经济法的独立法律地位论文范文第1篇
国际货运代理一词是英文The Freight Forwarder的直接译法。国际贸易的发展和国际货物运输方式的变化, 使它的服务范围不断扩大, 法律地位也有了很大变化。
目前, 国际社会对于国际货运代理并无统一定义, 也没有一部国际条约对这一制度作出专门规定, 但国际社会对国际货运代理的定义方式却是很有相似性。国际货运代理协会联合会 ( FIATA) 将其定义为: 国际货运代理是根据客户的指示, 并为客户的利益而揽取货物运输的人, 其本身并不是承运人。[1]我国在立法中对它所作的的定义显然是由此而来。1999 年我国颁布的《国际货物运输代理业管理规定》, 将货代行业定义为, 根据进出口货物货主的委托, 进行与国际货物运输有关的工作并从中收取报酬的行业。
上述定义均承认, 国际货运代理的本质是代理, 它是发货人或收货人的代理人, 代表这两者与承运人进行联系, 对货物的仓储、运输、报关、保险等工作作出安排, 并从被代理人处收取报酬。
然实践中, 国际货运代理正在越来越高的程度上从事承运人业务员, 其角色定位发生了很大变化。与早期货代企业不同的是, 现代的许多货代企业都拥有自己的运输工具, 它们运用自己的信息优势, 直接从事国际货物运输工作, 或者签发自己的运输单证, 这已经具有承运人的特点。与此同时, 国际货运代理协会的相关文件也对它的承运人角色作出了规定, FIATA发布的《国际货运代理业示范法》, 即将国际货运代理的法律责任分为两类, 即, 其作为代理人和作为承运人 ( 当事人) 的法律责任。我国2004 年新实施的《国际货物运输代理业管理规定实施细则》, 即规定了国际货运代理企业的两种身份, 即代理人身份与独立经营人身份。这些实践和理论都足以证明: 国际货运代理的身份已由代理人逐渐向当事人转变, 其具有双重身份。对此, 应当与时俱进, 重新对其作出定义。
二、国际货运代理的历史发展[1]
国际货运代理始于10 世纪。起初, 国际货运代理作为收货人与发货人的佣金代理, 依附于货方, 进行装卸、结关、储存、运输、收取货款等各种经营管理活动。16 世纪, 有些货代公司签发自己的运输单证。18 世纪, 其开始集中托运运往同一目的地的货物, 同时, 为其进行投保, 之后, 发展成为我们所熟悉的、传统意义上的具有中间性质的行业, 并开始停止收取货款以及其它与财务有关的业务, 交由商业银行办理。1850 年以后, 铁路运输以其速度快、运费低的优点而得到巨大发展, 成为陆路运输的主要方式, 与海运、内河航运的竞争也在加强。
19 世纪, 国际货运代理开始进入专业化时代, 各洲的国际货运代理协会陆续建立, 加强了国际货运代理的行业管理。20 世纪20 年代, 货运代理在国际合作方面不断加强。1926 年, 国际货代行业的全球性专门性国际组织———国际货运代理协会联合会 ( FIATA) 成立, 进一步强化了该行业的国际合作。
二战以后, 定期航空空运业务出现, 专门的空运代理也在各国陆续出现。迄今为止, 国际货物运输方式已得到了很大的发展, 出现了水运、陆运、空运、联运等多种运输方式, 陆运又包括公路运输与铁路运输; 国际货运代理也因此有水运代理、陆运代理、空运代理、联运代理等多种代理方式。
我国的国际货运代理在改革开放以后得到了较快发展。这一时期, 我国的计划经济体制逐步转变为市场经济体制, 国际货运代理市场开始对外开放, 其垄断局面被打破, 多家国际货运代理企业成立。商务部颁布《国际货物运输代理业管理规定》及其实施细则, 对我国的国际货运代理行业作出了基本规定。同时, 成立中国国际货运代理协会, 强调货运代理的行业管理。
国际货物运输方式的变化发展对货运代理的发展起到了很大作用, 行业协会也是如此。然而, 其国内外立法明显不足, 应当加强其立法工作。
三、国际货运代理的法律地位
( 一) 概述
国际货运代理的法律地位, 主要指其在国际货物运输中扮演什么身份的问题, 是当事人身份还是代理人身份; 并进而判断在此身份下其应当承担什么样的法律责任。在早期的国际货物运输中, 国家货运代理通常被认为是收货人或发货人的代理人, 承担代理人的法律责任。其在收货人、发货人和代理人中间居间介绍, 为货主安排货物运输或为承运人揽取货物, 以此向货主收取代理费或从承运人处取得佣金。随着集装箱运输的发展, 水运、陆运、空运、多式联运等多种运输方式的出现, 国际货运代理越来越超越其代理人的角色, 而承担起当事人的角色。此时, 国际货运代理企业使用自己的运输工具, 直接参与国际货物运输过程, 或者与承运人直接签订货物运输合同, 向其签发自己的运输单证并从中收取运费作为自己的利润。
然而, 当今并无专门的国际条约对国际货运代理的法律地位作出规定, 当前我们对于国际货运代理的法律地位及其制度的描述多是来源于国际货运代理协会联合会制定的相关规定, 典型代表如《FIATA国际货运代理业示范法》, 其制定初衷为为各国货运代理立法提供参考, 本身并无法律效力。我国商务部颁布的的《国际货物运输代理业管理规定》及其实施细则, 虽然对其法律制度作出了基本规定, 但并不完善。国际货运代理在实践中更多的是发挥行业自律的作用, 中国国际货运代理协会所制定的国家标准和行业标准, 尤其是其制定的《中国国际货运代理协会标准交易条件》发挥了重要作用。当今国际运输中, 国际货运代理的当事人地位在不断增强, 它的法律地位及其制度应当由相关立法作出规定。
( 二) 国际货运代理的身份识别
国际社会的理论与实践对于其身份已形成了基本一致, 即国际货运代理具有代理人或者是当事人的法律地位。但是在具体个案中, 要判断其究竟属于哪一种却不容易。这主要是由于货运代理实践的复杂性和极其不规范性。首先, 货运代理业务非常复杂, 其业务范围十分广泛, 由此也产生了多种多样不同的法律关系。其次, 货运代理人的业务行为具有很大的随意性, 其很可能与货主或者承运人之间并无规范的合同, 或者只签订一个非常简单的合同。[2]再次, 目前, 国际货运代理的国内外立法非常缺乏, 其主要依靠行业协会的自律作用。这些因素, 都导致在实践中难以断定其法律地位。笔者认为, 对其法律地位的判断应综合考虑以下因素:[3]
第一, 合同。合同, 是民商事领域判定当事人双方权利义务关系的直接证明。在一项具体的国际货物运输中, 判断国际货运代理在其中到底是何身份, 首先考察的便是货主与货代企业所订立的合同。从该合同的名称与内容而判断该合同的性质, 即, 其是委托代理合同, 还是运输合同; 若为前者, 则货运代理在此运输中担任代理人的角色, 反之, 则为当事人的角色。
然在实践中, 货运代理企业与货主订立的合同并非都是规范的, 许多合同并未标明合同性质; 或者即使标明了合同性质, 但货运代理企业实际从事的业务却与之相反, 因此, 还需要结合其它因素来进行综合判定。
第二, 运输单证。运输单证是当事人双方订立运输合同的直接证明。货运代理人法律地位的判定, 应当考虑到运输单证的证明作用, 尤其应当注意运输单证是以谁的名义签发的。若是以货运代理人的名义签发, 那么此时它的法律地位便是当事人; 反之, 该运输单证不是由货运代理企业所签发的, 或者虽是由其签发, 但其自身及货主已明确表示是代表货主签发, 那么此时货运代理人为代理人, 承担代理人的法律责任。
第三, 收费性质。即判断国际货运代理所收取的是代理费、佣金还是运费; 若为前两者, 则为代理人, 反之, 则为当事人。国际货运代理作为当事人时, 以自己的名义安排托运人所托货物的运输, 从托运人处取得运费, 同时, 货运代理付给承运人较低的运费, 货运代理的利润即来源于这两笔费用的差价。即, 国际货运代理作为当事人时, 其向托运人收取的运费一定会高于其向实际承运人所支付的费用, 这两者费用之间的差价是国际货运代理的利润来源。
第四, 业务习惯。国际货运代理企业与货主、承运人以前是否有过交易行为, 若有, 则其通常是为代理人还是当事人, 基于信赖原则, 以前数次的交易习惯可作为判断此次交易性质的依据。同时, 还应注意, 托运人在与货运代理进行业务商谈时, 对于此次交易的性质是否又另作口头表述, 若无, 自然可以更加确定依据他们之前的交易习惯来判断此次交易的性质。
( 三) 国际货运代理的相关概念
1. 无船承运人
无船承运人, 顾名思义, 即不实际运用船舶这种运输工具进行货物运输的人, 它的出现与集装箱运输的兴起息息相关。由《FIATA国际货运代理业示范法》可知, 国际货运代理作为承运人 ( 当事人的一种) 时, 有两种情况, 其一, 国际货运代理作为实际承运人, 直接使用自己的运输工具进行运输; 其二, 国际货运代理为契约承运人, 此时, 它并不直接进行货物运输活动, 而是与实际承运人签订运输合同, 由实际承运人完成货物运输, 同时, 签发自己的运输单证。这种情况下, 其非常类似于无船承运人。无船承运人的相关规定, 见于我国2001 年颁布的《海运条例》, 从其规定可知, 无船承运业务主要涉及三方法律主体, 即无船承运业务经营者、货主、船舶实际运输经营者。前者从货主处揽取货物, 并取得运费, 而后由于前者并没有运输工具———船舶, 故而, 将该货物交由船舶实际运输经营者, 由后者承担运输任务, 并向其签发运输单证。当货运代理不使用自己的船舶而是安排其它船舶进行海上运输时, 其便成为了无船承运人。
这种情况下, 国际货运代理在整个运输过程中同时具有了两种身份, 首先, 相对于托运人, 它是承运人, 又由于它不实际从事运输活动, 所以它是缔约承运人, 具有承运人的权利与义务; 其次, 相对于实际承运人, 它又具有托运人的身份。同时, 在此国际货物运输中自然产生两个货物运输合同, 并签发两种提单: 一种是货运代理 ( 无船承运人) 与货主所签订的运输合同, 另一种是货运代理 ( 无船承运人) 与实际承运人所订立的运输合同; 一个提单是由实际承运人, 即船公司所签发的总体单, 另一个是货运代理, 即无船承运人签发的分提单。[4]
由此可知, 国际货运代理从事海上货物运输时可能为无船承运人, 它的相关法律问题的解决自然见诸于无船承运人的有关规定。
2. 多式联运经营人
多式联运经营人与无船承运人的含义基本相同, 依据《1980 年联合国国际货物多式联运公约》可知, 国际多式联运经营人是指与货主订立多式联运合同的人。即, 当货运代理从事多式联运业务并签发提单时, 其便为多式联运经营人。它与无船承运人相同, 为契约承运人, 对多式联运的整个运输路段负责。此时, 国际货运代理分别与托运人和具体运输区段的实际承运人订立合同, 即, 其与前者签订国际多式联运合同, 签发多式联运运输单证;再与后者订立分路段运输合同。
可以说, 无船承运人与多式联运经营人有相似之处, 即他们都没有运输工具, 都不实际从事货物运输活动, 实际上承担的是契约承运人的角色, 符合国际货运代理作为契约承运人角色时的特点。故而, 国际货运代理不使用自己的运输工具进行海上或多式联合运输时, 其为契约承运人, 此时其完全可以引用无船承运人与多式联运经营人的法律规定, 而后者对于货运代理立法具有很大的借鉴作用。
四、国际货运代理的责任承担
( 一) 作为代理人时的责任承担
货运代理作为代理人时, 其法律规定见于我国《民法通则》对于直接代理的相关规定以及《合同法》对于委托合同的有关规定。直接代理, 见于我国《民法通则》对于代理的有关规定, 代理人是以被代理人的名义从事代理行为; 被代理人对代理人在授权范围内的代理行为, 承担法律责任; 无权代理、越权代理或者代理权终止后的行为, 只有经过被代理人的追认, 被代理人才承担法律责任。间接代理, 我国对其并无相关立法, 可借鉴《合同法》中委托合同的规定。即, 货运代理以自己名义与承运人订立运输合同时, 承运人知道委托人与货运代理之间的委托关系的, 该合同的当事人为委托人与承运人; 反之, 若不知道, 则该合同的当事人为货运代理人与承运人, 与委托人并无直接关联。然而, 由于该运输与货主的利益息息相关, 因此, 在承运人不履行合同义务时, 法律规定货运代理人有向货主披露承运人的义务;同时, 由于货主不履行义务导致货运代理无法对承运人履行时, 货运代理同样也具有向承运人披露托运人的义务; 货主或承运人因此有选择是否直接介入该运输合同的权利。
( 二) 其作为当事人时的责任承担
这主要是指其作为承运人时, 包括其作为实际承运人和缔约承运人。前者, 即其运用自己的运输工具实际完成货物运输; 后者是指其安排实际承运人进行运输活动, 并签发自己的运输单证, 无船承运人与多式联运经营人即是其典型代表。
五、结语
由上可知, 国际货运代理的法律地位分为两种, 一为代理人, 二为当事人, 两者分别承担不同的法律责任。在具体个案中, 对于其法律地位的判断更应综合考虑多种因素。同时, 也应完善其立法工作, 使其有法可依。
摘要：随着国际贸易的不断发展, 国际货运代理不断扩展其业务范围, 它的法律地位也已发生了很大变化, 与此同时, 其法律责任也应当作出相应调整。本文就国际货运代理两种身份的识别问题及其法律责任的承担问题分别进行了研究。
关键词：国际货运代理,法律地位,责任承担
参考文献
[1] 孟于群, 陈震英.国际货运代理法律及案例评析[M].北京:对外经济贸易大学出版社, 2000, 1:5-6.
[2] 田辽.国际货运代理的法律地位探析[J].现代商贸工业, 2009 (12) :255.
[3] 吴宗祥.国际货运代理的身份如何判别[J].对外经贸实务, 2003 (10) :21-23.
经济法的独立法律地位论文范文第2篇
摘要：《刑法修正案(七)》增设的“利用影响力受贿罪”，把国家工作人员近亲属和关系密切的人利用该国家工作人员职权或影响受贿的行为，以及离职的国家工作人员及其近亲属、关系密切的人利用原来影响受贿的行为规定为犯罪。这一新罪名为司法机关查处近年日趋严重的领导干部“身边人”受贿行为提供了法律依据，同时也对反腐败工作提出了新的任务和要求。准确理解和把握有关理论和实务问题是正确适用本罪名的关键。
关键词：利用；影响力；受贿
2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过《刑法修正案(七)》，该修正案第十三条规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”并将这一规定作为刑法第三百八十八条之一。随后，“两高”公布的《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名补充规定(四)》将该罪罪名确定为“利用影响力受贿罪”。为了正确理解、准确适用这一新罪名，本文试就有关问题进行探讨。
一、利用影响力受贿罪的理论解读
(一)设立利用影响力受贿罪的立法背景
在《刑法修正案(七)》出台之前，按照我国刑法，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。一般认为，受贿罪属于职务犯罪，必须由国家工作人员构成。至于非国家工作人员是否可以构成受贿罪的共犯问题，刑法没有作出规定。最高人民法院于2003年11月13日下发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，其中规定：“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结、伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。”司法实践中，在查处一些领导干部的子女、情人等“身边人”受贿问题时，对于能够查证其与领导干部共同受贿的，一般均以受贿罪共犯处理；对于许多无法查证其与领导干部共同受贿的事实的，则无法追究其刑事责任。
近年，随着反腐败斗争的逐步深入，一些全国人大代表和司法机关对于惩治领导干部的“身边人”受贿问题提出了强烈呼吁。他们指出：“一些国家工作人员的配偶、子女打着老公、老子的旗号为请托人办事谋取不正当利益，收受请托人财物，事发以后，配偶、子女说收财物为他人谋利益之事是背着老公、老子办的，老公、老子说不知道此事，使案件难以处理。此外，一些已经离职的国家工作人员，虽然已不具备国家工作人员的身份，但他们或者其近亲属及其关系密切的人利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这些行为严重败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。”。应当说，这些呼吁反映了当前我国反腐败领域面临的新问题，符合社会公众对反腐败的热切期待和国际社会惩治腐败的发展趋势，并最终影响立法机关突破原有刑法关于受贿罪的规定，设立了利用影响力受贿罪这一新的罪名。
(二)利用影响力受贿罪与《联合国反腐败公约》中的影响力交易罪之比较
从利用影响力受贿罪的罪名设定和条文表述看，该罪名的设置参考了国际公约以及一些国家和地区法律中影响力交易罪的规定，如《联合国反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》、《非洲联盟预防和打击腐败公约》等。在此，笔者就利用影响力受贿罪与《联合国反腐败公约》中的影响力交易罪作一比较，以有利于对本罪的理解。
根据《联合国反腐败公约》第18条规定，影响力交易罪(trading in influence)，是指故意地或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处(行贿)；公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人故意地直接或者间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件(索贿和受贿)。影响力交易罪有三个特征：(1)主体是一般主体；(2)主观上必须是故意；(3)在客观上表现为行为人接受了造意人或其他人员的请托并滥用了由于其特殊地位形成的影响力。
利用影响力受贿罪与影响力交易罪既有相同之处又存在明显的差异。两者的相同之处主要在于：(1)主观上均为故意；(2)在客观上均表现为接受请托并利用影响力，谋取不正当好处或利益的行为。不同点在于：(1)影响力交易罪的主体是一般主体，而利用影响力受贿罪的主体则特指国家工作人员的近亲属、关系密切的人；(2)在客观上，影响力交易罪既包含受贿行为也包含行贿行为，而利用影响力受贿罪仅指受贿行为；(3)影响力交易罪中的不正当好处与利用影响力受贿罪中的不正当利益外延不同，不正当好处的范围更宽泛。
(三)利用影响力受贿罪的法律定位
关于利用影响力受贿罪在受贿犯罪体系中的定位，始终存在两种观点：一种观点认为，《刑法修正案(七)》第十三条规定的利用影响力受贿行为不构成独立的犯罪，仅是对爱贿罪(包括《刑法》第=三百八十五条规定的普通受贿罪和第三百八十八条规定的斡旋受贿罪)主体上的扩张。和行为上的补充完善；另一类观点认为该行为构成新的独立罪名。随着最高人民法院和最高人民检察院《罪名补充规定(四)》对本罪罪名作出明确规定，上述争议告一段落，但理论上仍有分歧。笔者认为，应从以下三个方面来理解利用影响力受贿罪在受贿犯罪中的定位：
第一，利用影响力受贿罪衍生于受贿罪。在我国刑事立法中，1979年《刑法》典将受贿罪确定为一种独立的渎职犯罪，犯罪主体为“国家工作人员”及“依照法律在国家机关、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员”。《刑法》颁布实施三十余年来，随着社会环境的发展变化，受贿犯罪的主体范围逐步扩大，新的受贿形态不断从原有的受贿罪中衍生、分裂出来，成为新的独立罪名，如非国
家工作人员受贿罪、单位受贿罪和利用影响力受贿罪等。由于利用影响力受贿罪衍生于受贿罪，二者之间具有紧密的联系。一是两罪都具有“权钱交易”的本质属性。在受贿罪中，行为人以自己的职务行为换取贿赂，属于典型的“权钱交易”。在利用影响力受贿罪中，从表面上看，行为人是以“个人影响”换取贿赂，但这种“交易”是以国家工作人员的职务行为或影响为“内核”的，其本质仍然是“权钱交易”。二是两罪的主体之间关系紧密。受贿罪主体是国家工作人员，利用影响力受贿罪主体是国家工作人员的近亲属及关系密切的人，即后者是前者的“身边人”。三是两罪在刑法条文排列位置上联系紧密。《刑法修正案(七)》将利用影响力受贿罪置于刑法第三百八十八条斡旋受贿罪之后，从形式上说明了两罪的紧密联系。
第二，利用影响力受贿罪在刑法罪名体系中具有独立的地位。尽管利用影响力受贿罪从受贿罪中衍生而来，并与其具有紧密的联系，但不能因此否定利用影响力受贿罪在刑法罪名体系中的独立地位。利用影响力受贿罪具有独立的犯罪构成，与普通受贿罪及斡旋受贿罪有明显的区别。
与普通受贿罪相比，二者的主要区别在于：(1)犯罪主体不同。受贿罪的犯罪主体是国家工作人员。利用影响力受贿罪的主体主要指向不具有国家工作人员身份但与其关系密切的“非国家工作人员”，当然也不排除具有国家工作人员身份的“近亲属”和“关系密切的人”。(2)犯罪客体不同。受贿罪侵犯的直接客体，我国刑法理论一般认为是国家工作人员的职务廉洁性，属于简单客体。而利用影响力受贿罪侵犯的是复杂客体：既侵害国家工作人员的职务廉洁性，又扰乱了公权力运行的正常秩序。(3)客观行为不同。一是行为方式不同。受贿罪的行为人利用自己具有的职权或影响谋取利益；利用影响力受贿罪的行为人自身并无职权可利用，必须利用他人的职权或影响。二是行为复杂程度不同。受贿罪行为只涉及两方主体，即行为人和请托人；利用影响力受贿罪通常涉及三方主体或四方主体，即行为人、请托人、实施职务行为的国家工作人员及被利用其职权或影响的国家工作人员。这就决定了后者的行为方式较前者更为复杂。三是行为要件不同。受贿罪以“谋取利益”为成立要件，而利用影响力受贿罪以“谋取不正当利益”为成立要件。与斡旋受贿罪相比，二者的区别主要有两点：一是斡旋受贿罪的主体是国家工作人员，而利用影响力受贿罪的主体不限于国家工作人员，且主要为非国家工作人员；二是在斡旋受贿罪中，行为人是利用“自身职权或影响”进行斡旋；而在利用影响力受贿罪中，行为人则利用自身与国家工作人员的“密切关系”进行斡旋，二者的斡旋手段所利用的内容有所不同。
第三，利用影响力受贿罪与受贿罪并存于受贿犯罪罪名体系之中。目前，我国刑法中受贿犯罪罪名体系包括非国家工作人员受贿罪、受贿罪、单位受贿罪和利用影响力受贿罪。也就是说，受贿犯罪是一个规范所有受贿犯罪行为的集合，包括利用影响力受贿罪在内的各具体罪名是该集合中的子罪名，这些子罪名共同构成受贿犯罪罪名体系。利用影响力受贿罪具有与受贿罪及其他子罪名平等的法律地位，并存于该罪名体系之中。在功能上，各罪名之间相互补充，共同组成惩治受贿犯罪的严密法网。
二、利用影响力受贿罪要素分析
利用影响力受贿罪在犯罪主体、客观行为等犯罪构成要素上较我国传统受贿犯罪均有突破，有些规定采用了相对模糊的概念，这标志着我国刑法在受贿犯罪立法理念和立法技术上的进步，但理解和适用的难度也相应加大。下面就本罪有关犯罪构成要素中存在的问题略作分析。
(一)关于本罪主体范围
本罪的犯罪主体为国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人，其身份一般为“非国家工作人员”性质。这一规定突破了传统刑法关于受贿犯罪的主体范围。在原有刑法中，受贿罪的主体是国家工作人员，近亲属等非国家工作人员只有在与国家工作人员构成受贿罪共犯时，才能受到刑事追究；如果不能认定国家工作人员受贿，就无法认定其近亲属等非国家工作人员受贿。而本罪突破了这一限制，非国家工作人员可以单独构成利用影响力受贿罪的主体。
国家工作人员的近亲属可能是本罪的常见主体，那么对于“近亲属”的范围如何界定，实践中认识不一。关于“近亲属”的规定，在我国刑事、民事、行政法律中有不同规定。其中，刑诉法规定范围最窄，仅限于“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”；民法通则和有关行政诉讼司法解释的规定比较宽泛。笔者认为，从维护刑事法统一执行的意义上讲，利用影响力受贿罪中的“近亲属”应与刑诉法界定的范围保持一致。“近亲属”之外的其他亲属，可视为“关系密切的人”。
何为“关系密切的人”?“关系密切的人”这一概念是从2007年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“特定关系人”发展而来的。从概念所指的范围来看，“特定关系人”包括国家工作人员的近亲属、情妇(夫)以及具有其他共同利益关系的人，而“关系密切的人”的范围则更宽泛些。笔者认为，“关系密切的人”应包括以下几类：一是基于情感而形成的关系人，如情妇、情夫等；二是基于血缘或婚姻形成的关系人，如表兄弟、儿媳等近亲属以外的亲属；三是基于经历而形成的关系人，如战友、同学等；四是基于经济利益而形成的关系人，如合伙人、债权人等。认定“关系密切的人”，应结合具体案情慎重把握，不可任意扩大范围。
值得注意的是，虽然本罪主体一般为“非国家工作人员”，但并不绝对排除国家工作人员也可能成为本罪主体。例如，国家工作人员张某是甲市公务员，其父在距离甲市很远的乙市担任某局局长，张某在乙市利用其父地位的影响受贿，并未利用自身的职务行为。在这种情况下，应当认为张某构成利用影响力受贿罪。也就是说，在特定条件下，国家工作人员可以构成利用影响力受贿罪的主体，只是此种情况下他是以“近亲属”或其他“关系密切的人”的身份出现。
(二)关于“影响力”的含义及特征
在利用影响力受贿罪中，我国刑法首次使用了“影响力”这一概念。正确理解“影响力”的含义及特征，是准确把握本罪实质的关键。笔者认为，“影响力”主要是指行为人及被利用的国家工作人员所具有的职权或地位产生的影响。
“影响力”一般应具备以下特征：一是主体身份具有“特殊性”。具有“影响力”的人，必须具有国家工作人员近亲属或与其关系密切的特殊身份。二是内容包含“职务性”因素。在“影响力”中，国家工作人员的职权、地位形成的“职务性”因素是不可或缺的。三是在一定范围内具有“公认性”。“影响力”在一定地域(系统)内是一种客观存在，一定程度上得到大家公认。四是该“影响力”具有“先在性”。即在行为人实施本罪行为前，该“影响力”就已形成并持续存在。
(三)关于客观行为方式
利用影响力受贿罪的客观行为涉及主体较多、关系
复杂，认定难度较高，常见的有三种行为方式。
第一种方式：行为人接受请托，然后利用国家工作人员的职权为请托一方谋取不正当利益，并索取财物，或者收受请托人财物，即行为人“直接利用”国家工作人员的职务行为受贿，这是本罪比较典型的表现形式。
第二种方式：行为人接受当事人请托后，利用与其具有密切关系的国家工作人员职权或地位形成的便利条件，对其他国家工作人员施加影响，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，并收取财物。在该行为中，行为人并未直接利用与其具有密切关系的国家工作人员的职务行为，而是利用其影响。例如，某领导并不知情，但其家属直接向领导的下属提出谋取不正当利益的请求并受贿。
第三种方式：行为人接受请托后，既利用与其具有密切关系的国家工作人员的职务行为，又利用该国家工作人员职权或地位的影响，为请托一方谋取不正当利益，并索取或者收受财物。在这种行为中，行为人既直接利用了与其具有密切关系的国家工作人员的职务行为，又间接利用了该国家工作人员的影响，是一种“混合利用”。
(四)关于“谋取不正当利益”
与《刑法》第三百八十五条普通受贿罪将“谋取利益”作为构成要件不同，利用影响力受贿罪将行为人“谋取不正当利益”作为构成本罪的一个要件。之所以这样规定，主要由于两罪的主体性质不同，因而所设定的犯罪构成要件也有所不同。普通受贿罪主体是“国家工作人员”，利用影响力受贿罪主体是“非国家工作人员”。毋庸赘肓，“国家工作人员”受贿的社会危害性更大，有必要规定较严格的构成要件，即只要承诺、实施或实现了为他人“谋取利益”的行为就构成犯罪；而“非国家工作人员”本人不具有职权，其利用影响力受贿的社会危害性相对较小，社会公众对非国家工作人员受贿的容忍程度相对于国家工作人员也会略高一些，因此不宜将入罪条件规定得过低，只有实际“谋取不正当利益”才构成本罪，“谋取不正当利益”是构成本罪的必备要件。
三、查办利用影响力受贿案件应当注意的问题
(一)准确把握利用影响力受贿罪“权钱交易”的本质属性
利用影响力受贿罪的主体虽系非国家工作人员，但此等行为仍是公权力异化的社会现象，侵害的客体仍是公职行为的廉洁性，损害的是党和政府在人民群众心目中的形象，本质属性是“权钱交易”。利用影响力受贿行为往往具有很强的隐蔽性，司法人员应当善于识别假象抓住本质，对其予以准确认定。实践中应从两个方面加以把握：一是对于一些形式上类似本罪但不具有“权钱交易”性质的行为，不宜认定为本罪。如：对于有些行为人仅利用国家工作人员影响为朋友谋取不正当利益但未受贿或虽收取一定好处但数额较小的情形，不宜认定构成本罪。二是对于一些行为方式近似本罪但构成其他罪名的行为，要正确区分。在有些情况下，本罪与诈骗罪等罪名在行为方面多有相似之处。如：有些“公关公司”、职业掮客等本身与国家工作人员不具有密切关系，但谎称有密切关系而收取贿赂的，不宜认定为本罪，可考虑定诈骗罪。认定这类问题，要从行为是否具有“权钱交易”特征入手来把握，如果行为不具备以“权力”换取“财物”的“交易性”，就不能认定构成利用影响力受贿罪。
(二)对利用影响力受贿罪中的行贿人如何处理
有受贿就有行贿，这在刑法理论上被称为对合关系，受贿罪与行贿罪是对合犯罪。《刑法修正案(七)》第十三条将利用影响力受贿行为规定为犯罪，但对与之对应的行贿行为由于没有规定为犯罪，根据罪刑法定原则，不能认定为犯罪。
笔者认为，对于利用影响力受贿罪中的行贿行为，不可以根据《刑法》第三百八十九条行贿罪追究刑事责任。因为，行贿罪指向的对象是“国家工作人员”，而利用影响力受贿罪中的行贿行为指向的是“非国家工作人员”，由于行贿的对象不符合行贿罪要求，因此不能将该行贿行为认定为行贿罪。同时，也不可以根据《刑法》第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪追究刑事责任。原因在于，对非国家工作人员行贿罪中的“非国家工作人员”不是泛指，而是特指公司、企业或其他单位的工作人员，且运作方式是通过受贿人的职权直接谋取不正当利益，故本罪中的行贿行为也不能构成对非国家工作人员行贿罪。
《刑法修正案(七)》之所以没有将本罪中的行贿行为规定为犯罪，可能主要是考虑该行贿行为只是间接地侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，其社会危害性还没有达到行贿罪的危害程度，尚无必要动用刑罚加以规制。但是，这样规定是不利于有效惩治贿赂犯罪的，与《联合国反腐败公约》的有关规定亦不尽一致。这个问题，也许在以后的立法完善中会逐步得到解决。
(三)适用利用影响力受贿罪中的共同犯罪问题
由本罪的犯罪特征所决定，认定本罪的共同犯罪问题比较复杂。实践中应注意把握以下三种情形：
第一种情形，行为人单独实施利用影响力受贿行为，被利用的国家工作人员对行为人受贿行为并不知情，只是出于与行为人的特殊关系为其办事。在这种情形下，由于双方并无利用影响力受贿的共同故意，应对行为人单独认定利用影响力受贿罪，对国家工作人员则不能认定为本罪共犯。如果该国家工作人员实施的谋取不正当利益行为触犯滥用职权罪等渎职犯罪，应以所触犯的相应罪名追究刑事责任。
第二种情形，行为人与国家工作人员双方有受贿的共谋，并分别实施相应行为。在该情形中，双方彼此明知所实施行为的目的是收取贿赂，具有利用国家工作人员职务行为受贿的共同故意，应依《刑法》第三百八十五条追究国家工作人员受贿罪的刑事责任，国家工作人员的近亲属或密切关系人构成受贿罪共犯。
第三种情形，国家工作人员明知自己的近亲属或关系密切的人在利用自己的职权或地位形成的影响力搞权钱交易，并积极配合帮助实现，案发后，国家工作人员为掩饰自己的犯罪意图矢口否认或佯装不知。对此，仍应认定此国家工作人员构成受贿犯罪，其近亲属或关系密切的人构成共犯。
(四)适用利用影响力受贿罪的地域管辖问题
根据《刑事诉讼法》有关规定，刑事案件的地域管辖以“犯罪地”管辖为原则，以被告人居住地管辖为补充。如何确定管辖地，是查办利用影响力受贿案件中需认真解决的问题。利用影响力受贿罪中的“犯罪地”，主要指行为人收取财物地、利用影响力为他人谋取不正当利益行为地等。在确定具体案件的管辖时，应把握以下原则，分别不同情形进行处理：一是行为人居住地、犯罪地不一致的，以犯罪地管辖为原则，如果由行为人居住地管辖更适宜的，由居住地管辖；二是行为人犯罪地有多处的，由主要犯罪地管辖；三是几个地方都有管辖权的，由最初受理地管辖；四是犯罪地不明或者争议协商无果的，由几个犯罪地共同的上级指定管辖。
(五)适用利用影响力受贿罪的溯及力问题
利用影响力受贿罪的溯及力问题，是指《刑法修正案(七)》生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否溯及既往的问题。《刑法修正案(七)》是全国人大常委会对刑法的修订补充，效力等同于刑法，其溯及力应适用刑法总则的相关规定。因此，对于1997年《刑法》修订后到《刑法修正案(七)》颁布前实施的利用影响力受贿行为，由于1997年《刑法》不认为是犯罪，而《刑法修正案(七)》认为是犯罪，根据“从旧兼从轻”原则，只能适用1997年《刑法》，不能将该行为认定为犯罪，即《刑法修正案(七)》不具有溯及力。换言之，《刑法修正案(七)》只适用于其生效之后的利用影响力受贿行为。
实践中，利用影响力受贿行为往往由多个行为组合完成，在时间上可能会经过一个周期，可能开始于《刑法修正案(七)》生效之前，而结束于(或持续到)《刑法修正案(七)》生效之后。对此，笔者认为，如果行为人在《刑法修正案(七)》公布生效前实施了部分行为，在《刑法修正案(七)》生效后有效放弃、阻却或停止实施其他行为，对于先前实施的行为，自然不予追究；反之，如果行为人在《刑法修正案(七)》生效前实施了部分行为，在《刑法修正案(七)》生效后继续实施其他行为，使各行为之和共同达到了利用影响力受贿罪的构成要件，应当依法追究其刑事责任，这与刑法溯及力制度设立的精神是并行不悖的。
经济法的独立法律地位论文范文第3篇
摘要：商会是指商人依法组建的，实行自律监管，以维护会员合法权益、促进工商业繁荣为宗旨的社会团体法人。其具有公益性、民间性、自律性、法人性，它是商法主体。对商会法律制度的构建，要正确定位，明确职责，理顺政府、商会和企业之间的关系，在现行《民法通则》的基础上，进一步完善法人分类，将商会定位于社会团体法人，同时尽早颁布《商事通则》和单行《商会法》，为明确我国商会法律地位和促进其发展提供完备的法律依据。尤其是单行的《商会法》，要经过科学严密的论证，其具体内容应大体包括总则、分则、附则三部分。
关键词：商会 性质 商会法律制度
一、商会概念之简析
商会是指商人依法组建的，实行自律监管，以维护会员合法权益、促进工商业繁荣为宗旨的社会团体法人。①根据各国关于商会立法的规定，商会一般具有四个特征②：（1）商会以社会公共利益为目的；（2）商会是一种民间团体，而不是官方机构或者半官半民组织；（3）商会是自律性组织；（4）商会具有法人资格。现阶段，我国商会主要分为三种不同的形式：第一种是国际商会，它主要由原国际贸易促进会演变而成；第二种是行业商会，即由原来国家有关部委随着政府职能的转变演变而成；第三种是民间商会，它是近年来随着私营经济的发展由原工商业联合会衍生而成。
总体上说，现阶段中国三大商会系统基本上都带有鲜明的准官方机构的特点。从性质、结构、功能等层面来看，它们之间有很大的不同，即工商联（民间商会）属于统战性为主，兼有经济性、民间性的人民团体，具有很强的政治、行政管理职能，其他二个系统是经中国政府批准的具有很强的行政管理与为企业或为行业服务职能为主的经济类社会团体。③
虽然我国现有商会的三大系统，只具有商会之形，不具商会之神，但一般认为，我国商会所起到的作用应该包括如下几方面：（1）向政府反映会员、企业的意见和要求，沟通政府及有关部门与企业的联系，帮助政府实现对市场经济的宏观管理，协助政府制定行业发展的长远规划；（2）提供经济技术、法律、信息、管理等方面的咨询，开展各种培训，提高企业综合素质；（3）拓展国际国内两个市场，组织企业经贸考察，加强民间对外交往，提供商业机会；（4）组织展览会、展示会、招商会、论坛会、产品推广会、研讨会等；为会员和企业提供多种服务，帮助企业促销产品做一些工作；（5）承担流通企业标准和经营市场资质的制定和修改；（6）在我国经济日益发展和繁荣，新的行业不断形成的多种经济成分平等竞争的非垄断性经济领域，加强行业自律，消除恶性竞争；（7）开展行业检查、行业评比活动；（8）负责企业统计和市场信息的收集、分析、发布，组建行业信息网络；（9）维护会员企业的利益和本行业的利益。
二、我国商会法律制度之现状
1、我国商会产生途径之探讨④
通过相关学者作了实证分析后，归纳出了我国商会产生的三种途径：（1）直接在民政部门注册登记。（2）被工商业联合会（简称工商联）系统认可。（3）获得政府认可和支持。这三条路径并不是各不相关。上级工商联的存在，使民政部门对下级商会组织的建立网开一面，但同时也不再承担审批和认可这类组织的责任；而上级工商联虽然为下级商会提供了形式合法的架构，但它本身既无审批后者成立的权力，也无领导后者的权力。在这样的结构中，下级政府的认可和支持成了本级各商会获得正式身份的必要条件。下级政府的这种地位，虽然并不必然引导出渗透进商会的行为，但却提供了渗透产生的可能性。本级政府渗透商会最明显的组织特征是介入领导职务，同时还体现在对商会的典章规定中。这种情形，使得商会自始至终都带有官方的影子，其独立性受到影响。
2、学术界对商会法律性质之探讨⑤
从商会的法律性质看，当前学界及现行立法实践的定位主要有两种：一是“组织说”，如商会是市场中介组织、非政府组织、非营利组织、社会中介组织等；一是“法人说”，如法人、公法人、公益法人、社团法人、社会团体法人、非营利法人、中间法人等。持有“组织说”者多为非法律专业研究人士，其主要原因为：其一，法人非其专业探讨之术语；其二，各国法律对法人分类界定不一，学说多端；其三，现行法律对获取法人资格条件要求不一，现实生活中的商会未必均能达到要求的条件；其四，组织说范围更为广泛，一些地方小商会可以为非法人组织；其五，组织说更注重的是商会的民间性抑或官方性，多从政治学或经济学方面立论。持有“法人说”者常见诸各国商会立法以及法律人士著述，其主要原因在于：其一，必须将社会团体管理纳入法治化轨道；其二，商会可以独立承担法律责任，具有法人资格，从而不危及其成员利益；其三，商会具有法人资格，从而不为它人所左右，具有独立性。总之，商会为法人，具有法人资格，“法人说”为通说。
3、学术界对商会主体地位之探讨⑥
商会为社会团体法人是基于商会自身法律性质的实质分析，那么，商会法律性质的形式表现如何，即其属于何种部门法主体，学术界认识不一。一般说来，法律主体应无专属哪一法律部门之谓，在法律关系中充当何种主体，其部门法性质取决于其参与的法律关系的性质。但作为一种现象，某一法律主体可能经常或主要乃至其成立目的在于参与某种法律关系却是一种客观实在。商会作为一种商人社会团体，对其部门法属性，学者大体认识有三：其一，商会为行政法主体。商会拥有自律乃至行政管理职能，这一点在大陆法系国家商会立法中表现较为突出。现代行政法之发展又有所谓新公共行政之说，即行政权力不独为国家所垄断，社会力量也可参与行政分权，因此许多行政法学者认为商会可列入行政组织研究范畴，是行政主体；其二，商会为经济法主体。随着新近经济法学研究的进展，许多经济法学者认为经济法主体研究必须超越“经济”（市场）—国家的二元框架，商会作为社会中间层应属经济法主体；其三，商会为商法主体。在商法学界，对商会的部门法地位争议较大，存在商事主体肯定与否定二元说，其中持肯定说者认为商会具有商主体的基本属性—经济性，可以融入商法自治性、边缘性、综合性的法律语境中。甚至认为依据商事关系（活动）包括商事交易关系（活动）、商事代理关系（活动）、商事自律关系（活动）、商事监管关系（活动）等，商事主体相应地应分为商人、商会和商事主管机关。因此，商会应为商法主体。
4、我国商事立法之现状⑦
商会法是商会法律地位确立的最主要、最直接的依据。我国目前尚无专门统一的商会法。现阶段我国政府对商会法律地位的规定大致包括三个层面：（1）宪法关于公民言论、集会、结社自由的规定。宪法是一国根本大法，其关于公民言论、集会、结社自由的基本权利的规定构成了商会组建和运作的宪法基础，但商会的具体组建和运作还需要相应法律的具体规范和保障。（2）《民法通则》对法人的一般规定。《民法通则》并没有明确商会的社会团体法人地位，根据我国实践做法，《民法通则》对一般法人的规定，可以适用于社会团体法人，但并不具有针对性，不能具体规范和保障商会的组建和运行。（3）社会团体立法。我国目前有关社会团体立法主要是国务院颁布的行政法规，即《社会团体登记管理条例》，该条例是一个社会团体登记性条例。主要是从行政机关如何对社会团体进行管理的角度规定的，且没有明确规定社会团体的法律地位，缺乏政府如何保护社会团体独立地位和合法权益的规定，没有规定政府保障和促进社会团体享有独立地位的义务。
二、完善我国商会法律制度之措施
（一）正确定位，明确职责，理顺政府、商会和企业之间的关系。⑧商会是行业企业的代表，是行业的自律性组织，在内部管理实行自我管理。但对于整个社会来说，商会是市场机制运行中的一个重要组成部分，应该纳入社会管理，为此政府应当建立起相应的商会管理体系，理顺政府、商会和企业三者之间的关系。政府的职能归纳起来主要有二个方面：（1）通过制定法律、法规和实施办法，加强对商会的支持和监督。（2）推动行业协会在规范中发展和在发展中不断加以规范。商会的职责归纳起来主要表现为三个方面：（1）协会的服务职能；（2）政府的委托职能；（3）协会的内部自律职能。企业的职责归纳起来表现为二个方面：（1）维护自己的合法权益；（2）承担自律的义务。商会在政府与企业之间架起一道桥梁和通道，协助政府实现国家的法律、法规、规章畅通。规范好企业行为，维护好市场经济的运行环境，代表企业反映行业的公共利益。监督政府的法律、法规、规章在实施过程中的公正、公平和透明。
（二）鉴于我国目前实行的是民商合一体例，笔者认为商会法律地位之立法首先要在现行《民法通则》之基础上对民事主体之法人分类部分进行修正。⑨可将企业法人定位营利法人，将社会团体法人定位非营利法人之一种，同时廓清机关法人、事业单位法人、社会团体法人之界限，商会为社会团体法人。或者借鉴我国台湾地区民法之规定将法人分为营利法人、公益法人、中间法人，商会则为中间法人。这将是我国未来民法或民法典所需关注之问题。
（三）由于我国民商事立法未实行民商分立之立法，但现实生活中实质商法内容发展日新月异，许多学者建议先制定《商事通则》。⑩笔者个人对此表示赞同，同时建议将商会纳入其部门法主体范畴，并在《商事通则》中对其作出相关规定。再次，改革开放以来，客观上需要一部单行立法。我国立法规划中也曾列入过议程，人大也多次委托相关部门进行调查并起草法案，但由于种种原因未能达成。因此，笔者建议尽快加强此项立法研究，尽早颁布单行《商会法》，为明确我国商会法律地位和促进其发展提供完备的法律依据。
（四）笔者认为商会的法律地位应落实到《商会法》具体内容中，我国《商会法》内容应大体包括总则、分则、附则三部分。⑾总则体现为对商会一般性问题的调整，主要包括《商会法》的立法目的、立法依据、调整对象及商会的性质、法律地位和商会活动应遵循的基本原则；分则是《商会法》的核心部分，规定全国商会、地方商会、同业商会之设立和组织、权利和义务、经费和监管、解散与清算、法律责任等；附则则规定《商会法》的生效期限、溯及力和法律解释权、实施细则的制定权以及对现行一些“准商会”团体准其参照运用《商会法》等内容。
参考文献：
[1] 雷兴虎主编：《商法学教程》（第2版），中国政法大学出版社2008年版。
[2] 宋美云：《浅析中国近现代商会的法律地位》，载《南方论丛》2007年第2期。
[3] 刘世定：《退“公”进“私”：政府渗透商会的一个分析》，载《社会》2010第1期。
[4] 李文：《论我国商会法律地位确立及立法制度安排》，载《商业时代》2010年第21期。
[5] 罗龙利、毕洪波：《宁波商会发展的调查与思考》，载《经济丛刊》2005年第6期。
经济法的独立法律地位论文范文第4篇
摘 要：在全球经济新常态的背景下，通过对国际货运代理的创新金融服务模式探析，明确了各种服务模式的选择条件，最后分析了各种创新金融服务模式的可能存在的风险，为国际货运代理企业的业务拓展提供创新的思路。
关键词：货代金融服务；创新模式；探析
一、货代金融服务的优势
在全球经济新常态的背景下，国际货运代理的服务范围从传统为客户租船订舱等单一的服务，转向为客户提供货物收发、储存、运输、进出口报关报检、资金融通等综合型的物流服务。 国际货运代理作为“国际货运中间人”，在国际进出口业务中，他通晓国际贸易环节，精通代客仓储、运输等业务，熟悉有关的法律、法规，业务关系广泛，其信息来源及时准确，并与进出口货物的收发货人、承运人、仓储经营人、港口、机场、车站、银行、海关等有着密切的业务关系。特别是代客结算的过程与银行长期合作，相互了解，彼此信任，因此货代通过与银行合作为客户提供金融服务方面具有独特的优势。
二、货代金融服务创新模式
货代金融服务不仅拓展了货代服务新领域，也可为货代服务对象的进出贸易提供了金融支持。随着货代业务的不断延伸，国际货运代理除了为客户代垫和代收款项等传统金融服务外，还通过与银行合作，开展了仓单质押、保兑仓、海陆仓等三种金融服务创新模式。
1.仓单质押服务模式
仓单质押业务模式是仓储企业的传统融资模式，但对国际货运代理企业来说却是一种服务创新。因为国际货运代理企业除了传统的为客户租船订舱等传统业务外，他们也可为客户提供代理仓储等新业务。当客户的货物存储在金融机构指定的货代企业仓库后，客户就可凭货代企业仓库开具的仓单向金融机构申请融资，金融机构根据货物的价值向客户提供一定比例（通常为质押物的70%）的融资贷款，同时，由货运企业代为监管货物。该业务模式主要由客户企业——银行——国际货运代理企业三方共同签署仓单质押贷款合作协议书。其特点是“先货后票”，即客户企业只要把货物存入国际货运代理企业仓库，并获取仓单就可以得到银行贷款，保证了客户企业资金的快速回笼。对银行来说有了货代公司的仓单作为质押物，使银行的质押业务有了牢固的支撑，保证了资金的安全。
2.保兑仓服务模式
保兑仓业务是仓单质押的一种延伸服务。在进出口业务中，当进出口商签订购货协议后，由进口商向银行缴纳一定的保证金，并向银行申请开立用于向出口商支付货款的银行承兑汇票，同时进口商以准备购买的货物与货运代理企业签订仓储协议，以此作为质押物获得货运代理企业为其提供承兑担保。再由银行给出口商开出承兑汇票后，出口商向保兑仓交货，此时的保兑仓业务转为仓单质押业务。该模式主要由出口商——进口商——国际货运代理——银行四方签署保兑仓业务合作协议书。其特点是“先票后货”，即国际货运代理以进口商准备购买的货物进行保兑后，出口商就可以获得银行承兑货款。通过保兑仓大大缓解了交易双方的现金压力，提高了资金周转。
3.海陆仓服务模式
海陆仓业务是货代企业借用仓单质押理念开展的一种基于货物运输途中的在途货物质押业务。客户企业把货物从始发地交给货运代理企业后，货运代理企业负责从工厂监装——目的地交货的全程海运和陆运质押监管的全程点对点在途质押融资模式。该模式主要由始发地企业——银行——和负责全程货物运输代理的货代企业三方签署合作协议。其特点是随着货物的时间和空间位移，可以从发货地至目的地仓单质押可实现全程点对点质押融资需求。可以更大限度地满足运输途中中各节点企业的融资需求。
三、货代金融服务创新模式的选择条件
货代金融服务的模式不同，其对参与主体的要求也不同，国际货代企业在进入货代金融服务时，应考虑各种货代金融服务模式的进入条件，并结合自身发展现状和要求开展合适的货代金融服务模式。
1.仓单质押模式的选择条件
仓单是货代企业在与存货人签订代为仓储保管合同的基础上，对存货人所交付的仓储物进行验收之后出具的物权凭证。在进出口业务中，如果进口商的货物已经办理了出口报关手续，但是离交货期还有一段时间，这时，出口商就可以将货物委托给国际货运代理代为存仓，并负责后续的各种手续。同时为了快速回笼资金，出口商就可以选择国际货运代理的仓单质押业务，快速回笼资金。
2.保兑仓模式的选择条件
国际贸易中的现款现货业务，如果进口方资金困难，则国际货运代理可以选择保兑仓金融服务模式为其解决融资难题。当出口商把货物交给国际货运代理存仓时，就可以得到银行承兑汇票，快速回笼资金；进口商只要交纳部分保证金，就可以得到货物的质押融资，完成进口货物。
3.海陆仓模式的选择条件
在国际货运代理业务中，当国际货运代理人作为多式联运经营人时，他要负责从接收货物开始，一直到将货物交给进口方收货人为止的全程货物监管。此时的国际货运代理就可以充分利用其优势，为客户提供质押物出厂验收——短驳陆运到指定码头堆场——集港装船——运输在途监管——目的地质押物入库——质押物交付等全程监管。因此当国际货运代理人作为多式联运经营人时，可以为客户提供门到门的，基于海上在途物资质押，连带发货地和目的地仓库质押的全程点对点质押融资模式。
四、货代金融服务创新模式的风险防范
1.仓单质押模式的风险防范
（1）仓单的法律地位不明确
由于仓单可背书转让，在实际运作中，如何识别仓单的合法持有者，目前各物流企业没有统一的规定，这给货物的监管者带来很大的识别压力，迫切需要出台相应的法律规范，或在质押条款中给予明确的规范。
（2）质押品可能滞销和跌价
在质押品的选择中，最好选择市场前景好，流动性强，质量稳定，容易储藏保管的大众化物品。一旦质押品滞销无法变现或跌价，就会给还款带来影响。
2.保兑仓模式的风险防范
（1）进口商无力偿还货款
在保兑仓业务中，进口商一旦出现销售情况不好而不能及时回笼资金、财务状况出现危机等都会导致进口商无力偿还货款，因此必须对进口商的背景偿债能力等资信进行核查。
（2）出口商货物权属不明确
在保兑仓业务中，有可能出现出口商提供给货代进行质押的货物权属不明晰，或者该货物属于海关监管货物、二次质押货物等。这就要求出口商提供质押物清单、质押物权属凭证及提供海关同意抵押或质押的证明，确保质押物的可靠性和真实性。
3.海陆仓模式的风险防范
（1）货物运输投保险别选择不当
货物在国际运输中常常会遭遇一些自然灾害和意外事故，因此为了减少在国际货运运输中货物的灭失与毁坏的损失，国际货运代通常应要求货主投保，并根据所运输货物的特性来选择合适的险种。否则作为在途质押的货物一旦遭遇超出投保范围的损失，就会导致无法正常交货，在途质押融资就无法全程进行，还会给货代造成重大损失。
（2）承运人破产
在海陆仓业务中，货物始终处于承运人的掌控之中，一旦承运人破产或消失，作为在途质押的货物将无法追索，因此货代在选择承运人时应谨慎行事，确保所承运货物能够完好无损的到达目的地。
总之，货代金融创新服务模式不仅拓展了货代服务新领域，也可为货代服务对象的进出贸易提供了金融支持，同时为银行找到了新的利润增长点，是一个能够实现多方共赢的创新业务举措。但由于我国的货代金融刚刚起步，法律法规和制度建设还比较滞后，因此货代企业在开展金融服务时，需要防范服务中可能出现的偏差，降低金融服务风险。
参考文献：
[1]中国国际货运代理协会.国际货运代理理论与实务[M].中国商务出版社，2012.
[2]刘迅.供应链融资模式及信用风险分析[M].湖北人民出版社，2012.
[3]师鹏霞.第三方物流企业物流金融服务模式及风险控制研究[D].长安大学，2008.
作者简介：邓传红（1968- ），女，湖北京山人，武汉交通职业学院副教授，研究方向：国际货运代理
经济法的独立法律地位论文范文第5篇
摘 要：李锡鹤教授在《民法原理论稿（第二版）》一书中关涉法人意志及本质的研讨，所提“共同意志”的内涵，笔者认为由“合力意志”或“协同意志”表述更为确切。同时，鉴于法人（公司）自身意志与自然人（股东）意志的割裂，书中由“法人人格否认”现象推导的连带责任亦有待商榷。从此两点看李教授的法人观念，一者具有形式逻辑的周密性，为读者提供了一种民法哲学研究的思维进路，再者可能囿于形式逻辑的前提与局限，仍有待进一步更新。
关键词：共同意志；法人人格否认；形式逻辑
一、“共同意志”抑或“合力意志”
李教授在《民法原理论稿（第二版）》（法律出版社2012年版）的第十章“民事主体（二）——法人”第七节“主体之一元性”中提出：“意志是准备达到某一目的的意识，任何单一意志不能由复数意志构成……严格地说，所谓拟制一个意志，并非将共同意志视为单一意志，而是根据共同意志，将一个与共同意志内容相同的意志作为拟制主体的意志。”笔者认为，此处所提“共同意志”的说法欠妥。笔者先以公司对外提供担保为例。
如上图所示，甲乙丙三股东对公司对外担保的意见相左，无法形成一致意见。通常情况下，甲股东可以绝对持股优势使得最终表决为反对公司对外提供担保。此例中，甲乙丙三股东的意志明显不是“相同意志”，如若定义为“共同意志”（就公司对外担保事宜而言），未尝不可，但已略显牵强。笔者以甲乙丙三股东再举一例，公司大股东甲意图侵害乙丙两股东的利益，决定限制分红。
如上图所示，此时甲与乙丙的意志不仅不同，而且全然相反，“共同意志”在此情势下体现出不周延。笔者赞同李教授的观点，即法人既然有自己的行为能力，便有自己的意志；法人既为主体而非主体之集合，便只有一个意志。但法人既为拟制主体，其意志的产生在现实中往往不是基于同质的A1，A2，A3……派生出A’，而是由A、B、C角力后，呈现出一个合力的结果。
笔者认为，除却字面含义，也正是由于出资人（成立公司后或为股东）不可能始终同步，而不断增长的物质文化需求催逼着规模生产与投资出现，附设有限责任的现实意义才得以体现。以私法的视角观察，每个股东不应为别人衍生的风险承担所有责任。倘若所有股东全然“同舟共济”，法人反倒成了筹措这些股东的手段，拟制为“人”的意义顿时黯然，毕竟此时突破有限责任是对实质公平的表彰——对债权人的真正保护。附设有限责任的一个考量基点是风险聚合而非叠加。
综上，笔者认为，“共同意志”的说法略欠妥当，不妨考虑以“合力意志”或“协同意志”替之。
二、“法人人格否认”触发的连带责任
该书第十章“民事主体（二）——法人”第九节“关于‘法人人格否认’”中提出：“民事关系当事人法律地位平等，法人之行为后果应归法人。但法人是拟制主体，以自然人意志为自己意志。为法人提供意志之自然人，如利用法人名义，侵害他人权利，应视为意志提供人与法人的共同侵害行为，意志提供人和法人应承担连带责任……”笔者认为，上述推导欠妥。
李教授在第七节中提出，拟制一个意志，并非将共同意志视为单一意志，而是根据共同意志，将一个与共同意志内容相同的意志作为拟制主体的意志。第九节里所述“法人是拟制主体，以自然人意志为自己意志”对照之下，或有瑕疵。为便于讨论，笔者将“自然人意志”简易化为单数意志，（如“法人代表意志”），不赘述复数意志，省却复数意志不尽相同情势下意志调和的先过程。“以……为”的说法在此处有所歧异，应当理解为在自然人本有意志之外，另有一个意志（即法人意志）归属于法人，不存在自然人意志外化为法人意志抑或法人意志内化为自然人意志的情势。
笔者赞同李教授突出强调主体一元性的论点，进一步针对法人而言，体现为法人（公司）自身意志与自然人（股东）意志的割裂。正因如此，“法人人格否认”制度有其理论意义与实践意义。从形式层面上而言，侵犯法人（公司）债权人或其他利益相关方的主体乃是法人，所有行为乃是法人所为，均由法人意志驱使，难以成立“连带责任”之说。如若认为此时欠缺法人意志，行为无效，即从根源上将法人的责任主体地位有所否定，此时仅自然人（股东）承担违法责任，接受法律苛责，也不成立“连带责任”。从实质层面而言，也应由自然人（股东）承担责任，在此不赘述。李教授所提共同侵权若要成立，即至少要符合“两人或两人以上合意（合谋）”的要件。李教授此处所提“为法人提供意志之自然人，如利用法人名义”中的“名义”非法律概念，有待澄清。如若理解为“名称”这一非生理属性，法人为该自然人（股东）的工具，与刑法上“教唆”的无刑事责任能力人相类，是否具有应然的责任主体资格有待商榷，但已无法契合“合谋”要件。如若理解为“意志”、“行为”，则按照李教授“一个意志无法支配另一意志”的观点，也无法成立。综上，笔者认为，“连带责任”的说法略欠妥当，有待进一步理论探讨。
三、从主体一元性到法人溯源
该书第十章“民事主体（二）——法人”第一节“法人之起源”对法人溯源所涉篇幅较少。结合李教授的观点，“法人的意志是拟制的，这一意志的载体也是拟制的，这一意志的存在形式也是拟制的”。法人溯源的过程，在李教授书中更多是“名称”溯源的过程，而非实体溯源的过程。从古罗马、古希腊到中世纪的欧洲，再至如今的美国，法人的概念是在演变中发展、发展中演变的。法人本质的界定如若离开对法人实体的观察，则会略显偏颇。李教授从主体一元性推导法人本质的结论：法人就是一个意志叠加一个名称。其更多地关注于剥离与包含自然人的关联之处。
如上图所示，对于公民A而言，自其出生，法律即赋予其人格，从法律层面而言，可曰自然人A。另一方面，若干公民可以设立公司，符合法定要求，完成行政手续（在中国需要），即可成立公司。此时，法律将其拟制为法人，一者可以简化内外关系（通过合同和契约仅以厘清相关法律关系），同时简化交易与诉讼主体的数量至一个。于此而言，赋予人格和拟制法人，归根结底而言均为法律表彰法律意义的措施。从抽象层面观察，法律本身与物理存在的区分并无直接联系，法律可以赋予一个物理存在（一个公民）以法律地位和意义，同样可以将若干个物理存在加以“集合”、“打包”，通过分层，形成股东会、董事会、监事会。
李教授通过极致的抽象与剥离，固然可以给读者提供一种民法哲学上的研究法人的思维进路，但与生活实践的差距却也显而易见。读者可以藉此廓清公司（法人）作为“壳”的内在机理，但是于交易与诉讼而言，“法人”概念虚无的倾向是不利于司法实践的。“法人”概念虚无的倾向似乎对应了法人自身无法应诉、由公司责任人取而代之的情势，但是忽略了公司有限责任的体现——最终仍是法人的财产接受了科处。
仅以公司为例，公司的发端依照西方观点，便是滥觞于垄断利润、抗避风险的需要。设立公司之初衷在于建立一个实体对于王权应允的特许加以“资源最大化”的利用，同时也契合了若干权力集约成为“权力束”的诉求。而公司即为法人，则法人若要周延公司这一对象，便不可太过极端抽象。
李教授的推导渊源于其逻辑起点——资源稀缺性。笔者对此观点表示赞同。总体来说，笔者与李教授的分歧在于，之后逐步嵌入的小前提不同。李教授的观点大多从哲学意义出发，势必陷入应然层面的要求，更多以现代法律的应然价值为基点。笔者认为，忽略王权（或者当时局限面很大的人定法）直接完成理论应然层面的推导，具有一定的缺失——实践价值的褪化。而且，现代法律的目标更多在落于权利义务的设计，使得最后的利益（法益）得到协调。在成文法系国家，成文法本身具有固化的滞后性，自然需要不断更新，但是为了维护法律的稳定性与确定性，又势必对原法有所迁就，因而实然层面的法律规范辐射的法益交叉在所难免。公司（法人）的概念在法律层面而言，是可以忽略物理存在的视觉分类的。
另一方面，形式逻辑研究的核心问题是推理与论证的有效性，形式逻辑手段作为一种推演的工具，其成立的前提在于设定的前提真假。但人们在日常生活中，有效逻辑推理可能发生的条件及适用性十分有限，大多数情况下，人们并不关心论证与推理是否在逻辑上严格有效，更多关心前提能否对结论提供足够的支持。在此笔者不否认逻辑本身举足轻重的作用，但是形式逻辑以三段论形式苛求每一环节的精准在现实中是难以全然实现的，毕竟在法律规范里充斥着主观价值判断（立法者的意图），故而应当更多关注应然与实然的衔接。而且形式逻辑，从某种意义上说，与人们日常生活与思维活动之间的距离比较疏远。形式逻辑所赖以展开的符号系统或其他形式化系统固然可以具备强大的表达能力，但这类人工语言始终在丰富性、灵活性及实用性等方面有所缺失，就相当于有了“卡路里”，但是“滋味”被脱干了。静态形式逻辑框架如何应对时间与空间的张力（事物的实际变化），值得深思。霍姆斯大法官说，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”本身不是对逻辑的全然否定，毕竟经验本身于某种程度上也植根于逻辑，但是寻求以“法律之眼”构建结合应然与实然的法律观念（包括这里的“法人观念”），则更能彰显法律的生命力。
四、结语
无论如何，李教授以其“主体一元性”的推导为笔者提供了很好的借鉴思路——不论是其大前提“资源稀缺性”的提出，抑或整个民法形式逻辑体系的构建，如此一种哲学进路的呈现，对锻炼读者法律思维，引发读者深入思考具有重要意义。笔者在此不惴鄙陋，试对上述内容加以凝炼：如若思维过于朴素直观，只见两个断裂分割的现象或事物，而没有用“法律之眼”观察法律拟制的过程，则容易产生机械的推导，其实质是前提本身的真假并未明确（当然这同样是主观价值判断，亦证明形式逻辑只是手段，不是皈依）。何时以“法律之眼”将一个生活现象分割看待为两个法律现象，取决于法律之趣旨，而非逻辑推理，亦非生活表象。法人”观念的众多分歧恰好是对这点的有力证明。法人为何，何为法人，本身并无定论，笔者于此文所述仅志在“破”而无力“立”，抛砖引玉，以冀更多的扬弃与超越。
参考文献：
[1]李锡鹤.民法原理论稿：第2版[M].北京：法律出版社，2012.
[2]李锡鹤.民法原理论稿[M].北京：法律出版社，2009.
[3]方流芳.中西公司法律地位历史考察[J].中国社会科学，1992，（4）.
[4]杨兴培.犯罪构成原论[M].北京：中国检察出版社，2004.
（责任编辑：宋 佳）
经济法的独立法律地位论文范文第6篇
摘要：“九卿会审”制度是我国古代社会中典型的行政、司法合一的司法体制，历经数千年，至今对我国现代司法仍有很深的负面影响，而当代中国正在坚持构建社会主义法治社会，要想实现司法事业的进步，就必须要加强科学的现代司法建设。
关键词：九卿会审；现代司法；司法独立于行政
“九卿会审”是一种会审制度，明朝称其为“九卿圆审”，清朝改为“九卿会审”。在清朝的法律中有明确规定，在发生社会重大案件时，由大理寺卿、都察院都御史、六部尚书等九个重要官员组成会审机构对案件进行分析和审理，最终结果由皇帝决定。值得注意的是，在这九个高官中，只有刑部尚书、大理寺卿和都察院都御史这三个是司法官，其他的则是行政官。由行政官来审理案件，可以说明以下问题：第一，司法官无法决断这类案件，需有行政官来参与审断。第二，行政官有足够的权力去涉足司法领域。第三，司法相对来说专门水平不高，即使是非司法官也可以参与其中。另外，可以想象，如果用投票方式决定案件的处理，司法官很有可能要服从行政官，因为后者的人数占有绝对优势，司法官则处于劣势。
一、“九卿会审”的起源及发展
“九卿会审”的雏形在西周时期就已具备了。《周礼》中记载的“三刺”制度就体现了“会审”精神。其基本内容是：在西周时期，凡重大疑难案件首先交给大臣们来讨论，群臣讨论尚不能决定，再交由群吏们讨论，还不能决定者，最后交由所有国人商讨决定。以后，会审不断发展，汉朝有“杂治”，即：当重大案件发生时，需要御史大夫、丞相、廷尉三方联合起来进行审理。唐朝有“三司推事”和“三司使”，其基本内容是，如果中央或地方发生重大案件时，需要“三司推事”进行审理：大理寺、刑部、都察院。到明、清两朝，会审制度有了进一步的发展，会审的形式更多了。明朝除有“九卿圆审”外，还有“三法司令会审”、“大审”、“朝审”、“热审”等。清朝除沿用了明朝的“九卿圆审”外，还创制了一个“秋审”。秋审是清朝实行的死刑复审制度，由詹事、九卿、科道以及军机大臣、内阁大学士等人在秋天的八月于金水桥西进行复审。纵观上述不同形式的内涵和本质与“九卿会审”是相同的，即通过行政官、非司法官共同参与司法过程，然后再决定审判方案。
这种由非司法官参与的会审制度在中国盛行了数千年，直到20世纪初进行法制改革后才被废除。然而，中国传统的司法制度与理念根深蒂固，至今仍对我国现代司法有着深远的负面影响。
二、“九卿会审”对现代司法的负面影响
上述各种形式的会审制度表明，中国传统司法既不独立，也无权威。在这一制度下，不仅君主集立法、行政、司法等国家大权于一身，而地方长官也十分相似，他们以行政职能为主，还兼有其他职能，司法亦是其中之一，司法没有独立性。由于司法处在附带的从属地位，突出的是行政等地位，行政官和其他非司法官都可参与司法，决定司法问题，这就造成司法缺乏应有的地位，其权威则更加无从谈起。司法不独立和无权威可以说是中国传统司法的两个重要特征。
中国正在建设社会主义法治国家，这就决定了中国必须逐步建立起现代司法。西方是现代司法的发源地，它强调司法的公正性和严明性，特别提倡司法独立和司法权威。司法独立要求司法与行政、立法分立，它的好处是可以避免任何权力和个人的干涉。司法权威要求司法官职业化和精英化，它的最大特点是审判的结果不容更改，有严格的执行体系，这个体系不会受到其他主观因素的影响，这是现代法治的集中体现，也是现代司法的基本要求。然而这一切和中国传统司法相比都相去甚远，因此说，中国传统司法在很大程度上对现代司法产生的是一种负面影响，一种不利于推进社会主义法治进程的影响。
三、现代司法要求司法独立
首先，树立现代司法理念要明确两个基本问题：
（一）司法权的性质
司法权的性质可以从以下两方面来探讨和分析，具体如下：司法权在国家权力体系中的地位。司法权是中国权力体系中的重要内容，它是执行立法机关法律的一种权力，主要是指审判权。奴隶社会时期，行政权与司法权没有严格的划分，君主是高度的集权者，其拥有立法、司法、行政等多种大权。到了封建社会，司法审判制度有了较大的完善，但司法仍被包含在行政中，皇帝同样是司法大权的指挥者和控权者，他决定着所有案件的裁判决定，如前所述的“九卿会审”。在地方，司法权这项权力被掌握在地方行政官手中。司法开始逐步地脱离行政，实行独立审判的任务，是资产阶级革命提出来并付诸实施的。资产阶级革命的启蒙思想家们创立了权力分立学说，以立法、行政、司法“三权分立”的模式构筑了资产阶级国家的政治体制。这以后，司法权正式与立法、行政对立起来，成为国家的一项重要权力。此后的二百多年中，在欧美西方国家，权力分立理论和分权制得到了较强的贯彻和实践。具体到我国的国家权力划分方法，它与西方的“三权分立”原则有极大的不同。司法机关同立法机关及执政党的关系较为复杂，不宜简单对待。但从现实情况看，司法行政化现象是没有理由继续存在的，因而司法独立于行政的理由是最充分的，也是最简单的，也是为现行宪法及诉讼法律所肯定的。因此，在中国当前的司法改革问题中，首先是要从制度着手，保证司法独立于行政。司法强调判断的结果，而行政则强调管理的过程，判断属于思维范畴，管理属于行为范畴。所以，这两者性质是不同的。行政权只是执行权，它具有管理性质，司法权则具有判断性质，要严格区别。而司法权的性质要求其在体制上的独立性，司法公正要求要有独立于行政的司法。
（二）司法独立的含义
在宪法中有如下规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”美国法学家亨利·来斯也认为：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了……法院必须摆脱协迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。”从以上可以看出，宪法在确定原则的时候是站在审判权的角度上进行的，而亨利·来斯法院更加强调了独立的重要性，保证了法官独立。从不同国家的学者立场来分析可以得出，司法独立包括三个层次和方面。第一层含义主要是政治层面，源于孟德斯鸠的三权分立原则。司法独立主要强调的是司法权的独立；第二层含义是法院独立，它象征着司法权制度的独立，包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立；第三层含义是法官独立，它是司法独立的最高形态，在充分独立于其他公民的同时，又特别强调法官的自主性。众所周知，地方政府严格地控制着司法机关的组织体系、人事制度以及财政制度等多方面的规则，这种严格、森严的等级制度会在很大程度上纵容地方“法院”，由此会产生一系列诸如地方保护主义等问题，导致在很多案件的处理中，事件的真实情况被任意曲解，事实真相得不到昭显，不利于司法的统一。在地方各级党委或组织部门领导掌握司法人员升降去留大权的情况下，同级司法机关要依法行使职权而不受党委或组织部门领导的某些干涉，显然是不可能的。司法人员面临两难的境地，即使有时候想要坚持原则、秉公办案，但是面临的后果是被撤职、免职或调离；他们也只能听之、任之，违心办案，但是还要面临良心的谴责！所以说，要想有效地解决这个问题的根本办法还是要靠建立完备的制度以保障司法真正独立于行政，对此有以下几方面的设想：
1.改革法院的体制，克服地方保护主义，摆脱司法权的地方化，确保司法权的完整性。
2.充分地贯彻审级制度，对上下级法院的关系做到有效了解。我国宪法里面的上下级法院的监督与被监督的关系在自己监督自己的同时，也被极大地行政化了。在利益关系下，这种监督关系已经不能发挥积极作用了，这无形之中就把审级制度束之高阁。总而言之，只有首先从制度上消除现有的这种等级关系，确保各级法院之间的独立性和平等性，才能保证审级制度真正发挥效用和功能。
3.发挥审判委员会的运作机制，实现法官独立和司法公正。在制定审委会的规程中，确定其合理权限，规范其工作程序。与此同时，还要不断提高相关工作成员的业务能力和业务素质，减少行政中的徇私舞弊现象，实现行政的开明与和谐。还有树立强烈的法律意识、提高人员专业知识办案能力，丰富工作人员的工作经验，以综合水平为标准进行人才的选拔。
4.建立法官平等化、专家化制度，确保法官之间互相独立。行政权的重要表现是等级有别，它的目标是实现下级对上级的听从，对于各种命令和工作能够有效地传达，与法院的动作要求出入很大。法官有三六九等的差别之分，过分强调等级，造成很多法官过于关注上级“领导”的喜好和习性，这对于司法独立的维护是极为不利的。法官独立是司法独立的要求，而法官独立必须要充分依赖经验和智慧才能够实现，所以只有通过提高法官素质和能够，才能够使其具有大智慧、高素质。
5.建立法官任期终身制度和司法经费的全国统筹制度。这里的终身制是指法官一旦被任用，不经法定程序不得作出不利于他的变动。这种制度一方面成功解决了地方党政随意更换“不听话”的院长、法官的老大难问题，对于人事的安排有了较为坚实的制度保证，另一方面有效地组织由于了地方政府部门借财政干涉给司法工作带来不便的情况，同时有效地保证了地方各级司法机关的独立地位，对于各类权力的执行有重要的促进意义。
总之，“九卿会审”制度离现在已有千余年时间，相信不会再死灰复燃了；其背后的传统司法也将随着中国司法改革的不断推进逐渐淡化，而其最终完全退出历史舞台还有待于中国司法的真正独立，尤其是司法要独立于行政。
参考文献：
[1]曾宪义.中国法制史[M].中国人民大学出版，2006，（1）.
[2]王德志.以保障法官独立为核心推进司法改革[J].法商研究，1999，（1）.
[3]陈瑞华.以法治国与司法体制改革研讨会纪要[J].法学研究，1999，（4）.
[4]李汉昌.司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透视[J].中国法学，2000，（1）.