行政程序的基本原则范文第1篇
【摘要】行政听证程序中的举证责任，在法律属性上既是听证当事人的权利又是其义务。从保障人权的角度看，举证责任是对行政行为的程序性约束，对行政主体更强调其义务性，对相对人则更强调其权利性。行政主体应对其拟作出行政行为的合法性和合理性承担全面的举证责任。相对人和利害关系人仅就其异议主张承担举证责任。
【关键词】行政程序 行政听证 举证责任
行政听证制度是行政主体在做出不利于相对人的行政决定前，就有关事实和法律问题广泛听取当事人的意见，以确保行政决定合法适当的程序性法律制度。①其目的在于通过当事人对不利于自己的证据进行质疑和辩驳等，力争将行政决定建立在合法、充分、确凿的证据基础之上，避免违法或不当的行政决定给利害关系人带来不利或不公正的影响。②因此，行政听证程序中的举证责任问题尤为重要，其直接关系到行政决定的形成和内容。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。③我国自1996年通过的《行政处罚法》首次正式确立行政听证制度以来，诸多行政领域已确立了行政听证制度。但关于行政听证程序中举证责任的立法规定较为概括，目前学界对此系统深入的研究也较少，因此本文采用学理分析和规范分析的方法，对行政听证程序举证责任的含义、性质和举证责任的分配问题进行初步探讨，以期有益于行政听证的理论与实践。
行政听证程序举证责任的概念
举证责任是诉讼法学的基本概念之一。早期的观点认为举证责任即提出证据的责任。④目前学界普遍认为举证责任是指举出证据并利用所举证据证明自己诉讼请求和主张的责任。举证责任是两方面内容构成的有机统一整体，任何一个方面的缺乏都会导致举证不能或举证不力，从而承担败诉的风险。诉讼活动和行政听证因程序规则、目的、内容等不同，其举证责任也有所不同。但从渊源上看，行政听证程序是“司法庭审模式移植到行政程序上并与之融合而成的一种新型的特殊程序制度”⑤。包括举证责任在内的行政听证制度在移植过程中，可能会根据行政程序的特点和要求在制度设计上作相应的调整，但是基本原理和内容应是相通的。
行政听政程序中举证责任首先意味着行政主体或当事人对自己的主张提出证据予以证明。我国《行政处罚法》第三十一、三十二条规定：“行政机关在做出行政处罚决定之前，应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由及依据……”，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，……”，第四十二条第一款第六项进一步规定：“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证”，《行政许可法》第四十八条第一款第四项规定：“举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证”。从以上法律规定不难看出，行政主体做出行政决定，必须有确实、充分的证据和理由，并对此提出的证据予以支持；相对人、利害关系人对行政主体的行政决定以及据以做出行政决定的证据和理由有异议的，有权利提供证据予以辩驳。
其次，举证责任意味着行政主体或当事人提出证据的确实和充分程度所必然引起的后果是后果责任而非行为责任。我国《行政处罚法》第三十八、四十三条规定：“听证结束后，行政机关根据听证记录，做出相应行政决定”。《行政许可法》第四十八条规定：“行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定”。这说明，相对人承担因其举证不能的不利后果。但是，这种不利后果与诉讼程序中举证不能的败诉风险性质是不同的。行政听证的对象是拟形成的尚未生效的行政决定，并不是己经成立的且其合法性正待审查确认的行政行为。行政主体按照相应的证据规则审查和认定案件事实，并据此做出行政决定。行政主体或当事人举证责任履行情况必然会影响行政决定的正式形成和内容，比如当事人举证不能的后果是行政机关会做出对自己不利的行政决定，但不是对该行政决定合法性的最终评价—胜诉或败诉。
综上，行政听证程序中举证责任的基本含义是指听证当事人对自己的主张，有提出证据予以证明的责任，以及承担其提出证据的确实和充分程度所必然引起的行政法上的后果。
行政听证程序举证责任的性质
在听证的过程中，行政主体应当首先向相对人举出拟定的行政决定所依据的事实和法律规定。相对人对此若有异议，可提出相应的证据以证明自己的主张，以增强自己陈述、抗辩意见的说服力。
行政主体听证程序中的举证责任是国家行政权的具体表现。同时，行政主体的举证责任也具有义务的性质。在听证程序中“调查取证人员负举证责任是行政机关行使行政处罚权的当然职责”⑥。“行政有证在先原则”要求行政主体在做出行政行为时要有确实充分的证据，无证据不能做出行政行为。对于行政行为是否证据确实充分，相对人有了解、知悉和辩驳的权利，行政主体有告知和提出证据予以证明的义务。行政主体不履行该义务的法律效果是程序违法，如我国《行政处罚法》第四十一条规定，行政主体在做出行政处罚决定之前，未按规定“向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，……行政处罚决定不能成立”。另一方面，行政公开原则要求行政主体做出行政决定的事实和依据必须公开。
相对人的举证责任，则更多表现为一种权利。其根本性质是公民行政程序中的陈述权和申辩权，即相对人有权对行政行为的事实认定和法律适用进行陈述、申辩，并提供证据予以证明和支持自己的主张，以抵抗违法或不当行政行为。相对人举证权对应的是行政主体听取当事人陈述和申辩的义务，即行政主体不得拒绝接受当事人提供的和案件有实质联系且不属于法律规定应当或可以排除的证据，否则构成程序上的违法，如《行政处罚法》第三十二条、四十一条规定：“当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”，行政主体在做出行政处罚决定之前，“拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。
另一方面，举证责任对相对人来说同时也是义务。现代公共行政是行政主体在行政相对人合作下的公共服务行为，公民有协助公务的义务。如果相对人在听证程序中不及时认真地协助调查，提供自己能够或者应当提供的证据予以质证，那么旨在查明事实的听证程序就失去了其存在的价值。“提供证据不仅是当事人的权利，也是当事人的义务。正式裁决中的当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在行政听证阶段提出，否则法院认为当事人已放弃利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出这项证据。当事人必须承担提供证据的义务为判断法和制定法所明白承认”。⑦
由此可见，行政听证程序中的举证责任，既是听证当事人的权利又是其义务。举证责任是对行政行为的程序性约束，对行政主体更强调其义务性，对相对人和利害关系人则更强调其权利性。
行政听证程序举证责任的分配
行政听证程序举证责任分配一般指按照一定的标准或原则，确定听证当事人之间承担举证责任的范围及举证时限的问题。行政听证程序中的举证责任兼有权利和义务的性质，且是一种结果责任。听证当事人举证责任的分配和履行情况对行政行为的形成及其内容起着十分重要的作用，是各国行政程序法的重要内容。相较美国和德国行政听证程序举证责任的规定，由于行政程序模式不同，我国在行政听证程序举证责任分配上也有所差异。但也有一些共同点：第一，行政主体必须承担举证责任；第二，相对人也应当承担一定的举证责任，其举证责任的范围因行政程序模式的不同而不同；第三，听证主持人员不负举证责任⑧。
目前我国行政程序法尚未出台，《行政处罚法》、《行政许可法》等单行法律对行政听证程序举证责任分配的规定不统一。因此，结合相关法律制度，分析行政听证程序举证责任主体及各主体的举证责任范围等问题很有必要。
举证责任主体。“谁主张、谁举证”是罗马法确立的举证责任分配的一项基本原则。这一原则同样适用于行政听证程序，即当事人对自己提出的主张所依据的事实或反驳对方主张所依据的事实，有责任提供证据予以证明。行政听证是在听证主持人主持下，行政主体、当事人和利害关系人就行政决定所依据的事实和法律依据发表自己意见的法律制度。行政主体对证明自己行政决定的合法性、合理性承担举证责任，因此是主要的举证责任主体，对此学界并无异议。
相对人是否是举证责任主体，我国学界有三种观点：第一种是否定说。认为当事人在听证过程中不负举证责任。⑨第二种是限制性肯定说。认为听证主要是行政相对人向听证主持人陈述意见，表达自己的愿望，为了支持自己的观点，他必须提供必要的证据材料。⑩第三种是有条件的肯定说。认为“在一般情况下，当事人无须为行政机关的行为是否违法或不当提供证据”，只有在“某些特殊情形下承担有限的举证责任”。从法律属性上看，举证责任既是相对人的权利也是义务，相对人有协助行政主体查明事实的义务，同时，对自己向听证会陈述的反驳行政主体的主张，必须提供相应的证据予以证明。也就是说，相对人仅就自己的异议主张承担举证责任。可见，限制性肯定说较为符合行政听证举证责任的性质，也符合通过听证查明事实的听证目的。
相对人之外的利害关系人（间接相对人），如行政处罚案件中的受害人、行政许可案件中的相邻权人和竞争权人等，是否举证责任的主体？对此，学界鲜有讨论。笔者认为，应当承认利害关系人是听证程序中的举证责任主体。首先，根据正当程序理论，权益受到不利影响的人有权对影响其权益的行为表明自己的意见。同理，在行政听证程序中，任何权益可能受到行政行为影响的主体，均应有权了解该行政行为的内容和依据，并阐述自己的意见，为自己的权利辩护。虽然行政行为是针对相对人的，但也可能会对其他人的权益产生影响。因此，利害关系人有权参加听证，并对行政主体的主张或相对人的异议主张，陈述意见，并提供必要的证据材料支持自己的主张。否定利害关系人的举证责任，不符合最低限度的程序正义的要求，影响行政行为的程序合法性。其次，听取受行政行为影响的当事人的意见是听证的本质特征。如果排除权益可能受到行政行为影响的利害关系人的举证责任，利害关系人不能提出证据来反对对己不利的证据为自己辩护，其意见将不能得到全面表达，陈述权、申辩权将丧失说服力而毫无意义，这不但违背设立听证制度的初衷，而且影响行政决定的公正性。
听证主持人是否承担举证责任。鉴于听证主持人应具备的中立立场，听证主持人不能参与收集补充和提供证据。
举证责任的分配。根据“先调查，后决定”原则，听证程序的适用是行政主体调查完毕，掌握一定的事实，认为需要做出相应行政行为的情况下，经当事人申请或依职权而进行的。此时行政主体应当已经掌握了做出相应行政行为的有关事实证据和法律依据。因此，在听证程序中，行政主体应对其拟作出行政行为的合法性和合理性承担全面的举证责任。相对人和利害关系人仅就其异议主张承担举证责任。
首先，确定行政主体在听证程序中的举证责任范围。根据行政合法性原则和行政合理性原则的要求，行政主体做出行政行为不但要主体、权限、程序、内容、依据和形式合法，而且要合理行使裁量权，行政行为要公正、符合理性。而且在听证过程中，当事人申辩和质证的对象不仅是争议行政行为的事实和法律问题，而且包括拟定的行政行为本身；不仅就行政行为主体、程序、法律依据和内容的合法性进行申辩、质证，也对证明案件事实证据的合法性、真实性、关联性、证明力等进行质证申辩，还对行使裁量权的正当性进行申辩、质证。因此，行政主体在听证程序中不但要提供证明案件事实的证据，还应提供证明主体合法、程序合法、处罚依据正确和处罚结果正当的证据。彭海鹏结合《行政处罚法》的相关规定，把行政主体在听证程序中的举证责任概括为主体适格问题、案件事实问题、法律适用问题、行政程序问题和行政行为合理性问题等五个方面，很有说服力。此外，以下几个问题值得进一步研究。
第一，行政主体在听证程序中仅提供证明拟定行政行为合法、合理的证据，还是其在调查阶段收集、获取的全部证据材料？笔者认为，行政主体在行政决定做出前应尽可能全面地收集和获取证据材料，并且在听证程序中应全部提出，既包括不利于行为人的证据，也包括有利于行为人的证据，都不能有所遗漏。略去任何一些可受理的、实质性的证据都要比包括某些不可受理的、非实质性的证据要危险得多。事实上，只要在裁决听证记录中包括了任何所能得到的证据，都不会有程序错误，但只要略去一点，就有被宣布无效的危险。
第二，行政主体是否可以提供传闻证据？笔者认为行政主体可以向听证会提供传闻证据，但须有其他证据依据予以补充。听证毕竟是就拟定行政决定及其事实和法律依据听取相对人和利害关系人的意见，而非做出决定，对行政主体提供的传闻证据，相对人和利害关人可以通过相反的证据予以否定。
第三，行政主体不但要提供证明案件事实的证据，而且还应当对证据的合法性予以说明。另外，还要确定相对人和利害关系人的举证责任范围。相对人和利害关系人的举证责任范围不是固定的，其取决于其对行政行为及其实施和法律依据的异议主张，即提出了什么异议主张，就需要提供相应的证据予以证明。彭海鹏教授在《论听证程序举证责任的分配》一文中，列举了当事人举证责任范围的四种情形，其中第一种为“当事人举证显然更为容易的案件，则由当事人负举证责任”，这显然有自证其罪之嫌，值得进一步商榷。
（作者均为陕西理工学院副教授；本文系西安市2012年社会科学规划课题系列研究成果，项目编号为：12zx43）
【注释】
①杨海坤，黄学贤：《中国行政程序法典化》，北京：法律出版社，1999年，第138页。
②姜明安：《行政法与行政程序法》，北京大学出版社，1999年，第270页。
③[美]伯纳德.施瓦茨：《行政法》，北京：群众出版社，1986年，第321页。
④陈刚：《证明责任法研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第49～54页。
⑤陈睿：“论行政处罚听证的举证责任”，《河北法学》，1999年第3期，第97页。
⑥杨解君：“行政处罚证据及其规则探究”，《法商研究》，1998年第1期，第51页。
⑦王名扬：《美国行政法》，北京：中国法制出版社，1995年，第471页。
⑧彭海鹏：“论行政听证程序举证责任分配”，《行政法学研究》，1999第3期，第51～53页。
⑨杨惠基：《听证程序理论与实务》，上海人民出版社，1997年，第133页。
⑩应松年：《行政处罚的理论与实务》，北京：中国社会出版社，1996年，第53页。
行政程序的基本原则范文第2篇
第1条书记员检查庭审设施是否完备，标志牌是否齐全、摆放到位。
第2条书记员检查当事人、诉讼代理人是否到庭。
一、原告(上诉人)XXX，委托代理人XXX是否到庭;
二、被告(被上诉人)XXX，委托代理人XXX是否到庭;
三、第三人(原审第三人、原审原告、原审被告)XXX。委托代理人XXX是否到庭。
第3条书记员宣布：请当事人、委托代理人入庭按席位就坐。
第4条书记员宣布：请大家肃静，现在宣布法庭纪律。依照《中华人民共和国人民法院法庭规则》的规定，下列人员不得参加旁听：不满18周岁的未成年人;精神病人和醉酒的人;被剥夺政治权利的人;正在监外服刑的人及被监视居住、取保候审的人;携带武器、凶器的人;其他有可能妨害法庭秩序的人。当事人、其他诉讼参与人、旁听人员必须遵守以下纪律：
一、旁听人员必须保持肃静，不准鼓掌、喧哗、吵闹，不得有其他妨碍审判活动的行为;
二、旁听人员不得随便走动，不得进入审判区;
三、当事人和其他诉讼参与人不得中途退庭、未经审判长同意，不得发言、提问，发言时应当起立，注意文明礼貌，不得攻击、辱骂他人;
四、未经法庭许可，任何人不得在法庭录音、摄影、录像;
五、不准吸烟和随地吐痰;
六、关闭寻呼机、移动电话和其他通讯设备。对违反法庭纪律的，法庭将给予口头警告、训诫，不听劝告的，经审判长决定，可以没收录音、录像、摄影器材，责令退出法庭，或者经院长批准予以罚款、拘留。对于哄闹、冲击法庭等严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任。
第5条书记员宣布：现在请本案审判长和合议庭成员入庭，全体起立。
第6条书记员向审判长报告当事人及诉讼代理人出庭情况。
第二章庭审
第7条审判长宣布开庭：人民法院民事审判庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第120条(二审案件为第152条第1款)的规定，今天公开(不公开)审理原告(或上诉人)与被告(或被上诉人) 纠纷一案，现在开庭。(不公开开庭审理的，应说明理由)。
第一节核对当事人及其诉讼代理人身份第8条核对当事人身份。审判长：现在核对当事人、诉讼代理人的身份。原告(或上诉人)向法庭陈述自己的姓名、性别、出生年月日、籍贯、职业、住所地(是诉讼代表人的陈述姓名、职业、住所地;是法定代表人的陈述姓名、职业、单位住所地)。委托代理人向法庭陈述自己的身份及代理权限。被告 (或被上诉人)、第三人(或原审第三人、原审原告、原审被告)及委托代理人向法庭陈述自己的身份。第9条审判长询问当事人：(原告或上诉人)对对方出庭人员的身份有无异议?被告(或被上诉人) 对对方出庭人员的身份有无异议?第三人(或原审原告、原审被告、原审第三人)对原、被告(或上诉人、被上诉人)出庭人员的身份有无异议?当事人均表示无异议后，审判长宣布：各方当事人(及其诉讼代理人)符合法律规定，可以参加本案。
第10条 第二节 宣布合议庭组成人员及书记员名单
第11条审判长：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本案依法组成合议庭审理，由审判员(或代理审判员) XXX担任审判长，审判员(或代理审判员) 、XXX参加合议，书记员XXX担任记录。会计师(工程师、翻译)XXX接受本院委托担任本案的鉴定人(勘验人、翻译)。
第三节告知当事人诉讼权利和义务
第12条审判长：现在告知当事人在法庭上的诉讼权利和诉讼义务。当事人在法庭上享有以下诉讼权利：
1、申请回避的权利。根据民事诉讼法第45条、第46条之规定，当事人如认为合议庭组成人员、书记员、鉴定人、勘验人、翻译人与本案有利害关系，或者与本案当事
人有其它关系，可能影响对本案公正审理的，有权申请回避，但申请回避应当说明具体的理由。
2、提出新的证据的权利。根据民事诉讼法第50条、第125条之规定，当事人有权提供证据来证明自己陈述的事实和主张，经审判长许可，可以提供新的证据。
3、经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问，可以申请重新调查、勘验和鉴定。
4、进行辩论和请求法庭给予调解的权利。根据民事诉讼法第50条、第127条的规定，当事人有权对对方的主张提出自己的看法，阐述自己的观点，论述自己的主张，以及对如何认定案件事实和适用法律进行辩论。在案件审理直至宣判前，当事人都可以根据自愿的原则，请求人民法院依法调解。
5、原告有放弃、变更、增加诉讼请求的权利，被告有反诉的权利;上诉人有放弃、变更、增加上诉请求的权利，对方当事人有进行答辩反驳的权利。原告增加、变更诉讼请求，被告反诉，上诉人增加、变更上诉请求，应在法庭辩论结束前提出。
6、陈述最后意见的权利。根据民事诉讼法第127条的规定，法庭辩论结束后，当事人可以向法庭陈述对案件处理的最后意见。当事人在法庭上必须自觉履行下列诉讼义务：
1、依法正确行使诉讼权利;
2、遵守法庭纪律和诉讼秩序，听从审判长指挥;
3、对自己提出的主张有责任提供证据;、如实陈述案件事实，不得歪曲事实，提供虚假证据，不得伪造证据。否则，应当承担法律责任。
第13条审判长询问当事人：原告(或上诉人)是否听清当事人在法庭上的诉讼权利和诉讼义务?是否申请合议庭组成人员及书记员、鉴定人(或勘验人、翻译人)回避?被告(或被上诉人) 是否听清当事人在法庭上的诉讼权利和诉讼义务?是否申请合议庭组成人员及书记员、鉴定人(或勘验人、翻译人)回避?第三人(或原审原告、原审被告、原审第三人) 是否听清当事人在法庭上的诉讼权利和诉讼义务?是否申请合议庭组成人员及书记员、鉴定人(或勘验人、翻译人)回避?当事人提出回避申请的，审判长应要求当事人陈述申请回避的理由，然后宣布：由于本案当事人XXX对合议庭成员XXX 或书记员(鉴定人、勘验人、翻译)XXX提出回避申请的，现在休庭，待作出是否回避的决定后继续开庭。
第14条 作出决定后继续开庭，由审判长宣布决定：
1、(对审判人员以外的其他人员提出回避的)审判长：⑴ XXX申请本案书记员(鉴定人、勘验人、翻译) XXX回避，经审查，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条的规定，对XXX提出的回避申请不予准许;或⑵XXX 申请XXX回避，经审查，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条的规定，对其回避申请予以准许，本案更换书记员(或鉴定人、勘验人、翻译人)，另行择期开庭。
2、(当事人对审判人员提出回避申请的)审判长：⑴XXX申请本案合议庭成员XXX回避，经本院院长(或本院审判委员会)(院长担任审判长的，是否回避由审判委员会决定)审查，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条的规定，对XXX提出的回避申请不予准许;⑵XXX申请合议庭成员XXX回避，经本院院长或审判委员会审查，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条的规定，对XXX提出的回避申请予以准许。
第15条 当事人对驳回回避申请的决定不服，申请复议的，不影响案件的开庭。对复议申请应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。
第四节 法庭调查
第19条审判长宣布：现在进行法庭调查，法庭调查是通过双方当事人及其诉讼代理人的陈述、举证、质证，查明案件事实，重点是当事人争议的事实以及本合议庭认为应当调查的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，反驳对方的主张也应当提供证据或说明理由。
第20条 当事人陈述。一由原告(或上诉人)向法庭陈述诉讼请求(上诉请求)以及所依据的事实和理由，询问委托代理人有无补充意见;二由被告(或被上诉人)对原告(或上诉人)的起诉(或上诉)作答辩，询问委托代理人有无补充意见;三由第三人(或原审原告、原审被告、原审第
三人)陈述(或答辩)，(有独立请求权的第三人陈述诉讼请求和理由)，询问委托代理人有无补充意见。第17条当事人提出增加、变更诉讼请求(上诉请求)，审判长应询问被告(被上诉人);原告(上诉人)提出XXX(陈述增加或变更诉讼请求或上诉请求)，对其原来的诉讼(上诉)请求作了增加(变更)，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告(上诉人)增加(变更)的诉讼请求你方可以要求当审理，也可以要求在15天答辩期满后开庭审理。被告(被上诉人)是否同意当庭审理?若被告(被上诉人)不同意当庭审理，审判长应宣布：由于原告(上诉人)XXX 增加(或变更)诉讼(上诉)，请求被告(被上诉人) XXX要求在答辩期内答辩，本案将延审理(或当庭宣布下一次开庭日期)，现在休庭。在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求原审被告提出反诉的，审判长应宣布对该部分请求将在庭后进行调解，庭审时不予审理。
第18条审判长告知当事人举证程序和要求：现在进行庭审举证和质证，当事人举证和质证必须按照下列程序和要求进行。一当事人所举的证据必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定的七种证据形式，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。二举证时应向法庭及对方当事人提交自己一方的证据复印件，书记应同时提供原件，以备当庭核对，物证要提供原物，原物确实无法提供的，要说明原物存放的地点。三出示和宣读证据时，应向法庭陈述证据的名称、证据的来源和证据的基本内容，说明提供该份或该组证据的目的，要证明什么问题。四对对方提供的证据进行质证，要对该证据的真实性进行确认，对该证据的取得是否合法提出意见，同时，应明确提出该证据是否能够证明对方的主张。反驳对方的意见应说明理由或提供相关证据。五对对方提供的证据不作肯定或否定的表态，视为对该证据无异议。对质证意见的辩解也要求明确作出同意或者反对的表态，否则视为无异议。六对一方当事人提供的证据，另一方质证时可以就相关问题提问，但提问须经审判长许可。
第19条 审判长归纳举证范围。对一审案件审判长应告知原告按诉讼请求的各项内容分别举证。对二审案件审判长应宣布对原审判决已确认，双方当事人亦无争议的事实，法庭不作重复调查，当事人不再进行举证和质证。审判长归纳双方当事人无争议的事实，询问双方当事人有无异议，无异议的记录在案。对有争议的事实，要求当事人逐项举证和质证。
第20条当事人举证和质证
先由原告(上诉人)对自己的主张向法庭提交证据，由被告(被上诉人)进行质证。
由被告(被上诉人)提交反驳原告(上诉人)诉讼(上诉)请求的证据，原告(上诉人)质证。 由第三人(或原审原告、原审被告、原审第三人)举证，由XXX 质证。
当事人举证完毕后，如发现一方或双方对自己的某些主张没有举证，审判长应告知：原告(上诉人)或被告(被上诉人)主张XXX，应向法庭提交相关证据。
若当事人对某些主张不能当庭举证，确有理由的，审判长应宣布：原告(上诉人)XXX或被告(被上诉人)所述关于XXX的证据，应在庭审后*日内向法庭提交，并在下次开庭时进行质证。逾期不提交，视为不能举证，承担相应的法律后果。
第21条证人出庭作证。
证人出庭作证应由当事人在庭审前或者法庭辩论结束前提出。
一传证人 XXX出庭;二要求证人向法庭出示有效身份证件，询问证人姓名、性别、出生年月日、工作单位、职务、住所地、与当事人的关系。三向证人宣布权利和义务：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第70条、第102条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证;证人要如实向法庭陈述案件事实，不得作虚假陈述，否则要承担相应的法律
责任;证人依法作证的权利受法律保护，法律禁止任何对证人作证进行打击报复。四证人向法庭陈述自己知道的案件情况。五经审判长许可，当事人分别向证人发问。六合议庭成员向证人提问。七证人退庭。证人确在困难不能出庭的，由提供证人的当事人向法庭宣读证人的书面证言，对方当事人进行质证。
第22条鉴定人(勘验人、翻译人)出庭作证。一传鉴定人(勘验人、翻译人)出庭。二要求鉴定人(勘验人、翻译人)出示本人有效身份证件，询问鉴定人姓名、性别、出生年月日、工作单位、职务、住所地、与当事人的关系。三法庭宣读委托鉴定(勘验、翻译)书。四鉴定人(勘验人、翻译人)宣读鉴定结论(勘验笔录、翻译文本)，并作说明。五经审判长许可，当事人分别向鉴定人(勘验人、翻译人)提问。六合议庭成员向鉴定人(勘验人、翻译人)提问。七鉴定人(勘验人、翻译人)退庭。
第23条宣读或出示合议庭调查收集的证据。
一法庭宣读书证及证人证言、勘验笔录;当庭出示物证;当庭播放视听资料。
二当事人对法庭出示的证据分别发表质证意见。
第24条审判长询问双方当事人有无新的证据出示。
第25条审判长征询合议庭成员有无需要向当事人发问的问题。
宣布由合议庭向当事人调查与案件有关的问题。要求一方当事人陈述，另一方当事人作出肯定或否定的回答。提问应公正、客观、明确，不得带有倾向性。
第26条审判长宣布休庭：现在休庭，由合议庭对庭审质证的证据进行评议后继续开庭。(如案件疑难复杂，或对有些证据需要庭审后再调查核实，无法当庭认证的，可以直接进入法庭辩论程序，待法庭辩论结束休庭，合议庭评议后再开庭认证并宣判)。
第27条恢复庭审，法庭认证。由审判长根据当事人举证、质证和合议庭调查核实情况，分别对当事人出示的证据进行确认。认证要对证据的真实性、合法性和关联性进行确认。能当庭确认的，应当庭确认。合议庭评议后认为不能当庭确认的，告知当事人待合议庭进一步核实后在下次开庭时确认。
第28条 审判长宣布法庭调查结束。
当事人要求提供新的证据或者合议庭认为事实尚未查清，确需人民法院补充调查、收集证据或通知新的证人到庭、或必须进行鉴定、勘验，因而有必要延期审理的，可以宣布延期审理。
第五节法庭辩论 审判长宣布：下面进行法庭辩论。法庭辩论的目的是在法庭调查的基础上，通过当事人发表辩论意见，提出法律依据，分清是非责任。双方当事人应当围绕本案双方当事人争议的XXX问题及法庭确认的事实和证据，提出维护自己诉讼请求和反对对方主张的辩驳意见。在辩论中，应实事求是，举出法律依据，讲明道理，不得进行人身攻击。
第30条根据《中华人民共和国民事诉讼法》第127条的规定，法庭辩论按下列顺序进行：一原告(上诉人)及其诉讼代理人发言;二被告(被上诉人)及其诉讼代理人发言;三第三人(原审原告、原审被告、原审第三人)及其诉讼代理人发言;四互相辩论。
根据案件需要，审判长可宣布进行第二轮辩论，但应强调不得重复上一轮意见，并可限定当事人及其诉讼代理人每次发表意见的时间。第31条法庭辩论时，合议庭成员不得对案件性质、是非责任发表意见，不得与任何一方当事人进行辩论。第32条法庭辩论时，当事人又提出新的事实和证据，审判长可视情况宣布中止辩论，恢复法庭调查。第33条审判长根据辩论情况征询各方当事人，如无补充意见，宣布辩论结束。
第34条审判长按原告(上诉人)、被告(被上诉人)、第三人(原审原告、原审被告、原审第三人)的顺序要求各方陈述最后意见。
第六节当庭调解
第35条根据《中华人民共和国民事诉讼法》第9条、第85条的规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿合法原则，在查清事实，分清是非的基础上进行调解。第36条审判长分别征询当事人是否愿意在合议庭的主持下进行调解，当事人均同意调解时，应分别由各方当事人提出调解方案。合议庭也可以根据当事人的请求提出调解方案，供当事人参考。也可以根据当事人的请求和时间安排，休庭后再继续调解。第37条双方当事人经调解达成协议的，合议庭应当宣布调解结果，告知当事人调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。当事人不愿意调解，或经调解不能达成协议的，应当宣布调解无效。第38条宣判长宣布休庭，由合议庭对案件进行评议后宣告判决。
第七节宣判
第39条经合议庭评议，事实清楚，适用法律明确，能够当庭宣判的案件，应当当庭宣判。评议中如发现案件事实尚未查清，需要当事人补充证据或者人民法院自行调查收集证据的，或尚需鉴定、勘验的，或适用法律较难，无法当庭宣判的，审判长应宣布另行开庭审理和判决，并说明理由。
第八节 第40条恢复庭审。
书记员宣布：全体起立，请审判长和合议庭成员入庭。审判长和合议庭成员入庭后，书记员宣布：请坐下。
第41条审判长根据法庭调查、辩论情况和合议庭评议意见，对证据进行评述，认定案件事实，并说明处理纠纷的法律依据。第42条宣判长宣读判决。
宣判时，应由书记员宣布全体起立。判决宣读完毕，书记员宣布：请坐。
第43条宣判长宣布闭庭。
书记员宣布：全体起立，请审判长和合议庭成员退庭。
行政程序的基本原则范文第3篇
任何程序都应当有一定的价值基础, 其中就包括正当性基础, 行政程序的价值是行政程序所具有的能够满足人们某种需要的属性, 其既包括行政程序所具有的能够满足人们某种需要的客观属性, 也包括人对行政程序的一种绝对超越指向, 可以将行政程序的价值基础分为外在价值以及内在价值两个层次:行政程序的外在价值主要是指行政程序所能够达到的某种好的客观效果。现在的问题在于, 忽略行政程序的内在价值, 而只是片面追求行政程序的外在价值。这有历史遗留方面的原因, 我国行政执法机关在执法理念上比较落后, 更多的执法人员注重对行政相对人的打击, 然而对行政相对人的保护却有欠缺, 导致行政执法人员执法僵化、肆意侵犯行政相对人权利。行政程序的外部控制虽然能够在一定程序上控制行政权的行使, 但无法从根本上解决行政程序的控制问题, 也无法从根本上减少行政责任事件的发生, 控制行政程序, 应当充分关注行政程序的内在价值基础, 这既有利于克服行政程序外部控制方式的不足, 是行政程序正当性的基础, 也符合行政行为的规律, 符合行政程序集体道德决策的本质, 以下具体论述。
(一) 行政程序的内在价值可以弥补外部控制的不足
如前所述, 行政程序有外在程序与内在程序之分, 人们仅仅重视完善行政程序方面的法律规范, 却往往对行政程序道德基础的不重视, 这实际上是片面的行政程序的外部控制方式, 其在控制行政程序方面存在如下问题:一方面, 行政权的扩张性使得单纯的外部控制力不从心。行政权是公权力的一种, 其天然的具有扩张性的特点, 行政权的扩张性主要体现在以下两个方面:一是外部扩张。也就是说, 行政权管理范围和控制范围逐渐扩张。重视行政程序内在价值的核心内容有利于弥补行政程序外部控制的弊端:一方面, 虽然行政权在不断扩张, 甚至深入到个人生活和社会生活的许多细节, 但通过强调行政程序的内在价值基础, 有利于从根本上督促行政机关及其工作人员关注行政相对人的合法权益, 关注社会公共利益, 尤其是在行政机关及其工作人员进行自由裁量时, 行政程序的内在价值基础更能够督促其关注行政相对人的人身、财产权益, 这有利于避免行政机关及其工作人员僵化执法, 从根本上避免和减少行政责任事件。另一方面, 关注行政程序的内在价值基础有利于保障行政机关及其工作人员积极履行其职责, 保障行政权顺利的实现。从规范效果上看, 行政程序的外部控制能够在一定程度上防止行政权侵害个人的合法权益、维护社会公共利益, 但却无法从根本上真正促使行政机关的工作人员积极履行职责, 而行政程序的内在价值却能弥补这一点, 则内在价值的理念有利于使工作人员在为行政行为的过程中秉持以人为本的价值理念, 积极履行其行政职责, 避免僵化执法, 保障行政权功能的实现。
(二) 行政程序的内在价值是行政程序正当性的基础
行政程序的内在价值是行政程序正当性的基础, 一方面, 行政程序的内在价值是行政程序内在要求的表现。行政程序的内在价值能够保障行政机关及其工作人员在为行政行为时, 始终秉持以人为本的价值理念, 在进行价值判断和选择时, 始终以个人价值的实现和维护社会公共利益为出发点, 从而保障行政权功能的实现, 因此, 从这一意义上说, 行政程序的内在价值能够体现行政程序的人文主义精神。另一方面, 行政程序的内在价值很容易使人们对行政程序达成共识。
(三) 行政程序的内在价值是集体道德决策和现代程序的本质要求
行政程序本质上是一种集体道德决策, 传统伦理学仅关注个体决策, 因此, 并不存在所谓的道德分歧和利益冲突问题, 因此, 也就不需要现代意义上的程序机制, 而对集体的道德决策而言, 由于参与者存在不同的利益, 道德选择上存在一定的分歧, 这才需要现代程序对该选择结果的妥当性提供保障和基础。
二、行政程序的内在价值的核心在于以人为本
行政程序内在价值的核心应该是以人为本, 坚持每个行政程序参加者的主体性, 尊重每个人的基本权利, 特别是人格尊严, 不仅如此行政程序更应当以行政参与者个体基本的尊严要求为目标, 不能将行政参与个体视为行政行为的客体, 尤其是行政相对人的保护, 主要原因在于:第一, 从行政程序的运行过程来看, 行政程序表面上是一种程序的运行过程, 但行政程序的本质上是行政程序的各方为自身利益博弈的过程。行政程序的本质要求在行政程序中, 行政程序的所有参与者之间不仅仅是隶属, 还有行政行为的主体和行政相对人之间要相互理解和尊重, 在行政程序运行中应始终尊重行政相对人的意志和人格尊严。毕竟人的尊严是个人享有权利的基础。第二, 现代程度核心价值的基本要求。现代程序的核心价值在于限制权力的任意扩张, 保障个体的权利。现代程度核心价值同样是行政程序内在价值的核心, 亦是行序正当性的基础。第三, 行政程序内在价值的本质体现在对保护每个个体主体性和尊重人格尊严。在行政程序运行的过程中, 行政机关的工作人员与行政相对人会产生语言和肢体的交涉, 行政程序的运行效率极大程度上依赖于两者的交涉的好坏。如果行政机关的工作人员尊重个体的基本权利和人格尊严;那么就行政程序的交涉性而言, 行政程序是就能较好的进行下去。因此, 行政程序的本质也要求行政程序的内在价值核心主要内容是以人为本。从外在要求看, 行政程序应当符合如下基本要求:首先, 行政程序应当具有公开性。除法律有特殊规定的情形外, 行政程序的运行过程应当公开, 接受人民的监督, 行政程序公开不仅有利于减少行政机关工作人员的权利寻租行为, 预防部分工作人员的行政不作为或故意越权的行政行为。同时, 行政程序的具有公开性也是充分保障行政相对人以及社会公众行使知情权的前提。行政程序的公开性也是人们认可行政程序正当性的前提。其次, 行政程序应当具有稳定性和可预期性的特点。其实不仅仅是行政程序, 其他法律也应具备稳定性和可预期性。法律的稳定性和可预期性是人们可以依据法律进行正常生活的前提, 也是法治区别人治的主要特点。行政程序的稳定性有利于为行政相对人对自己所受到的行政行为做出合法的预判, 排除人们对生活不确定性的担忧, 自由地投入到社会生产生活中, 促进社会生产力的发展, 同时也有利于社会公众的自我价值的实现。因此行政法律法规和程序规则的修改应当应当按照法定的程序进行, 不能肆意更改, 修改后的法律应该及时的向大众公布, 并设置合理的生效时间, 尽量为人们的行为提供合理的预期。从内在要求来看, 行政程序应当具有程序的过程性和可互动性的特点, 即应当满足以下要求:一方面, 行政程序应当具有非强制性的特点。行政机关的工作人员执行行政行为时, 工作人员应当让行政相对人充分表达其意愿, 尊重其主体资格和人格尊严。相关的行政决议可能会对相对人的人身、财产权益构成一定的限制, 其具有强制性的特单, 但行政程序本身则应当具有非强制性的特点, 尤其是相关的行政行为可能限制行政相对人的人身、财产权益的情形下, 应当允许行政相对人提出相关的质疑, 充分表达自己的意见, 这也是程序过程性和可互动性的具体体现。另一方面, 行政程序应当具有可行性和可申诉性。行政程序应当以一种人们可以接受的方式运行, 即行政程序在双方当事人权利义务的设置上应当是合理的, 应当充分保障行政相对人陈述自己意见和看法的权利。体现以人为本的内在价值的行政程序理应使个人的基本权利免受不正当的妨害。
摘要：近几年, 我国发生了多起性质恶劣的行政责任事件, 事件产生的原因有两个方面, 一方面我国国民法律意识淡薄有关, 另一方面与我国侧重行政程序的外部控制, 忽视行政程序的内在价值, 行政机关的工作人员僵化执法, 忽视行政相对人的主体资格和人格尊严有关。本文意在强调行政程序的内在价值的必要性, 内在价值即是行政程序过程性和互动性的体现。为实现行政程序的内在价值, 行政程序应当具有透明性、稳定性、非强制性以及可辩驳性等特点, 在我国行政程序外部控制机制相对健全的情况下, 对于行政程序应当外部控制和内在价值并重。
关键词：行政程序,内在价值,正当性
参考文献
[1] [英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等译.北京:中国大百科全书出版社, 1997.93.
行政程序的基本原则范文第4篇
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要约收购的主要内容以及程序
核心内容：要约收购的主要内容包括要约收购的价格、支付方式以及期限。要约收购的程序从开始到结束一共需要进行八个步骤，首先持股百分之五以上者须公布信息，接着持股百分之三十继续收购时的要约等等。接下来就由赢了网小编为您详细介绍要与收购的主要内容以及程序，欢迎阅读。
一、要约收购的主要内容
1、要约收购的价格。
价格条款是收购要约的重要内容，各国对此都十分重视，主要有自由定价主义和价格法定主义两种方式。
2、收购要约的支付方式。
《证券法》未对收购要约的支付方式进行规定，《收购办法》第36条原则认可了收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等
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合法方式支付收购上市公司的价款;但《收购办法》第27条特别规定，收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的，或者向中国证监会提出申请但未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款;以依法可以转让的证券支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。
3、收购要约的期限。
《证券法》第90条第2款和《收购办法》第37条规定，收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日，但是出现竞争要约的除外。
二、要约收购的程序
(一)持股百分之五以上者须公布信息。
即通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告。
(二)持股百分之三十继续收购时的要约。
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发出收购要约，收购人必须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书，并载明规定事项。
在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约。
(三)终止上市。
收购要约的期限届满，收购人持有的被收购上市公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之七十五以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市。
(四)股东可要求收购人收购未收购的股票。
收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上时，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。收购行为完成后，被收购公司不再具备《公司法》规定的条件的，应当依法变更其企业的形式。
(五)要约收购要约期间排除其他方式收购。
(六)收购完成后股票限制转让。
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收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的六七月内不得转让。
(七)股票更换。
通过要约收购方式获取被收购公司股份并将该公司撤销的，为公司合并，被撤销公司的原有股票，由收购人依法更换。
(八)收购结束的报告。
收购上市公司的行为结束后，收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。
相关内容推荐：要约收购的程序如何
持股百分之五以上者须公布信息，持股百分之三十继续收购时的要约要报送上市收购报告书。终止上市的原因是收购要约期限届满。收购完成后股票限制转让，收购结束的报告等等……【详细】
来源：(要约收购的主要内容以及程序http://s.yingle.com/jr/464358.html)
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行政程序的基本原则范文第5篇
(一) 正当法律程序在州宪法和美国联邦宪法的确立
正当法律程序来源于自然法观念, 产生于公民权利与国家权力的“对抗”之下。最早规定“正当法律程序”的法律是英国的1215年《自由大宪章》, 该宪章第三十九条规定:“凡自由人除经其同等地位者依法判决或根据国王法律, 不得逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害。”虽然“自由人”并未包括所有人, 但英美学者仍将此款作为近代“正当法律程序”的法律渊源, 认为只有经历正当程序规范才可以剥夺公民权利。1640、1688年, 英国议会相继通过了《人身保护法》和《权利宣言》, 也规定正当程序原则, 使正当程序原则成为十七世纪英国宪法的重要原则, 成为最重要的法治观念。但英国是议会至上体制, 正当法律程序审查的对象不包括议会的立法本身, 从这个意义上来说正当程序的实践只是程序性审查。
但美国曾是英国的殖民地, 美国法律受到英国法的影响很大。美国各州先行确立和发展正当法律程序原则。1641年的《马萨诸赛湾自由宪章》第一条规定:除非根据本团体经由大会依照公平、正义, 明白制定而已公布之法律的权力, 对任何人, 均不得剥夺其动产及不动产, 不得剥夺其名誉, 逮捕、限制、放逐、危害其身体, 夺取妻室子女。从该条规定看出, 该州对正当法律程序的规定完全吸收了英国大宪章对正当法律程序的规定。此后有更多的州把正当法律程序规定写入宪法, 并为美国联邦宪法规定正当法律程序提供了参考。
美国联邦政府为保护公民权利, 在美国宪法第五修正案规定了正当法律程序条款:不经正当程序, 不得剥夺任何人的生命、自由和财产。但该修正案仅适用于联邦政府, 不能规制各州政府, 因此使其适用范围大大减小, 且任何人不包括黑人和妇女, 并未能发挥其作用。1868年通过了宪法第十四修正案, 该修正案第一款规定:任何州都不得制定或实施限制众合国公民的特权或豁免权的任何法律;未经正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州的管辖范围内, 也不得拒绝予以任何人以平等法律保护。第十四修正案不仅丰富了第五修正案的内容, 而且使正当法律程序条款具有了程序性和实质性的双重内涵。
(二) 程序性正当法律程序的标准与实践
宪法虽然规定了正当法律程序的适用范围, 但是何为“正当性”, 在美国主要有三种判断标准。其一, 历史判断标准, 即法官判断政府立法或行为的程序是否符合制宪者愿意。其二, 利益衡量标准, 即法官判断立法和行政的程序是否会影响公民利益和政府利益, 影响程度大小以及是否合理。在1934年的纽约州牛奶价格案, 法官裁定为牛奶定价的一项法律是有效的, 符合正当法律程序。法官裁定正当性标准是利益衡量标准, 该法是为了更好的保护公众利益, 合理限制个人财产。其三, 最低限度的程序标准, 即在任何情况下公民的基本核心利不可剥夺。这几种判断标准, 都有各自的优缺点, 法院根据案件具体采用何种标准。
二、美国正当法律程序原则的发展:从程序上合法到实质上合理
十九世纪后期, 美国进入自由放任经济发展时期, 大法官们感觉到时代的需要, 对社会经济立法实行严格审查, 限制政府权力, 使立法行为和行政行为不仅是程序合法也要在实质上是合理的。大法官斯蒂芬·J·菲尔德和约瑟夫·布拉德利在1873年屠宰场系列案件认为州政府的行为尽管符合法律程序规定, 但该行为不合理剥夺公民财产权是不符合正当法律程序原则的。这是首次对第十四修正案的正当程序原则进行解释, 虽然没有限制州政府的侵权行为。此案后, 美国最高法院开始运用正当法律程序条款并对其进行宽泛解释。1897年奥尔盖耶诉路易斯安那州案从真正意义上产生了实体性正当程序。奥尔盖耶案系争的是一项州的法律, 该法律禁止个人与州外的保险公司就州内财产签订保险合同。大法官佩卡姆代表多数大法官撰写该案的法律意见。他说:这样的法律裁定违反了保护缔结契约自由的正当程序条款无效, 契约自由是正当程序所保护的“自由”的一个关键因素。如果一项法律即使从制定到执行都是符合法律程序规定, 但是随意剥夺公民自由和财产权, 该法律是无效的。在此期间州法院也运用实体性正当程序来推翻管制性的法律, 理由是这样的法律专横地剥夺了公民的财产和部分人身自由, 干预市场自由运行。1897年奥尔盖耶诉路易斯安那州案将实体性正当程序原则推向高潮。
三、正当法律程序的价值
正当法律程序尤其是实质性正当法律程序在实践中受到很大争议, 但是正当法律程序在特别是在沃伦法院时期保护公民的基本权利发挥了不可替代的作用。时至今日, 正当法律程序原则仍然是保护公民基本权利和限制立法权、行政权和司法权的武器, 也是美国建设宪政国家的宪法原则。
摘要：正当法律程序原则是美国重要的宪法原则之一, 保障立法权、行政权和司法权受到程序约束, 保障公民基本权利, 促进宪政国家建设。
关键词：正当程序原则,实体性正当原则
参考文献
[1] 王希.原则与妥协:美国宪法的精神与实践[M].北京:北京大学出版社, 2014.
行政程序的基本原则范文第6篇
摘 要：档案行政强制包括档案行政强制措施与档案行政强制执行。行政强制措施由法律设定。区别档案行政强制措施与档案行政强制执行对档案行政执法具有重要的意义。
关键词：行政强制；档案行政强制；档案行政强制措施；档案行政强制执行
1 档案行政强制措施和档案行政强制执行的概念
档案行政强制措施与档案行政强制执行在档案学界目前还没有明确的定义，笔者根据《行政强制法》的规定及已有文献中有关档案行政强制概念的陈述，对档案行政强制措施和档案行政强制执行进行界定。
1.1 《行政强制法》有关行政强制、行政强制措施、行政强制执行的规定。2011年6月《行政强制法》颁布，并已自2012年1月1日起正式实施。该法第二条对行政强制、行政强制措施和行政强制执行作出了明确规定。其第一款规定：本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。其第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。其第三款规定：行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。“《行政强制法》既将行政强制措施与行政强制执行‘合二为一’（合称为‘行政强制’），又在同一法中将它们‘一分为二’（分别规定‘行政强制措施’与‘行政强制执行’）。”之所以将它们“合一”，是基于行政强制措施与行政强制执行有其行政行为上的共性；之所以将它们“分二”，是基于行政强制措施与行政强制执行在法律设定和法律适用中的严格区别。[1]
1.2 已有文献中有关档案行政强制、档案行政强制措施和档案行政强制执行概念的陈述。《行政强制法》颁布前，档案学界对档案行政强制的研究非常少，有关档案行政强制的定义只有两个。李建芳认为：“档案行政强制是档案行政主体为实现法律规定的状态或防止危害社会的行为而对义务人所采取的迫使其履行义务的具体档案行政行为。”[2]胡春华认为：“档案行政强制，是指档案行政主体及由档案法律法规授权的其他组织为了实现档案行政管理目的，依法采取强制手段强制不履行法定义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同状态的一种档案行政行为。”[3]两个概念共同点在于：档案行政强制是档案行政主体的行政行为，是强制性行政行为，是为使相对人履行义务的行政行为；不同点：一是李建芳认为，档案行政强制是为了“防止危害社会的行为”而采取的“具体档案行政行为”，二是胡春华认为，实施档案行政强制的主体还应当包括“由档案法律法规授权的其他组织”。与《行政强制法》第二条的规定相比较，上述概念明显存在界定不清，概念混淆与模糊等问题。
1.3 档案行政强制、档案行政强制措施和档案行政强制执行概念的界定。依据《行政强制法》有关行政强制、行政强制措施和行政强制执行的规定，根据档案行政管理工作及有关档案行政强制研究的已有成果，笔者认为，档案行政强制包括：档案行政强制措施和档案行政强制执行。档案行政强制措施是指档案行政管理机关在档案行政管理过程中，为制止档案违法行为、防止档案实体损毁、避免危害档案实体事件的发生、控制档案实体危险扩大等情形，依法对行政相对人的档案实体或财物实施暂时性控制的行为。档案行政强制执行是指档案行政管理机关或者档案行政管理机关申请人民法院，对于不履行档案行政决定的行政相对人依法强制其履行义务的行为。
2 档案行政强制措施和档案行政强制执行的设定
2.1 《行政强制法》中有关行政强制、行政强制措施、行政强制执行设定的规定。有关行政强制措施和行政强制执行的设定，《行政强制法》有着非常明确的规定。《行政强制法》第十条对行政强制措施给予了规定：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《行政强制法》第十三条对行政强制执行给予了规定：行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。
简单地讲，就是行政强制措施必须由法律、行政法规和地方性法规设定，其他档案规范性文件不得设定；行政强制执行必须由法律设定。
2.2 已有文献中有关档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的陈述。李建芳1998年时认为：“我国目前法律明文规定的档案行政强制体现在《档案法》第十六条，即集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案，档案所有者应当妥善保管。对于保管条件恶劣或者其他原因被认为可能导致档案严重损毁和不安全的，国家档案行政管理部门有权采取代为保管等确保档案完整和安全的措施；必要时，可以收购或者征购。”[4]
胡春华2003年认为：档案行政强制的几种主要情形包括“1.《档案法》第十六条规定：‘集体……征购。’这里就是强制保管和强制收购或征购。2.《档案法》第二十四条规定：‘企业事业组织或个人有第一款第四项、第五项……并可以依照本法第十六条的规定征购所出卖或者赠送的档案。’其中第一款第四项指‘擅自出卖或者转让档案的’，第一款第五项指‘倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送外国人的’。这里是强制征购。3.《档案法》第二十五条规定：‘携运禁止出境的档案或者复制件出境的，由海关予以没收，可以并处罚款。’这里是强制没收。4.《档案行政处罚程序暂行规定》第二十八条规定：‘对当事人在十五日内不缴纳罚款的，档案行政管理部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。’在第二十九条又规定：‘当事人逾期不履行档案行政处罚决定的，作出行政处罚决定的档案行政管理部门可以申请人民法院强制执行。’这里是滞纳金和申请人民法院强制执行，包括强制划拨、人身强制等”。[5]
徐广虎2012年认为：档案行政管理部门的档案行政强制职权是有明确的法律规定的，“这就是《档案法》第十六条第一款，集体……征购”。[6]
综上所述，关于档案行政强制的设定，已有文献中的表述意见相同的是《档案法》第十六条规定，“对集体……征购”属于档案行政强制。李建芳、胡春华两位先生没有对这一条款所规定的内容属于档案行政强制措施，还是属于档案行政强制执行进行说明。徐广虎先生在文章中虽然使用了行政强制与行政强制措施两个概念，但同样没有就档案行政强制措施与档案行政强制执行进行区别。
意见不统一的是《档案法》第二十四条、第二十五条的规定是否属于档案行政强制，且胡春华先生也没有就这两个条款规定的内容属于档案行政强制措施，还是属于档案行政强制执行进行说明。
存在疑问的是《档案行政处罚程序暂行规定》第二十八条。由于《档案行政处罚程序暂行规定》属于部门规章，没有设定行政强制的权限，这一条能否成为设定档案行政强制的依据值得推敲。
2.3 档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的构想。依据《行政强制法》有关行政强制措施和行政强制执行设定的规定，根据档案行政管理工作自身的特点，可以对档案行政强制措施和档案行政强制执行的设定作如下推论。
档案行政强制措施必须由法律、行政法规和地方性法规设定，其他档案规范性文件不得设定；且档案行政强制措施权必须由档案行政管理机关具备资格的档案行政执法人员来实施。档案行政强制执行必须由法律设定。法律没有规定由档案行政管理机关强制执行的，由档案行政管理机关申请人民法院强制执行。
法定档案行政强制措施。按照上述档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的推论，依据《行政强制法》、《档案法》、《档案法实施办法》等相关法律、法规的规定，个人认为目前法定的档案行政强制要有1项：按《档案法》第十六条规定，国家档案行政管理机关有权对集体所有的和个人所有的档案采取代为保管等确保档案完整和安全的措施。
法定档案行政强制执行。同样根据上述推论，依据《行政强制法》、《档案法》等相关法律规定，目前法定的档案行政强制执行有两项：第一项是按《档案法》第十六条规定，可以收购或者征购；第二项是《档案法》第二十四条第三款规定，对擅自出卖或者转让档案的；倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的，必要时，可以征购。
3 结语
区别档案行政强制措施与档案行政强制执行对档案行政执法具有重要的意义。首先，有助于立法机关在《档案法》和《档案法实施办法》修改时，正确地分别设定档案行政强制措施和档案行政强制执行。其次，有助于档案行政管理机关在实施档案行政强制中运用正确的强制手段，并防止误将档案行政强制措施作为档案行政强制执行申请人民法院强制执行。再次，有助于档案行政管理机关正确地分别遵循档案行政强制措施的程序和档案行政强制执行的程序。最后，有助于对以往档案行政强制措施和档案行政强制执行进行有效梳理和清理。
参考文献：
[1]胡建淼.“行政强制措施”与“行政强制执行”的分界[J].中国法学，2012（2）：90～97.
[2][4]李建芳.试论档案行政强制[J].湖南档案，1998（5）：19～20.
[3][5]胡春华.论档案行政强制[J].机电兵船档案，2003（3）：24～25+31.
[6]徐广虎.档案行政强制初探[J].中国档案，2012（3）：32～33.
（作者单位：华北水利水电学院档案馆 来稿日期：2013-10-18）