法律文化研究范文第1篇
摘要：法律是一种文化表现形式，不同的地理因素决定了其不同的产生方式，同样不同的社会历史环境下形成的法律文化有其固有的思维方式与表达习惯及价值判断。但作为思想意识的一种他们之间有许多的共同之处。本文注重从中西方的法律文化比较，来获得一些值得借鉴的意义。
关键字：法律文化中西方异同
“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”这句话用在法律文化上意味着，只有研究中外法律制度的异同，方能正确地理解本国的法律。而在对中西法律文化的冲突的比较中探寻二者之间在产生，价值等方面的差异，对于更好地促进21纪的法制改革具有借鉴意义。
一、地理因素决定了中西方法律文化的异同
中国与西方地理环境的不同导致了中西法律文化的差异。中国法律比较封闭，西方法律比较开放。西方法律的源头无疑是希腊，希腊处于半岛之上，古希腊位于欧亚非三洲交通的要冲，地理位置十分优越，有利于工商业和航海业的发展。工商业的发展使这里相对从事农业的人更容易摆脱对土地和人身的依附关系。而海上贸易又促进了商品的生产和流通，因此，在希波战争以后，商品经济进一步冲淡了人们的血缘观念，推动了城邦政治的发展，促进了以契约为基础的自然理性思想的形成。在各种观念激烈碰撞的过程中，先进的观念被继承下来，落后的观念被扬弃，法律一直处于一种比较开放的状态，比较容易吸收外来的东西。
与西方不同，中华民族起源于黄河流域，从地理环境上讲，北边是戈壁与草原，东边是大海，西边是高山，使中国处于一种相对封闭的状态。虽然也经历了朝代更替、战乱中兴，但从秦朝开始，大一统的国家格局就没有改变过。这种与外界隔绝、封闭的地理环境就造成了与海洋民族不同的、特有的心理与观念，我们的法律文化有很强的稳定性与历史延续性，很不容易吸收外来的东西，不像西方社会有较大的开放性。同时农耕生活促成了以家庭为单位的小农经济的形成，农耕文明具有一种稳定性，人们世代生活在同一片土地上。离开土地便无法生存，这种自然经济的自足性，也抑制了人们的流动欲望。使人们安于一辈子生活在一块土地上，缺少与外界的交流与沟通，缺乏一种开放式的包容的心理，而更多地表现出一种封闭状态①。
二、“人”在中西方法律文化中的差异
对人的本质的认识，认为人之所以为人，在于人有道德，能以敬重之心孝敬父母，能知礼尚义，重仁崇德，因而人能够不同于普通的禽兽而居于万物之首。孔子曾经指出，一般人谈孝，以为只是赡养而已，但狗和马也都能做到，人只有懂得孝敬长辈、尊敬他人，才能和动物相区分，“不敬，何以别乎?”(《论语•为政》)孟子指出了：“然则犬之性犹牛之性，牛之性犹人之性乎?”“无侧陷之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。”(《孟子•告子上》)这些特性都是人生而有之的，是“不学而能，不虑而知”的，即是人天赋的秉性。在这种观念下，中国的传统文化特别强调和重视个人的道德修养，以此要求个人达到一种完善的境界，这就奠定了中国法律文化中注重伦理道德，注重个人自律的基调②。
在西方文化中，对人的本质的认识并不像中国文化那样重人伦色彩，而更多的是带有一种理性成分。古希腊著名的哲学家苏格拉底最先提出“认识你自己”的哲学教义，由此开始了西方人类对自身的反思。柏拉图则在他的《理想国》中认为，人是由灵魂与肉体组成，人的灵魂具有理性、意志、情欲3个组成部分，最理想的人类由3个等级组成。。虽然囿于历史的局限性，柏拉图对人的认识虽然没能脱离神定论，但他也强调理性、意志、情欲对人的等级的决定因素，尤其对理性对于人的作用给予高度的肯定。至古罗马时，对人的本质的认识已经与神相分离，“自然人”的法律概念出现，强调人应对自己的理性行为负责。重视理性、重视个人思维能力，使西方文化重视对个人多样性的分析，重视对人的理性、意志、情欲的警惕与关注，由此形成了西方法律文化中重法律理性、重个人主义的传统，并奠定了注重对人的监督与制约的基调③。
三、思维方式在中西方法律文化异同
中西方文化存在很大的差异，这种差异在很大的程度上表现为思维方式的差异，归根结蒂，它又表现为不同逻辑特征的差异。具体表现为：西方法律文化带有较强的逻辑分析特征，而中国的法律文化具有强烈的非逻辑特征。从思维方式的角度看，西方法律文化的一个重要特征就是重视逻辑分析在法律领域中的作用，这成了西方法律的一种传统，它表现在西方法律文化的每一个方面。首先，从西方法律思想的发展进程看，西方法学的各个流派都十分重视逻辑在法律领域中的作用，而其中尤以分析实证主义法学对逻辑在法律中的作用最为重视。分析实证主义法学把某些特定的法律制度作为其理论的出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，进行比较，以确定一些共同的因素，再从这些基本因素演绎出系统的法律理论。再次，逻辑在西方法律文化中的作用还突出地表现在司法领域。其中最重要作用主要的体现就是西方学者对“法律推理”问题的重视④。
中国传统文化中逻辑不发达，因此导致逻辑在整个法律文化中没有地位。具体表现为中国人强调法律的情感因素，强调立法和司法都应当合乎“人情”。我们常常将“情、理、法”三字放在一起，并列使用，似乎是强调它们同等重要。诚然，这三者对于人的生活是必不可少的。但是，从法律和社会公共领域的角度看，它们的排序应当是“理、法、情”，西方在处理三者关系时正是合乎这一次序。但是，中国人实际上是将“情”排在首位的。这在法律领域就表现为“情大于理，情大于法”，这种“倒置”现象表现在法律文化的方方面面。在立法方面，中国人特别强调合人情，顺人心。显然指的是大众的道德心理倾向和心理需求。“情”影响中国法律文化之深还可从中国古代现实的立法中看出一斑。中国古代立法时经常通过改变刑罚的方式来考虑“情”。如，历代的刑法典，包括《宋刑统》都确立了对某些特定犯罪的处罚标准，但是这些处罚又可以根据“情”有所改变。强调立法要合乎情，这种影响根深蒂固。在司法领域，中国古人更特别强调情感艺术，强调在千差万别的具体案件中实现人情和大众道德⑤。
四、道德与法律关系在中西方法律文化中的异同
中国与西方法律文化中关于道德与法律的关系既有共同点。又有各自的特点。首先，西方自然法思想与中国儒家思想、西方实证法学派的思想与中国法家思想有较多的暗合。自然法是以人的自然权利、人文精神、自由平等为内容组成的思想体系。斯多噶学派把“自然”置于他们思想体系的核心。自然不仅是人与世界的“自然”，而且也指和谐有序的秩序。人的理性是自然的一部分，按照理性的生活，就是自然的生活．自然法因而就是理性法，它构成了现实法和正义的基础。自然法虽然是两方的法理学的术语．但并不能因此认为自然法是西方的专利品．我国古代法律文化中也存在着丰富的自然法思想。孔子就曾提出：“性相近，习相远也”。孟子认为．人性中有仁义礼智四端，即“恻隐之心”，“恭敬之心”，“羞恶之心”，“是非之心”。也就是说，仁义礼智是人类共有之理性．这是人所固有的。此外．老子的道也是一种最纯朴的自然法理论。他所指的“道”就是自然规律．要求人们遵循自然规律去生活。同样．西方实证主义主张的法律与道德相分离的思想与我国古代法家所提倡的“一断于法”的思想不谋而合⑥。其次，西方法律文化中在谈法律与道德的关系时更多强调的是法律的道德性，如富勒的《论法律的道德性》，而中国法律文化中在谈法律与道德的关系时更多强调的是人的道德．尤其是统治阶级的道德。如“仁政”。总之，在中西整个法律文化发展的历史中我们可以看出，西方总体上以法律为核心，盛行法治主义。而古代中国总体上以道德为核心，盛行德治主义。虽然自然法学派在谈到道德与法律的关系时有别于实证主义法学派，但他们并没有撇开法律去谈道德。而我国古代在整个历史发展中。法律很少有独立发展的空间．“出礼人刑”的思想就反映了只有在道德调整难以维持社会秩序时，才运用法律手段⑦。
总结
正如，德国法学家萨维尼认为，法律同语言一样是民族精神最重要的表达形式之一，任何时代记录下的民族或民众的法律只不过是一种始终在变化着的文化演化过程的静态表象。离开了民族文化和历史，我们将无法理解任何一个具体的法律文化。法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识和观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。当然，法律文化的民族性可以进一步本土化为地方性知识，构成人类法律文化丰富多元的依据。所以，在进行制度性法律文化的变革时，还必须同时关注观念性法律文化的进步和提升，逐步从人的认知系统进人隋感系统，再到价值系统，使人们从内心产生对制度的认同并自觉地适应新制度规范的社会关系，从而促进社会的和谐发展。
参考文献：
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法律文化研究范文第2篇
摘 要：法律素质是当代大学生应具备的基本素质。目前，土建类专业学生法律知识普遍欠缺，运用法律知识解决实际问题的能力更是存在缺陷。因此，高校必须充分认识到培养学生法律素质的重要性及其必要性，探索土建类专业学生法律素质培养的有效途径。
关键词：土建类专业学生 法律素质 培养 依法治国
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议将“依法治国”作为全会主题，审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。全会提出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。①为适应这一要求，高校教育必须大力提升学生法律素质。建筑行业是国民经济的支柱产业，对推动国民经济健康、有序、可持续发展做出了突出贡献，因此，土建类专业学生的法律素质培养就变得尤为重要！
一、培养土建类专业学生法律素质的必要性
（一）培养土建类专业学生法律素质是党的十八届四中全会“依法治国”思想在建筑行业贯彻落实的需要。依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。②衡量一个国家是否实行法治，极为重要的标志就是国民的法律素质。改革开放以来，伴随着我国法制建设进程，建筑业相关法律规范体系建设也取得了丰硕成果，初步建立了以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》及《注册建筑师条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》、《民用建筑节能条例》等法律、行政法规为主体，大量部门规章为辅助和补充的建筑法律规范体系，在建筑市场的规范和引导上发挥着极其重要的作用，促进了建筑行业良性、高效且有序的发展。由此可见，法律是调节和管理建筑行业的基本手段，是贯彻落实十八届四中全会“依法治国”主题的重要内容。因此，对土建类学生进行法律素质培养，有利于造就一支既熟悉建筑理论知识，又熟悉业内法律常识的专业队伍，是实现依法治国重要思想的重要保障。
（二）培养土建类专业学生法律素质是开展素质教育，帮助学生全面发展的需要。随着社会的不断发展，各行各业对人才综合素质的要求都在不断提高。建筑行业作为国民经济四大支柱产业之一，对从业人员的素质要求更加严格，思想道德、职业道德、基本法律知识和建筑法律法规知识的储备缺一不可。因此，要促进土建类专业学生全面健康发展，顺应职场发展需求，法律素质的培养必不可少！考虑到目前在校学生多为九零后的年轻人，而五年、十年之后，他们将成为建筑行业的骨干力量这一情况，加强高校土建类专业学生法律素质培养是具有现实必要性和迫切性的。唯有如此，才能保证学生自觉的知法、守法、用法，促进学生全面发展。
（三）培养土建类专业学生法律素质是解决学生执业过程中遇到各类法律问题的需要。由于现阶段建筑市场尚不规范，工程建设领域仍然存在很多法律问题，土建类专业学生在顶岗实习和实际工作中经常会遇到诸如：地方保护、行业封锁、招投标活动弄虚作假、“阴阳合同”、勘察设计施工单位违法转包工程、不执行工程建设强制性标准，偷工减料等不法行为。㈢这些现实存在的问题，都需要他们运用所掌握的法律知识去处理和解决。此外，在择业阶段，所有大学生都会遇到用人单位招聘时会对不同院校、不同性别、不同相貌甚至血型和星座的学生进行差别对待，这一行为严重侵害了学生的平等竞争权。如果不具备基本的行业内法律知识，没有较高的法律素质，不但会使自身合法权益受到侵害，严重的还会使集体乃至国家的利益受到损害，更有甚者还会导致建设工程的质量和安全隐患，给社会和国家造成重大损失。因此，土建类专业学生不但要学法、懂法、守法，更要不断提高法律意识，培养自身法律素质，学会运用法律武器保护自己，维护自身合法权益，明辨是非，远离违法犯罪。
二、高校土建类专业学生法律素质培养的困境
（一）课程设置有失偏颇
大学里重专业课，轻基础课，厚此薄彼的现象大家已司空见惯。土建类专业学生作为非法律专业学生，大部分课程都是专业课，专注法律素质培养教育的相关课程少的可怜，甚至在大部分高校法律基础课程只是简单作为普通德育工作的一个组成部分而已。以高职院校为例，高职院校土建类专业普法的课程只有《思想道德修养与法律基础》一门，共计48学时。而整门课程中除去道德理论部分，法律基础知识仅占总课时数的四分之一，约12学时，且内容为宪法、刑法、婚姻法、继承法及行政法此类基础法学知识，几乎没有涉及建筑专业类法律法规。受课时少、内容多的限制，法律素质教育最基本的课堂案例分析、社会热点问题讨论等环节都不能充分进行，使教学实效性大打折扣，根本达不到培养土建类学生专业法律素质的基本要求。
（二）教师专业法律知识水平参差不齐
土建类学生的法律教育，对教师自身知识结构的条件要求极高，不仅要求教师具有法学专业知识，还要具有建筑类相关学科知识，但现阶段我国各大高校土建类学科从事建筑及房地产法学研究的教学师资力量相对薄弱。许多高校受人员编制限制，又鉴于法律基础课程课时有限，很少引进主修建筑及房地产法律法规的专职教师。承担法律课程的部门通常是思想政治教学部，这一教学部门主要承担的教学任务包括《思想道德修養与法律基础》、《毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论》、《马克思主义基本原理概论》、《中国近现代史纲要》、《形势与政策》等思想政治理论课。部门内大多数主讲教师的专业为马克思主义理论和思想政治教育。他们的专业使之完全可以胜任思想道德修养、毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论等政治理论课的教授，但是土建类专业法律法规课程由不是主修法律专业的德育老师兼任，教学效果就大不一样了。这些老师往往没有经过专业的法律培训，更不具备建筑行业基本知识，教学水平也存在差异，对于学生提出的在学习和生活中遇到的各类法律问题根本无力给出正确科学的解答。
（三）专业教材匮乏
教材质量的高低直接影响教学效果。但目前我国尚没有一本
作者简介：金秋平（1982-），男，天津人，法学硕士，天津国土资源和房屋职业学院，讲师，研究方向：法学理论与教育实践。
完整收录土建类专业法律法规及政策制度的相关教材。现阶段在全国高校中通用的教材是高等教育出版社出版的2013年修订版《思想道德修养与法律基础》。该教材中法律基础部分提纲挈领的涵盖了我国宪基本制度、实体法律制度、程序法律制度等基本法律知识，同一些省市级编写的普法教学参考书、高校自编教材以及几所高校联合编写的普法类参考书目一样，有着一个共同的缺陷，即缺乏土建类专业特色。而对于土建类专业的学生来讲，掌握与执业相关的专业法律知识对培养学生的法律素质更为重要，这些缺乏针对性的教材，无法从根本上满足土建类专业学生法律素质培养的需要。
三、加强土建类专业学生法律素质培养的建议
（一）优化课程设置
思想道德修养与法律基础课程是高校进行法律素质教育的主要阵地。各级教育、房地产及建筑主管部门应转变观念，充分认识到培养土建类专业学生法律素质作用及其必要性，对有效的培养土建类专业学生法律素质进不断的探索和研究。高校应自上而下的更新教育理念，重视专业技术类课程教学的同时，更应该重视人文素质的培养，把建筑行业和房地产行业相关的法律法规及政策制度作为土建类专业学生法律素质教育的重点内容。针对目前课程设置不合理、学时偏少的现状，开设土建类专业法律课程，同时增加基础课中土建类专业法律知识教学的学时。
（二）优化教学团队师资结构
一支法律素质过硬的教师队伍，是建筑类专业法律教育的基本保障。高校应立足当前，着眼未来，着力打造一支建筑学与法学知识兼备的师资团队。要优化现有教学团队师资结构，首先，应大力引进同时具备建筑学与法学交叉学科知识储备的人才，改变教师学历结构。其次，应大力引进青年教师，改变现有教师队伍年龄结构。最后，应建立师资的培训机制，对在岗的非法学专业科班出身的老师们进行土建类相关法律知识培训，鼓励青年教师外出参加各类法律知识进修培训班，不断提高自身教学业务水平。可见，引进既掌握法学知识又熟悉建筑学的复合型青年教师，培养跨学科的法律人才，是今后土建类专业普法教育师资团队建设的大势所趋。
（三）编纂土建类专业学生专用法律法规及政策制度教材
优秀教材与教学大纲的编纂是土建类专业开展法律素质教育的前提和基础。要编写土建类专业学生需要的特色法律教育教材，就必须充分发挥各级教委及房地产行业主管部门的统筹协调，多方开展建筑类院校土建专业学生法律素质培养教育研讨会，聘请建筑学、法律、管理学等各方专家参与课程体系设置，研究制定培养目标，就教学内容及教学目标等问题充分交换意见。在此基础上，针对不同专业，组织经验丰富的建筑学与法学专家共同编写针对性强、实用性强的全国通用教材，将与各专业相关的法学知识、法律法规融入到建筑类各专业中去，使建筑学和法学融为一体。
结束语
中共十八届四中全会提出“依法治国”的重要思想，这就需要高校向社会输送更多合格的具有较高法律素质的优秀毕业生。土建类专业学生法律素质的培养和提高是“依法治国”思想在建筑行业和教育行业贯彻落实的必然趋势。现阶段我国土建类专业学生法律素质培养过程中依然存在不少问题，高校只有不断深化教育改革，建设高素质师资队伍，才能让土建类专业学生拥有系统的专业法律知识，较强的法律意识和良好的运用法律解决实际问题的能力。只有这样，才能为实现“依法治国”的目标培养出更多合格的土建类人才。
参考文献：
[1] 中国共产党第十八届中央委员会 第四次全体会议公报 2014.10.24
[2] 李晓燕 建筑类高职院校学生职业道德现状及对策研究——以山东城市建设职业学院为例 山东师范大学硕士论文 2009.04
[3] 韩益凤 陈玉祥 高校大学生法律素质培养浅析 载于《前沿》2011年第24期
[4] 莫敏 李建光 法治在何處——中国社会转型中的法治建设思考 载于《梧州学院学报》2013.04
注释：
①2014年10月24日 中国共产党第十八届中央委员会 第四次全体会议公报
②莫敏 李建光 法治在何处——中国社会转型中的法治建设思考 载于《梧州学院学报》2013.04
③李晓燕 建筑类高职院校学生职业道德现状及对策研究——以山东城市建设职业学院为例 2009.04
法律文化研究范文第3篇
摘要：民族村寨被认为是中国最大文化遗产和未来10年中国文化最大的问题，将法人类学应用于新一类文化遗产——村寨的研究，正可谓是人类学的使命所趋。研究的主要内容包括连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的现状与法人类学进路研究、法人类学分析研究、法律制度的法人类学建构研究。运用法人类学方法既是人类学的拓展，又是传统法学的重大突破。
关键词：连片特困地区;民族村寨文化;保护与教育传承;法人类学
一、国内外研究现状述评
民族村寨被认为是中国最大文化遗产和未来10年中国文化最大的问题。2009年，国家民委和财政部联合开展了少数民族村寨保护与发展试点工作。截至2013年底，中央财政已投入9.1亿元资金。2014年2月国家民委发布了首批中国少数民族特色村寨名录，湖南少数民族特色村寨仅次于云贵两省。武陵山连片特困地区湖南境内有63个，占湖南80个少数民族特色村寨 “国保”名录的79%。武陵山连片特困地区下辖的湘、鄂、渝、黔四省市边区占全国“国保”名录66%。本项目首次将法人类学、连片特困地区、民族村寨文化连接起来研究，国内外没有直接的研究文献，相关研究主要体现在以下几方面：
（一）民族村寨文化保护方面，研究文献大致可以分为两类：一类是村寨民族志，典型的有《中国民族村寨研究》（张跃，2004）介绍了包含文化在内的民族村寨13个方面的问题，此类文献为研究者提供了全面而丰富的第一手资料，但整体民族志的浅层建构需要足够的后续性研究。另一类是少数民族的现代化进程中传统文化保护的现实对策，学者们提出了很多可资借鉴的观点。田茂军指出在民俗旅游中文化保护与开发的辩证关系：“保护是开发的前提和基础，只有保护了，才有可能进一步开发;合理开发也是一种保护，是一种发展性质的保护”。[1]麻三山指出在村寨旅游开发要产业开发和民族遗产保护双赢等[2]。还有人研究了民族村寨文化遗产社区参与式保护模式（林丽，2009）、少数民族特色村寨规划保护（陈华，2012）等，此类文献大多集中于村寨发展中的经济应对、行政应对，尚欠缺民族村寨文化保护最有效的应对手段即法律的介入。
（二）民族村寨文化教育传承方面的研究文献约有10篇，仅有朱祥贵以民族法学视角分析了少数民族非物质文化遗产教育传承自治权，指出“我国立法在立法理念、权利体系、权利内容、国家义务、救济程序等方面存在不足，需深化立法的理论基础和重构制度设计”。[3]显然，民族村寨文化教育传承的法学综合研究仍十分滞后。
（三）少数民族传统文化法律保护方面，现有文献可以分为三种研究视角，一是整体立法研究视角，学者们就少数民族传统文化立法保护问题、背景、意义、立法框架作了思考，多数人认为少数民族传统文化立法可操作性不强;涵盖文化各个领域的私法不完善，利益保障机制缺失，权属不明;法律保护滞后（高永久、叶盛荣等）。二是权利研究视角，周勇的著作《少数人权利的法理》指出“对这类冲突的调处不可能仅仅凭籍道德上的善意和政治上的方略，还必须依据公平、正义、人权等人类的基本价值理念，通过法律的技术手段来协调和构建和谐的族群关系。”[4]169David W.Elliott论述了加拿大对原住民权利进行保障所采取的各种有力措施及所取得的巨大成效，其中一些行之有效的政策与措施非常值得我们借鉴。三是文化遗产法视角，国际文件典型的有1982年《关于小聚落再生的Tlarcala宣言》提出了小聚落保护建议。国内学者们研究了文化遗产立法对策、文化遗产权、非物质文化遗产的法律保护等方面，文献资料十分丰富，但遗憾的是村寨文化遗产形态的立法未及细化。
（四）法律人类学对本项目研究的贡献主要有两个方面，一是研究方式的贡献。法人类学强调田野调查，乃至参与性观察;法人类学注重典型案例的深入分析;提倡文化个体间的比较研究。这些研究方法对本项目研究影响颇大。二是理论观点的影响。法人类学研究是在19 世纪兴起和发展起来的。孟德斯鸠、萨维尼、梅因、马林诺夫斯基、霍贝尔、斯奈德等人的学术成就，引导我们关注“规则应如何去适应人类生活”。[5]97国内研究中苏力研究法与乡下人习惯人情的关系，是应用法人类学分析中国乡村法律社会的经典表述。三是分析思路的启示。澳大利亚法人类学家参与原住民遗址保护权的工作，他们力图把法律规范、概念和社会控制过程置于具体的历史和社会场景之中。国内将法人类学应用于民族文化保护与传承文献不多，王启梁，刘希等运用法人类学对民间文化保护进行了尝试性分析，为研究提供了思路。但正如胡守勇（2008）的批评，“人类学一直以来对文化的研究侧重于对不同文化现象的描述和解释，较少专门针对文化建设出谋划策。” [6]将法人类学应用于新一类文化遗产——村寨的研究，正可谓是人类学的使命所趋。
二、连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学研究价值
（一）理论价值
针对武陵山连片特困地区的特殊区位，以法人类学进路研究民族村寨文化保护与教育传承，打破了传统法学原来刻板的面孔、狭窄的视野，弥补了法律规则与村寨内生规律研究的不足，推动了民族村寨文化保护与教育传承实质性法制的系统研究。以法人类学研究进路，就少数民族传统文化的学术热点、民族村寨文化保护与教育传承法律保护的学术难点开展系统研究，具有较强的新颖性。
（二）实践价值
法人类学将民族村寨文化保护与教育传承纳入一个“开放的社会科学”之中，为文化遗产管理部门、立法机构、民委提供决策的思路、方法和策略，推动民族村寨文化保护与教育传承的依法进行。法人类学作为人类学对法学的“闯入者”，不拘泥于静态的法律条文，用动态的观点看待法律，把村寨文化保护与教育传承置于情理法、法律现代性、法律语境化、民族社会现实、经济发展之中，在传统法律无法满足变迁中的复杂社会的要求时，担当起开拓视野、提供思路、贡献方式方法的作用。
三、连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学论纲
（一）研究的主要内容
1.连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的现状与法人类学进路。主要研究：（1）遗产概念下民族村寨的重新解释和话语建构。以民族村寨的遗产本体及本质属性的高度抽象形成民族村寨的规范概念，分析遗产法体系中民族村寨的准确定位，构造民族村寨法人类学研究的话语体系。（2）连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的基本现状和存在问题、影响因素分析。（3）法人类学反思与进路。既存相关立法的主要视点在于遗产文化的表面现象与外部特征，而对其内涵文化的生成规律与文化延续的社会机理缺乏理性深究，法人类学能积极地为村寨遗产的本土化研究提供反思与创造的空间，克服既有法律模式选择存有的功能性缺陷。
2.连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的法人类学分析。主要研究（1）法律理解问题。针对连片特困地区的村寨社会，探讨民族村寨文化保护与教育传承中的法律意识、法律传播、法治认同。（2）国家权力问题。在国家主导的遗产运动、连片特困地区国家战略背景中，研究民族村寨文化保护与教育传承中的国家义务、权力运行等。（3）遗产主体的权利问题。分析地方性遗产主体的地位、内在结构、利益获取与利益分享及制度需求。（4）维权行动的逻辑解读。分析地方性遗产主体在民族村寨文化保护与教育传承中支配与反抗的行动过程和方式，阐释文化保护与教育传承中法与人类学的双重控制。（5）个案研讨，围绕武陵山地区田野个案进行研讨，探索多民族、欠发达地区民族村寨文化保护与教育传承的实践过程。
3. 连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构。主要研究：（1）民族村寨文化保护与教育传承法律制度中的人类学理性。①法制建构中人类学因素考量。从文化与经济互动、传统与现代的有效整合、文化多样性、文化整体生存伦理，探求法律规则与指向客体间政治、经济、文化的深层连接和互融。②民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构原则。从村寨社会的利益控制与平衡，探讨连片特困地区权力与权利在民族村寨文化保护与教育传承中平衡与配置。③从法律制度的核心——权力与权利展开民族村寨文化保护与教育传承法律制度的总体架构。（2）文化保护与教育传承的村寨权力规范。继续强化各级政府有关部门的支持功能，实现权力设定、行使到违法责任的法律控制。（3）村寨文化主体权利的精细化研究。从多元主体的类型化研究出发，重点分析原住社区、原住民权利的性质、表征、法律保障，以达致法律规制与内生的、自觉的保护行为、教育行为之和谐。（4）法人类学下连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的具体制度，探讨以公法和私法双向系统展开民族村寨文化保护制度与教育传承制度。
（二）研究的思路和方法
1.基本思路：本研究以问题-理论分析-解答为主线，首先对连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承基本现状以法人类学反思，检审法律“客位”规则的局限性，分析遗产法体系中民族村寨的法人类学进路。其次就民族村寨文化保护与教育传承法制核心领域，即法律理解问题、国家权力问题、遗产主体的权利问题、维权行动的逻辑解读展开法人类学分析。最后提出连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构。
2.方法：（1）田野调查法。针对性地选取具有代表性的民族村寨进行调査，深入民族村寨实际生活领域，研究民族村寨的人文环境，获取客观、真实、准确、可靠的第一手资料，进而谙熟民族村寨保护与教育传承的实践运作及存在的问题。（2）文献资料法。收集、整理民族村寨国内外的相关学术著作、论文及地方文献资料，并对这些文献进行较为细致地归纳、演绎等分析工作，为课题的研究建立坚实的理论基础。（3）理论与实证研究相结合。一方面，充分注意民族村寨法律规律的抽象归纳、总结;另一方面，充分反映民族村寨保护与发展的实践规律，将法律制度应用于实践中检验。
（三）研究确定的重点与难点
1.重点：连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的法人类学分析。法人类学分析是突破连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承现实法制障碍的前提，又是法人类学法制建构相关理论与实践的基础，故为研究重点。
2.难点：连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律制度的法人类学建构。无论是从人类学角度，还是民族法学角度，学界几乎没有阐述如何将法与人类学联系起来形成民族村寨文化保护与教育传承的法律制度，故提出具有正当性和可操作性的法人类学制度建构为研究难点。
四、连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学主要观点
1.整体看来，以村落遗产为单位的文化保护与教育传承相关法律规定，仅仅是以工具化的视角、“ 客位”的立场加以规范，法律保护不尽人意。村寨文化遗产有其生成、延续的社会机理，法律规则应当 “体察” 保护对象的全方位的特征，这正是法人类学应用研究的新领域。
2.伴随民族村寨文化保护与教育传承的国家权力的强势介入，法律实践形态几乎都不证自明地将国家立于法律保护优位。而权力纵向的绝对支配性，既存在着战略开发的突破性推进，又存在各类权力衍生出的“利益链” 组成的利己主义。
3.在政府主导的民族村寨文化保护与教育传承中，基本上沿用了公权力的背景，村寨保护的主体权呈隐性状态，文化主体的参与、集体性私利、单子式个人利益在整体主义意识形态的价值取向中往往被忽视，法律保护缺乏对本土民族私主体生存与文化自主性的关注。
4.村寨主体的维权是围绕权力-权利-利益之网表现出一种弱者的抗争，在隐藏的法律文本下的点状事件容易激发为非理性群体对抗事件，并影响社会稳定。
5.民族村寨文化保护与教育传承的法律保护应置于特定社会的知识谱系中去看待和考察，法律保护应致力于原生土壤上文化主体的认同与支持、文化主体与文化客体的相容共生、民众生存与经济、文化的和谐。
6.民族村寨文化保护与教育传承的法律保护具备公私权融合的公私法域特质，公私权的平行关系决定了民族村寨文化保护与教育传承法律保护的公私法混合式法律选择模式。价值目标上，创设民族村寨文化保护与教育传承公私法平位保护秩序。既要跳出公法或私法单点要素的模糊评价，又要转到多要素的多元化调整;内在结构上，建立民族村寨文化保护与教育传承私权为目的、公权为基础的公私法合一法律体例。法律选择的权重在于村寨文化主体私权保障的具体法律安排，公法则是以总体性的宏观管控为核心;实现路径上，以利益平衡推进民族村寨公私多层利益的体系之间定位、衡量、评估，以法律配置方式最终使公权利益和私权利益各得其所。
结语
绝大多数民族村寨研究是从非法律领域出发，法学研究鲜有涉及且失之琐碎，连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法人类学创新之处在于就此类相关论题开展的法学系统研究，是单项式、断裂式、零散式研究范式的重大突破。 运用法人类学的新视野研究民族村寨文化保护与教育传承，是一种新的研究方式，具有较强的新颖性和创新性。从文化与经济互动、传统与现代的有效整合、文化多样性、文化整体生存伦理，探求连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承法律规则与指向客体间政治、经济、文化的深层连接和互融，既是人类学的拓展，又是传统法学的重大突破。
参考文献：
[1]田茂军.保护与开发：民俗旅游的文化反思——以湘西民俗旅游为例[J].江西社会
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[2]麻三山.对民族文化村旅游开发的思考[J].中国文物科学研究，2008（4）.
[3]朱祥贵.论少数民族非物质文化遗产教育自治权立法保护的完善[J].社会科学家，
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[6]胡守勇.文化建设：人类学应用研究的新领域[J].云南社会科学，2009（1）.
作者简介： 彭清燕（1970-），女，湖南龙山人，吉首大学师范学院副教授，从事民族问题研究。
（责任编辑：李直）
基金项目：2014年湖南省哲学社会科学基金项目“连片特困地区民族村寨文化保护与教育传承的法人类学解答——以武陵山片区为例”（项目编号：14YBX029）;2014年度湖南省教育规划基金项目“少数民族传统文化德育资源的开发与应用研究”（课题批准号：HNJSJYJD1402）。
法律文化研究范文第4篇
摘 要：现代政体制度，无疑是近代人类文明进程的产物，也是西方传统文化精华的结晶。时至今日，世界上大多数国家均已构建起较为完善的政体，而拥有五千年文明的中国当下却在推进政治体制改革的道路上彷徨、徘徊。究其原因，在于对西方政体思想及道路模式的过度尊崇而对我国本土文化中现代政体基因的漠视。在我国光辉灿烂的传统文化当中，偶尔也能寻觅到与现代政体相关的身影，虽然称谓不同，但二者却有异曲同工之妙。
关键词：传统文化；民主遗风；分权制衡；法治
西方国家的政体制度源自其丰富的政治哲学思想，其结构模式和路径也深受其本国传统文化的影响。比如被人们尊奉为近代政治文明的发祥地、“考古活化石”的英国，其政体的生成是在传统政治与现代文明的冲突中相互妥协、自然演进的结果。中国两千多年的封建君主专制传统至今仍深植于人们的血液当中，禁锢着现代政治思想的萌发，而分散于传统文化角落带有若干哲学碎片却能使我们有所启发，因为这些零星的思想火花或将是祖先留给我们开启当代政体制度之门的钥匙。
一、原始社会尧舜禹三代禅让的民主遗风
禅让制，是中国古代统治者更迭的一种方式，指在位君主生前便将统治权让给他人，可以说是人类社会早期的一种原始的民主制度。在人类社会早期阶段，氏族作为一种基本社会组织而长期存在，氏族酋长（或首领）由全体氏族成员选举产生，没有任何特权，同一般氏族成员处于完全平等的地位，大家一起劳作、共商国是。在古老的东方，先后出现了三位德才兼备的部落联盟首领，他们就是尧、舜、禹。尧在政权交接上是颇费心思的，他曾多次就接班人问题咨询臣下。據记载，尧曰：“谁可顺此事？”放齐曰：“嗣子丹朱开明。”尧曰：“吁！顽凶，不用。”尧知子丹朱之不肖，不足授天下，於是乃权授舜。授舜，则天下得其利而丹朱病；授丹朱，则天下病而丹朱得其利。尧曰“终不以天下之病而利一人”，而卒授舜以天下。舜子商均亦不肖，舜乃豫荐禹於天。
尧舜禹时期的禅让之制，虽然和今天的民主制度有着天壤之别，其强烈的主观色彩和浓厚的原始社会习俗更是无法回避。但其中朴素的民主观念是值得我们继承和思考的，正如达尔所说：“我认为，不管什么时候，只要存在合适的条件，民主就可以被独立地发明出来或重新发展出来。而且，我相信，这种合适的条件在不同的时间和地点存在过。”[1]尽管后来这一制度被禹的儿子夏启破坏，代之以家天下的世袭制，退出历史舞台的禅让制偶尔成为谋逆者们篡夺政权的合法外衣，但在提倡安定、和谐的大趋势下，是值得我们认真思考和对待的。
二、西周时期封建制中的分权制衡意识
为了巩固奴隶制国家政权，周王把王族、功臣和先代的贵族分封到各地做诸侯，建立诸侯国。从表象上来看，分封制作为一种国家制度，它属于上层建筑，主要是解决统治阶级内部矛盾。但本质上却体现了一定程度上国家权力彼此分立、相互制约的思想，因为分封出去的国家都是实体性的存在，他们有自己的军队，有自己的内政、外交等主权等。虽然诸侯对周王、卿大夫都得尽义务，但诸侯国的事情，周王却是无权一一过问的。西方的分权制衡思想起源于古希腊的柏拉图、亚里士多德，然后由古罗马的波里比阿、西塞罗正式提出，再经洛克、孟德斯鸠等人发展，最终确立了深入人心的三权分立制度。维尔曾坦诚地说道：“权力分立学说源于古代世界，从那里演化出了政府职能的思想，衍化出混合均衡制的理论。在权力分立学说的发展中，这些都是关键要素。”[2]在人类社会发展史上，没有哪个国家像中国这样拥有绵延两千年的封建历史，尽管也曾经历无数次自然灾害的侵袭、兵连祸结的混乱，但中国“三纲五常”的传统伦理深入每一个中国人的骨髓，成为维护封建专制最坚固的堡垒。因此，从总体上看，中国社会始终周而复始有规律地运行着，不得不说是人类文明的一朵奇葩。分权制衡这一原则不仅是人类在国家政治领域不断探寻、深入总结的成果，同时也是无数经验教训的结晶，其对于预防权力滥用、保障人权、实现法治具有重要的指导意义。当前，中国的现代化进程进一步加快，政治文明建设也取得了可喜的成绩，十八大报告更是明确提出了“协商民主”这一概念，而有关其实现的具体路径，我们可以从分权制衡的思想和理论中去找寻答案，取其精华，去其糟粕。
三、荀子礼法并用学说中的法治精神
春秋战国时期，自由宽松的学术环境使得各家思想可以得到广泛的传播，出现了“百家争鸣”的繁荣局面。儒家认为，人人遵守符合其身份和地位的行为规范，便“礼达而分定”，作为其代表人物之一，荀子强化了周代和孔子重礼乐的传统，主张“礼治”，强调礼在治国安邦中的重要作用，但他对儒家礼治的思想做了更为系统的发挥。他说：“礼者，治之始也。”（《王制》）“隆礼重义者，其国治；简礼贱义者，其国乱”（《议兵》）。他和孔子一道主张礼是国家的最高准则，所以：“礼者，治辩之极也，强国之本也，威行之道也，历名之总也。王公由之所以得天下，不由所以陨社稷也。”（《议兵》）从而把孔子的礼治思想进一步发扬光大，成为其思想体系的核心观念。同时，荀子在中国历史上首次提出“治人”与“治法”这一概念，在这二者的选择上，荀子主张“有治人、无治法”的“治人”思想，他以“人性恶”为基点，主张礼法并重的治国理念，并提倡先礼后刑，着重治人。最后，荀子就礼法并用、德刑结合的思想做了简练的概括：“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁。明德慎罚，国家既治四海平。”
荀况以后，其学说被韩非、李斯等人继承和发扬，最终形成了与儒家相抗衡的法家学派，并对后世的治国方略产生了深远影响。尽管法家认为人与人之间仅仅只是一种赤裸裸的利害关系，并在此基础上将民众完全作为统治者谋利的工具肆意奴役驱使，是违背人类美好夙愿和民主社会发展要求的，但其定纷止争的法治思想和以法治国的理念却是我国本土法律文化的精髓，尤其对各个阶层人际关系精炼、深刻的阐述，至今值得我们研究和思考。
四、古代民本思想中的人民主权观念
民本思想是中国古代将民众视作治国安邦之根本的一种政治学说，内容涵盖社会的各个方面，其核心主要是爱民、重民、顺民、富民、利民等。作为中国传统政治思想文化主流的，以民为本的治国理念受到了各个学派的青睐，并衍生出一系列令人遐想的人类美好愿望。在性善论的基础上，孟子向世人描绘了理想的仁政蓝图：“五亩之宅，树之以桑，五十者可以衣帛矣；鸡豚狗彘之畜，无失其时，七十者可以食肉矣；百亩之田，勿夺其时，数口之家可以无饥矣；谨庠序之教，申之以孝悌之义，颁白者不负戴于道路矣。七十者衣帛食肉，黎民不饥不寒，然而不王者，未之有也。”①为此，孟子还设计了实现上述目标的具体途径和手段——“制民恒产”论。与之相比，墨家则主张“兼相爱，交相利”，以实现“天下之人皆相爱”的理想社会，他们批评儒家的“仁者爱人”是假爱人，是“爱有差等”，即贵族只爱自己的亲戚，不爱天下人。而墨家的“兼爱”是平等的相互的“爱人”，不分远近亲疏，一视同仁，“爱无差等”。他们认为，这种“兼相爱”可以从根本上解决当时社会所面临的问题。正如墨子所言：“视人之国若视其国，视人之家若视其家，视人之身若视其身。是故诸侯相爱则不野战，家主相爱则不相篡，人与人相爱则不相贼，君臣相爱则慧忠，父子相爱则慈孝，兄弟相爱则和调。天下之人皆相爱，强不执弱，众不劫寡，富不侮貧，贵不敖贱，诈不欺愚。”②
虽然上述的民本思想内涵深刻、丰富多彩，但权利观念的模糊却严重制约了人民主权这一关键理念的孕育。以农为本的乡土社会孕育了中国传统自给自足的农耕经济，并在此基础上形成了相对封闭保守的内陆文化，而西方社会则在以城市为背景的工商业基础上开创了竞争与共赢并存的市场经济体制。自给自足的小农经济不需要太多的劳动者和生产资料，单个家庭的力量就足以支撑起日常的生计，于是大多数社会成员被牢牢地捆绑在赖以生存的土地上，日出而作，日落而息，年复一年，周而复始。这种极端低下的生产力和生产方式不仅培育了国人清心寡欲、安分守己的民族性格，同时也极大地阻碍了不同行业之间的相互学习和交流，严重制约了人们权利意识的萌发，“各人自扫门前雪，莫管他家瓦上霜”成为中国社会人情世故的至理名言。而西方日益繁荣的商品经济却创造了人类发展史上前所未有的生产价值，工业生产的分工、细化也加剧了社会各阶层人员的流动，高度发达的商品贸易使人们自然而然地萌发出保护自己财产的权利意识，最终“私权神圣”这一民法理念成为西方市民社会中全体成员的共识，而中国却始终没有产生正式的权利观念。
传统民本思想虽然被认为是统治阶级的驭民之术，其亲民、重民的表象之后却隐藏着存社稷、固君位的肮脏目的，但不可否认其中的民主意识。与其他文明相比，中华文明中民本思想是独有而美丽的，“民贵君轻”的文化底蕴塑造中国古代读书人至死不渝的诉求。在严复的眼中，西方文化是“自由为体，民主为用”。自由、民主的思想是我们要学习和借鉴的，但西方的自由却过于偏重个体之自由而轻社会整体之和谐，其所谓之民主往往流于形式而上演了一幕幕令人啼笑皆非的闹剧。中国的民本思想则是从全体人民的整体的利益出发，将人民放在主人翁的地位。
五、结语
中华民族曾创造出人类发展史上最为灿烂文明，然千百年来踽踽独行的法文化却成为大多学者不堪回首的一页，而谈到当代政治体制时，更是衣衫褴褛、囊中羞涩。正所谓：“吾人行西方政体之难，犹在此理念与制度皆出自西域而非生于本土，是中国之政体理念源于传播，中国之立宪始于模仿。近十数年，国人畅言法治，谈论民主，虽精神可嘉，终因游谈无根，不能成就系统之理论，更难对中国社会发展产生深远之影响。”[3]笔者认为，诞生于西方近代资产阶级革命的现代政治制度，并不是一蹴而就的，也不具有历史的偶然，而是其传统文化自然演进的结果。由于对我国本土法文化中政治思想及政体制度研究的缺乏，导致我国长期以来理论与实践相背离的尴尬局面。在创建自由、平等、和谐的政治文明已成为全面建设小康社会必然选择的今天，深入发掘、整理我国传统文化当中宝贵的现代政体哲学思想，使中国尽早走上充满中国特色的政治道路，是时代赋予莘莘法律学子的崇高使命。
参考文献：
[1][美]达尔.论民主[M].李柏光，林猛，译.北京：商务印书馆，1999：11.
[2][英]维尔著.宪政与分权[M].苏力，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1997：3.
[3][美]亨金，[美]罗森塔尔.宪政与权利：美国宪法的域外影响[M].郑戈，等，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1996：1.
法律文化研究范文第5篇
【摘要】 本文将从法律本身发展的要求、文明发展的要求、法律移植手段的要求以及法律人的理性作用这几方面来论述法律移植的可能性和必要性。
【关键词】 法律 移植 可能性 必要性
庞德的《法律史解释》原本是一部有关法律解释历史的著作，但是这部著作却给了人们探讨法律移植之可能性的新启示和新视角。
按照各种汉语辞典的解释，“移植”包括两种含义：一是指“把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土掘起种在田地里”；二是指“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好”。不难发现，无论是移植农作物还是身体的某一部位，都将涉及到两个不同的环境。成功的移植，除了要将被移植物从一环境移植到另一环境外，还必须保证其在被移植的土壤上正常地发展。事实上，环境的不同必将影响到被移植物的发展情况。农作物、器官的移植尚如此，更不用说法律的移植。法律移植的不同在于：首先，法律是一种更为复杂的被移植物，既包括思想、又涉及到制度的移植；其次，作为法律移植的两个环境差异甚大。法律移植的环境涉及一国国情，集政治、经济、文化与人之思想理念于一身，这些差异都将影响到法律移植的可能性。有些人认为，中国向西方国家移植法律、建立法治根本不可能实现，这未免太专断和悲观了点。病危的人尚且愿意做一次移植手术的尝试，何況现在的中国，现状并未坏到无法想象的地步，但是究竟何时才能见到成效尚是个问题。可以说，法律移植确有其必要和可能。
1. 法律移植是文明的要求和体现
在《法律史解释》一书中，庞德赞同柯勒的观点，认为“法律与文明相对，而且不同的法律与不同的特定时空的文明相对，并不存在一种可以适用于所有文明的普世性的法律制度和法律规则。相反，存在的只是一种普遍的观念。法律的具体规定千差万别，但是它们的基本要求却是相同的，那就是通过对事物的强制性安排来增进文明。”所谓文明，是相对野蛮而言的，指的是人类社会的进步状态。就文明的内容来说，文明始于权利与义务的区别和对立。’法律作为界定权利义务的强制性工具，必须随着文明的前进而发展。对于过去来说，法律是文明的产物；对于现在来说，法律是维系文明的一种工具；对于未来来说，法律是增进文明的一种工具。法律移植是人类文明互动的必然结果。如果否认法律的可移植性，那就等于否定了世界文明的可交流性，果真如此，那么我们就无法解释人类的文明发展状态。
2.法律移植是法律稳定必要性与变化必要性的要求
作为增进和维系文明的一种工具，法律必须在稳中求变。庞德认为，“法律必须稳定，但又不能静止不变。所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两神彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活。人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正。”从法律自身的角度来看，法律的独立性是相对的。历史上的任何民族、任何国家欲图生存与发展，都必须与世界上的其他民族、其他国家进行交往，这种交往无论是否在友好状态下进行其结果都一样，即必然会发生政治、经济、宗教，也包括法律等方面的碰撞，产生某种交流和制度上的借鉴。一方面法律自身必然会受到这种碰撞的影响，另一方面，其他几个因素的碰撞也必然会对法律产生一定的作用，促使法律发生变化。从社会生活情势的角度来看，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必要性。同一时期不同国家的发展也是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。
3. 法律移植要求法律人的理性作用，以促使法律移植的可能性。
法律的发展成熟是一个漫长的过程，离不开法律的自生自发和法律人的外部作用。而法律的自生自发毕竟是有限的，在法律无法自我满足的情况下，借用法律人的理性作用进行法律移植无疑是一个有效的手段，这不仅有助于法律的有序发展，同时也有助于文明的增进。庞德认为，法律乃是由理性发展起来的经验，而且是得到经验证明的理性。特定时空的文明并不是直接或者自动限定法律的，而是通过法律人的理性作用而达成的。法律人的理性作用乃是勾连特定时空的文明与法律的关键之链，也是庞德之所以一再强调法律人具有重大作用的根本原因。如果按照庞德所类比的“社会工程”，法律则是这项社会工程中的一种工具，法律移植是这项“社会工程”中的一个任务，而法律人则是这项任务的工程师，他们负责把握移植的方向。法律人在对社会事实进行回应时能够通过下述两种方式在发展法律的进程中发挥自己的作用：一是创造性的立法活动，亦即设计新的制度、提供新的法律律令和发现新的原则这类发明活动。二是创造性的法律科学活动。这种活动经常从外部吸纳新的因素，并且用类比的方法发展这些新因素或者将这些新因素与现有的法律因素相结合以创制出更新颖的复合物。
4.法律移植的可能性要求建立一种综合的方法
中国对于西方法律制度的移植很早就已经开始。这段历史告诉我们：法律是可以移植和建构的，重要的在于方法。法律移植是法律螺旋式进程中的一个环节，难免要经历一个吸收、磨合、消化的过程，而这个过程对于中国来说将尤其漫长。移植不等于颠覆，不等于一切重头开始，不等于一切照搬西方国家的模式。庞德在对19世纪法学派进行批判的基础上，建构了一种属于自己的综合方法。他指出，所有19世纪的法学派都试图仅仅根据并仅仅在法律本身的基础上建构一种法律科学。但是，社会学法学派却试图把分析、历史、哲学和社会学等和其他社会科学统合起来。庞德的这种方法为我们研究法律移植问题指明了方向，即我们必须否弃这样一种观点：单一地看待法律移植这个问题。我们应当从那种只关注一个因素，要么只关注法律要素，要么只关注哲学观念要素，或者只关注法律的功能要素中解放出来，综合各方面因素去看待法律移植这个问题。法律移植作为一项复杂的工程，需要借鉴庞德的这种综合的方法。制度的移植和建构离不开分析方法，亦即把关注的目标定位在法律本身。法律思想的移植离不开哲学方法，这一方法促使我们去移植一些在中国这块土壤上尚还不存在的哲学观念，以改善中国这块土壤的土质。历史的方法告诉我们，要用一种发展的眼光看待移植这个问题。我们既要发现中国法律制度中的优点，譬如，中国的调解制度，它既照顾到了当事人要求明辨是非的心态，又避免当事人之间撕开面子，乃至反目成仇的现象。当然，我们在看待西方国家的法律文明时也要赋予同样的眼光，有所取舍地进行移植。真正做到“古为今用”、“西为中用”。社会学方法则要求我们把移植的法律制度和思想相融，以检测其是否符合社会发展的目的。当然，除了上述几种方法以外，在必要时，我们还要对移植后的法律采用解构的方法，毕竟法律的作用是有限的，移植后的法律也可能会存在各种问题，需要我们在删选之后对移植的法律重新作出一个修剪。
参考文献：
[1]何勤华，关于法律移植语境中几个概念的分析[J].河南省政法管理干部学院学报，2002，（4）.
[2][4][6][7][8][12][14]庞德.法律史解释[M].中国法制出版社，2002.
（作者单位：吉林市吉林正大方圆律师事务所）
法律文化研究范文第6篇
关键词： 法律解释；法律移植；材料分类；美国法
一、法律移植必要性
法律移植是法律发展必不可少的方法论，是中国乃至全世界青睐的法律发展途径。不可否认，中华上下五千年确实存在珍贵的法律文化与概念。但是法律具有滞后性，属于上层建筑，基于物质基础的发展而改变。当代中国的法律文化与技术发展是一个吸收、消化外国经验的过程，相当一部分法言法语来源于国外。因此法律移植在中国法治发展中具有重要意义。随着互联网技术的发展，法律移植技术精化，全球各个国家对于立法技术和效率的追求逐渐增强，法律移植的广泛运用已经初见端倪。
（一）法律移植的丰富性
对外国法律的借鉴和吸收是我国近现代法律发展的主要途径[2]。中国古代的封建法制随着鸦片战争后的西方制度侵略而被摧毁。闭关锁国使中国相关制度并未随着社会的发展而进步，封建法律制度无法与强势先进的西方制度抗衡。林则徐、魏源等人主张看世界、学西方。他们广泛吸取西方文化的精华，在政治体制、经济制度和法律运作方面进行改革发展。洋务运动中，领导者选送留学生出国，设立京师同文馆、江南制造局，为“戊戌变法”和清末修律提供了基础。
（二）法律移植的高效性
我国正处于改革开放的探索时期，物质基础不断发展，法律领域也要配套改革。经济发展必然带动产业创新，产业创新也会激发新型社会矛盾。比如互联网经济下，自媒体产业发展拉动大量内需，同时也迎来了文化产品互联网维权的新问题。我国的目标是建设中国特色的社会主义法治国家，因此矛盾的解决方式应当大量采用法律途径。法律的发展具有滞后性，经济总是走在前面。立法工作浩大、慎重、缓慢，一个法条甚至要讨论多年，各方势力经过相当程度的博弈才能达到平衡。因此，法律发展的速度往往限制了经济发展。法律移植有一个重要的特点，就是高效性。在历史上，一些国家通过法律移植在较短的时间构造完善的法律制度。
古代日本对唐朝法律的吸收是其高速发展的原因之一。日本第一次大规模移植外国法是在其大化元年。大和国模仿中国唐朝的政治经济制度，进行了一场全面的改革。大和国通过自上而下的变革，废除奴隶制，为其封建化生产提供了土壤。701年以后，大和國又借鉴唐朝的封建制度，制定和颁布了相关法律，比如《大宝令》、《养老律》、《弘仁格》等。日本全面仿照唐朝的法律，加强了日本的中央集权，完成了由奴隶制向封建制转变的过程。[3]52-56
（三）法律移植的创新性
法律移植之所以为世界所青睐，主要在于其创新性。法律移植要求完成法的本土化。法律本土化需要对外来法律结合本国规律加以修缮。外来法律的精华与糟粕相分离，其精化部分面对新地域、新文化的打磨，将绽放美丽的花朵。法律本土化后形成的创新的法律制度又会带给世界各国不同的启迪，从而推动法律移植事业的发展。罗马法就是一个典型的例子。古罗马通过借鉴古希腊的自然法思想形成自己的法律文化内涵，使罗马法成为国际普适的法律。罗马法是法学家制定的，其受到古希腊的影响深远。古希腊的哲学思想通过在罗马法学家中盛传而影响古罗马的法律文化。罗马法吸收自然法思想，产生完美的法律结晶。西欧大陆乃至全世界的民法都受罗马法影响，并在其基础上创新，形成了缜密的民法体系。美国通过对英国法的批判式移植迅速崛起。美国法源于英国法，但不局限于英国法。在合同、财产、侵权领域，美国基本沿袭了英国的制度。例如关于遗嘱的定义、契约法的原理、法人的分类，美国法与英国法的阐述相一致。美国对于英国法的吸收是建立在大量改革的基础上的，并非笼统的继受。
二、法律移植的法律解释问题
法律移植成功的评价标准是法的本土化[4]。法律移植的价值在于满足受移植之国家的法治发展需要。因此，如果法律并未进入该国本土并生根发芽，那么法律移植就不能称之为一场成功的变革。何勤华教授曾说过，法律全球化与本土化都是其自身的自然规律。就像一颗苹果树需要接触果实，法律移植的最终目的也是在新的地域产生火花。法的本土化促进法律创新。
法律本土化要求法律人理解外国法律及其生长环境和本国法律及其生长环境。法律移植的影响要素包括文化因素、政治因素、经济因素、法律内在因素、社会因素、地理因素、民族因素、宗教因素等[3]239-246。为了完成本土化，法律移植的研究者必须将外国与本国的各个因素相比较，找出异同并据此对外来法律作出取舍。否则移植后的法律将无法在本国生存。
理解外国法律需要解决外国法律材料优先性的问题。法律本身的影响要求研究者了解外来法律和本国法律的真实含义，包括其法律词汇的含义、法条的结构与含义、法律原则的社会理解等。有些词汇可能本国并没有，理解、翻译、解释它相当困难。有些词汇本国与外国是截然不同的意思，容易产生对外国法的误解。除此之外，本国法律的理解也不简单，需要参照立法资料、本国国情、立法解释、司法解释、实际案例等多项资料。因此，法律解释材料的优先性在法律移植中是一个值得关注的问题。
法律解释材料的优先性指各国制定法、案例等在进行法律解释时的参考力度。这需要根据不同国家的具体情况而定，例如判例在我国和在美国相比，其重要程度天壤之别。我国没有判例法，主要遵循制定法。美国主张法官立法，他们国家的判例具有强制法的效力，其后的案子一般需要遵守前面的判例。
三、美国法律解释材料分类
国外的法律解释材料，根据其参考力度的强弱可以分为权威参考材料、非权威参考材料和禁止参考材料。权威参考材料是指该国的司法人员作出判决时应当参考的法律文件。我们在学习外国法时，这类文件通常具有极高的参考性。非权威性材料是指该国司法职业人员进行案件裁判时可以参考也可以不参考的文件。这类文件在进行法律解释时也应当注意。禁止参考材料是指该国司法人员裁判时不应当参考的文件。这类文件在理解外国法律时可以作为辅助材料，但是参考力度非常低。
（一）权威性参考材料
美国法院裁判时应当考虑的材料包括制定法条文、词汇理解工具书、立法资料、相关解释四类。制定法的条文包括其中的语句及语词等。在进行法律移植时，这些资料属于最基本的一手资料。词汇理解工具书包括词典等解释相关语词的通用工具书与制定法相关的各专业用书，美国的《韦氏词典》、《布维尔法律词典》、《布莱克法律词典》、《巴伦坦法律词典》都属于这类辅助资料。立法资料包括制定法的相关立法材料和立法时的社会背景两个部分。立法材料需要根据其内在质量、对制定法的影响程度、报告提出机构的权威性、材料提供者的性质等因素而区分优先级。立法的社会背景通常存在于美国联邦和各个州的立法历史正式记录中，有时案件审理中，律师也会提交一些关于法律制定的背景资料。相关解释包括上级法院的判例、同一法院对于制定法的解释以及制定法的具体实施部门作出的解释[5]。由于美国是判例法国家，其判例的效力是等同于法律的，法官有权对法律作出自己的解释，因此判例的参考力度极强。
（二）非权威性参考材料
美国司法人员作出司法决定时可以参考的材料包括法律以及解释借用、适用对象界定材料、法律教授的意见三种。法律以及解释的借用主要由于美国的特殊国情，美国的联邦和各个州有自己的立法，因此联邦与州之间、州与州之间遇到相似问题会借用相关的法律与解释。适用对象界定材料主要指用于界定一个制定法所指向的空间、物品、群体的基本特质的材料。比如针对商主体这一概念作出的解释可能会在商事法律的适用时加以引用。法律教授的意见很好理解，就是法律教授对制定法的理解，包括其论文、书籍等。法律教授在美国具有崇高的地位，在法院没有判例和解释之前，法官适用法律通常会参考专家学者的意见。法律移植研究外国法含义的过程中，我们需要参考以上三种材料对美国法律有权威性的理解。
（三）禁止参考材料
禁止参考的文献有很多。比如私人的理解性文章、报刊对判决的评断、网络舆论等。我们需要注意两点：一个是关于立法时的社会背景的界定。由于联邦和州一般会出正式的文件，因此私人报纸、信件、著作不可以作为相关参考资料；二是关于立法者的意图不能听取立法者中个别人的证词。人类的目的性花样百出，立法者个人不能代表立法的本意。笔者认为，研究美国法时，如果能找到正是的立法背景文件，不應当采纳前者，如果无法找到，可以适度参考前者；立法者个人意见不应当作为研究法条时的参考材料。
[参考文献]
[1]张志铭.《法律解释学》的内容框架与写作场景[J].国家检察官学院学报，2016（01）：145-154+175-176.
[2]何勤华，李秀清.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思[M].北京：中国政法大学出版社，2003：630.
[3]张 丽，宋宏飞.法律移植及本土化研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.
[4]陆幸福.全球化语境中的法律本土化及其中国应对[J].政法论丛，2013（05）：26-31.
[5]张志铭.法律解释学[M]. 北京：中国人民大学出版社，2015：99-100.
Study on Legal Transplant Material Classification in the Age of Legal Interpretation
——Take American law as an example
WANG Ting-ting
（School of Law，Anhui University，Hefei 230601，China）
Key words： legal interpretation；legal transplantation；material classification；American law