国际法论文范文第1篇
1978年，一架编号为902的大韩航空客机在从法国巴黎飞往美国阿拉斯加州安克雷奇市时，偏离航向飞往了苏联北方舰队核动力战略导弹核潜艇的聚集之地，最后被苏联空军苏-15战斗机拦截并击伤，最终迫降在摩尔曼斯克市郊并造成两名乘客遇难。无独有偶，5年过后，一架从美国阿拉斯加起飞的大韩民航波音-747飞机，在飞往汉城（首尔）途中又偏离航道飞向了堪察加半岛南部以及萨哈林岛，而这次“碰巧”又途经了苏联部署在这一地区的战略弹道导弹基地。最终这架偏离正常航向的韩国客机被奉命起飞的苏-15战斗机击落，事后报道称，机上269名乘客全部罹难。事件发生后，世界舆论一片哗然。
到底是怎么回事？伊万·特列奇杨科上将1976年到1984年担任前苏联远东军区司令，当时正是他亲自下令击落了韩国客机。2007年5月2日，他在莫斯科去世，生前回忆透露：所谓“韩国客机”其实是美国人一手导演的騙局。
他说：“第一，早在波音飞机进入我国领空那一刻起，我们就获悉，机组成员在同北约情报部门通话。我们有很多次机会可以击落它，但没有那样做，因为如果飞机在堪察加半岛上空爆炸，可能会引爆潜艇或其他设施上的核弹，这将产生极其严重的后果。第二，如果我们迫使对方在我军用机场降落，美国人也可能引爆飞机，因为我们的战略航母就停泊在附近，上面也有核武器。”
后来的调查证实了这一判断。专家们得出一致结论：飞机内部发生了爆炸。具体经过是这样的：苏联空军歼击机发射导弹击中飞机，此后飞机又飞行了17公里，到达中立水域上空后爆炸。爆破专家认为，飞机是因内爆而解体的，爆炸威力相当于4吨TNT炸药。而苏联的导弹根本没有如此大的威力。
这架波音-747飞机的此次飞行有许多奇怪之处。从安克雷奇起飞时，飞机补充了4吨燃油，而飞往汉城根本用不了这么多燃料。此外，飞机起飞时间延后了40分钟，结果当它飞临苏联边界时，美国的侦察卫星正好抵达堪察加上空。特列奇杨科说：“我们当时已发现，飞机在向卫星发送密码文件。另外还有一点使我产生怀疑。我们在附近部署有两个导弹营，而飞机刚好从二者之间的缝隙中穿过，谁都打不到它。”
据当时的歼击机飞行员奥西波维奇中校回忆说，起初他想让波音飞机迫降，并发出了国际通用的信号。随后他开炮射击以示警告，炮弹从波音客机前方呼啸而过。但对方先是毫不理会，然后突然加速逃跑。奥西波维奇紧追不舍，在得到击落对方的命令后发射了导弹。不过他说：“我只是击伤了波音飞机，并没有击落它。我亲眼看着它飞离现场。”
下达开火命令的是航空师师长阿纳托利·利尔努科夫少将。他说：“波音-747客机装备了现代化导航设备，它大大偏离了航线，为什么机组人员却不知道？也没有能够及时修正航向？为什么机组人员对歼击机发出的信号和警告性射击毫无反应？美国和日本的地面监控人员为什么始终没有采取任何措施，纠正波音飞机的航向错误，坐视悲剧发生？为什么不与苏方联系，告知必要的数据？”
这架波音-747飞机上到底有多少人呢？打捞情况表明，机上乘客最多不超过29人。可是为什么有269人的行李呢？而且奇怪的是，这些行李都被串绑在了一起。特列奇杨科认为，此举的目的显然是为了防止水流将行李冲走，这样就可以证明共有269人死亡。而这些乘客在安克雷奇机场起飞前就离开了飞机。
参与调查此事的多个国际委员会都承认，苏方的做法是符合国际惯例和国际法的。没有人对苏联正式提出指控。苏联也没有给予受害者家属任何赔偿。
国际法论文范文第2篇
摘 要：中国正在崛起已经成为全球公认的事实，在国际社会的无政府状态下，“安全困境”是一种普遍现象。目前，伴随着中国崛起而日益增强的综合国力和不断提高的国际地位，世界各国对中国的恐惧感和不信任感不断增强，与中国在各方面的冲突不断增多，中国和平崛起之路并不平坦。论文从“安全困境”的概念入手，分析中国和平崛起的原因，提出加强国际合作，增强相互信任；加强文化交流，推动文化认同的和平崛起措施，致力于中国在崛起的过程中逃出“安全困境”，顺利实现和平崛起。
关键词：“安全困境”；国家安全；和平崛起
“安全困境”又称“安全两难”，由于国际社会一直处于无政府状态，国家间的“安全困境”就不可避免。但是“安全困境”并不是无法改变的，各国可以通过采取增加信任感的措施来缓解或突破。历史表明，大国的崛起往往会引发安全竞争，中国的崛起对世界各国造成的恐惧和疑虑不断增多。
一、“安全困境”的概念分析
“安全困境”是国际政治学的一个基本概念，最早对“安全困境”这一概念进行解释说明的是英国历史学家和政治学家赫伯特·巴特菲尔德，他把“安全困境”称为“霍布斯主义恐惧”。他认为，在无政府状态的国际体系中，主权国家作为主要的单元存在，就像霍布斯描述下的“自然状态”一样，国家之间不了解各自采取行动的目的。在这种局面下，国家之间会彼此存在恐惧感，特别是小国会对大国存在怀疑感和恐惧感，也许一个国家只是做一些普通的事情，根本没有伤害其他国家的想法，但是别国无法了解其真实意图，只能通过其行动揣测其目的，所以他们会加强自身的防御来应对这种恐惧，国家军备竞赛的不断升级就是这种困境下的产物，双方都以为对方是充满敌意的，是对自身不利的。巴特菲尔德在《历史与人类关系》中认为，即使没有任何一个蓄意出来危害世界的大恶人的干涉，历史上最大的战争也可能爆发。它最有可能在两个急于避免任何冲突的两个大国之间爆发[1]。正是由于“安全困境”的存在，均无意伤害的双方之间最终会爆发战争，巴特菲尔德将此描述为“现代国际冲突中的悲剧因素”[2]。
这一概念的最初提出是由美国学者约翰·赫兹提出来的，他认为，由于国际社会处于无政府状态，主权国家之上不存在超国家权力机构的存在，国家的行为不会受到世界性权威的规范与约束，这就会导致国家间不清楚彼此行动的目的，造成相互猜疑与相互不信任。在这样的情况下，主权国家只能通过采取更多的手段来追求更多的权力以增强自身的安全，从而缓解国家之间的相互恐惧与怀疑。但一国的行为同样会给其他国家带来不安全感，迫使其他国家为了维护自身的安全采取同样的行动。由于完全的安全自始至终无法获得，所以主权国家之间的安全竞争就难以避免，更无法消除，国家之间就会陷入无限循环的“安全困境”。在“安全困境”这一概念提出之后，由于美苏冷战的继续和现实主义在国际政治中的主导地位，使得这一概念在国际关系中发挥着日益重要的作用。
美国学者约翰·米尔斯海默在《大国政治的悲剧》这一著作中对“安全困境”也有一定的描述，他认为“安全困境”的意思是一个国家用来增进自身安全的手段往往最终有损其他国家的安全。某国采取一政策或者制造武器时，他们自己认为这属于防御性手段，但是该国的潜在对手却认为该国的这些动作具有进攻性[3]。例如1996年，美国把航空母舰移动到台湾海峡附近，往西太平洋调防潜艇，美国领导人认为这属于他们的防御性措施，但是中国认为这些行动都属于进攻性的包围战略。反之亦然，中国改善其军事能力的几乎所有举措在中国自己看来都是防御性的，但日本、越南和美国却会认为是进攻性的。总而言之，在国际政治现实主义理论中，“安全困境”是指一个国家为了保障自身安全而采取的一系列措施反而会降低其他国家的安全感，从而导致其他国家采取措施应对威胁，使得该国自身更加不安全的现象，国家之间这样一种相互作用的过程就是“安全困境”。
二、“安全困境”下中国和平崛起的原因
“安全困境”存在的根本原因是国际体系无政府状态的存在，只要这种状态一直存在，国家之间的“安全困境”就不可避免。虽然“安全困境”难以避免和不可消除，但是在一定条件下是能够得到缓解的，这也是困境下中国的和平崛起的原因。
（一）国际制度的规范
中国崛起已经成为国际社会无法否认的事实，但是国际社会对中国崛起的方式并没有形成一致的看法，大多数国家认为中国可能会走上争夺霸权的道路，并不能和平崛起。从中国崛起的客观国际环境来看，中国是一定能够实现和平崛起的。不论是从历史还是现实的角度，国际体系的无政府状态都是客观存在的事实，但是通过社会共有观念的建构，这种无政府状态可以形成三种不同的文化状态，分别对国家的行为进行不同的建构，即“霍布斯结构”“洛克结构”“康德结构”[4]。“霍布斯结构”侧重于自然状态，强调国家之间是敌人关系，“洛克结构”强调国家之间是对手关系，“康德结构”则强调国家之间是朋友关系。在理论上，只要通过社会共有观念的建构，国际体系的无政府状态最终是会达到“康德结构”的，国家之间原则上是可以成为朋友的。中国的崛起倾向于利用和平的社会共有观念和国际制度的规范最终使国际社会达到“康德结构”状态。在无政府状态的国际体系中，国际制度对各国采取行动起到了很大的规范作用。另外，国际法和国际条约也对各国的行为产生影响，对国家间的行动产生一定的制约作用，使得国家的行为更加具有公开性，从而缓解其他国家的恐惧感。近年来，中国为推动世界经济增长、维护世界和平做出了突出贡献，中国的发展需要世界，世界的发展也离不开中国，中国在国际社会上日益树立起文明大国、东方大国、负责任大国形象和社会主义大国形象。
（二）中国外交战略的需要
在新時代的背景下做好中国与周边国家的外交工作是实现“两个一百年”奋斗目标和实现中华民族伟大复兴的中国梦的需要。推进周边外交能够为中国营造良好的周边环境，使周边国家对中国的民族复兴持友好态度。中国在国际舞台上提出的“一带一路”“人类命运共同体”等理念充分体现了中国特色，对外讲好“中国故事”，提出中国方案，中国的国际话语权得到进一步提升。在“安全困境”下，中国强调要让周边国家通过中国的发展获得实际的经济利益，同时习近平总书记提出中国外交要讲情义和道义，要重视与邻国的友谊与认同。中国的总体战略就是同邻国建立命运共同体关系，努力突破“安全困境”的相互怀疑感，因为命运共同体将加深中国同邻国在经济、安全、政治等多领域的一体化程度。中国一直奉行的是独立自主的和平外交战略，不会因为争夺霸权而发动战争，根据现实主义理论，没有人能够保证中国在崛起的过程中会不会卷入战争，因此习近平总书记提出要有底线思维，同时强调深化军事斗争准备。在国与国安全困境的背景下，中国和平崛起是自身外交战略的需要[5]。
三、“安全困境”下中国和平崛起的措施
在当前的国际体系中，全球主导国家往往会通过遏制或制造争端等方式来制止其他国家的崛起，延缓他们的崛起进程，使他们不会影响自己在全球的主导地位和在地区的既得利益。在中国崛起的过程中，以美国为首的其他国家对中国采取遏制的战略，趁中国还未完全崛起制造争端，并对中国施加安全压力，造成“安全困境”。中国在和平崛起的过程中需要采取必要的措施来缓解其他国家造成的“安全困境”。
（一）加强国际合作，增强相互信任
冷战结束后，国家安全被提到更重要的位置，国家间共同的安全利益是实现国家安全的基础，各国之间的相互信任也就成为了突破“安全困境”，实现区域安全和全球安全的关键因素。在无政府状态下的国际社会中，为了让中国在“安全困境”下能够和平崛起，中国应该加强国际合作，寻求与其他国家在国际舞台上的合作，谋求国与国之间的相互信任，无论是发展中国家还是发达国家都可以成为中国寻求合作的对象。一是寻求与发展中国家的合作，中国作为世界上最大的发展中国家，在与其他发展中国家进行合作的过程中，可以与其他国家就国际事务进行联合，争取这些国家对中国在国际社会上提出的观点和倡议的认同和理解，进一步提升他們对中国的友好感和认同感。二是寻求与发达国家的合作，中国在选择合作对象时不能仅仅局限于广大发展中国家，在某些国际事务方面与中国存在共同利益的发达国家也应该成为合作的对象，不能因为在某一领域存在利益冲突而拒绝与该国合作。中国需要通过加强与他国合作、积极承办国际活动多交朋友，少树敌人，加强与其他国家的交流，增强自身的政治透明度，使他国能了解中国的意图，展示中国的国际形象，使中国在国际舞台上能得到更多国家的支持与尊重。总之，中国应该积极加强国际合作，联合存在共同利益的各国在国际社会中共同应对国际事务，缓解“安全困境”，更好地实现和平崛起[6]。
（二）加强文化交流，推动文化认同
经济全球化和区域集团化为各国间的文化交流提供了重要平台，文化软实力在国际竞争中的作用也日渐突出，加强中国与其他国家的文化交流成为中国现代化建设的一个必不可少的环节。中国自2013年提出“一带一路”倡议以来，连续举办了两届“一带一路”国际合作高峰论坛。习近平总书记明确提出，要将“一带一路”建成和平之路、繁荣之路、开放之路、创新之路、文明之路。“一带一路”建设要以文明交流超越文明隔阂、文明互鉴超越文明冲突、文明共存超越文明优越，推动各国相互理解、相互尊重、相互信任。文明因交流而多彩，文明因互鉴而丰富，文化的交流会带来创造性的思维和可持续发展。改革开放四十多年来，尤其是党的十八大以来，中国对外文化交流传播工作取得了丰硕成果，通过在海外设立孔子学院，并与其他国家共同举办“文化年”“交流年”等国际文化活动，使中国的武术、京剧等优秀传统文化在国外得到积极传播。中国需要积极举办国际文化交流活动，发挥主场优势，例如2019年中国举办的亚洲文明对话大会就是亚洲各国文化交流的重要平台。中国既要积极主动地对外弘扬优秀文化，增强中华文化的国际影响力，也要热情欢迎世界各国的优秀文化在中国传播，加强多元文化的交流与碰撞。世界各国不同文化的相互交流有利于增强国家之间的文化认同感，缓解“安全困境”引发的信任危机，为中国和平崛起提供了文化保障。
四、结语
当今的国际体系仍然处于无政府状态，国家间依然存在“安全困境”，导致各国间处于防范状态。虽然“安全困境”无法消除，但是各国可以以共同利益为基础，加强国家间的交流与合作，采取有效措施缓解它的危险。只要世界各国在合作的基础上增强彼此信任，求同存异，提升双方的友谊感和认同感，就可以突破“安全困境”，建立友好关系。中国经过四十多年的快速发展，日益走近世界舞台的中央，综合国力迅速增强，国际地位得到明显提高，更接近实现中华民族伟大复兴的中国梦和“两个一百年”奋斗目标。在实现奋斗目标的过程中，中国需要和平与稳定的外部环境，但是中国与多个国家间存在“安全困境”，例如中美安全困境、中日安全困境、中印安全困境等，这些不稳定因素都会对中国的和平崛起造成不利影响。中国需要在不损害自身利益的条件下采取积极措施，加强国际交流与合作，营造良好的国际环境，与世界各国共同打造人类命运共同体，增强国家间的信任感，努力化解“安全困境”，为中国的和平崛起创造积极条件，为世界的和平与发展贡献自己的力量。
参考文献：
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[3][美]约翰·米尔斯海默.大国政治的悲剧[M].王义桅，唐小松，译.上海：上海人民出版社，2014.
[4]耿进昂.国际政治中安全困境的理论分析[J].华北水利水电大学学报（社会科学版），2017（4）：44-47.
[5]王成君.“安全困境”视域中的中国和平崛起[J].吉林省教育学院学报，2014（11）：115-117.
[6]叶江.试析大国崛起与“安全困境”的关系[J].世界经济与政治，2005（2）：37-42.
（责任编辑：李凌峰）
国际法论文范文第3篇
[摘 要]现有国际法规则体系，以国家为权力与义务主体，“国本主义”主导其主流价值与制度设计，“人本主义”鲜有提及，或较之“国本主义”作为低位阶规范，对国际法鲜少发生作用。近年来，伴随着全球化浪潮的影响与全球市民社会的形成，国际法领域中的人本化趋势呈现出渗透性的发展势头。本文以“人本主义”为价值尺度与分析框架，就国际法人本化与国家主权的关系进行了纵深性地梳理与研究，辩证性地看待国际法领域中的这一两难问题。
[关键词]国际法;国家主权;人本主义;国本主义
一、人本主义视阈下的国际法
正如马克斯·韦伯所言：“任何一项事业的背后都存在着某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量。”[1]98而决定法的发展方向和命运的力量，便是人本精神。事实上，从西方法学的演进历程来看，有一重要发展脉络，那便是尊崇人的主体意识和权利意识，从人性出发，客观看待与满足人的需求，以此作为法律制度构筑的本质起点与旨归。毋庸讳言，国际法最终也应建立于、并服务于人类自身的内在性需求，从而，国际法的人本化在学理上和逻辑上具有必然趋向性。然而，质疑国际法人本化命题的观点也较普遍。
首先，有观点认为，人本主义作为以人为价值和尺度的哲学认知，是“无需”证成的元理念，属“应然”范畴，而国际法应更切重于“实然”法律规则;
其次，国际法是以国家、政府间国际组织和争取独立的民族等为主体的法律规范，“不论是被界定为‘共处法’，还是被描绘成‘合作法’，或是被认定具有‘共进法’趋势，其国家间的属性从未被怀疑过。”[2]89因此，在国际法领域讨论人本化问题，不仅容易导致忽视国际法的独特规定性而流于泛化，而且因为主权国家的存在，国际法中的人本制度本质上是“不可能”实现的。此外，理论与实践中已有国际人道法和国际人权法规则，人本主义已然蕴含于这两大分支部门所建立的制度规范中，“旧酒”何需装“新瓶”？
人本主义之于国际法“无需”与“不能”的观念，缘于并加剧了对国际法人本化问题的误读。在人本主义视阈下，国际法的人本化如何界定？成为国际法人本化命题的先决性前提。然而，迄今尚未形成一致的定义[2]90。
有西方学者认为，所谓国际法的人本化主要是指在国际人道法和国际人权法的影响下，国际法从传统意义上以国家为中心转移至以个人为中心，日益关注对国家边界范围内个人权利的维护[3]425。并且，国际法的人本化趋势最终将促使国际法发展为“世界法”、“人类法”。[4]201-204而中国学者认为，“现代国际法是以人本主义为理念的，即其是以追求单个人、整个人类、国家的各种权益的确立、维护和实现为其最高的、终极的目的。”[5]138国际法的人本化，主要是指“国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现”[2]90。
综观国际法学界对国际法人本化的理解，各种观点之间既有共性也有差异。其显著共识在于：对个体权利的尊重与维护构成国际法人本化的基本特征，并以此为基础延伸至对群体权利的保护。而彼此的差别在于对国际法人本化趋势中国家角色的不同认识。三种观点反映了这种认识上的差异。
第一种观点认为，国际法人本化的本质特征在于：人的地位的提升与国家地位的边缘化。尽管这一进程缓慢，但最终趋势不可改变，因此，国际法的人本化趋向于个人与国家的必然对峙。
第二种观点认为，国际法的人本化并不必然意味着对国家的消解，国家作为“类”的整体，是“类”存在意义上的“人”，理应被包容于人本化的逻辑范畴内。国家与个体、群体共为国际法人本化的对象。
第三种观点认为，国家在国际法的人本化趋势中扮演着至关重要的角色，国际法人本化的实现，必须现实性地依靠国家机制，以个人中心取代国家中心不过是一种想象与假象。
对国际法人本化问题的界定莫衷一是的关键，在于陷入了理解上的误区。法的人本化并非单一地、直接地对应于“法←→人”的模式，法学之下各个部门法各有其规定性，如果仅以“法←→人”的模式来理解法的人本化的话，各个部门法便失去划分与存在的意义，法本身也将流于理想化的口号而已。因此，对法之人本化的理解应切中于两大范畴。其一，人本主义之于法是一种价值衡准。其二，人本主义之于法是一种制度规范。作为价值尺度，人本主义是外在于、并高于法的文本规则的;而作为制度规范，人本主义构成法的自体性内容。
与之相应，国际法人本化的界定应分为两个层面。
首先，作为制度规范本身的人本化国际法，是指现有国际法体系中所广泛存在的“直接规范”人的权利的具体规则（人←→国际法）。如以国际人道法与国际人权法为主体，外交保护法、引渡法、国家责任法、外层空间法、国际环境法、国际海洋法、国际刑法、知识产权的国际保护、世贸组织规则、国际劳工法等国际法分支领域中所普遍存在的人本化制度。
其次，作为价值导向的人本化国际法，还指那些能“间接利于”实现人的权益的制度规范（人←→国家←→国际法）。将国家与国际法的人本化完全对立的观点与国际实践背离，一个善治的国家是国际法人本化实现的载体。因此，保障国家有效运行的国际法规则，如国家主权平等原则、不干涉内政原则、和平解决国际争端原则等基础规范，也应被视为人本主义理念在国际法中的体现，而且这部分人本国际法规则构成了国际法学科规范的独特规定性。
追求国际法的人本化，并非等同于构建由人到国际法（人←→国际法）的单一模式。反对国际法的非人本化，实质上是反对在国家到国际法（国家←→国际法）的模式中，国家所易形成的对人的异化。因此，国家与国际法的人本化并非构成抵触，国家对国际法人本化的实现提供现实基础、基本依托，可以说，善治的国家应视为国际法人本化的实践机制的组成部分之一，与之相应，有益于国家善治的国际法制度（国家主权平等、不干涉内政原则等）也应在广义上成为国际法人本化的合理外延。同时，无可回避的是：国家与国际法人本化在一定程度上存在不可调和的对抗，人本国际法对此应持有何种立场？按照人本主义的理念，人作为目的应在价值体系的位阶中处于最高位，当人的利益在国家体制下受到大规模地严重侵犯，这将导致国家失去其应有的合理性基础，而唯有所谓的国家利益让位于人的利益时，国际法方能成为真正意义上的具有中正的人文关怀的法律。
人本主义在国际法中的铺陈与浸润，国际法对人的尊重与保障，最终将使国际法走向真正意义上的法律成为必要和可能。
因此，国际法的人本化之于当代国际法并非是新生事物，国际法的人本化始终存续于国际法历史演进的脉络中。只是由于国家主权在国际法领域具有特殊规定性的价值而得到持久强化，国际法的人本化才日益显现其与现有国际法规则的异质性。事实上，人本主义的价值导向在当代国际法中或隐或现，现有的国际法规范已部分彰显了人本化实践。其中，国际人权法与国际人道法作为国际法人本制度的主体规范，外交保护法、引渡法、国家责任法、外层空间法、国际环境法、国际海洋法、国际刑法、国际知识产权法、WTO规则、劳工标准与贸易自由化的挂钩等国际法分支领域中的人本制度，构成非主体性制度群。人本主义国际法往往被国家本位所隐没和遮蔽，国际法的人本化是对人本价值取向的回归。
二、国际法语境下人与国家的对立与统一
自威斯特伐利亚体系（westphalian system）形成以来，民族国家（nation-state）便居于人类政治生活的中心。与之相应，国际法也主要成为调整国家间行为的法律规范。然而，以资本、产品与通讯全球化为要素的经济全球化浪潮日益拍打着民族国家的堤岸，传统国际法所界定的国家基本构成因素正经受着审视与修正，与经济全球化相伴生的全球治理、国家善治、主权的合法性、人权的普世性等理念，丰富了“后威斯特伐利亚主权国家体系”的政治想象。国际法的人本化与国家主权问题便是这一宏大命题的表述之一。
长久以来，尽管东西方国家的分歧较大，但在国际法语境中，对人与国家的关系，尤其是人的利益与国家利益的对立与统一问题，更多地被放置在现实层面予以审慎理解与制度规范。例如，人权问题被认为主要是国内法问题而由国家来主导。
同样，在国家间体制的国际法中，“人”的属性的“自然性”、“一般性”，更多地为其“身份性”、“归属性”所替代。作为“政治公民”的“人”成为国际法领域中“个体”的常态。因此，非“自然状态”下的人的权利，便难以回归为“自然权利”;民族国家之下，人的权利往往从属于国家利益，“自然权利”让位于“政治权力”。故此，在国际法的理论与实践中，主权国家统辖着一定数量的民众，成为人民福祉的来源;同时，也成为遮蔽侵犯人权的巨幕。
从近代理性主义与自由主义政治哲学、以及理想主义的国际关系学者的视角来看，人的利益是自为性与首要性的，国家的利益是工具性与从属性的，国家应成为实现人的价值的途径与保障，而非成为侵犯人的权利的主体。人的利益决定了国家存在的历史性与阶段性。所以，人的利益的本源性，国家利益的非本源性，本质上决定了人与国家利益的“应然”统一。
但从权力政治与现实主义国际关系学者的视角看来，这种“应然”状态不过是一种近乎“幻想”的“理想”而已。
首先，政治不是每个人的政治，政治是少数“精英”的政治;政治的目标不是实现自由、民主的人本化与庸众化，政治在本质上是满足少数者利益的工具。其次，国家产生之后，拥有独立的法律人格，拥有其自为性的价值体系，而且其价值判断主体与价值标准创设主体同一，这一特点在平等者之间无管辖权的国际法中，尤其得到了最大程度地强化与放大。最后，国际法是国家“间”的法律规范，国际政治的深刻内涵是区分“敌我”，国际合作仅仅是阶段性与手段性的，世界大同远未达成也无需达成。
因此，国家的政治功能根本不是建立在普世化的人本主义的基础上，国家与人的利益必然存在内在的冲突。国际法应量力而为，致力于国家间的秩序与和平，而非人本化的“乌托邦”。
笔者认为，人的权利是一切政治思考的核心，也是法律制度的起点与归宿，人本主义的价值取向决定了公共权力的工具性，也注定了国家的消极品性，人的权利与自由是公共权力的唯一目的，而国家不过是一种“必要的邪恶”。国际社会无政府状态的格局并不能赋予人与国家关系以独特性，国际法的人本化在理论本源上具有必然性，而全球化更推升了人本化在现实层面的转化。
三、全球化背景下国际法的人本化与国家主权的交互影响
就全球化对国家主权所产生的影响，学界已多有讨论，激进与保守俱在，流派与歧见纷呈，在此不予赘述。本文将就全球化背景与变量下，国际法的人本化与国家主权的相关性影响加以考察。
国家主权，在国际法上，且依照最严格与狭隘的界定，是指不从属于任何他者的最高威权。[6]92而本文所论国际法的人本化，是指在国际法的制度规范中，注重于增益人的因素，并将对人的权利与价值的实现置于国际法价值体系的高位，促使原有以“国家”为本位的国际法向以“人”为本位的国际法予以转变。这一转变将对传统国际法的基石——国家主权——产生何种影响？
需要予以说明的是，国际法的人本化的根本性特点，在于其价值衡准较之以往有所调整：在人本国际法的价值体系中，最高价值规范是“人”的利益，而非“国家”利益。在此，“人”处于“国家”的上位，“人”具有优于和高于“国家”的本源性价值。然而，这是否意味着人本国际法中，“人”与“国家”始终处于对立与冲突的地位？其实，并非如此！国际法的人本化所导向的是“人”与“国家”的对立与统一。两者的对立，代表了人本国际法的本质属性。然而，两者的相互依存与统一更体现了彼此关系的常态。那种认为国际法的人本化仅仅单一地指向“人”的价值居于“国家”之上的考量过于片面。在国际法的现有体制中，人本主义在国际法中的实现，在很大程度上必须借助于国家这一途径。故此，人本国际法涵盖了“人”与“国家”的必要和谐与适度张力。
进而，国际法的人本化与国家主权原则彼此对立而统一。“国家”至上还是“人”至上，表述了人本国际法与国本国际法的本质差异与截然对立;为了实现“人”的价值、保障“人”的权利，国家这一公器应当作为有效工具，从而成为人本国际法的现实载体。
目前，国际社会的190余个国家，大多数都是多民族的主权国家，而全世界大部分人口也均居于民族国家这一政治单元之下。这一政治共相意味着，历经岁月的风霜洗礼，尽管人与国家的关系呈现出或松散或紧密的阶段性特点，但两者的相互依存实为历史的必然选择。“地球村”尚且还仅是一种比拟，“世界大同”也不过是一种远景或幻影，人对主权国家的归属与依赖，营造了国际法人本化的现实性语境。
所以，应予辩证地、客观理性地看待国际法人本化与国家主权的关系问题。
（一）国际法的人本化挑战国家主权的最高性，推动主权国家趋于善治
在国际法的制度规范中，国家主权的本质特征在于其对内的最高权与对外的独立权，且平权者的无政府国际体制，强化了国家主权的威权性。然而，国际法的人本化将人的范畴超越于国家范畴，人本因素优先于国家主权，从而构成对国家主权最高性与权威性的严峻挑战。这也体现了人本主义国际法与国本主义国际法根本性的、绝对化区别，同时，也是国际法人本化的价值所在。
在现有国际法的制度框架内，民族国家借以主权的权柄实现国家利益，在主权国家之上缺乏更为高位的制约性与反思性力量，这虽为国际社会的常态，但也成为国际法顽疾之根源所在。缺乏人文关怀与人本约束的国际法，仅止为国家间的行为规则;国际法深受国家主权的制约，难以成为真正意义上有威慑力的法律规则。因此，国际法的人本化将推动国际法向更为完善的方向发展。
而且，国际法的人本化对国家主权所施以的压力，能够对国家校准其主权的定位产生一定的影响，并推进国家的民主与善治。其实，得到民主化的治理恰为人的自然权利之一，也为国际法人本化的应有之义。美国学者弗兰克指出，“民主治理的权利”（The Right to Democratic Governance）以及“民主治理规范”正在逐渐在国际法中予以显现。[7]234在弗兰克看来，以往国际法注重“有效统治原则”，而不问政府的合法性起源，这一做法与立场是值得商榷的，并越来越显见其局限性。弗兰克提出几点建议：其一，国际法对政府的合法性问题予以关注无可避免，而且，应改变以往的放任做法，最终设立国际普遍标准来判断与识别政府的合法性;其二，合法政府的核心条件之一，在于政府来源的民主性;其三，应切实将获得民主治理视为并规范为一项基本人权，并通过有效的监督与秩序措施保障该自然权利能得以践行。[8]46-91
诸多著名的国际法学家赞同弗兰克教授的这一观点，甚至更进一步。如哈佛大学的斯劳特教授明确指出：“国际法学说由于未能充分重视民主和平而有所缺陷。”[9]49而且，这一理念其实在某种程度也得到部分联合国官员的认可。2005年，安南曾在《大自由：实现人人共享的发展、安全和人权》的报告中强调，“民主不属于任何国家或区域，而是一项普遍权利”[10];此外，联合国通过设立民主基金等措施，有效地推进善治在全球范围内的实现。
可见，国际法的人本化具有矫治国家主权的功能。一方面，树立人本的价值准则，超越并挑战国家主权的最高性;另一方面，鞭策主权国家趋于善治。
（二）国家主权对国际法人本化的依托与制约
国际法的人本化与国家主权的关系，除了绝对化程度上的相互抵触之外，两者的相互协调应占据主导地位。因为，国际法人本化的实现需以主权国家为依托，国家主权可为国际法人本化的现实化机制。如若将国际法的人本化完全等同于对国家主权与民族国家的摒弃，将国际法的人本化单一地解释为国际法以个体为主体，这将导致与国际法的基本理论与实践不符。国际法的人本化属于“应然”范畴：“应该……”，而国际法人本化的实现机制属于“实然”范畴：“如何……”、“是……”。因此，当代国际法中关涉国家主权的相关规定，从宽泛意义上而言，可视为国际法人本化的组成部分，如国家主权平等原则、不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、国际合作原则等。当然，不能遗忘的是，这一结论的先决性前提是“人”的因素（权利与价值等）构成对国家及其主权的基本制约。
当代国际法体现了国家主权对国际法人本化的现实性依托。国际法中对人权的维护，对人道的诉求，无不主要置于国家及其主权的框架内予以实施;国际性的监督、评估与保护制度，并未先在性地凌驾于国家机制之上，而被理性与客观地界定为对国家失范的补救。很显然，2005年时任联合国秘书长安南在其题为《大自由：实现人人共享的发展、安全和人权》的报告中，对此表示了赞同。“我们必须承担起保护的责任，并且在必要时采取行动。这一责任首先在于每个国家，因为国家存在的首要理由及职责就是保护本国人民。但如果一国当局不能或不愿保护本国公民，那么这一责任就落到国际社会肩上，由国际社会利用外交、人道主义及其他方法，帮助维护平民的人权和福祉。”[10]
“就世界的一般情况和欠发达世界的大多数情况来说，必须强调一点：说到底，现当代国家（虽然往往是不成熟的现当代国家）与个人一样，有其丰富和重大的道德含义，特别因为它有着为国民提供安全、福利、认同感和正义这四大类根本价值的作用。在当今乃至长远的未来，只有国家才能提供一个国民社会较正常生存和发展所需的各不同类服务的大部分，那是其他任何组织都无法在庶可攀比的程度上做到的。对广大发展中国家的人民来说，这种道德含义尤其重要。”[11]41赫德利·布尔也深刻认同国家的价值，他强调：“只有通过获得了国家的控制权，并且在别国和国际社会的要求面前维护了国家主权，才能有效地对抗外国的统治，而他们在缺乏这些权利时往往被外国统治……第三世界各国人民在推进其目标方面的伟大工具是国家，他们从夺取对国家控制权开始，继之以使用国家，亦即对内促进民族认同，建立对本国经济的控制，与外部敌人的国内代理人作斗争，在国际上则与外部国家建立关系，与友国携手合作，分化敌国营垒，并且使全世界知晓其观点。西方自由国际主义者如此频繁地注意并予指责的第三世界各国人民的‘国家主义’，植根于他们自己的痛苦经历，即没有国家就一无所能”[12]。
另一方面，国家主权对国际法人本化的制约是当代国际法存在的基本事实。国际法赖以建立的无政府国际社会，构成国际法问题的基本语境，主权的至上性便是这一平权者无管辖权的当然结论。尽管人本价值之于国家主权具有逻辑上的必然性，但严峻的现实是主权与人权的相分离、相对抗，主权更多地成为国家谋求国家利益的工具，而非保障基本人权的工具。在现实层面，人本价值于国家而言并非本源性职能，国家利益也并非指向人的利益。这一点在不同政治制度的国家间也存在巨大差异。一般而言，民主、宪政、善治的国家能较大程度地将人本价值视为国家利益的内涵之一;而恶政、专制的国家，人本价值难以上升为国家的价值目标。
从现阶段国际法的现状来看，在国家主权与国际法人本化的相互关系中，国家主权构成国际法人本化的阻碍因素，仍成为两者关系的主导方面。例如，由于国家对主权独立性及国家利益的顾虑，与国际性武装冲突相较，国家对非国际性武装冲突中适用国际人道法规则，持谨慎而保守的立场。类似的问题在国际法各分支领域，比比皆是。这足以说明，国际法人本化与国家利益的相悖是现阶段国际法的主流现象。然而，尽管如此，需要强调的是，国际法人本化仍应被视为国际法的应有状态与未来发展趋势。现实的并非合理的，现实的仅是现有的，国际法应依循人本主义的逻辑，补正当前规则的缺陷，导向有益于人的生存与发展的路径。
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责任编辑 宋桂祝
国际法论文范文第4篇
摘 要：冲突规范的任意性适用，是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法。以民事诉讼程序为观察视角，当事人对诉讼资料的控制权和法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。在个人可以自由处分权利的法律关系领域，当事人有权在适用冲突规范及其指向的外国法可能带来的实体利益与遭受的程序不利益之间进行衡量，自行作出是否适用冲突规范的决定。
关键词： 冲突规范任意性适用；程序处分权；程序利益
文献标识码：A
收稿日期：2008-02-29
作者简介：徐鹏 (1973-)，男，湖北黄石人，西南政法大学经济贸易法学院教师，法学博士。
在国际民商事交往日益频繁和深入的今天，冲突法已成为一国法制不可分割的有机组成部分。冲突规范作为法所应具有的效力似乎表明，其适用不应取决于当事人的意愿；无论当事人提出请求与否，法官都应依职权主动适用。涉外民商事审判中存在的冲突规范任意性适用现象因此被认为与国际私法的主流理论相背离，并危及国际私法存在的基础。然而，冲突法并非自给自足的封闭体系，如果采取一种外在视角，将冲突规范任意性适用现象置于其运作的制度性载体即民事诉讼程序中予以观察，则有可能对冲突法运作的机理有更为全面的认识和把握。
一、问题和研究路径
一般认为，在涉外民商事审判中，一旦案件管辖权得以确立，法官就要对案件涉及的争议进行识别并适用法院地相应的冲突规范确定准据法，进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。法官依职权适用冲突规范似已成为涉外民商事案件法律适用过程中不可或缺的重要环节。与此相对，冲突规范的任意性适用将是否适用冲突规范的决定权赋予当事人，它是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法[1]。这就意味着，冲突规范能否得到适用实际取决于当事人的意愿，法官并无依职权主动适用的职责；在当事人未提出请求时，法官得忽略案件的涉外因素，直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷。(注：在河北圣仑进出口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运(天津)有限公司无单放货纠纷案中，法院认为“虽然涉案提单背面条款约定，‘因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。’但是，原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地法外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。”(参见2002年天津海事法院[2001]海商初字第144号一审判决。)还可见湖北省高院二审、最高人民法院再审审理的饭野海运公司与苏豪国际集团股份有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷案。(湖北省高院[1997]鄂经终字第294号二审判决，最高人民法院[2000]交提字第7号再审判决。))
冲突规范的任意性适用并不能武断地认为是司法实践对冲突法理论的不当偏离，程式化地将其归咎于法制的不完善或法官素质的低下。实际上，冲突规范任意性适用方式为一些国家的司法判例所确立，跨越不同法系国家而广泛存在。以英国为例，冲突规范的任意性适用常常被外国法的程序性处理方式所遮蔽。英国普通法传统上将外国法视为事实，当事人如果意图将外国法作为自己诉求的依据，应如同提出案件事实一样提出适用外国法的请求[2]。否则在一般情况下，尽管案件事实所包含的涉外要素已非常明显，法官也没有权力和义务主动引入冲突规范及其可能指引的外国法。英国学者麦克柯林在海牙国际法学院演讲时指出：“冲突规范是引导法院地法官的规则，如果当事人允许实行引导” [3]。冲突规范适用由此显现出明显的任意性：在通常情况下，法官并不能主动依职权适用冲突规范，当事人掌握着是否申辩冲突规范及其指向外国法的决定权。
现 代 法 学 徐 鹏：论冲突规范的任意性适用——以民事诉讼程序为视角冲突规范的任意性适用并非只存在于普通法系国家而具有局限性。从法国晚近适用冲突法的过程来看，自1959年“Bishal案”确立由当事人自主决定是否适用冲突规范以来，在近半个世纪的时间里，法国最高法院的立场显示出从冲突规范任意适用、依职权适用、又回到任意适用、最终再到依职权适用与自由裁量适用相结合的不断否定再否定的轨迹[4]。目前冲突法适用应遵循的规则确立于最高法院1999年“Mutuelle du Mans和Mme Elkehbizi案”，法院最终以争议是否涉及可自由处分的权利作为法官是否应该依职权适用冲突规范的标准。在Mutuelle du Mans案中，(注： Mutuelle du Mans， Cass. 1e civ. fr.， 26 May 1999， 1999 Bull. Civ.I， No.172.)最高法院判定，当争议涉及当事人有权处分的权利时，法院适用冲突规范的义务得以免除。最高法院同一天在“Mme Elkehbizi案”的审理中进一步明确，(注： Mme Elkhbizi， Cass. 1e civ .fr.， 26 May 1999， 1999 Bull. Civ.I， No.174.)在涉及当事人不可处分的权利时，法官适用外国法的职责仍然存在。概言之，当前法国针对冲突规范适用的规则是：当纠纷涉及当事人可自由处分的权利且当事人未予请求时，法院并无一般性的义务而是可以自由裁量是否适用冲突规范；然而，在关涉当事人不可自由处分的权利事项时，法官有义务主动适用冲突规范及其指向的外国法调整当事人之间的权利义务关系。与之相似，瑞典的理论和实践表明：只有在当事人不可处分权利的法律关系领域，法院才担负依职权主动适用冲突法的职责；而在当事人可处分权利的法律关系范畴内，法院得应当事人的要求直接适用法院地法[5]。
冲突规范任意性适用虽然在不同国家表现各异，但其共同点在于，在私人可以自由处分权利的民事法律关系领域，当事人的意愿往往成为冲突规范是否适用的决定因素；在当事人未提出诉求时，法院可以忽略案件的涉外因素，将其视作纯国内纠纷而适用法院地法。
国内外司法审判中的冲突规范任意性适用现象开始引起我国国际私法学界的关注。有学者从三个方面对其进行了批判：首先，冲突规范适用与外国法证明方式是两个不同层次、性质各异的问题；不能倒果为因，从特定的外国法证明模式反向推导出冲突规范任意性适用的结果。证明、解释和适用外国法的实践难题因此不应对冲突规范的适用方式产生影响。其次，当代冲突规范从整体上已经非常接近于实体规则，既然冲突规范远离程序性质，冲突规范的适用就不可能是一个程序问题；程序处分权也就不能成为冲突规范任意适用的依据。再次，冲突规范的任意性适用与法律选择中当事人意思自治方法的基本内涵相违背。总之，冲突规范的任意性适用将导致严重的后果，即“国际私法在大量国际民商事案件中就会被冷落一旁，名存而实亡”[6]。
不难看出，以上对冲突规范任意性适用的批判建立在概念主义思维方式基础之上，即冲突法是一个由概念、规则和原则所构成的逻辑清晰、层次分明的统一体；只需诉诸冲突法自身，在现有体系下通过明确概念的内涵和外延，界定不同规则适用的先后顺序，把握原则涵盖的范围和界限，就可以占据理论制高点，对冲突法适用中的实践问题进行全面和深入的评价。正因为冲突规范的任意性适用难以通过严格的逻辑推演予以解释，无法纳入到冲突法的既有概念框架，因此必须予以彻底否弃。
但是，冲突法并非仅仅是理性认识或纯粹思辨的产物。仅仅从冲突法规则体系出发评判冲突规范的任意适用方式，有可能忽视这样的事实：在涉外民商事纠纷解决的大背景下，冲突规范适用并不能脱离特定民事诉讼程序而独立实现；不同诉讼主体在特定诉讼程序构造下权利和义务的分配将可能影响冲突规范的运作。更为重要的是，如果满足于概念、规则和原则之间的逻辑推导，冲突法有可能演变成为一个与鲜活生动的社会生活相隔绝的静态规则体系，无力去发现和回应作为法律关系创设者的“人”的具体利益需求。有鉴于此，我们不妨采用一种外在的观察视角，将冲突规范任意性适用置于特定的民事诉讼程序框架下予以分析，尝试探求任意性适用得以运作的影响要素。
二、程序处分权构成冲突规范任意性适用的法律依据
冲突法与民事诉讼法两者之间的关联未曾引起过多关注。其原因大概是，民事诉讼程序只被视作手段或工具，消极和机械地服务于法官适用冲突规范的审判活动并以最终产生实体裁判结果作为其存在目的。这种理解似乎失于片面和武断。在涉外民商事案件的审判中，冲突规范的适用需要在民事诉讼的制度框架内得到实现，冲突规范的适用方式也相应地会受到特定诉讼程序的影响和制约。现代民事诉讼程序虽然存在诸多差异，但在民事诉讼的基本构造上，也就是双方当事人之间以及当事人与法官的关系上却具有共性，可归入当事人主义的民事程序结构[7]。在不涉及第三人利益或社会公益的情况下，当事人对私法权利或者私法法律关系的自由处分权应该受到尊重；实体法上的处分权延伸至民事诉讼程序而形成的当事人程序处分权，包括对特定诉讼资料收集和提出的控制权以及对法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。
(一)当事人诉讼材料控制权的影响
作为当事人主义民事诉讼模式的基本内涵，辩论主义原则所包含的诉讼资料的控制权，使当事人可以自行决定是否提出构成冲突规范适用前提条件的诉讼材料。
辩论主义原则从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利(权力)义务的范围，其基本内涵包括：1直接决定法律效果发生或消灭的必要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础；或者说，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。2法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础。3法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据[8]。
在辩论主义原则下，当事人对诉讼资料的控制权与冲突规范的任意适用息息相关。冲突规范是确定涉外民商事法律关系应受哪一国法律调整的间接法律规范，它得以适用的前提是所涉法律关系的主体、客体和内容这三个要素中至少有一个与外国有联系。从辩论主义的内涵观察冲突规范的适用，似可得出以下结论：首先，在当事人主义的诉讼构造下，是否向法院揭示案件的涉外因素可以归结到当事人程序处分权的范畴，除非涉及第三人利益和社会公益事项，法院原则上不应依职权调查当事人之间的纠纷是否包含涉外要素。法院的判决范围由此受当事人主张的约束，并且只能将裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其次，当事人应承担争议含有涉外要素的主张责任。如果当事人没有主张争议法律关系的主体、客体或内容含有涉外要素，从而导致冲突规范适用前提的缺失，当事人自然要承担由此引发的消极后果，即承受冲突规范及其指向的准据法不能得到适用而可能导致的实体法上的不利益。再次，国籍、行为地等涉外要素对于冲突规范适用具有重要意义，应成为辩论主义原则涵盖的对象。从实体法角度出发，辩论主义针对的乃是诉讼中的主要事实。(注： 就辩论主义原则适用的范围而言，主要事实和间接事实的区分构成了一个较为重要的问题。学者们提出了不同的观点：第一种主张回避主要事实和间接事实如何划分的问题，以特定事实能否影响诉讼胜败作为辩论主义原则适用的基点；第二种意见认为，不论是主要事实还是间接事实，所有的事实都必须经过当事人主张才能作为判决的基础。第三种观点采取了折中的方式，认为需要当事人主张的主要事实并不是由法律规则的构成形式决定的，而必须基于该法律的立法目的、当事人攻击防御的方法、认定事实的范围，从促进审理的角度加以明确。(参见：张卫平. 诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M]. 北京：清华大学出版社，2000：179-180.)笔者认为，从实体法范畴出发对主要事实和间接事实进行划分的借鉴在于：应从功能主义的角度出发，从当事人权利义务关系受到影响的程度来认定某一事实材料是否应由当事人主动提出。 )在涉外民商事审判中，纠纷的涉外要素由于构成冲突规范适用的根本前提，将会直接影响纠纷的实体解决也即当事人权利义务关系的调整，因此不宜归属到间接事实或辅助事实的范畴而成为法官主动行使证据调查权的对象。当事人应被赋予程序处分权自行决定是否向法院呈交可能导致冲突规范适用的诉讼材料。
概言之，当事人可以基于程序处分权，剥离争议中具有涉外性质的事实要素，从而避免冲突规范以及外国法的适用，因为这并不在他们的争议范围之内，如果当事人能自由地提出他们认为与争议有关联的事实并且法院不能主动调查和引用其它事实，忽略与冲突规范适用相关事实材料的做法就可以接受[9]。这在一些普通法国家表现地更为明显。在英国，将外国法视作事实的意义在于：有关事实的证据资料的提出属于当事人控制的领域，法官原则上没有义务和权力干涉当事人的程序处分权；如果当事人未申辩冲突规范指向的外国法，英国法院将会适用英国法[10]。
(二)当事人法律适用参与权的影响
程序处分权可以进一步延伸到法律观点的形成和塑造层面，为冲突规范的任意性适用提供更为充分的法律依据。民事诉讼程序从原告向法院提交以诉状为核心的诉讼材料开始启动。当事人向法院提出诉讼请求时，即使他们希望纠纷按照法院地法裁判，也可能会在不经意间将自己的国籍、住所或合同的签订地、履行地、侵权行为地等事实要素纳入诉讼材料而没有意识到它们对冲突规范适用所具有的重要意义。既然法院的职能是对事实材料作出评估，了解和判断它可能具有的法律意义，当事人就很难避免法官依据当事人呈交的含有涉外要素的材料主动适用冲突规范。因此，如果将程序处分权限定为当事人对诉讼资料的控制权，其为冲突规范任意性适用提供的法律依据就可能具有局限性。
依据现代民事诉讼的理论和实践，当事人在法律适用上的参与权可以成为冲突规范任意适用的重要依据。在传统观点看来，当事人和法官在民事诉讼中的角色划分是泾渭分明的：当事人的程序处分权只涵盖审理对象的提出和证据资料的收集和呈交等事项；与之相对，法律适用则排他地归属于法院源于其职能的裁判权。然而，这种理论上的精确划分在司法实践中难以实施。当事人在诉讼标的和证据资料上的主导权实际上要在特定法律观点的支配下才能展开。如果将法律规范的确定、解释和适用仅仅作为法院的独占领域，当事人的程序处分权也很难得到真正落实。现代诉讼法理论更为重视当事人在法律观点形成过程的参与，强调法官和当事人在法律适用中的协同作用：即应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，从而保障当事人在法领域中的程序参与权，协同发现法之所在[11]。
这在法国的涉外民商事审判中得到体现。法国最高法院正是基于对当事人法律适用参与权的尊重而在相关判决中认可了冲突规范的任意性适用。《法国民事诉讼法典》第12条第3款规定，“在涉及到属于当事人可处分的权利并在当事人已作出明确合意时，法官不得变更已登记诉讼请求的法律依据或案件的定性。”在涉外民商事审判中，当事人如果直接依据作为法院地法的法国法提出请求和抗辩，而放弃诉求本应适用的冲突规范及其指向的外国法时，法院得直接适用法国法调整当事人之间的实体权利义务关系。(注： Roho， Cass. 1e civ.fr.， 19 April 1988， 1988 Bull. Civ. I， No. 104. 案件争议源于两个法国人间发生在非洲吉布提的交通事故。尽管法国加入的1971年海牙《公路交通事故准据法公约》中规定的以车辆登记地法代替事故发生地法的前提条件并未满足，但当事人直接依据《法国民法典》提起的诉讼得到了上诉法院的支持。被告后在法国最高法院辩称，上诉法院未能依职权适用1971年《海牙公约》确立的侵权行为地法进行裁判。最高法院依据《法国民事诉讼法典》第12.3条判定：如果争议涉及当事人可自由处分的权利，不必适用国际条约中相应的冲突规范及其指定的外国法；在双方当事人明确要求适用法院地法时，上诉法院可以适用法国法。)当事人在法律适用上的参与权更加体现在普通法的民事诉讼程序中。美国学者西蒙尼德斯指出：“在对抗制的(诉讼)体制下，法院不应被期待争辩当事人提交的案情。如果任何一方当事人都没有提出法律选择问题，大多数法院也不会提出该事项。”[12]不难看出，在对抗性的诉讼程序下，当事人的主体性被置于核心位置：他们不仅自己决定提交裁判的事实范围；更进一步地，当事人的代理人在经过全面的研究后，应当向法官揭示支持其诉求的所有相关法律，包括成文法和判例上的最新发展[13]。法官处于一种超然而中立的地位，当事人在什么是实体的正确和妥当性这一问题上享有充分的选择和做出决定的机会，当然也能够忽略冲突规范，直接要求法官依据法院地法进行裁判。
三、程序利益构成冲突规范任意性适用的内在动力
当事人享有的程序处分权从规范层面提供了冲突规范任意性适用的法律依据。然而，文本中的规则无力回答更进一步的追问：在司法实践中，当事人为什么会借助诉讼资料的控制权以及法律适用的参与权，忽略甚至排斥冲突规范指向的外国法从而使得法院地法最终得以适用?法律规则不能脱离法律关系主体在现实生活中的特定利益需求而独立存在和运作。在涉外民商事审判中，冲突规范及其指向外国法的适用可能会给诉讼主体带来程序上的不利益。这不仅表现在当事人在程序中遭受突袭审判的风险大大增加，而且外国法适用导致的程序拖延和诉讼成本增加也会给诉讼主体带来负担。任意性适用的实质意义在于给予当事人机会，使他们可以在适用冲突规范指向的外国法可能获得的实体利益与适用外国法可能遭致的程序不利益之间进行权衡，并在此基础上自行作出冲突规范是否适用的决定。
(一)降低突袭审判的风险
在民事诉讼中，当事人的诉讼行为必须以相应的实体规范为基础展开。这具体表现在：当事人的诉讼请求必须以实体法上的权利为依据提出，争点只能在实体规范构成要件事实的范围内予以确定，举证责任的分配通常基于实体条文的解释而展开，裁判结果是实体法上权利义务的判断等等[14]。概言之，从确定请求、明确争点到形成结论，实体法的适用贯穿于现代民事诉讼的整个程序过程。而在涉外民事诉讼的法律适用过程中，由于作为间接规范的冲突规范只能发挥一种媒介功能，通过指引特定法域的实体法调整当事人之间的权利义务关系，当事人可能面临一些他们在国内民事诉讼中难以遇到的特殊程序问题。一方面，传统冲突规范常常被批评为是所谓的“盲眼规则”，其指向外国法的适用结果时常与裁判者秉持的实体正义观念相抵触，法官此时可能借助先决问题、识别、反致、公共秩序保留乃至外国法查明等诸多冲突法基本制度来规避特定准据法。在这种情况下，最终将予适用的实体法只能在审判进行到一定阶段后才能确定。另一方面，当代国际私法为克服传统冲突规范的僵硬和刚性，引入了一系列的工具如选择性连结点、弹性连结点和逃避规则等来增加法律选择的灵活性。在适用冲突规范及其指向的准据法的过程中，法院裁量权将不可避免地扩张。当事人和法官可能会在认定法律关系的诸多构成要素中，哪一个构成指向特定法域法律的关键要素的判断上持有相异的观点，从而导致实体法律适用上的意见分歧。以上两个方面导致的结果就是：当事人提出诉求的法律依据与法官裁判的法律基础相抵触，从而导致法院的突袭审判。具体而言，裁判中将要依据的准据法如果处于游移不定的状态，当事人就很难依据预先设定的、明确的实体规范的指引展开诉讼行为，难以有针对性地提出诉讼请求和抗辩；或者没有充分机会修正自己对于法的认知，进而丧失提出或补充原本忽略或认为不重要的事实或法律上主张的机会；不同诉讼主体之间也难以对事实和法律问题进行充分的辩论。冲突规范的任意适用，由于将是否适用冲突规范的决定权直接赋予当事人，由他们根据自己的切身利益来决定法院地法或冲突规范指向的外国法的适用，有可能在民事程序推进过程中增加法律适用的可预见性，降低突袭裁判的风险。
(二)促进程序经济效率地展开
冲突规范指向的准据法为外国法时，其内容并不会自动地展现在诉讼主体面前。外国法的查明将耗费时间、金钱和精力，会造成民事诉讼程序的延长和诉讼成本的增加。当外国法查明的成本与诉讼标的不成比例或超过当事人基于外国法适用可能得到的实际利益，或者为查明外国法导致诉讼迟延而逐渐消蚀判决可能带来的利益时，当事人寻求司法救济的信心就有可能受到影响：“正如实践显示的，冲突法指引应予适用的准据法如果不能通过有效、快捷的和不昂贵的方式得到查明，冲突法与其说是一种福音还不如说是一种诅咒。问题在于接近公正。”[15]在冲突规范任意适用方式下，当事人可以权衡为外国法查明可能支付的聘请专家证人、请求公证等金钱支出和时间耗费与适用外国法可能取得的利益，在预计为外国法查明所支付的成本大于外国法适用获得的收益后，选择放弃请求适用冲突规范而直接依据法院地法提出诉求。英国学者直截了当地阐明了当事人利益与适用冲突规范及其指向的外国法之间的关系：“就涉及国际私法问题的诉讼性质而言，外国法的适用会对一方有利，他也应该为此花费精力来申辩和证明外国法，如果适用外国法对任何一方都没有利益的话，从实际效果而言，就不会是一个国际私法的案件。” [3] 227由此，当事人在私法关系中的利益被置于重要地位，他们可以通过对实体权益和程序利益的权衡决定冲突规范是否适用。
四、结论
不论是当事人在涉外民事诉讼中享有的程序处分权还是他们所追求的程序利益，冲突规范任意适用的观察进路和理论依据与国际私法的主流话语显示出迥然不同的样态。国际私法学界关注更多的是法律冲突语境下国际民商事秩序的构建、各国立法管辖权的协调以及国际利益与国家利益的平衡等宏大目标，学者们也习惯于从精心构建的理论体系出发充满优越感地对司法实践予以评论和批判。然而，“许多博大精深的国际私法论述忽视了(冲突法)问题程序性的一面并且未能看到过于精细和复杂的冲突法体系带来的沉重负担。”[16]与主流理论不同，冲突规范任意性适用所关心的乃是解决纠纷语境下“行动中的法”以及使得“行动中的法”得以运作的各种因素，关注的是国际民商事法律关系主体如何能够在民事诉讼程序中维护和实现自己的切身利益。对冲突规范任意性适用的探究，因更多地着眼于法律适用的司法实践，着眼于诉讼主体的真实利益需求，使得我们在致力于冲突法理论和规则理性建构的同时，也能关注到冲突法在其赖以运行的制度性载体即民事诉讼中的适用状况，并在“书本上的法”和“行动中的法”两者的落差中对冲突法理论进行反思。
冲突规范任意适用最为重要的意义或许是从民事诉讼的角度揭示了涉外民商事法律关系的私法属性。冲突规范任意适用有可能与追求各国法律平等，寻求裁判一致的国际私法传统理念发生冲突，并在实践中导致法院地法的扩大适用。但是，与以往要求法律适用“回家去”即强调适用法院地法的主张所不同，冲突法任意适用强调当事人基于切身利益对冲突规范及其指向的外国法适用的决定权，而非武断地扩张法院地法的适用。在不涉及社会公共利益的情况下，当事人基于私法自治理念而享有的程序处分权似乎不应因为民商事法律关系的涉外性质而受到漠视，那也就是在民事诉讼程序中，当事人可以通过对诉讼材料的控制以及对法律适用的参与行使冲突规范是否适用的决定权。而蕴含在当事人程序处分权之中的当事人利益，则成为任意性适用得以运作的基本动力。质言之，涉外民商事法律关系中的私人利益并不是抽象的概念，而是可以涵盖当事人在冲突规范指向的外国法适用后可能获得的实体利益和当事人在外国法查明和适用过程中享有的程序利益；当事人应有机会衡量不同利益对于自己的优先性，作出是否诉求冲突规范适用的决定。
就我国而言，民事审判方式的改革和民事诉讼实践的发展显示出对民事诉讼辩论主义原则的接纳趋势。最高人民法院颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》不仅隐含着法院应当在当事人主张范围内认定作为判决基础的事实的要求，而且要求法院对于当事人自认的事实应当加以确认，赋予自认拘束法院的效力，同时也严格限制法院依职权调查收集证据[17]。同时，诉讼法学界更倾向于将外国法界定为“事实”，由此我国司法实践中的冲突规范任意适用现象在民事诉讼领域获得了某种正当化依据：当事人可自行决定提交诉讼材料的范围，在他们放弃呈交涉外要素的事实材料或者相关外国法材料时，由于并无主动调查证据的权力和义务，原则上只就当事人呈交的事实作出裁判，法官可以忽略案件可能含有的涉外要素，直接依据中国法作出裁判。更进一步地，我国涉外司法审判中将当事人的程序处分权扩张至法律适用的参与权：既然当事人可以通过对诉讼材料的处分限制法官的裁判权，那么他们似乎也可以省略中间环节，直接请求法院接受他们对法律适用问题的共同看法而将裁判的重心放到他们有争议的事项上。实践中不少法院正是基于当事人未曾提出过适用法院地法以外法律的主张，作出了适用中国法的决定。
但是，当事人私人利益的实现并非没有限制。冲突规范的任意适用不应影响社会公共利益，因此，任意性适用只应在当事人可以自由处分权利的法律范畴内如合同、侵权等主要涉及金钱事项的领域得到认可；在当事人不可自由处分权利的法律关系领域如婚姻、抚养等范畴，法院应依职权主动适用冲突规范及其指向的外国法。由此，立法者和裁判者应依据不同法律关系的性质，认识和把握其所涉及的不同利益要求，确定冲突规范依职权适用或任意性适用方式。
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Voluntary Application of Conflict Rules： In Perspective of Civil Procedures
XU Peng
(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China)
本文责任编辑：徐 泉
国际法论文范文第5篇
作者简介：李薇（1991-），女，汉族，北京顺义，四川大学法学院，研究方向：国际私法。
摘 要：“法律全球化”一直是学者们未能达成统一意见的概念，本文从国家利益与人权角度分析国际法与国内法二者在国内的适用及其发展趋势，并在此基础上理解法律全球化的概念、分析法律全球化是一种各国法律及国际法在保持多元性的基础上趋同的过程。
关键词：法律全球化;国家利益;人权;国内法与国际法
一、国际法与国内法的关系
纵观两个多世纪学者对国际法与国内法关系的争论，大致有二元论、一元论、自然协调论、法律规范协调论、利益协调论1几个观点，笔者更倾向与法律规范协调论及利益协调论的观点：国际法与国内法都是法律规范，虽分属于不同的法律体系之中，但却因为其所调节的关系的关联性而相互协调。
1、法所调整的对象是特定的法律关系，法律关系的客体是特定的利益价值形式
国际法与国内法都有着各自的调整对象及相应的法律关系客体即特定的利益价值形式。国内法与国际法所涉及的利益价值形式包括：个人利益，国家利益以及国际社会的利益。其中，个人利益可以分为两类：一类是个人与生俱来的利益即人权，;另一类是依赖于国家的个人利益。国家利益是指“主权国家为其生存和发展而应当具有和获取的各种利益”2，即以国家主权为根本利益，包括经济利益、军事利益、文化利益等。国际社会利益则也可以分为两大类：一是为了全人类的共同权利而追求的利益，即人权，;二是为各国更好的发展为目的而谋求的利益，这类利益我们也可将其归入到国家利益之中。因此，国内法与国际法所调整的主要是两方面的利益，即人权和国家利益。
2、追求国家利益是直接要求，保障人权时最终目的
人权和国家利益是国内法与国际法调整的两个方面，两者并不是对立的，也不是同一的。人权是全人类追求的生存与发展，是明确的;国家利益却并不是明确的，国家利益以国家主权为根本利益，同时受制于国家主权的。国家是以人民组成的，一国以人民利益做为自己国家发展的动力，其国家利益是与人民利益即人权同向的，此时更多的是国内法与国际法的融合;而一国如果无视人民的诉求而肆意追求统治者的利益作为国家利益，这样的国家利益是与人权背道而驰的，则会产生国内法与国际法的冲击。
3、无论国内法与國际法的融合或冲击，都会产生国际法与国内法适用的冲突
在二者产生冲击之时，毫无疑问应以保障人权为指导，选择最能体现人权、最有利于人类发展的法律适用，应当注意的是，国内法与国际法都有可能成为有利于人权的法律，例如对发达国家对发展中国家的技术要求并不能全部按照发达国家的标准。二者融合之时，也会产生法律选择问题，但由于国家利益与人权的同向性，即国家利益最终是以维护人权为目标的，国家利益是实现人权的必经阶段，所以应以追求国家利益为出发点。在国内法与国际法产生因人权和国家利益相背的冲击之时，则要注意在追求全人类利益的大环境下，违反人权的国家利益的法律会最终会让步，从而实现国内法或国际法的更新换代。
二、法律全球化
（一）法律全球化的概念
对于法律全球化的概念，学者们有诸多不同的理解，其中最主要的两种是“非法化”和“法治化”。笔者认为：经济的全球化势必带来法律的全球化，目前国际法的国内化，国内法的国际化正是全球化的表象3，任何否定法律全球化的理论只不过是在给这种正在发生的现象安一个新的名词而已。笔者通过上述对国内法与国际法关系的探讨，认为法律全球化是法律在保持其内容多元化的基础上，法律价值观逐步趋同，各国法律与国际法相互融合的过程。
1、法律全球化并不是法律内容的相同
通过上述对国内法与国际法关系的分析，可以发现国内法与国际法的协调是以全人类的共同利益即人权为根本目的，以追求国家利益为直接要求的，人类的根本利益固然相同，但国家利益却各有不同。各国的文化背景、历史传统会或多或少的体现在各国立法之中，各国的立法更是要维护这些属于各国的文化。保护世界文化的多元性是整个世界努力的方向，因此，各国的法律内容并不可能相同，出现一部适用于全世界各国的法典并不现实。
2、法律全球化是法律价值观的趋同
国际法与国内法是在以保障全人类的共同权益——人权的基础上加以协调的，即使在协调过程中会出现国家利益与人权相悖的情形，但最终结果只能是一国最后选用与保障人权想协调的法律，否则会因其违背人权而承担责任，其国家适用的法律也最终会被修改或废止。在这种不断的融合过程中，正是法律价值观趋同的体现。法律全球化是以国际法与国内法的相互协调融合为表象的，其产生正是因为法律价值观的不断趋同。
3、法律全球化是各国法律及国际法相互融合的过程
在法律价值观不断趋同的动力下，国际法不断国内化：通过直接适用、转化、并入等手段，体现国际法精神的条款不断出现在国内法中;国内法不断国际化：一些先进的国内法，随着国际经济的发展、国际交流的增多，不断的成为国际条约中的重要内容，同时也会被其他国家移植到本国。通过各国法律与国际法的相互融合，法律不在是只禁锢于一国国界之内的法条，而成为推动全球化进程，特别是推动经济全球化发展的动因之一，同时这种融合更是法律全球化的体现。
（二）法律全球化是正在进行的过程
法律全球化是一个正在进行的过程，并非一个即将发生或者已经完成的过程，这个过程的开始并不能简单的定义为理论上的普遍的自然法的出现，也不能将国家间移植或传播法律的开始作为法律全球化的开始，但可以肯定的是法律全球化的真正兴盛是从二战之后，而其会伴随着全球化的存在一直进展着，不能简单的界定其将在何时结束。国家间法律的互相借鉴、国际法精神不断出现在国内法中、国内法上升为国际法作为法律全球化的诸多表象，也体现着法律全球化正在发生。而法律全球化的发展方向却是确定的，即在不断追求各国的国家利益的同时，追求全人类的利益，保障人权的实现。
三、总结
国内法与国际法因其调整的利益间的联系而协调，以人权为最终目标、以国家利益为直接要求，二者冲突时适用保障人权的法律，协调时适用国家利益优先，同时涉及其一则以最根本利益为出发点，国内法与国际法在相互协调中融合，实现国家利益并最终实现全人类的利益。鉴于此，法律全球化则是一个正在发生的，在保持法律内容多元化的基础上，法律价值观不断趋同，并以追求人类利益、保障人权、发展国家利益为目标，各国法律与国际法相互融合的过程。我国应树立坚持全人类利益及坚守国家利益的价值取向，从保障人权、捍卫国家利益等多方面积极开展立法，积极参与国际活动，并培养国际法律人才及跨学科的法律人才，以应对正在进行中的法律全球化。（作者单位：四川大学法学院）
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国际法论文范文第6篇
东汉创立不久，汉光武帝刘秀于建武五年(公元29年)在洛阳城南开阳门外大兴土木，创建太学，该遗址位于今天的洛阳市伊滨区佃庄镇太学村附近。东汉太学是当时的最高学府、古代的“国立大学”，到汉质帝时，这里的学生人数有3万多名，连北方匈奴的子弟都来此求学。这里的“教授”，也就是博士，都是国家的“智库”。皇帝在国家大事上有什么疑难都要咨询博士听取建议。洛阳太学素有“严于择师”的传统。西汉学者杨雄把“模”与“范”二字相联，首创“模范”一词，提出“师者，人之模范也”，可说代表了当时对太学教师的看法。
在汉代太学执教的博士不乏鸿师硕儒，如孔安国、匡衡、董仲舒、贾逵、许慎等，都曾在太学“掌教弟子”。东汉洛阳太学的高才生们的卓著贡献、名作佳篇至今仍为后人所传诵。如张衡的浑天学说、发明的地动仪、赋作中的典范《二京赋》，以及“杂文”《七辩》等。董仲舒将儒学与阴阳灾异之学融合为一体，开创了中国哲学的新局面。“通儒”贾逵精通天文学和数学，认为月球的运动为不等速，大力推介民间天文学家傅安的测量结果，主张历法计算中应按黄道计量日、月的运动，东汉灵台上用的黄道铜仪就是在他的倡议下建造的。马融学兼百家，为一代学者和音乐大师。王符博通古今，是著名的政论家，直到现在，他的《潜夫论》还是研究汉代社会的重要资料。而崔瑗精于文史，又多才多艺，精通天文、历法、数学、物理。可以说，世界上没有哪一个大学能够有如此宏大的规模和产生了如此众多的影响一时风流的大人物。东汉洛阳太学，当之无愧的世界第一名校!
汉光武帝建武年间，北海人甄宇官居青州从事，后来担任博士。他学识渊博，为人正直忠厚，有德行，深受学生尊敬。
当时，光武帝刘秀对太学的博士非常重视和爱惜，每逢腊月三十，就特别下诏赏赐每位博士一只羊，让他们高高兴兴地过节。有一年的腊月三十，光武帝又把羊赏赐了下来，可太学的长官博士祭酒领着大家来分时却遇到了一个难题：羊有肥有瘦，大小不等，怎么分才公平合理呢?博士们七嘴八舌，众口不一，有人建议把羊杀了，平均分取羊肉;有人建议用抓阄的办法来分羊。甄宇对斤斤计较的分羊办法感到羞耻，站起来说：“我看不必宰羊，也不用抓阄，还是我先牵一头。”便走到羊群中，挑出了那只最小最瘦的羊，自己牵走了。别的博士看到他的行为，脸都红了起来，不再争论，你谦我让，很快就把羊分完了。
事情传开后，洛阳城的人无不被甄宇的高风亮节折服。这件事传到汉光武帝刘秀的耳朵里，他感到十分欣慰。后来每逢朝会，汉光武帝都会问道：“‘瘦羊博士’来了没有?”因此，甄宇“瘦羊博士”的雅号传遍了京师。人们在论待遇、分财物时都会以甄宇为榜样，挑瘦让肥，谦恭礼让，一时蔚然成风。
当今的社会，随着社会经济高速发展，很多矛盾比解决“分羊问题”更为复杂、敏感，利益就像一块大蛋糕，人人都想分一块，如何去处理和化解，需要每个公民都有“瘦羊博士”的心胸。如果每个公民都像甄宇一样，多替别人着想，互相谦让，社会很多矛盾就会迎刃而解。许慎在《说文》中写道：“美，甘也。从羊从大。羊在六畜，主给膳也。”王筠则曰：“羊大则肥美。”段玉裁进一步说：“甘者，五味之一，而五味之美皆曰甘。羊大则肥美。”作为博士的甄宇当然知道这些名言，但他挑了一只又小又瘦的羊，其肉味肯定不如大羊肥羊美，但他以自己的行为做表率，促使其他博士也各自牵走了自己“中意”的羊。这种基于奉献精神而分得的羊，相信每位博士必能食之有味。