教育法律法规依法从教范文第1篇
摘 要：高等院校中，法治目标的实现不仅是立法者和司法者的责任，师生也不是简单的法律目标受众，他们在日常的教授、学习、生活中也有建构规则秩序的能力。以“行动中的法”概念为逻辑基础，重视高校各类主体在法治化进程中的作用，或许对实现真正意义的依法治校能有所裨益。
关键词：依法治校；法律执行力；行动中的法
自党的十五大报告提出“依法治国”方略以来，“依法治X”已成流行的话语，以“依法治国”为基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口号充斥社会，各高校也纷纷加入“依法治校”行列中。该说法提出的初衷是好的，若能真正领悟所依之法的理念，无疑会对高校的良性健康发展、我国的法治建设进程起推动作用。但问题在于，高校有无吃透其中内涵，能否理顺一系列法律概念间关系，是否从制度设计到规定的执行都贯彻法治精神？更重要的问题是，“依法治校”在实际中依何种“法律”？在法律的执行力尤其是高等教育法律法规的执行力饱受质疑的境遇下，仅靠自上而下运动式的推动，能否实现高校的法治化目标？
一、问题的提出
（一）“法治”概念基本内涵
“依法治校”的理论预设是“法治”概念。作为从西方引入的复杂概念，法治概念至今仍在完善与发展中。简单来说，西方的法治概念经历了古代“法治”概念的“良法法治观”阶段、近代的规则法治或“形式法治观”阶段和现代的软法治或“实质法治观”三个阶段。法社会学产生后，西方法学家提出“活的法”（livinglaw）、“行动中的法”（lawinaction）等概念。与之相适应，依法治国所依之“法”已不限于国家制订的正式法律规则而包括法律原则、“活的法”等，“法治”也不仅追求形式正义，而是又回归到了亚里士多德的良法之治[1]。“法治”概念发展至今，在当今中国至少应理解为：“法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美结合”[2]，是依据内涵丰富的“良法”，追求实质正义和形式正义，保障个人权利，限制公共权力，促进社会发展，实现公平、民主、秩序等合理内涵的一种美好的社会状态。
（二）“依法治校”概念的内涵
1.通说
“依法治校”概念，在高等教育管理和教育民主法制领域中使用较多。它既是教育行政法概念，也是教育管理学术语。多数学者认为，它是“依法治国方略的重要组成部分，是为贯彻落实法治国家原则，实现高校管理的法治化目标，以法律方式规范高校管理的过程。具体包括国家对高校实施管理的法治化和高校自我管理的法治化两个层面的内容：在外部关系上，学校与政府、学校与社会是在法律的框架下‘依法自主办学、独立责任、服务社会’的关系；在内部关系上，主要表现为学校作为管理、服务者与学校中接受管理与服务的教师、学生以及教师与学生之间在学校章程规范下的权利与义务关系。”[3]
高校依法治校的主体既包括学校和学生，也包括各级行政机关及其职能部门、权力机关、审判机关、检察机关以及企事业单位、社会团体和公民。而所依据的法律，狭义上的“法”指与高校有关的教育方面的法律、法规和规章，如《中华人民共和国高等教育法》、《普通高等学校设置暂行条例》等。广义上的“法”则包括从《宪法》到其他与高等院校有关的法律、行政法规、部门规章和其他规范性法律文件以及学校内部的规章制度，甚至还包括被多数学者所忽略的，却恰恰是实现法治化目标关键所在的，我们随后要谈到的通行于学校内部的所谓“行动中的法”。
2.存在问题
首先，推行“依法治校”过程中存在主客体颠倒问题。在实现高校自我管理法制化中，很多高校把作为依法治校主体的教师和学生当成治理客体，把“治”理解成了“管治”，甚至将其与处罚画等号。实际上，“治”的对象是高校的管理权力和公共事务，而绝非高校的主体——教师和学生。将师生作为治理、管治的对象显然是人治思维流毒未清的表现，深层原因恰是法治精神的缺失。
其次，倡导“依法治校”存在简约化倾向，集中表现为“有法可依”唯是论，将“依法治校”简化为制定和完善法律制度，即制定校内的规章制度，甚至为制度而制度。一方面，制定者们不顾法律效力层级顺序，违背基本立法常识制定与上位法相冲突或彼此矛盾的“非法”规章制度；另一方面，制定出的规章制度缺乏必要性和可操作性，却不能在实践中得以有效实施而沦为“摆设”。规章制度成了装点门面的东西，作用仅在于挂在墙上供上级领导检查时参观。实际上，“依法治校”不能被简化为守法的代名词，也不等同于完善规章制度。依法治校要防止这样的悖论：本来是大学主体的师生员工却沦为依法治校的客体；或把立法作为法治的终极目标，忽略立法后的问题，尤其是在实际操作中的方法论问题。毕竟，“对于建立法治国家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度设计的方法论基础”[4]。
那么，如何克服上述矛盾，使“依法治校”不再沦为简单的口号？关键问题在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正内涵。这需要引入新的概念和方法论为依法治校问题提供另外的思路。这也是本文使用“行动中的法”概念的初衷。
二、行动中的法与“依法治校”
（一）概念的引入
“行动中的法”是早期的法社会学奠基人庞德首次提出的，他在对比并区别“书本上的法”和“行动中的法”时说：“如果我们细看，书本上的法和行动中的法之间的区别，支配人与人之间关系的法律规则和那些实际上支配的规则之间的差别，将会是很明显的，并且我们还可以发现，法律理论和司法行政之间的差别经常是非常真实而深刻地存在着。”[5]
因此，他倡导法社会学研究要注重法律实施中的实际状态和效果，把法的概念的中心从规则转向行为，转向立法、审判、行政诉讼等具体法律活动。在法律多元主义看来，法不仅以国家法的样式存在，也在不同层次的社团内存在。①不管是埃利希的“活法”概念，还是马考利“私人政府”的概念，以及马克斯·韦伯所提到的包含“特殊工作人员”和“外部强制”两方面即可称为法的概念，都在表明这样一种观点：以国家立法为中心的思维模式过于僵硬和呆板，极易在实际生活中遭到忽略或规避。只有突破立法中心论并突出普通民众建构内在社会生活秩序的能力，才能使法律充满生机与活力。行动中的法研究着力促进法律过程研究的范式转变，用真实的、实践中的、动态的法律概念代替规范性、稳定性、本本中的法律规则概念。这为我们重新认识法律执行过程、法律制定与实施关系提供了崭新视角，为推动法律制定与实施实现新统合提供了理论基础[6]。
（二）借鉴意义
对于目前在依法治校过程中面临的法治困境而言，庞德的理论也只是提供一些思路。②笔者关注的问题在于，国家强力推动的法治有时会与社会缺乏内在的亲和力，立法者制定的法律完全主宰人们的社会生活，处于弱势地位的普通民众的实际需求和意愿往往被忽视而成为治理的对象，造成法律太多而秩序较少的现实。
首先，在高校内部法的制定和实施并不是两个分立的过程。强制推行的法律，其目的往往会因与个体需求的直接冲突而面临尴尬的境地。最终的结果是要么因为政府立场和法律规则受到公然挑战而致政府和法律权威性资源流失；要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而使执法的经济和社会成本变得难以承受。[7]
其次，现行的体制往往忽略了普通民众在法律制定和执行过程中的能动作用，结果束缚了高校的活力与主动性。高等院校是一个单位组织，具有一定的独立性和封闭性，在通行的国家制定法之外，还有许多自发形成的制度维持着高校的良好运转。③以“行动中的法”为理论框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的内在法秩序，不同的参与者在法执行过程中对法律发挥着塑造功能。能够认识到这一点，是破除“立法中心论”的前提，也对提高高校内部法律的执行力至关重要。
最后，如何有效发挥行动中的法在高校中的作用？从法律和个人行为方式的关系看，多数学者要么认为法律难以改变人们的习惯，要么认为法律只有沿着社会变迁的方向才能改变人们的行为方式。即便立法的最初目的十分正当，也会因个体的切身需求而流于失败。毕竟，人不仅仅是斤斤计较的理性人，也是随遇而安的感性人，还是不计得失、富于正义感的道德人[8]。英国学者阿蒂亚提供了另外一种解决思路。除了通常的立法模式，阿蒂亚又提出了诉讼模式，以克服立法模式的刚性和强硬。诉讼模式以进化理性主义为哲学基础，强调主体间的“相互作用”，依据合理的法律，通过授权而非苛以义务的方式，通过成员的互动和民事诉讼促使人的行为方式发生改变。这种模式更少强迫色彩，在目标和结果上更为开放[9]。
三、结语
综上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真实存在的，高等学校作为一个相对封闭的团体，通行于其内部的法治秩序的建立不是通过简单的立法方式就可以实现规则的统治。唯有在其内部发掘发现符合普通民众需求的规则，在人们的实际行动中发现规则秩序，才能形成一种和谐、持续的法治秩序，真正实现所谓的“依法治校”，从而提升规范高校办学，提升高校活力。
参考文献：
[1]何勤华，严存生.西方法理学史[M].北京：清华大学出版社，2008：454.
[2]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：289.
[3]徐显明.确立依法治校理念，提升依法治校水平[J].中国高等教育，2006，（5）.
[4]舒国滢，等.法学方法论问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007：21.
[5]Roscoe Pound.Law in Books and Law in Action[J].American Law Review，1910，（44）.
[6]彭艳崇.行动中的法：中国单位组织内在秩序的个案研究[D].中国政法大学，2006.
[7]王锡锌.中国行政执法困境的个案解读[J].法学研究，2005，（3）.
[8]朱景文.法社会学[M].北京：中国人民大学出版社，2008：328.
[9][英]阿蒂亚.法律与现代社会[M].范悦，等，译.沈阳：辽宁教育出版社，1998：135.
（责任编辑：田 苗）
教育法律法规依法从教范文第2篇
内容提要法律保留原则是依法行政原则的重要内容，但法律保留原则与长期以来被认为同样是依法行政原则之一的法律优位原则存在显著的差异，法律保留原则更能体现依法行政的本质要求因而构成依法行政的特有原则。法律保留原则自近代产生以来其本身也发生了重大的变化，在“法律”的范围上从议会法发展到既包括议会法也包括行政立法；在保留的事项上从侵害行政发展到包括侵害行政、内部行政、给付行政在内的所有行政；在保留密度上从纯粹的行为法发展到既有行为法也有组织法。构成现代行政重要特征的自由裁量行为同样受发展了的法律保留原则支配。我国现行行政法治实践中法律保留原则逐渐得到重视，但是仍然存在诸多弊端。
关键词 行政法 法律保留原则 研究
随着近代行政法的产生，依法行政原则从而法律保留原则开始出现，并一直指导着行政行为。但是自近代以来，行政行为从而行政法学有了并正在发生着巨大的变化。那么，作为行政行为之重要指导的法律保留原则，经历了并将要发生哪些变化呢?该问题的探讨无论是对我国飞速发展的行政法治实践，还是对我国日益完善的行政法学均具有重要意义。
一、法律保留原则与依法行政
依法行政是法治条件下对行政行为的最基本要求，而法律优位和法律保留则又是依法行政原则的两个最为重要的支柱性原则，这一点已经为许多国家和地区所确认。所谓法律优位，简单地讲就是指一切行政行为均不得与法律抵触，行政机关不能采取与法律相抵触的任何措施，法律与任何行政行为相比都处于最高位阶。由于法律优位原则并不要求所有行政行为都必须有明确的法律依据，只需要不违背现有法律规定即可，所以，法律优位原则又被称之为消极依法行政原则。法律优位原则的目的在于防止行政机关实施行政行为时违背法律，而要达到这一目的，首先必须严格确立法规范之间的等级，也即法规范之间的位阶；其次法律规范本身必须具体明确，切忌内容的空洞。这就是法律优位原则的两个基本前提。由于法律优位原则的根本目的就是要禁止违法的行政行为，所以法律优位原则无论就其行为不得违法的内容，还是其无条件地适用于所有行政行为的要求，都容易为人们所理解。
所谓法律保留原则，简单地讲就是指行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。法律保留原则依其适用范围，具体又可分为“侵害保留说”、“全面保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”、“权力行政保留说”等。所谓侵害保留说，简单地讲就是指行政机关在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人义务等不利行政行为或称“负担行政”的情形下，必须有法律的根据。而对相对人的“给付行政”则不需要有法律的根据，属于行政自由裁量的范围。所谓全面保留说，简单地讲就是指所有行政行为都必须有法律的根据，不管行政行为是“侵害行政”，还是给付行政(或称授益行政)都必须以法律为依据。所谓重要事项保留说，又称为本质性保留说或者本质事项保留说，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且在给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，应当有法律的明确规定。机关功能说认为，所谓重要事项有时显得空洞而无内容，因此，在具体情形中还必须有具体的标准，并进一步认为这个具体的标准就是“符合功能之机关结构”。对机关功能说的最好解释是德国联邦法院曾指出的：对国家之决定而言，不仅以最高度的民主合法性为依据，尤其要求尽可能正确，也就是说，依照机关的组织、编制、功能与程序方式等考虑，由具备最优条件的机关来作出国家决定。所谓权力行政保留说，简单地讲就是指无论是给付行政，还是侵害行政，凡是权力行政都需要有法律依据。
虽然法律优位原则和法律保留原则作为依法行政原则的两个基本要求，不仅为人们所一般理解，而且为各国(地区)的法律所明确规定，但实际上更能体现依法行政本质要求的是法律保留原则。因为法律优位原则只是消极地要求行政机关的行政行为不得与法律相冲突，当法律对某个事项未作具体规定时，法律优位原则则无能为力。这种任何行为均不得违反法律的规则，在法治国家除了行政机关应当遵守外，其他任何主体例如民事主体也都应当奉行。从这个意义上来说，法律优位原则不仅是依法行政的基本原则，而且也是其他部门法的基本原则。如果说法律优位原则只是要求行政机关与公民平等守法的基本准则，那么，法律保留原则则是对行政机关守法的具有本质性的特殊要求，因而构成依法行政的特有基本原则。法律保留原则使行政权受到法律的有效控制，并使得行政权的运行具有可预见性。但是法律保留原则与法律优位原则相比，无论在内容的丰富性上还是在要求的复杂性上都更加值得探讨。
二、法律保留原则的经典涵义及其发展
从起源上来说，法律保留原则起源于19世纪的“干涉行政”，是19世纪作为宪政工具而发展起来的一项重要原则。其最初的意义或称经典意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由进行干预，必须得到议会所制定的法律的明确授权，否则就构成违法。这时的法律保留有两个明显的特征：第一，由于这时的政府奉行“管得最少的政府就是最好的政府”之理念，依法行政就是要将行政权置于立法权的严格控制之下，所以就法律保留原则中的法律而言，就是指议会制定的法律，也就是说是指狭义上的法律，这时的法律保留称国会保留或绝对保留。第二，就法律保留之事项而言，由于这时的政府主要是充当“警察局”、“邮政局”之角色，其职能主要是从外部保障经济自由竞争的自律运行秩序，而且这种为保障市民社会自律运行秩序的行政也被议会以法律限定在必要的最小的限度内，以尽可能减少对市民社会的侵害。所以这时法律保留之事项从内容上来说是“侵害保留”。当然，由于当时的行政是以秩序行政、规制行政为主的，所以，从某种意义上来说当时的法律保留实质上就是“全面保留”。
具有上述两个明显特征的经典意义上的法律保留原则，是与经济上处于自由竞争，从而政治上要求对行政权予以无以复加之严格限制的自由法治国时代对行政权的要求相适应的。20世纪特别是第二次世界大战以后，随着自由竞争时代的结束，行政权之膨胀化的特征日益明显，给付行政的领域越来越呈扩大的趋势，而且司法审查的范围也越益扩大。行政权的不断扩张使得法律对行政的控制在原有的基础上又有了新的理由。这样对行政权予以法律统制的经典意义上的法律保留原则必然遇到现代行政的挑战。这种挑战的核心是法律能在多大的范围以及在何等程度上对行政进行统制。
首先，法律保留原则中的“法律”不再仅指议会所制定的狭义上的法律，而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律，也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。进入20世纪尤其是第二次世界大战以后，行政权的膨胀化、技术化之特征使得原有立法机器的运转迟缓与飞速发展的行政管理实践之间不可避免地发生了矛盾，而解决这一矛盾的出路就是行政机关通过议会的授权获得了相应的立法
权，此即所谓的行政立法。这样行政机关原来的只能依照议会所立之法行事的机械的依法行政，就发展为也能依据自己的立法行政。在现代社会“不承认行政立法就意味着把当事人置于无权利保护的境地。”那么这不是与法律保留原则矛盾吗?其实，现代行政法治解决这一矛盾的出路是：第一，法律保留原则要求某些事项只能由议会法律规定，任何行政机关绝对不可涉及，即国会保留或者称之为绝对保留，这是法律保留的核心；第二，某些可以由特定行政机关立法的事项，事先也必须有议会的授权，即相对保留；第三，对法律尚未作出规定而又不属于法律保留的事项，行政机关对其作了规定时，一旦有了法律的规定，则必须立即对行政立法进行废、立、改，以求得与法律的一致。通过这些途径使得行政立法始终处于议会的监控之下。因此，行政立法行为的性质虽然有别于具体行政行为，但是归根到底仍然是行政行为，而不是立法行为。也正因为如此，现代各国一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时，必须由议会制定的法律予以规定，行政机关在任何情况下都不能染指，并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。
其次，法律保留原则的适用范围也不仅仅停留在侵害行政领域，而要扩大到内部行政、给付行政等行政领域。
虽然随着现代行政的发展，侵害行政的领域越来越小，但是公共利益与私人利益的矛盾在任何时候都是始终存在的，而当公共利益与私人利益发生矛盾，使得牺牲私人利益成为必要时，侵害行政就不可避免。但是任何侵害行政都必须奉行法律保留原则，而且在影响到相对人基本权益时，还必须有议会法的保留。在这一点上现代行政法上的法律保留与传统行政法的法律保留可以说是一致的。所不同的是现代行政法上的法律保留更加强调法律应当对侵害行政的对象、内容、程序以及相应的法律后果等作出明确的规定，以使得侵害行政不仅可以预见，而且可以衡量。
长期以来，内部行政因其是对行政机关(包括其他行政主体，文中其他地方也同)自身的人员或事项进行组织、管理与调节的活动，而被视为无须由议会法加以调整，并被排除在司法审查之外。其重要理由是内部行政不对外部行政相对人产生影响，故应当由行政机关自行调节，这就是所谓的特别权力关系理论。这种特别权力关系理论在德国等大陆法系国家盛行了很长时间，但随着民主政治的发展，第二次世界大战以后尤其是20世纪70年代以后，特别权力关系理论受到越来越激烈的挑战。1972年德国宪法法院在一个关于刑罚执行的判决中终于突破了长期占有重要地位的特别权力关系理论，联邦法院认为，“基本权利可以适用于刑罚执行，只能通过或者根据正式法律加以限制，因此抛弃了作为正当根据的特别权力关系。”这一判决不久又在教育领域产生了相应的效果，“基本法规定的法治国家原则和议会民主原则要求立法机关自行作出有关教育领域的重要决定，而不能放任给教育行政机关。”在内部行政问题上特别权力关系理论被突破的更加显著的标志还在于“这种认识得以证实和强化：基本权利不仅需要实体法保障，也需要相应的组织和程序形式予以保障(通过组织和程序的基本权利保护)”，因此，“法律保留不仅适用于国家和个人之间的实体法律关系，而且还适用于行政组织和行政程序。行政机关的任务和结构，行政主体的设立，行政机关的管辖权，基本权利的行政程序的模式，都必须由法律确定。”
随着特别权力关系理论的逐渐消退，在内部行政适用法律保留原则问题上的纷争已经越来越小，越来越多的内部行政行为被纳入法律保留原则的适用范围。但是在给付行政是否适用法律保留的问题上则历来是纷争不断。德国有的行政法学者认为服务行政不必要遵循严格的“法律保留”，在没有明确法律规定的情况下，行政机关也可以为服务行政。但也有学者认为国家资金的分配是为了确保实现特定的社会、经济和文化政治的目标，因此必须由具体规定其分配、赋予公民相应主观权利的具有约束力和可预测性的法律予以确定。在给付行政方面，实际上也存在两种不合法的情况，即该给付的不给付、不该给付的却给付，事实上，拒绝提供国家给付给公民造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害。例如“拒不提供补贴可能使经济企业破产，拒不提供助学金可能导致学生辍学。与此相应，对自由和财产的侵害(要求经营者在其经营设施上安装某种防护装置，要求学生遵守命令的规定)具有完全相同的意义。”因此，“关于法律保留是否以及在何种范围内包括给付行政，存在争议。由于大多数给付行政领域受到法律调整，这种争议在很大程度上失去了意义。”
我们认为，既然政府动支财源的行为具有侵益性质，既然对一部分人的给付意味着对另一部分人的不给付或者少给付，既然在给付行政上存在该给付而不给付或不该给付却给付之可能，则给付行政必须受法律保留原则的支配。但必须注意的是，“法律保留只对‘正常案件’是必要的，即以社会、经济和文化为目的给付，以及在较大的人群或者较长时期分配给付。对突然出现的非常情况，如自然灾害、特别是经济危机，不需要(事先)规定授权，否则，即不可能提供必要的即时救济。这可以认为是一种特别行政权限——与即时侵害类似的权利。”
随着现代行政的发展，行政行为的方式发生了重大的变化，这不仅表现在从侵害行政到给付行政，而且还表现为行政合同、行政指导等大量新型行政行为的出现。这样在法律保留问题上又必然产生出如下的问题：法律保留中的法律是否一定是行为法?组织法甚至宪法能否成为法律保留中的“法律”?这个问题用台湾地区学者的话来说就是法律保留之“保留密度”。
我们认为，关于法律保留中的“保留密度”应作具体的分析，对于侵害行政而言，行政机关不得以组织法更不得以宪法上关于行政机关的职权范围之规定为正当理由而采取相应的行动，必须有行为法的依据，而且侵害越严重，保留密度应当越精确并越要遵守国会保留。对于给付行政而言，一般情况下行政机关也不得以组织法更不得以宪法上关于行政机关的职权范围之规定为正当理由而采取相应的行动，必须有行为法的依据，而且给付越大，保留密度应当越精确并越要遵守国会保留。这样才能促使行政主体依法行政，并为司法机关对行政行为的司法审查提供有力的法律依据，从而更加全面地保障相对人的合法权益。
对于行政指导而言，其保留的密度就不能一概强调行为法的依据，只要不超越组织法甚至宪法上关于行政机关的职权范围之规定，行政机关的指导就有足够的正当理由。
第二次世界大战后，随着福利国家思想的盛行，“合作伙伴式国家”观念日渐取代“权威性国家”观念，国家行政之方式也日益由以高权行政为手段，向以平等协商为主要方式的“平等行政”转变。行政合同或称行政契约即是这种新型行政方式之一。对于行政合同而言，由于行政合同的特殊性以及行政合同领域的越来越广泛，法律又不可能对行政机关可以以行政合同方式达成行政目的的情形作出具体而又明确的规定，因此，如果法律规定某一事项不可以以行政合同的方式达成，则行政机关必须严格遵守，否则，该合同无效。反之，则可以以行政合同的方式设立、变更或者消灭公法关系。这即是著名的“行政
契约容许性”理论的具体运用。
“行政契约容许性理论”认为，从行政契约的起源以及行政契约的功能特性来讲，除了法律对缔约权有特别规定，或者依公法关系的性质不得缔结行政契约者外，一般只要有宪法或组织法上的权限依据，并且在行政机关管辖的事务范围内，在能有效达成行政目的而又不与法律相抵触的情况下，应允许缔结行政契约。在行政契约制度中，以“行政契约容许性”理论来统一规范行政契约订定权，以弥补组织法上对行政契约权规定的欠缺，保持行政契约固有的能够灵活地适应各种非常态案件需要的特性。应当承认，这种对行政机关订定行政契约权的规范模式，是符合现代行政契约理论及实践发展趋势的。
三、法律保留原则与行政自由裁量
从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的。”正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律，并以法律为其最终的归依。那么，行政的自由裁量与法律保留之间是否存在矛盾呢?如果以经典意义上的法律保留观来考察，其间的矛盾是不言而喻的。但现代行政法的发展通过以下方面使行政的自由裁量与法律保留之间既保持了和谐，同时又给予了合理的张力。一是通过不确定的法律概念，使行政权获得行使的前提和合理的空间，二是通过严格的程序使行政权的具体运行规范化。
在现代行政中，无论是侵害行政还是给付行政，法律都不可能对所有行政设定唯一的法律后果，如不可能对所有行政违法行为给予罚款数额、拘留的时间等完全数字化；同样也不可能对所有给付行政均精确化、数字化。在许多情况下只能给出相应的情形而授权行政机关或者决定是否采取有关行为、或者自行选择某种结果。前者的规定如“在……情况下行政机关可以采取……措施”，在该种情形下行政机关可以决定做或者不做，即行政机关有权决定是否作为，这就是所谓的决定裁量。后者的规定如“在……情况下行政机关应当……，其具体措施可以是……、……或者……”，在该种情形下行政机关应当作出有关行为，这一点是羁束的，但至于决定采取何种措施，就由行政机关自由裁量了，即如何作为由行政机关决定，这就是所谓的选择裁量。有一点必须注意的是，无论是决定裁量还是选择裁量，行政机关的裁量行为都必须符合法律规定的目的和裁量的范围，否则行政机关的行为就构成违法。其次，即使在裁量的范围内行政机关的行为也要合理公正，自由裁量绝不是意味着行政机关或者其工作人员的任意解释，而只能理解为必须作出符合法律规定之价值标准的合目的、合义务的裁量。现代法治要求行政在任何时候都不能在无法律的状态下运行。尽管对合理公正的标准很难严格确定，但是“专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院所拒绝的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。”正因为如此，比例原则已经越来越成为各国行政法中与合法性原则处于同一位阶的基本原则。第三，随着现代行政程序法治的日益健全，行政权的行使尤其是自由裁量权的行使必须严格遵守公开、说明理由、听证等现代程序规则，严格正当的程序规则使立法机关的意图得以在行政机关行使自由裁量权时不致被违背。而这正是现代法律保留原则的重要表现，现代法律保留原则使得依法行政从纯粹的形式意义发展为形式意义与实质意义并重。
四、法律保留原则与当前中国的行政法治
谁都不应否认当前中国的行政法治建设所取得的重大成就，这些重大成就表现在立法、执法、司法以及人们的法治观念等各个方面。法律保留原则的日益重视和有效实施则是其重要体现之一，而这突出地表现在《宪法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》等法律规范中。《宪法》第62条规定，全国人民代表大会修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律；第67条规定，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。根据宪法的这两条规定，修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律以及基本法律以外的其他法律是属于严格意义上的法律保留事项。《行政处罚法》第9条规定，法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。第10条规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第12条规定，国务院部委规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部委规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由国务院规定。第13条规定，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，上述规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。第14条则进一步强调，除上述规定以外的其他任何规范性文件不得设定行政处罚。从上述规定可见，《行政处罚法》根据现代行政法中的法律保留原则，对行政处罚的设定作了非常明确而又具体的规定，其中限制人身自由由于其涉及到公民最基本的权利，故只能实行绝对保留或称国会保留，其他处罚则根据不同的情形作了相对保留的规定。
如果说《行政处罚法》只是对行政处罚这一特定行政行为的设定根据法律保留原则作了比较明确的规定，从而有效杜绝了行政处罚混乱的源头，那么《立法法》则第一次以法律的形式对法律保留原则作了全面完整、具体明确的规定。《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财产、税收、海关、金融和外资的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第9条规定，本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。可见，《立法法》第8条、第9条对法律保留原则以及其中的绝对保留和相对保留的规定是十分具体明确的。而且为了确保法律保留原则的更好实施，第10条更是进一步规定，授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该权力转授给其他机关。
教育法律法规依法从教范文第3篇
摘要：随着我国法治化进程的逐步加快，依法治教、依法治校的理念逐步深入人心，学生法律意识的日趋增强，高校学生管理所面临的法律问题也日益增多。对高校学生管理中常见的法律问题及其原因进行分析，并从教育法律体系的完善、管理者法律意识和法律观念的培养、管理制度的建设、正当程序的运行等多方面入手，提出了一些解决高校法律问题、保障和维护学生权益的思路和对策。
关键词：
高校学生管理；法律问题；应对措施
D9
文献标识码：A
随着我国法治化进程的逐步推进，高校教育体制改革的不断深化，高等院校中的法律关系变得日益复杂，高校与学生之间相关的法律问题日益突出，高校学生管理中存在很多法律问题。本文主要对高校学生管理中常见的法律问题进行分析，通过对高校学生管理工作法律问题研究来保障和促进高校学生管理的规范化和合法化，一方面提高高校学生管理的水平，另一方面充分保障高校学生们各项权利，共建和谐校园。
1高校学生管理常见法律问题
1.1高校学生管理处分权滥用
处分权是高校学生管理中的一项重要权能，它是保障正常的教学秩序和有效规范学生日常行为的基本制度。我国《高等教育法》第41条和教育部2005年以部长令的形式发布的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称新（（规定）））中都赋予了高校的管理处分权，然而这两部法律对高校处分行为的相关规定仍然过于笼统、操作行不强。《规定》虽然对处分种类和程序做了规定，但高校在实际运用中的自由裁量权比较大，受到明确法律约束的程度不够强。举例说明《规定》第54条中列举了学校可以给予开除学籍处分的七种情形，但其中的“违反宪法”、“反对四项基本原则”、“性质恶劣”、“屡次”、“情节严重”、“造成严重后果”等情形在实践中该如何认定、认定的标准是什么都具有很大的操作空间，因此高校在处分违纪学生中时常有处分权滥用、侵犯学生合法权益的现象。常见的有：有的高校规定学生在校期间受过留校察看处分或是毕业前如果所受处分没能解除的不能未得到学位证、毕业前没有通过国家大学英语四级考试或校内同等级别的英语考试也要延缓毕业、大学生考试严重作弊将被开除等等。
1.2高校学生伤害事故中的法律责任不明晰
高校学生人数的增多使学生伤害事故近年来呈现不断上升的趋势，而司法实践中处理此类纠纷的最大的难点是目前尚无明确的法律依据。从国内外司法实践看，在处理学生伤害事故时大多数国家主要适用侵权法，所以在法律层面上处理学生伤害事故的有《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《中华人民共和国教育法》、《学生伤害事故处理办法》中涉及到某些条文规定。但是上述法规的相关规定笼统、零散、操作性不强、仍有探讨研究的空间和有明确细化的必要。此外，在学生伤害事故中高校的法律地位、高校学生伤害事故的归责原则、高校与学生之间的权利义务关系直接与高校要承担的民事责任等密切相关，而这些问题由于立法层面上法律规定的笼统、模糊、分散导致目前法学界对此存有不同的争议，还没有一个统一的定论，在司法实践中各地法院在审理高校学生伤害事故的案例中，立法依据、判决结果也各有不同。
1.3高校学生的财产权、名誉权、隐私权得不到保障
我国《宪法》规定“公民个人合法财产受法律保护，任何人不得非法占有”。在高校学生管理中，侵犯学生财产权的现象也时有发生：随意开门检查学生宿舍并没收学生宿舍的违规电器、强制要求新生购买基本生活用具、变相要求学生购买不必要或高于市场价的教材、对借阅图书超期的学生罚款、过于限制学生对学生宿舍、教学仪器、教学设备、教学大楼、图书资料的使用等等。名誉权、隐私权也是宪法赋予公民依法享有的基本人权，在高校学生管理工作中，将学生考试成绩公之于众，将学生的处分决定公开张贴，泄露学生家庭地址、家长姓名等私人信息、高校管理人员在学生不在宿舍时随意开门对学生寝室进行突击检查等等都是对学生名誉权和隐私权的侵犯。
1.4高校学生管理过程中的正当程序被忽视
正当程序，通常又称为程序正义，是英美法系重要的法律传统和法治观念，在整个世界范围内被普遍接受的宪法原则，被视为“看得见的正义”。在行政法领域中，正当程序原则是指“行政主体在做出影响相对人权益的行政行为时的步骤、方式、顺序和时限构成必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩、事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所做出的行为公开、公正、公平”。由于受传统的行政管理思想的影响，在高校学生管理活动中往往“重实体、轻程序”，正当程序原则被严重忽视的现象比较严重，表现在：有的高校在制定校内规章制度方面就缺少比较严格的程序规定，有的高校在处分规定中虽然也制订了处分的程序，但在实际操作中完全剥夺了学生应当享有告知权、申辩权、听证权、申诉权等程序性权利。很少有人会告诉学生他们究竟享有哪些权利、告知权和申诉权该怎样行使，使高校的学生处分非常随意，有些学生甚至只是被告知你受到什么了处分，没有给学生申辩的机会，学生也没写什么书面材料和正式签字就被处分了，事后学校也没告知学生的救济制度。
2解决高校学生管理常见法律问题的应对措施
要解决高校学生管理过程中的法律问题，实现学生管理工作的法制化，必须从法律管理制度的建设、管理者法律意识和观念的培养、学生管理程序规范化等方面着手，提出了一些解决高校法律问题、保障和维护学生权益的思路和对策。
2.1完善我国的教育法律体系
随着我国高等教育规模的飞速发展和法制化理念的不断深入，现有的教育法律体系已不能适用新的学生管理的需要，时代的发展要求完善我国的教育法律体系。2013年9月5日国务院法制办就《教育法律一揽子修订草案（征求意见稿）》向社会公开征求意见，表明了我国已经意识到健全和完善一系列教育法规的迫切性。加强学生管理立法方面的内容建设，建立完备的高校学生管理法律制度，出台一些配套的法律法规和规章，使学生管理法律体系进一步充实、细化，增强其可操作性，及时有效解决高校和学生之间的法律问题，我们可以借鉴国外的先进经验，制定《学生管理组织法》、《考试法》、《校园安全法》等。
2.2加强教育管理理念的转变，促进管理者法律意识的提高
我国高校体制改革的不断深入使得高校行政主体的角色不断弱化，近年来高校去行政化的呼声也越来越高，高校更多是以教育培养人才的为主，管理为辅。因此高校管理者要更多的去除行政化色彩，切实改变过去行政方式的管理模式，转变为学生服务、以学生为本的教育理念，关心和尊重学生，建立服务型高校。
高校管理者法律意识的提高、法律素养的养成是依法治校、依法治教的关键。现代的法治精神包含有两层含义：一是国家和社会应有健全的良法，二是良法在现实社会中能得到切实的执行。目前我国对于高校的学生管理法律法规虽然不够健全，但已经有了一系列的法律、法规和政策性文件，问题的关键是管理者能否真正落实到实际的学生管理工作当中。高校在实际管理工作中必需不打折扣的真正加以落实，而不是当作可有可无的随意执行。高校应当加强和深化学生管理工作人员的法治的精神，在研究问题、开展工作时，时刻保持对法律意识的敏感性，依法治校，依法治教。
2.3建立健全学生管理过程的程序公正制度
程序公正在学生管理中主要是指在处分权适用过程中，要遵循程序正义的基本理念，以公正合理的程序制约高校管理过程的自由随意。可以从有四个方面的要来规范：一是事先明示，高校事先必须以学校法规制度的形式明示禁止学生从事类似行为。二是告知程序，高校在做出处分决定之前要告知当事人处分的事实、理由和依据以及当事人应该享有的陈述权、申辩权等相关权利。做出处分决定之后，也应当依法定的程序将处分决定告知受处分的学生，同时告知其相应的救济权利。三是依据明确、证据确凿，学校在做出处分决定时，必须有明确的事实依据，并且有确凿的证据证明学生的行为符合处分的条件。四是允许申辩，处分前必须给受处分学生以申辩的机会，认真听取学生的辩解，充分考虑学生的申辩理由。五是畅通申诉渠道，《规定》中涉及的申诉规定比较抽象，各高校依据法律法规的授权可以进一步完善和细化学生申诉的具体制度，在管理实践中要真正保障学生申诉渠道的畅通，西方古老的法理名言“无救济则无权利”，告诉我们，完善的救济制度对权利保障的重要性。
2.4加强高校学生管理的制度建设和监督机制
为了加强学校的有效管理，各高校内部根据《高等教育法》等法律的规定，在学生管理方面也应当建立一系列的规章和制度，这些规章制度明确规范了大学生应当遵守的行为规则，也对违反规则的处罚方式以及相应的程序做了规定。学校在完善自己的制度建设时，一定要注意合法性、合理性、可操作行和预测性原则。具体说来合法性原则要求校内的规定制度不得于现行法律法规及有关部门的政策性文件相抵触；合理性原则要求制定的规章应当符合学校学生管理工作的实际情况，既能维护学生的合法权利，又能保障学校的教育教学秩序有序进行；可操作行原则要求学校的制度有明确具体可操作执行的条款，便于管理者依规而行，减少随意自由裁量权的滥用；预测性原则要求制度的制定不但要注意现实的实际需要还要考虑到未来可能遇到的前瞻性问题。
此外应建立高校学生管理的监督制度。孟德斯鸠在其著名的论著《论法的精神》中说“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不易的经验，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。权力如果没有监督和控制，就会存在被滥用的危险，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》在推进依法治教这一章中明确提出要“完善督导制度和监督问责机制”。高校应建立和完善学生管理的监督体系，保证学生管理工作监督的经常化、规范化和制度化。
参考文献
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教育法律法规依法从教范文第4篇
摘 要：法治是一个国家迈向文明的标志。随着法治建设的不断加强，政府法律顾问在政府依法行政中发挥的作用越来越大。在西方社会早已经建立了完善的政府法律顾问制度。而我国还处在新生儿阶段，这些经验对我国政府法律顾问制度有着很好的启示作用，这些经验启示我们：在我国建立法律顾问制度，必须建立一个刚性的政府法律顾问制度，必须大力提升我国政府法律顾问的主体地位，必须统一政府法律顾问的服务范围，必须完善任选机制、聘请大量的律师为政府服务。
关键词：政府法律顾问依法行政
党的十八届三中全会明确提出“普遍建立法律顾问制度。”这是推进国家法治体系和治理能力现代化的有效途径和现实选择。十八届四中全会指出：各级政府必须在党的领导下在法治轨道上开展工作，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。而政府法律顾问制度作为法治政府建设的分支系统，对于依法履行政府职能、深化行政执法体系改革、严格规范公正文明执法和监督行政权力行使都发挥了重大的作用。我国的政府法律顾问制度是在借鉴国外的成功经验的基础上结合本国的特色而逐步发展起来的。
一、西方政府法律顾问制度的经验
政府法律顾问制度在西方资本主义国家已经有了较为完善的制度，政府法律顾问在英美国家称为政府律师。在英美法系中英国和美国的政府律师制度是最具代表性的，这两个国家都有着悠久的法律传统和较为完善的政府律师制度。世界上许多发达的国家和地区都建立的较为完善的政府法律顾问制度，律师为政府提供法律服务，这对于政府在重大决策和具体事务的运作中发挥了很大的作用。本文以美国国家的政府律师制度为经验进行阐释。
（一）具有深厚的法治传统
国外政府法律顾问制度最早可以追溯到美国建国时期，这一制度的产生和发展都有着清晰的历史痕迹。1789年司法法案，在规定了联邦法院体系设置的同时，就设置了Attorney Gerneral这个职位。这个职位的设立就为律师制度的发展奠定了基础，直到1870年美国国内战争结束后，美国国会决定设立司法部，Attorney General 为司法部部长，而这个职位来源于英国。同时设立Solicitor General协助Attorney General 工作。这一制度随着时代的进步不断发展，为国外政府依法行政提供了有利的保障。国外政府法律制度是伴随着美国的历史发展不断进步而完善的。从1789年Attorney General的诞生而不断发展壮大。“据不完全统计，在美国现有28000多名政府律师服务于司法部、移民局、卫生局、环境保护曙、税务总曙等部门。”[1]
（二）具有较高的法律地位
美国的政府法律顾问也都具有非常高的法律地位，较高的法律地位有助于工作的顺利开展，而作为部门法律顾问最高首长的部门法律顾问，是由美国总统直接提名并经美国参议院表决通过的。一般政府法律顾问直接向部门首长提供法律意见，对一些业务项目官员给予法律指导。国外政府法律顾问地位独立于所服务的行政机关，不受部门首长的领导，而是直接接受美国司法部的领导。可见地位之高。在美国所有部门的法律顾问都是联邦法律委员会的组成成员，而联邦法律委员会实际上是国外政府律师的最高领导机构。
（三）较为完备的组织体系
美国的政府律师主要是由两部分构成分别服务不同的部门，1933年罗斯福发布6166行政命令，司法部和各部门律师实现了智能分离。一部分是司法部的律师人员，另一部分是政府各部分的法律顾问办公室律师。从办理事件内容划分，司法部的律师人员主要负责处理所有联邦刑事犯罪指控和大量的民事诉讼。而各部门律师只是负责部门内法律顾问的事务，在行政部门之外，部门律师一般不参与。从政治地位上划分，司法部要高于各政府部门的法律顾问，它是美国最大的律师事务所，服务的唯一客户就是联邦政府，而政府各部分的法律顾问主要为本部门的法律工作负责。司法部的领导下，各部门法律顾问办公室之间通过有效的沟通和协调，从而避免部门意见不一致和产生不必要的诉讼纠纷，节省法律资源，分工明确。
二、我国政府法律顾问制度实践中的问题
我国政府法律顾问制度起源于上个世界80年代，从试点到逐步成熟的不同阶段中都出现了不一样的问题。于西方成熟的法律顾问制度相比，我国还处在新生儿阶段。我国政府聘请法律顾问最早记录为1985年山西省副省长聘请律师做法律顾问。[2]在1989年司法部发布了《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》。从1985年至今也仅仅是不到30年的时间。在这么短的时间里进行摸索和成长，在此期间出现的问题也是理所当然的。但毋庸置疑，政府法律顾问制度在向着规范化、常态化、专业化的过程中逐渐的前行，任何事物在成长的过程中都会伴随着“烦恼”。以下是我国政府法律顾问制度“成长的烦恼”主要体现在以下几个方面。
（一）缺乏系统的法律思维
从古至今，我国在很长一段时间内，法律都处于很次要的位置，仅仅作为一种形式出现。从古至今，在国人的观念中。官僚机构的话往往大于法律，出了事情第一时间的想法是找关系，靠花钱而不是寻求法律。这是一种传统的并且具有严重封建意识的思维模式。通过国家法律制度不断的健全和法律知识的广泛普及，国人对法律有了比较深刻的认识和了解，但是不得不承认，我国的法律在真正用到的时候还是发挥了较小的作用，处在很薄弱的环节。国人普遍还是认为权力、金钱办事手段要高于法律。这都是一些封建社会留下来的传统办事手段。要真正实现依法治国，这种现象就必须根除，习总书记在中央政治局第四次集体学习时强调，要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设。我国十八大规定，任何政府机关、组织或者个人都不得做出超越法律规定范围之外的行为，法律在中国是高于一切行为准则。我们必须遵守法律，法律是最高的行为准则，要以法律为准绳而不是靠关系。
（二）法律顾问制度多趋于形式主义
党的十八大三中全会《决定》和十一届三中全会《关于全面深化改革偌干重大问题的决定》都具体要求要普遍建立法律顾问制度。伴随着“依法行政，建设法治政府”的号召，各地政府都来陆续聘请了政府法律顾问，而有的地方政府只是把法律顾问当做个形象工程，做个样子、作为摆设。实际行政决策时候不让法律顾问参与。这就让法律顾问处在于一个“顾而不问”的尴尬境地。这就可能导致律师对政府工作形成排斥态度。很多政府部门并没有对政府法律顾问的参与程度做出合理的规定。法律顾问系统主要的工作范围都比较边缘化，比如接待领导人解决相关涉及法律的上访事件等，并没有起到真正的用武之地，还有很多政府出现了行政诉讼、上访事件之后，才开始让法律顾问介入，成为一种事后补救措施，政府法律顾问参与政府工作时候就会有很多顾虑，于真正的法律顾问作用相差甚远。
（三）立法不统一
作为依法行政的主要制度，政府法律顾问制度在国家层面上并没有统一的规范。降低了政府办事的效率。我国法律对政府法律顾问制度并没有统一的立法规定，这样就导致了个地方对政府法律顾问制度的规定五花八门。在1989年12月出现了《司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》，但是并没有引起各地区政府的积极响应，各地区发展程度也是有先有后。主要受到各地区经济、政治的影响导致各地区出台政府法律顾问相关工作的时间不同，如吉林省早在1999年6月份就建立的政府法律顾问团队，在2006年国有企业制度改革时提交了《关于组织律师为国有企业改革提供法律服务的建议》等文件，得到了政府部门的充分肯定。与此同时也有部分地区政府法律顾问工作进度缓慢，如四川、山东等省份直到2014年才建立省级政府法律顾问制度。由于经济发展速度和各种因素的影响，各省退出的规范文件时间和内容都不相同，政府也没有出台统一的政府法律顾问制度文件，使得我国政府法律顾问制度的规范文件难以一致。
三、西方经验对中国的启示
据不完全统计，到目前为止，大约有23500名律师受聘担任各级政府部门的法律顾问，其占全国律师总数的占比已经接近英国。经过了大约30年的发展，我国政府法律顾问制度有了一定的进步，但是在实践的过程中也暴露了许多问题。为加快我国政府法律顾问制度的建设，国家应该在制度上作出规定，需要建立刚性的政府法律顾问制度、提升主体地位、统一政府法律顾问的服务范围、完善任选机制、调动法律顾问的积极性。使政府法律顾问制度更好地服务政府，为法治政府建设保驾护航。
（一）建立刚性的政府法律顾问制度
全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。也就是说在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、形成完善的党内法规体系。把政府法律顾问制度纳入依法治国的政体规划中。明确规定各级政府必须建立法律顾问制度，将法律顾问合同的签订作为依法行政工作的考核标准。建立规范的政府法律顾问制度包括权力和义务、聘任制度、联络协调制度、政府会议制度、工作评价制度等制度，更好的为政府提供高效的法律服务，保证工作的依法进行。同时还应该注重规范法律顾问的工作模式、工作流程和行为准则，建立完善的考核标准和激励制度，提高法律顾问的业务水平，为法治政府的建设提供有力的保障。改革必须在法律的框架内进行，要用法律的思维去解决改革中出现的问题。
（二）提升政府法律顾问的主体地位
法治政府的建设中最关键的就是政府法律顾问制度的建设，而政府法律顾问要真的发挥本身应该有的作用，必须提升政府法律顾问的主体地位，让他们在政府工作中能真的说上话、意见能真的被采用。提升政府法律顾问地位是有效发挥律师的核心之举。整个政府法律顾问工作中，政府始终都是决策者，行政权力直接影响了律师的专业知识的运用。要想政府法律顾问工作做的好，政府必须重视法律顾问的工作，确保律师的权力和地位得到体现。再者必须充分的尊重律师，加强与律师之间的合作沟通，增加彼此之间的信任和理解。最后必须加大政府法律顾问的参与力度，对政府依法行政过程中涉及的法律工作提供相应的法律服务。让律师不仅仅只是为政府提供法律咨询，而是让律师多方位的参加到政府工作中去。
（三）明确政府法律顾问的权责
权责就是指权利和职责。我国的政府法律顾问服务范围比较传统，各地政府法律顾问的服务范围并没有统一的规定，没有立法。也没有一个组织领导政府法律顾问协同工作的部门或者机构。各地政府法律顾问服务范围五花八门，不利于工作的开展。国家应根据省、市、县、乡的层级明确每级政府法律顾问的服务范围。[3]依法治国”和“依法行政”不仅要求行政机关在行政管理过程中严格依照实体和程序法律作出行政行为，更要求行政机关明确其权力范围和责任范围。政府法律顾问可以在制度、流程、文本等方面有个标准，这样就防止因政府法律顾问能力的不同造成的差异化。
我国政府法律顾问制度在借鉴国外成熟经验的基础上和我国市场化的调整下，政府法律顾问制度越来越完善，现行的政府法律顾问制度还有很大的提升空间，在以后大发展过程中会出现新的挑战。我国政府法律顾问制度在实践中成长和发展，依法行政是法治政府建设的关键，而政府法律顾问制度是依法行政的核心和难点所在。
参考文献：
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教育法律法规依法从教范文第5篇
一、军事法律文化的主要内容
通过长时间的军事实践活动逐渐形成了比较深厚的军事法律文化, 它不但是一种艺术模式, 还是相关的制度和组织体系。所以, 我们在认识和理解军事法律文化有关内容的时候, 可以从以下五个方面入手: 首先, 军事法律也是属于文化的一种, 军事法律是我国法律体系中的一个部分, 从出现到现在的逐渐发展, 也经过了漫长的变化和发展, 在不同的阶段中, 军事法律所体现的特点也是不同的, 这也证明, 在实际军事活动中, 也蕴含了一定的文化概念, 是军事文化发展到一定阶段时的主要体现; 再者, 就是在法律文化中的价值和效用, 在我国的法律体系中, 军事法律文化是其中的主要部分之一, 更是法律文化在实际军事范围中使用的主要表现, 在研究军事法律文化的时候, 其中的研究主体就是军事法律, 这也表明了军事法律在法律文化中的独特地位, 所以在法律文化中, 军事法律文化具有十分重要的价值和效用。还有, 就是发展的三个阶段, 从出现了人类设备之后, 军事也随之出现, 所以军事的发展经过也是比较深远的, 在原始社会阶段, 各个氏族之间频繁出现战争, 也随之产生了军事法律, 也就是所谓的宪法, 并且发展十分迅猛, 依据我国古代军事发展的具体阶段来看, 最开始, 在进行军事整顿的时候, 根据有关的行为方式, 通过不断的发展训练, 建立了习惯法, 现在军事的改进主要是依托于军事文化, 所以军事文化的发展也经过了习惯法、习惯改进法和军事文化改进三个阶段; 并且, 军事法律文化和法律文化传统, 是两个不同的内容, 在研究军事法律文化的时候, 为了更加深入的进行探索, 就需要进行更加细致全面的探索和研究。所以, 军事法律制度史、军事法律发展史、军事法律概念的形成等都是研究的主要内容, 整体来说, 需要对军事法律传统进行全面的探索, 通过这样的方式来维持研究的准确性; 最后, 军事法律文化的是一个实际性的内容, 军事法律文化的实际性内容比较广泛, 像是军事法律心理、军事法律制度、军事法律观念等。并且, 在对实际内容进行划分的时候, 还要对军事法律文化构造进行研究, 只有这样才能更好的保证其划分的准确性和全面性。
二、依法治军的主要内容
( 一) 坚持党在军队中的主导地位
在进行依法治军的时候, 要充分体现出党对军队的主导地位。其主导地位的展现主要表现在两个方面, 首先, 党的领导是依法治军的主要基础和根本要素, 随着我国社会主义进程的不断加快, 党的主导地位也更加明显, 党是主要力量, 并且在我国政治、经济和文化发展的过程中, 党在推动社会发展方面发挥了重要的作用, 在实际的军事范围中, 在进行国防和军队构建的时候, 主要的策略都是需要党来进行制定和完善的。并且, 通过法律程序, 建立能够制约和引导人们正常活动的国家观念, 从而更好的实现依法治军、强化国防力量和军队构建的目标。所以, 依法治军的顺利发展还需要坚持党的正确领导。还有人认为, 党的领导和依法治军是单独存在的, 实际上, 两者之间的关系是十分紧密的。在进行依法志军的时候, 需要以党的正确领导为基础, 并且进行科学合理的变动, 从而有效的突出党领导的重要效用。
( 二) 依据相关的宪法和法律
在我国进行依法治国的时候, 第一要坚持以宪治国, 所以, 在进行依法治军的时候, 宪法和法律更是军队发展的主要基础。但是随着社会的不断发展和相关法律制度的不断健全, 在依法治军的过程中, “法”的范围更加的严苛, 并且其中的针对性也比较强。现在, 我国有关的军事法律、军事法规的种类多种多样, 并且很多的法律法规都是各个部门和国务院一起制定的。宪法、法律和有关的军事规范性内容都是依法治军的主要法律根据。
( 三) 注重国防和军队的构建与改进
在进行国防和军队改进的时候, 其基础就是相关的法律法规。在过去, 人们对于依法治军的认识还存在一定的问题, 单纯的认为“军”就是指军队, 还有的人认为依法治军的构建和强大的国防力量, 实际上依法治军不但有军队的构建, 还有国防和武装力量的构建和改进。随着社会的不断进步, 国防构建和军队构建之间的关系也更加的紧密, 所以在进行依法治军的时候, 对其范围的划分也更加的重要, 只有这样才能更好的体现出依法治军的实际价值。
( 四) 健全中国独特的军事法治系统
在进行依法治军的时候, 其主要任务就是建立比较全面的具有中国特色的军事法治体系, 该体系中的内容也是多种多样的, 像是军事法治监督体系、军事法治保障体系等。依法治军的顺利进行需要相应的制度进行保护, 所以, 需要建立比较健全的军事法规制度系统, 从而有效的体现出制度的保护效用, 从而更好的促进依法治军的顺利进行;依法治军的主要内容就是科学合理的军事执法, 在实际的军事执法中, 还有一个内容至关重要, 就是监督。在进行监督的时候, 要建立比较健全的监督体系、监督制度, 从而使得监督的过程更加的科学合理并且严谨, 依法治军的实行还要构建比较健全的保障系统。
三、依法治军中军事法律文化的主要价值
( 一) 军事法律文化是依法治军文化的主要准则
在进行依法治军的时候, 文化基础是其中的核心内容, 站在某个层面上来看, 依法治军准则就是军事法律。在军事法律文化中, 是由两个部分构成的, 第一部分就是军事法律心理, 还有一个部分就是军事法律观念, 在建立军事法律文化意识的时候, 这两个方面发挥了重要的作用。在社会政治和经济发展的时候, 其中的发展状况对军事法律意识和心理素养的形成有着直接的联系, 并且军事法律心理和意识的构建, 具有稳定性的特点。但是, 随着军事法律制度的不断健全, 这种心理素养和观念却比较落后。所以, 军事法律文化的构建是大势所趋, 但是军事法律文化的构建还需要长时间的发展才能有效的实现, 需要坚持不懈的努力。依法办事、严格实行是其中的基本要求, 为了更好的实现这个目标, 就需要建立比较完善的军事法律文化。所以在进行依法治军的时候, 军事法律文化的效用十分关键, 使得依法治军能够在比较和谐的文化环境中实行, 从而更好的完成依法治军的目标。
( 二) 依法治军在实行的过程中也促进了军事法律文化的构建
在对我国军队进行管理的时候, 比较正确的措施就是要坚持依法治军。并且, 这也是顺应了时代的发展和要求, 构建现代化的治军模式。我国的宪法和法律是活动顺利进行的基本模式, 军队在完成自身任务的时候, 利用依法治军的约束, 能够让其军队管理更加的科学合理。并且, 在进行军队训练的时候, 还需要相关的法律作为基础; 军人要拥有合法的权益, 而且利用依法治军来完成, 能够有效的维护其内在的合法权益。在现代化的社会中, 军队构建要顺应时代发展的特征, 为了更好的进行军队的构建, 要使用依法治军的指导原则, 通过这样的方式, 使得军队构建中的各个内容都出现了根本性的变化, 也使得军队构建更加的科学合理。针对军队来说, 现代化的环境中要有效的保证军人素养的现代化。所以, 在进行依法治军的时候, 要加强对于军事和国防现代化人才的构建, 利用健全的国防和军事管理, 提升军人的素养, 以便更好的提升整个军队的素养。在提升军队整体素养的时候, 文化素养是其中的重要内容, 文化素养的提升不但需要进行相关的培训, 还要有效的发挥军事法律文化的效用。所以, 需要强化军事法律文化的构建, 在进行构建的时候, 军事法律文化观念的养成和提升是比较困难的, 在军事法律关系主体中, 军人的数量是最多的, 在培养和加强军事法律观念的时候, 要进一步加强军人文化素养的提升。通过这样的方式, 在进行依法治军的时候, 就会加强军事法治文化的构建, 从而有效的推动军事法治文化的顺利发展。
( 三) 军事法律文化现代化是依法治军的重要力量
随着社会主义构建的不断完善, 军事法律文化观念的形成也发生了转变, 由过去的发展模式转化成为现代化的发展模式。党在管理军队的时候, 最为主要的方式进行依法治军, 实行这一方针的主要根源, 不但是依法治国的重要表现, 还是军事发展的必然选择。在进行依法治军的时候, 要坚持相关的法律法规、有法必依、执法必严、违法必究, 把过程和军事文化内容进行对照可以发现, 方针和内容存在紧密的练习, 并且这种联系是各个方面的, 也是促进依法治军顺利实行的关键。在现代化的社会中, 军事法律文化存在一些矛盾和冲突, 在实行的过程中, 冲突和矛盾的关键就在于, 推动军事法治文化现代化的发展。该情况出现主要是两方面因素造成的, 首先是在社会发展的进程中, 政治和经济出现了转变; 还有就是文化自身也具有矛盾性和冲突性。随着我国军事事业的不断发展, 对于军事法律文化的要求也在逐渐的增加。当矛盾和冲突相遇时, 制度和观念也会出现转变。所以, 军事法律文化也会得到推进和发展。在实际社会中, 过去的模式转化为现代化的过程, 相应的军事法律文化也在朝着现代化的方向发展, 军事法律文化的整体构造也出现了转变, 其中的变化过程也是比较繁琐的。但是, 随着军事法律文化逐渐融入到现代化的洪流中, 军事领域也得到快速的发展。所以, 也有效的促进了依法治军的顺利实行。
随着社会进程的不断加快, 国防和军队构建也要顺应时代的要求和发展, 为了强化国防和军队的构建, 我国主要对依法治军的理论和实际操作进行了改进, 在进行改进的时候, 军事法律文化的作用不容小觑。军事法律文化和依法治军相互融合、一共进步, 利用军事法律文化, 使得依法治军拥有了深厚的文化基础, 而且还拥有了比较科学合理的法律根据和强大的发展动力。在进行依法治军的时候, 军事法律文化也在不断的发展。依法治军是我国军队和国防构建顺利发展的重要保障。所以需要不断健全军事法律文化构建, 从而更好的发挥军事法律文化的实际价值。
摘要：随着社会经济的不断发展, 依法治国是党在治理国家时的主要法律准则, 在实际的军事行业中, 依法治军也是十分重要的。现在, 我国正在不断的强化国防和军队构建, 其中的基本准则就是要坚持依法治军。军事活动的有序进行也需要在军事法律所许可的范围之中来进行操作, 通过长时间的军事时间活动, 军事法律文化也逐渐形成。在本文中, 就对军事法律文化的内容进行了系统的姐沙盘, 主要是对依法治军的实际含义和价值内涵进行分析, 并且研究了军事法律文化和依法治军之间的联系, 从而更好的保障军队的有序运行。
关键词：军事法律文化,依法治军,现状
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