行政诉讼论文范文第1篇
[摘要]目前，学术界就行政诉讼调解的理论依据存在重大分歧。究其原因，主要在于研究视角过于消极或过于夸张。中国应当采取积极而理性的态度，以行政服务理论作为行政诉讼调解的理论依据，以有限调解和诉讼程序作为相关制度设计的基本支撑点。
[关键词]行政诉讼调解；服务行政理论；有限调解
调解作为传统中国政治体制有效运作的体外润滑剂，起着补充国家强制力不足和调动群众自觉的民间法作用。在中国重建行政诉讼制度后，受公权不可处分理论的制度，这一“东方之花”在立法上经历剧烈震荡后受到了重挫。但是具有民间法性质的调解并没有在行政诉讼面前收住前行的步伐，而是与国家法形成了激烈的对抗。这一现象招徕了学术界的热烈探讨。遗憾的是，当前学术视角始终纠缠于调解可行性之议题，并没有触动其内部结构。实际上，在国外，行政诉讼调解“通过法院的实践，已经开始成为一种具有普遍性和长远发展前景的经验或制度”。笔者以为，行政诉讼调解是一个由中国实践引发的“地方性”法律难题，在理论上陷入了非管理论即控权论依据的泥淖；在技术上，行政诉讼一直纠缠于禁止调解、变相调解与规避法律之间，郁积成了一个放也乱、收也乱的疑难杂症。而要解决这一问题，应秉着“具体法治”的理念，将研究的视角务实地转到相关理论依据与技术操作的可行性方面上来。本文不揣冒昧，就此略作探讨，以求教于方家。
一、行政诉讼调解理论争议及其误区
对于行政诉讼调解之课题，学术界大致存在如下三种学说：赞同说、观望说与新否定说。
(一)赞同说
赞同说认为，基于现代行政的变化和行政契约理念的推广，行政诉讼调解在理论上不仅是完全可行的，而且应当成为一种原则，只有在妨碍公共利益的情况下才可以不准予调解。理由有：
一是单方无处分权说在理论上并不严谨。所谓“公权不可处分”原意指行政权受公法约束，只能依法行使，不得有任何自由裁量上的变更，否则就是违法。然而，实践中行政机关自由裁量各类行政案件已司空见惯，这说明“公权不可处分”理论无法自圆其说；再者，“公权不可处分”也无从解释行政机关可以因行政相对人的正当申辩改变行政行为的法律依据；既然具有更强烈的公共色彩的刑事自诉案件都可以调解结案，为何行政诉讼就不可以?
二是行政诉讼调解无法避免。有学者认为，调解是中国的优良司法传统，具有“东方经验”的美誉。“加之行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，于是行政诉讼适用调解便成了行政审判中的一个‘公开秘密’。客观地讲，行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定，但是在许多情况下，却取得了较好的社会效果。”在现实中，“不许调解的规定被悄然规避、名存实亡，调解结案的现实需要，不是一个法条所能够禁得住的”。
三是禁止调解不仅脱离了国际潮流，而且对加入WTO后国内行政纠纷的解决极为不利。在世界上，法国、德国、日本以及中国台湾地区大都允许在行政诉讼中进行调解，至少允许和解，并且实践证明这些做法大多有益无害。加入WTO后，中国涉外行政诉讼数量必然增多，如果继续奉行不调解原则，一方面法院不得不死守审判程序，穷于应付日益增多的行政案件；另一方面可能造成行政干预司法，进而给中国行政体系抹黑、阻碍对外贸易的健康发展等恶劣影响。
四是禁止调解与中国传统文化、现行立法相悖。这种观点认为，行政诉讼不适用调解原则不仅在立法上导致其与行政赔偿诉讼调解、行政撤诉制度、行政诉权制度等多重矛盾，而且也与中国传统中的“以和为贵”的思想发生了深刻而不可调和的矛盾。
(二)观望说
观望说是一种折中主义观点。该观点认为，世界范围内调解的出现是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的结果，反映了某种更加彻底的以解决问题为目的的、非对抗性的当事人主义。构建中国行政诉讼调解制度是一个系统工程，涉及方方面面，从而需要加以审慎的考量。由此，“建立多种纠纷解决方式，赋予当事人程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分，不仅是妥善解决纠纷、节约社会资源的需要，同时也意味着国家对公民基本自由的尊重以及相关制度保障机制的完善”，但是“行政诉讼调解制度的构建需要得到健全而完善的行政诉讼制度的支持，甚至需要整个行政法治大背景的支持，而且作为一种辅助性的行政纠纷解决方式其作用也不宜过分夸大。”
(三)新否定说
新否定说认为，行政机关单方无处分权说虽然遭到了种种质疑，但是它毕竟是立法者固守依法行政原则的一项“良苦用心”。再者，各种案外和解方式，实际上已经起到了调解的作用。在这种意义上，“不适用调解”的实定法已经被现实运作中所遵循的活法所悄悄置换。而在实践中，行政机关每每居于强势地位，调解往往违背相对人的真正意愿。“假如在立法层面上确立调解原则，那么调解所具有的现实功能并不会因此而增加，而其弊端则将会彰显无疑：法院很难成为中立的第三方，当事者可能双方也很可能无法形成真正的合意，所谓的调解可能蜕化为行政主体的一种恣意，而这不利于行政相对人利益以及公共利益的维护，甚至会与《行政诉讼法》的立法宗旨南辕北辙。”
(四)过犹不及——现行理论的误区
对于上述三类学术观点，固然对行政诉讼调解问题的探讨有相当的理论与实践意义，但笔者仍以为这还远远不够严谨。
首先，对于新否定说，笔者不得不提到上世纪80年代废除行政诉讼调解时的行政博弈情形：原被告讨价还价，甚至原告造就违法事实还威逼被告妥协。其实，类似的情况依旧在当前的实践中存在。原告非但不是绝对的弱者，反而能在重大生活利益面前充分利用行政主体惧于行政过错所招致的行政问责而胁迫其让步，甚至巧立名目补偿原告。可见，行政诉讼调解本来就存在合意缺失的潜在威胁，但并非总是行政相对人与公共利益受害。所谓的“强制调解”只能被理解为是一种社会“实在秩序”，是立法与司法所无法杜绝的。更进一步的是“不适用调解”之所以被“活法所悄悄置换”，其根本原因就是它并没有反映“命令性因素与社会性因素间微妙的互动关系”，也没有“在政府与人民之间找到某种妥协方法以保护法律制度的完整性和效力”。
其次，至于观望说，笔者认为其无益于问题的解决。对于学术研究而言，肩负的任务就是拨云去雾，剖义析疑。作为一个法律工作者，不应当仅仅提出问题，而应解决问题，甚至重建规则。因为“法律从业者就是规则的接生者”。
再次，对于赞同说，我们应警惕一些并不恰当的观点。按照自然法则，事事均应有度，物极必反，过犹不及。不仅新否定说和观望说有过头的嫌疑，赞同说也不例外。本文以为，行政诉讼调解仅仅只是诸多纠纷解决机制中的一个单位成员，它并不是一
味包治百病的灵丹妙药。有学者非常夸张地形容，行政诉讼调解具有继承调解传统，光大民族特色；扩大当事人程序自主权，避免单纯诉讼对峙风险；整合社会伤痕，弥补法制缺陷；实现权利限制，降低纠纷解决成本等许许多多的益处。而实际情况并不如此乐观。美国学者在调查100个法院的附设调解后发现，在调解社会效果非常显著(70％以上的当事人满意于调解)的背后，总有部分当事人抱怨调解无异于浪费时间与金钱。对于这两类戏剧性反差，该学者结论是：绝对的满意是不可能达到的，调解的视点不应当纠缠于是否节约了时间、减少了开支和取得了社会效果等方面，而应当转移到这些社会效果最可能在什么情况下才能做得到上来。换言之，在理论上应当承认，调解不仅有失败的可能性，而且还存在巨大的道德风险、利益风险等弊端。调解存在“必然沉没的成本”区域，不应把调解作为一项尽善尽美的制度来予以构建。
笔者以为，对于任何一项法律制度的变动与型构，我们也许应当持一种理性而乐观的态度：既不同于某种理论的片面观点，也不失于各种担忧，以至于裹足不前。行政诉讼调解能否在中国立法中得以确立，并不仅仅是一个学术研究的视点或立法策略问题，而是一个关碍到行政法学理念转型的大是大非问题。中国不仅应当在立法上确立行政诉讼调解以跟进时代潮流，而且应借此种制度发展的契机力促社会纠纷解决机制多元化，从而走出司法中心主义与行政压制的阴影。
二、服务行政理论：中国行政诉讼调解的正当依据
服务行政理论，作为一种重新解读社会契约论的阐释方法，以众生平等的姿态认可了行政相对人的社会主体地位，适应了行为市场化的国际潮流，在政府与民众之间建立起了一条交往通道，从而更为贴近现实法律生活。
依照服务行政理论，政府建立在民众“公意”基础之上，应当顺应民意并为民众提供“生存照顾”，唯此政府才能避免被颠覆的命运。另一方面，现代社会使得个人和国家休戚相关，人们依赖国家之生存照顾不仅没有羞耻感，反而成为其政治自觉。为了更好地改善自己的基础，以最终改善自己的处境，政府应当采用“顾客导向”型的行政模式，确立为民服务和曲民作主的观念，将公众置于公共行政的中心位置上。这样，政府与公民之间的关系由传统的、服从与对立关系转换为服务与合作关系。“行政行为成为行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。”
实际上，20世纪70年代以来，随着公共事务的日趋多样化和复杂化，传统的官僚化政府显得格外迟钝。出于经济发展、行政效率和满足民意的考虑，无论是欧美发达国家还是发展中国家，无不在悄悄地进行着“公共行政民营化”的变革。“政府退缩、市场回归”已成为各国公共行政改革的重要举措。“这种公私部门之间的合作极大地调动了市场主体和社会组织的积极性，从而形成了权力的分散化与多中心化的治理格局。”在这一过程中，不仅行政相对人参与决策，而且与政府一起执行决策，公权不可处分的神话完全被打破。反过来，在国家权力不断社会化和分散化的过程中，一方面，国家公权力的威严品格因民间交往的过程性和延续性无法得到传统方式上的维系；另一方面，在某种程度上，国家决策的执行必须建立在公众同意的基础上。因为民营化在从立法和国家治理结构上推进了行政法民主化的发展，平等、互惠、合作已成为国家治理的基本方式。就此，面对行政争议，公权强制往往不能收到预期的效果，相反，抛弃行政压制也并不意味着是一件坏事。比较而言，协商、妥协、斡旋等则成为成本最为低廉而便捷的纠纷解决途径。这种交往过程中的协作处理方式，不仅可以在行政过程中广泛存在，而且在行政诉讼过程中同样可以存在。比如，在英美法系国家的司法审查中，和解、调解、中立评估、仲裁等多元化纠纷解决机制在诉讼过程占据主导地位。据统计，纽约最高民事法庭在2003年、2004年分别受理案件197 992件、197 926件，其中以审前程序(调解是审前程序中的重心)处理的案件分别为175013件、175012件，均约占总数的88.4％；而经过司法判决的分别仅为6597件、5913件，分别占总数的3.3％、3.0％。
从司法过程的角度来考察，行政争议的多元化纠纷解决机制也是必不可少的。行政诉讼调解的存在不仅有利于极大提高司法效率，而且可以促进司法根本目的——社会和谐的达成。从分权的角度而言，司法权是判断权，不得干预行政权，更不能代替行政。此时，即使行政行为因违法而被判决撤销或被宣告无效，如果行政机关拒不依法重新作出行政行为，法院也毫无办法。在此种场景下，原被告之间的行政争议仍旧无法得到最终的解决。然而，如果以调解的方式来解决则效果将完全不同。以房屋拆迁案件为例。拆迁往往涉及住房安置、房屋与地产估价、作价补偿、人口迁移、就业、子女上学等许多复杂而繁琐的问题。如果法院仅仅以一纸判决书认定行政行为是否合法而了事，则根本上不能解决任何实际问题。正是认识到了此类案件的复杂性，杭州市西湖区法院在审理“三大景区工程”引起的拆迁问题时，经过许多尝试总结出了“三个提前”：提前与被拆迁人见面；提前与上级法院沟通，由其做高层机关的协调工作；提前与政府有关部门沟通。这种“三个提前”的做法就是中国现行行政审判中的“司法审查协调”，实质上就是“变相调解”。可见，依据服务行政理论，以调解方式来解决行政争议不仅是可行的，而且是必要的，并且有利于司法的社会溶剂性功能和生活艺术功能的实现，更有利于促进社会和谐。
从功利主义的角度来看，行政诉讼调解也是符合司法监督行政的基本功能的。因为从理论上而言，“合意过程不仅消极地确认规范，而且还可能积极地生产规范”。行政诉讼调解并不是“和稀泥”，它总是在通过法律程序消极地确认某些规范。比如调解事项必须在法定范围之内；调解在调解员的监督下进行；调解协议必须经过法官审查等。其次，行政诉讼调解也在积极的生产规范。比如在调解过程中，行政机关为了避免败诉往往不得不认真考虑相对人的某些合理化建议；不得不容忍相对人的满口怨言，甚至不得不接受对方的指责与批评。经历过一番调解的“煎熬”，行政机关必定吸取“教训”，防止“旧病”复发。换句话说，调解也同样可以监督行政机关依法行政。
值得注意的是，在行政诉讼调解的理论问题上，有人认为，行政诉讼调解的理论在于“合作的行政与合理的规避”。笔者认为这种说法值得商榷。首先，合作行政不足以成为行政诉讼调解的理论基础。因为合作行政只是服务行政中的一种行政方式。除此以外，还存在参与行政、技术行政、承诺行政等多种服务行政方式。以合作行政作为行政诉讼调解的基础理论不仅难免挂一漏万，而且也不具有理论说明的特性。其次，“合理的规避”是一种在法律边缘行走的“艺术”，根本不能成为行政诉讼调解的理由。因为法治社会理想的状态是“世有良法而
得到世人的普遍服从”，规避法律在道义上不具有正当性。何况即使可以规避法律，毕竟这种空间是很小的，也不至于为此专门在行政诉讼中设计一套制度。故而，行政诉讼调解只有奠基于服务行政理论才能得到比较合理的说明。
三、构建中国行政诉讼调解程序制度
(一)行政诉讼中的处分权——中国行政诉讼调解的制度基点
1．对国外经验的借鉴
按照通行观点，原告是私人，受私法规则的支配，毫无疑问可以自由处分自己的权利，但是行政诉讼被告是法律授予的行政机关，它是否有权处分行政权，能在多大范围内处分行政权?对于这一问题，答案因法系的划分而有巨大的差异。
在英美法系国家，政府与私人受同一法律的支配，私人有权支配的权利类型，政府同样也可以支配。在行政法关系上，虽然原则上行政机关的行政权由法律授予，但是这个原则并不是行政法上的原则。因为“分权原则是一个政治原则，适用于政府最上层三个机关之间，行政机关是下级机关，不由宪法设立，不受分权原则的限制，可以同时行使立法行政司法三种权力”。事实上，行政权受到委任立法规则的支配。这一点在1813年美国布里格奥罗拉货船案中得到暗示。后来，1825年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔对委任立法的合宪性作了明确的论证。他认为：“国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑地，国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关。”自从政府干预经济生活以来，行政事务变得异常复杂，绝非国会制定几部法律就可以进行合情合理的规制。正是这样，美国国会在行政事务面前知难而退，只是控制行政权行使的一些基本问题，而把涉及行政事实、行政技术和政治立场的许多立法事项授权行政机关作出规定。委任立法规则的诞生和广泛应用在事实上改变了整个行政权理论的实际状况。行政机关不仅自己设定行政权，而且还自己行使行政权。换言之，行政权已经受到行政机关的绝对支配。这一点在司法审查中没有任何变化。
不过，与大陆法系国家不同的是，英美法系国家行政机关的行政权虽然非常强大，但是在其背后矗立着一个更为权威的司法机关——法院。法院通过司法审查严密地控制着行政权合乎宪法与法律的行使。这是委任立法的事实前提。正是这样，美国的法官与学者认为，司法审查有一个假定的前提：所有当事人都能照顾自己的利益。政府作为诉讼当事人不仅可以照顾自身利益，也可以通过其代理律师来维护公共利益。因此对司法审查中的调解会损害公共利益有顾虑是多余的。
大陆法系国家的相关理论与英美法系国家迥然不同。英美法系国家处分行政权理论是法院根据实际行政状况来发展的，而大陆法系国家则是从法治原则中推导出来的。理论形成途径上的不同导致了国家行政处分权的巨大差异，即大陆法系国家行政权的行使必须符合三权分立原则，行政权从属于立法权。但是这并不能由此否认大陆法系国家的处分行政权理论。这个理论就在于，依据服务行政理论，行政机关与相对人完全可以通过协商的方式来解决彼此之间的争端，即使在诉讼程序中也不例外。实际上，法律通过行政合同、行政自由裁量权和不确定的法律概念为行政机关处分行政权创造了广阔的空间。这使得在司法实践中，行政机关处分行政权的机会非常多，甚至接近于一种原则。
2．有限处分权——中国行政诉讼调解的现实选择
将行政诉讼处分权奠定在服务行政理论之上是世界的通行经验。不过，即使是通行经验中国也不能盲目搬用。比如，英美法系国家无羁束处分权理论是建立在委任立法和假定司法审查的基础之上的。中国既没有搞政治上的三权分立，也没有一个异常强大的司法机关，故而该理论不能为中国所借用。比较而言，大陆法系国家的羁束处分权理论则较为适合中国的行政法理论与实际行政情况。当然，中国也同样不能照搬该种理论。因为“现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识”。行政诉讼中的处分权理论只有作符合中国国情的构建才能真正起到法律治理化的作用。笔者以为，基于理论的推导和行政管理的实际需要，中国应当建立一种有限的处分权理论，即把处分权的范围在理论上限定在行政权法律属性减弱而服务性明显增强的行政案件内。这类案件主要有行政裁决、行政确权、行政调解、行政附带民事诉讼以及行政自由裁量权案件等。因为这类案件更为接近于民事关系，与其强调行政权的法律属性，还不如强调行政权的公益性、服务性或职能多元性等属性。
(二)诉讼与调解相协调——对中国行政诉讼调解程序的制度设计
1．采取调审分离、审前调解模式
调审分离是一个新型的国际经验。比如，在美国法院附设调解中，调解员由法院从受案法官之外另行安排；《法国新民事诉讼法典》规定：受理争议的法官须经当事人同意之后，得指定某个第三人，以听取诸当事人的意见，并对照比较他们各自的观点、看法，以便当事人为他们之间的冲突找到解决办法；而日本《民事调停法》规定受诉法院应当将调解案件交付另行成立的调解委员会进行调解。调审分离模式的世界性扩展本身证明其具有足够的价值：保障调解自愿原则的实现；破除调解员的压迫性力量，保证调解的公正性；保守当事人的诉讼秘密，维护诉讼局势的平衡。
调审分离与审前调解是一对孪生兄弟。实行调审分离，必然要同时采用审前调解的程序模式。理由是，对于法院来说，采用调解方式来解决行政争议的主要目的是减轻审判压力，提高诉讼效率。如果将调解程序设置在诉讼程序之后或之中，则当事人诉讼优劣局势已经确定，既无调解的可能，也将与判决相冲突；或者将致使法官和诉讼当事人的应诉工作付之东流，造成司法资源与社会资源的浪费。对诉讼当事人而言，如果案件是非分明，基于“经济人”利益最大化的假设，占据诉讼优势地位的一方当事人不太可能接受调解。从而也会导致调解工作本身的无意义和浪费。
2．赋予法院对调解程序的适度控制权
法院应对行政诉讼调解进行适度控制主要有两个理由：一是行政诉讼调解涉及到公共利益的维护。公共利益的安危一直以来都是中国在行政诉讼调解问题上最主要的顾虑。实际上，如果以牺牲公共利益为代价来提高法院审判效率和追求诉讼当事人的满意程度，无异于削足适履，得不偿失。二是行政诉讼调解是法院的审判活动，法院有职责维护调解秩序。应当注意的是，法院的控制与调解处于二律背反的关系之中，过松的控制将诱发不正当调解行为，而过严的规制又会妨碍调解的自由与成功。故而，法院只能适度地控制调解。
对控制内容，结合调审分离、审前调解模式，笔者以为，法院对调解的控制应当主要体现在事前控制与事后控制这两个阶段。在事前控制中，法院主要控制调解的开始与结束，这既利于法院选择合适的时机审查调解申请或提议调解，又有利于法院选
择适当的时机启动调解程序，提高调解的成功率。而事后控制则主要是控制调解时间和审查调解协议。首先，为了防止久调不决，立法应该规定调解期间作为法院的一种控制手段。包括选任调解员、调解、制作调解协议书等时间在内，调解期间以30日为宜。调解经过30日仍无法达成调解协议的，调解程序终结，诉讼程序即时自动恢复，受案法官应当就案件未结部分继续审判，直至作出判决。另一方面，法官应依法审查调解协议，发现调解事项超出立法范围，损害社会公共利益或第三人利益的，应依职权或依当事人申请撤销该调解协议。
3．建立配套制度，为行政诉讼调解扫清外围障碍。
(1)建立行政诉讼调解保密制度。在英美法系国家的法院附设调解中，调解保密机制是与调审分离、审前调解模式相配套而设置的，目的在于保障后续审判的公正与公平。中国应当吸取上述经验，在构建行政诉讼调解制度时，把不公开原则确立为行政诉讼调解制度的基本原则，以实现对调解过程的保密。具体而言：其一，调解秘密进行，不经双方当事人及调解员允许，任何第三人不得介入调解过程。其二，所有调解参与人应当对调解的全过程保密。任何在调解中提交的证据、材料，所作的自认、承诺、弃权、让步等都不得对外公开。即使上述证据材料和事实已被泄露，也不能作为诉讼依据、事实和证据提交法庭。同时，调解员不得在与本案有关的诉讼中出任证人并为相关事件证言。其三，受案法官不得干预调解过程，也不得询问调解参与人员有关调解的情况。
(2)建立调解员选任制度。行政诉讼调解是法院调解，法院有义务为诉讼当事人提供一套相对完善的调解员选任制度。具体说来，该制度应当包含下列内容：一是设置调解员名单。法院应事先准备一份调解员名单，以便在法官裁定准予调解后，诉讼当事人可以及时选任调解员启动调解程序。调解员可以由下列人员充任：法官、法官助理与书记员。二是选任调解员。诉讼当事人应在指定期间内于调解员名单内合意选择一名调解员，也可以在调解员名单之外合意选择一名或多名具有完全民事行为能力的人充任其调解员，但必须征得法官的许可。如果诉讼当事人无法就调解员选任达成合意，法官应当在调解员名单内指定一名调解员。拒绝接受法官指定的调解员的，视为拒绝调解。
(3)建立行政诉讼调解地点选择制度。地点对调解成功与否往往能产生很大的影响。原则上法院可以允许当事人自由选择调解地点，但是这并不能免除法院应当为促进调解的成功而提供便利。笔者以为，为了方便行政诉讼调解及时、快捷、高效地进行，法院应当设立专门的行政诉讼调解室。这既方便调解员与诉讼当事人参与调解活动，又有利于对调解过程保密。
(4)建立调解免费制度。在美国，调解费用制度是作为一个对调解的激励机制设计的。这一经验值得中国参照。鉴于目前中国法院案件受理费过高以至于妨碍案件受理的弊端，在行政诉讼调解中有必要确立不收费原则，有关费用由国家承担。理由是：其一，行政诉讼调解解决的是行政争议，按照国库收支规定，争议费用的支出总在国库之内流转，不发生流失。其二，行政诉讼调解为法院减轻了审判压力，而法院是国家的审判机关，不具有盈利性质，因此不具备诉讼当事人为此付费的理由。其三，收费很容易挫伤诉讼当事人参加调解的积极性，降低调解程序的利用率。实际上，诉讼当事人在起诉时为法院解决纠纷已经预支了诉讼费用，而法院还没有就行政争议进行审判，自然也就无权要求诉讼当事人为此再次付费。此外，即使调解失败，法院也不得为此再次收费，因为这带有不正当的惩罚性质。当然，对于调解过程中的事实性开支费用，则由当事人协商处理。
行政诉讼论文范文第2篇
[摘要]行政复议与行政诉讼是化解行政争议、保障当事人权益的有效途径，在法治国家进程中，行政复议发挥着行政争议化解主渠道、行政诉讼发挥着行政争议优渠道的作用，两种制度的此种定位既与当下的社会现实相适应，也与行政机关的地位相匹配。随着《行政诉讼法》的修改与实施，立法扩大了行政诉讼的受案范围、确立了复议机关做被告、规范性文件附带审查等新规定，在有效解决争议的同时也造成了与《行政复议法》相关制度的冲突。为确保行政复议主渠道作用的实现，有效分流司法机关的纠纷化解压力，应及时修改《行政复议法》。变革行政复议的受案模式，扩大行政复议的受案范围；改革行政复议体制，由本级政府做共同被告以加强层级监督；以及以“司法最终原则”协调复议机关与法院对规范性文件的审查标准。
[关键词]行政复议；行政诉讼；冲突；立法衔接
一、研究缘起：修改后的《行政复议法》与《行政诉讼法》相冲突
当下我国社会已经进入转型时期，社会与阶层的分化导致人们的利益诉求更求多元，不同群体之间的矛盾呈现出增长趋势，其中尤以行政机关与相对人之间的矛盾纠纷最为突出。在法治社会的语境下，解决行政纠纷有多种途径行政复议、行政诉讼以及行政监察等，行政复议是化解行政纠纷的主要手段，而行政诉讼则是化解行政纠纷的最终手段，这些手段之间应该是一种协调与配合的状态。作为终极性的行政纠纷化解方式，行政诉讼所具有的诉讼程序的严格与繁琐、司法机关的非专业性等问题决定了如果将行政争议全部交由司法机关包揽解决既不现实也不可能。如果由行政机关担负起解决因其自身行为所产生的行政纠纷，并对一些与行政行为、公共政策等直接相关的民事纠纷一并加以解决，能够促使社会纠纷得到快速便捷处理。因此解决行政争议以及与行政争议相关的民事纠纷，就成为现代行政机关职能的一个重要组成部分。相较于《行政复议法》，修改后的《行政诉讼法》第61条明确规定了“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所做的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”而《行政复议法》却规定了复议机关不能处理民事争议，只能就与行政争议相关的民事纠纷进行调解，难以有效的解决纠纷。加之新《行政诉讼法》中受案范围不断扩大、裁判方式的类型化、复议机关做被告以及裁判方式类型化等新规定，这些都导致两种救济机制在化解行政纠纷、保障当事人权益上产生冲突。为了充分发挥行政复议解决行政纠纷的功能，尽可能将行政纠纷化解在复议阶段，实现行政复议制度与行政诉讼制度间的有机衔接，就需要建立相关行政法的倒逼机制，通过修改《行政复议法》的相关条款，实现两种纠纷解决机制的协调。
二、理论廓清：行政复议与行政诉讼的功能定位
对于《行政诉讼法》修改之后，行政复议制度为何会与行政诉讼制度之间产生冲突与矛盾，其原因是多方面的，学者们也提出了众多观点。但不可否认的是，之所以行政复议制度与行政诉讼制度之间会产生紧张关系，其中一个重要原因就在于我们对行政复议与行政诉讼的功能定位并不明确，究竟应该怎样定位行政复议与行政诉讼这两种制度在化解行政争议中的角色是值得我们认真思考的问题。
（一）行政复议是化解行政纠纷的主要手段，承担着纠纷解决主渠道的角色
作为由行政机关处理和解决行政争议的法律制度，行政复议是当事人不服行政行为的合法性或者合理性时，请求行政复议机关进行审查并做出决定的制度。行政复议是行政机关内部自我纠错的一种监督制度，通过撤销行政机关违法的、不适当的行政行为，来实现对行政机关的监督。对于其具体功能，不同的学者有着不同的认识。按照《行政复议法》的立法宗旨与学界通说，笔者将行政复议的功能定位概括为：首先是行政救济，作为化解行政纠纷的手段，必须以为相对人提供权利救济作为其首要功能，否则必然导致该种机制的闲置。其次是监督依法行政，行政复议在客观上具有监督下级行政机关依法行政的功能，但此种功能的实现必须建立在救济功能的基础之上，离开了救济功能，那么监督依法行政的功能也就难以发挥。最后是提高行政效率从而减轻司法机关的压力，作为主要的行政纠纷化解手段，通过复议制度来解决大部分行政争议，实现复议制度与诉讼制度的有效分流，能够有效减轻司法机关的压力；此外，相对于司法机关而言，行政机关具有程序快捷高效的特点，因而能够极大地提高行政效率。在这些功能之间，行政复议需要更多地强调救济功能，权利救济应当作为完善行政复议制度的主题，形成以救济为主、兼顾监督的状态。
行政救济、监督行政等是从学理上对行政复议制度做出的功能定位，而根据中央领导的观点，行政复议制度在行政纠纷解决中所担当的是主渠道的角色。对此，学界的通行观点也是“一个国家在正常情况下，行政复议案件应当数倍于行政诉讼案件，行政复议应当成为解决行政争议的主渠道”，“在和谐社会的政治语境中，凸显对抗精神的行政诉讼制度难以有效回应社会纠纷激增的现实。为此，就应当发挥行政复议制度在行政纠纷解决中的主渠道功效”，“行政复议制度同其他制度相比，它与法治政府建设的密切程度应该是最高的，因为行政复议和行政诉讼一起从法律制度上开创了‘民告官’的先河”。因此，将行政复议作为行政纠纷解决的主渠道既是官方的一系列部署与动作的结果，同时也得到了学界的理论支持与积极确认。可以看出，在当代中国行政争议化解的诸多手段中，行政复议制度担当的是基础性、主导性的作用，要尽可能地将绝大多数行政争议通过复议的方式加以解决。
（二）行政诉讼是化解行政纠纷的最终手段，是救济当事人权利的最后防线
诉讼是保障当事人权利的最后一道防线，是化解行政纠纷、救济当事人权益的终极手段，遵循的是“司法最终”原则，学者就指出“行政复议机制的有效运行，在很大程度上的确依赖于司法审查机制的依托，如果没有司法审查充当最后防线和最终监护人的角色，很难保证行政复议不会偏离它本来的轨道”。修改后的《行政诉讼法》在第1条明确规定了行政诉讼的目的是保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”。从这一规定能够明确看出，新法明确将行政诉讼制度的功能定位于解决行政争议、救济相对人权利、监督依法行政，这就与行政复议制度的功能定位相一致，即两种制度都是救济法、监督法与争议化解法；不同之处只是在于运用方式上的选择，行政复议制度是主要的权利救济制度，而行政诉讼制度是终极性的权利救济制度。这就要求在救济当事人权利时遵循“穷尽行政救济理论”——行政救济是司法救济的必经阶段，除特殊情形外，只有当所有的行政救济手段都不能够解决相对人与行政机关之间的纠纷时，相对人才能够寻求司法救济。对此，著名行政法学家王名扬教授就指出：穷尽行政救济能够“保证行政机关利用其专门知识和行使法律所授予的自由裁量权；……使行政系统内部有自我改进错误的机会，减少司法审查的需要，使法院有限的人力和财力能得到更有效的使用”。
我国《行政复议法》规定了复议前置、复议选择以及复议终局等模式，并不能够机械的套用西方的穷尽行政救济路径，但是该理论的精神仍然值得我们学习，那就是实现行政救济制度和司法救济制度的合理分工，将复议制度打造成行政纠纷化解的主渠道、诉讼制度打造成行政纠纷化解的最后渠道，保证行政争议案件在复议制度和诉讼制度间能够得到有效的分流，发挥出两种救济手段的应有功效。但是从现实情况来看，这两种救济手段并没有真正的实现分工与配合，现实中大量的行政纠纷未经复议就直接进入到诉讼阶段，甚至于试图直接通过信访的途径获得解决；复议机关对绝大多数复议案件做出维持决定，没有真正做到案结事了，大量的复议案件又涌向法院；行政复议程序过于冗长，耗费申请人的大量财力与物力等等。对此，有学者就指出现行“行政复议案件过少，起不到为法院减负的作用；行政复议决定维持率极高，行政复议的公正性被质疑；行政复议效率低下，救济效果滞后。”
本来我国行政复议的案件数量相对于行政诉讼案件数来说就偏少，没有发挥出行政复议制度应有的功效；现在随着《行政诉讼法》的大范围修改，受案范围的扩大、复议机关做被告、判决种类的增加等因素，会出现大量的行政纠纷不经过复议程序而直接进入诉讼阶段的后果。这不仅无法实现行政复议解决行政争议主渠道、行政诉讼解决行政争议优渠道的功能定位，也使得复议制度与行诉讼制度在化解行政争议上的分流与配合作用失去意义。
三、冲突分析：行政复议与行政诉讼不同规定的文本考察
行政复议与行政诉讼的功能定位只是理论层面的分析，对于两种制度在现实中的冲突还需要回到对《行政复议法》与《行政诉讼法》的文本考察。随着新《行政诉讼法》的修订与实施，可以发现在受案范围、当事人规定、规范性文件审查、裁判形式等方面，行政复议制度与行政诉讼制度产生了巨大的冲突，而这样的冲突势必会在实践层面影响到对相对人权益的救济、对行政纠纷的化解，因而文本层面的考察就成为提出应对之策的前提。
（一）两者关于受案范围的规定产生冲突
不同于民事诉讼受案范围的不受限制，法院能够受理的行政诉讼案件范围是有明确限制的；与此相类似，复议申请人也并非能够对所有的行政争议均能够复议，而是受到行政复议范围的限制。在复议在前、诉讼在后的程序衔接制度下，就会涉及行政复议受案范围与行政诉讼受案范围的衔接司题。
我国现行《行政复议法》在复议范围的规定上采取的是“概括+列举”的立法模式，第2条与第6条分别以概括和列举的形式规定了行政复议的受案范围——局限于具体行政行为，以具体行政行为为主、附带审查抽象行政行为。这种以列举为主、概括为辅，主要审查具体行政行为附带审查抽象行政行为的立法模式，虽然在一定程度上为行政相对人明确了能够提起复议的案件类型，但是其不足之处是显而易见的将复议事项局限在列举的有限范围内，使得救济行政相对人权利的复议理念被立法规定所束缚，导致的后果只能是相对人的权益无法得到全面、及时、有效的保护。
而修改后的《行政诉讼法》尽管仍然沿袭了传统的“概括规定+肯定列举+否定排除”的受案模式，但是其突出的进步在于扩大了行政诉讼的受案范围，表现在一是新法第2条将具体行政行为修改为行政行为，并通过界定行政行为的概念，将规章授权组织做出的行政行为也纳入受案范围；二是增加列举了可以起诉的行政行为类型，明确了征地决定、行政协议等几类棘手的行政案件属于受案范围；三是将保护的行政相对人法益从“其他人身权、财产权”有限度的扩大到人身权、财产权以外的合法权益。
因此，相互冲突的立法规定就造成了行政复议的受案范围要窄于行政诉讼的受案范围，这就导致在行政纠纷的解决力度上，行政复议的纠纷化解能力要远远弱于行政诉讼，最终出现“行政复议无案可复议”的尴尬地位。按照中央的部署和学界的共识，行政复议是化解行政争议的主要手段，承担的是行政争议解决主渠道的角色，这说明大多数行政争议应该通过复议的方式加以解决，只有那些少数的、疑难的行政争议应该通过诉讼的形式予以解决。受案范围决定了哪些案件能够进入到复议渠道。参与过《行政复议法》制定的学者就曾指出“行政复议案件应当保持在行政诉讼案件的两至三倍，才算基本上达到制度设计的本来目标”；其他的学者在其专著中也表明“行政复议由于便捷、高效，应当成为解决行政纠纷的主要渠道，做到受理和消灭大部分行政纠纷。……粗略地讲，一个合理的行政纠纷解决机制是，全国行政复议1000万件、行政诉讼100万件、申诉上访1万件甚至更少。”但是根据《行政复议法》和新《行政诉讼法》的规定，以后行政诉讼的受案范围要远远宽于行政复议的受案范围，只有少部分行政争议能够被纳入到复议进程中，出现“行政诉讼是化解行政争议的主要手段，而行政复议则是化解行政争议的辅助手段”的相反境地。从这些判断能够看出，两种行政纠纷解决机制受案范围的不一致，特别是行政复议受案范围的过窄，将会严重背离行政复议“主渠道”的功能定位。
（二）两者关于当事人的规定产生冲突
除了受案范围之外，新《行政诉讼法》的规定还出现了行政复议与行政诉讼在当事人制度上产生冲突，这里的当事人并不包括复议申请人与原告，因为基于复议与诉讼的救济性质，只要是行政活动过程中的相对人不服行政行为的，就可以提起复议或诉讼，因而并不会产生冲突，容易产生冲突的是行政复议机关做行政诉讼被告问题。
关于复议机关做被告的问题是《行政诉讼法》修改的一个重点，同时它也极容易在行政复议制度与行政诉讼制度之间产生巨大的冲突。按照《行政复议法》的立法初衷，作为化解行政纠纷的专门机关，行政复议机关是作为居中的第三人来裁决复议申请人与被申请人之间的行政纠纷，只有在复议机关改变了原行政行为的情形下，复议机关才需要做被告。但是在实践中复议机关为了避免成为被告，少承担或不承担相应的诉讼责任，复议机关维持原行政行为的现象极为突出，导致复议机关沦为“维持会”，没有很好地发挥出行政复议制度解决行政争议的应有作用，行政复议的监督行政、救济功能几近丧失。为了完善这一不足，加强对复议机关的监督，解决复议机关不作为的问题，修改后的《行政诉讼法》第26条规定了“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，做出原行政行为的机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未做出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，做出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告”，这就明确规定了复议机关只有在一种情形下才免于做被告，强化了复议机关的责任。
这一立法规定虽然能够有效地改变复议机关沦为“维持会”的现象，但是接下来可能会产生这样的问题为了能够最大程度地解决行政争议从而保障自身权益，相对人会将复议制度作为行政纠纷解决的跳板，只要相对人对复议结果有丝毫的不满，就会将复议机关列为被告提起行政诉讼，导致复议机关疲于应付大量的行政诉讼案件。那么复议机关在今后将不堪重负，需要不停的充当被告去出庭应诉。而行政复议机关为了尽可能地将自己的责任减少到最低程度，极有可能会做出如下的无奈选择：想尽各种理由拒绝受理复议案件，并反复动员相对人直接提起行政诉讼；或者即使复议机关受理了行政争议也不进行复议。那么这样就会导致法律规定的行政复议制度沦为具文，行政复议机关成为一个不必要的“装饰品”，完全起不到充当行政纠纷主渠道的重任。现有的立法规定与行政复议制度决定了不管复议机关在复议过程中做出了何种行为都要充当被告出庭应诉、都要由复议机关承担超过其本身权力的责任，这对于复议机关而言的确有失公平。《行政诉讼法》的此次修改已经结束，法律已经开始具体实施，再去为复议机关的不平“鸣冤呐喊”显然没有意义。接下来要做的是分析在大量的行政诉讼案件中复议机关应该如何应诉，如何才能处理好复议机关权责一致的问题，而这也正是《行政诉讼法》对复议机关做被告的相关条款修改后，行政诉讼制度给复议制度提出的问题之一。
（三）两者关于规范性文件审查的规定产生冲突
关于规章以下的规范性文件审查问题，《行政复议法》确立了对部分抽象行政行为的行政复议附带审查制度，该法第7条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”。依据现行的制度安排，对于规范性文件的行政复议审查，复议申请人只能在行政复议过程中一并提出审查申请。易言之，相对人不能单独对规范性文件直接申请复议，只能在对具体行政行为申请复议时一并提出。
而新《行政诉讼法》对这一问题似乎也采取了如同《行政复议法》的规定，新法第53条就规定了“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”；第64条规定了“人民法院在审理行政案件中，经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。据此，人民法院可以对规范性文件违反法律、法规的情况做出判断和认定，并在裁判理由中予以阐明，直接认定其合法还是不合法，但不能对规范性文件做出无效或者撤销的判决。此外，做出生效裁判的人民法院还应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，建议制定机关对认定不合法的规范性文件做出修改、废止等等，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
表面上看，新《行政诉讼法》对于规范性文件也采取了“一并”式的附带审查方式，做到了在审查范围、审查方法上与复议制度的协调统一 。但其实这样的立法规定却隐藏了巨大的冲突如果在行政复议过程中，复议机关认为规章以下的规范性文件并不存在合法性问题，从而将其作为参照，认定被复议的具体行政行为合法并予以维持；而在复议案件进入到行政诉讼过程中，法院却认为规章以下的规范性文件存在合法性问题，从而直接认定其不合法，那么究竟应该如何协调复议机关的认定与法院的认定，这是修改后的《行政诉讼法》留给《行政复议法》的一个问题。
四、应对之策：通过修法实现行政复议与行政诉讼的有机协调
新《行政诉讼法》与《行政复议法》在立法规定上的冲突使得现有行政复议制度难以有效发挥其应有功能，只会导致复议机关不受案或不复议，只会出现复议机关动员原告直接去法院起诉等不良现象。为了既能够让复议机关依法承担起化解行政纠纷的重任，又不至于让其承担过重的、与其权力不相称的法律责任，有必要对行政复议和行政诉讼制度进行相应的衔接。由于《行政诉讼法》已经进行了大规模修改，相应的司法解释也已经出台，那么剩下的途径就只能是通过修改《行政复议法》，来形成行政复议和行政诉讼两种行政纠纷化解机制之间既分工又合作的互补和衔接关系。作为司法制度的行政诉讼是解决行政争议的最后机制，要形成行政诉讼案件数量少但审理质量高的局面，而在此之前的绝大多数行政争议已经通过行政复议得到了解决，相对人的权益也得到了及时救济，实现“行政复议成为解决行政争议的主渠道，行政诉讼成为解决行政争议优渠道”的目标。因此需要修改《行政复议法》的相关条款，实现行政复议与行政诉讼在受案范围、规范性文件审查等方面的协调；修改行政复议当事人内容，以确保复议机关与行政诉讼被告的统一等。
（一）变革行政复议的受案模式，扩大行政复议的受案范围
为了实现行政复议与行政诉讼的衔接，将行政复议打造成行政纠纷解决的主渠道，就需要对行政复议制度进行变革与创新。将行政争议化解在复议阶段决定了需要拓宽行政复议的受案范围，并适当降低受理行政复议的门槛。首先在受案模式上，《行政复议法》应该采取“般概括+否定排除”的模式。以一般概括的方式对复议范围进行规定，除其他法律有特殊规定外，对行政主体做出的所有行政行为，只要行政相对人认为自己的合法权益受到了该行政行为的侵害，在法定期限内原则上都可以提出行政复议申请；同时需要以列举的方式明确不属于行政复议的例外事项。其次在受案范围上，需要将“具体行政行为”修改为“行政行为”，以便将内部行政行为纳入复议的范围，并逐步将行政规章等抽象行政行为纳入行政复议范围。最后，由于采取了一般概括的受案模式，那么行政复议的受案范围要广于行政诉讼受案范围，虽然这符合行政复议化解行政争议主渠道的功能定位，但是会产生这样一个问题：经过复议的案件得不到法院司法救济，从而可能影响到行政复议与行政诉讼的有机衔接。其实，既然中央决定将行政复议作为首要的纠纷化解手段，那么经过复议的案件，对复议决定不服而提起行政诉讼就类似于上诉。因此解决这一问题的出路只需要立法规定“经过复议的案件法院必须受理为原则，不受理为例外”即可，这样就能够照应到复议与诉讼的衔接，充分发挥行政复议解决行政纠纷的“过滤器”与前沿阵地的作用。这样一种修改模式，能够实现行政复议与行政诉讼受案范围的协调，充分考虑到了复议申请人的利益，有利于最大限度地通过行政复议来解决行政争议。
（二）改革行政复议体制，由本级政府做共同被告以加强层级监督
从保障复议机关有效化解行政争议、实现复议制度与诉讼制度有效衔接的目的看，复议机关做被告的立法规定能够较为有效解决目前行政复议机关不作为的现实问题，符合我国当下的纠纷解决需求。立法上的复议机关做被告的规定要得到切实贯彻，还需要相应的配套机制建设，这就需要改革现行的行政复议体制。
具体而言，可以考虑原则上取消市县两级政府部门受理行政复议案件的职责，只在省级保留建设规划、人事劳动等复议案件数量较多的部门的复议职责，而其他部门则不再保留复议职责。对县级政府所属部门行政行为不服的，向本县政府申请行政复议；对市级政府所属部门行政行为不服的，原则上向本市政府提出复议申请，如果省级政府保留复议职责的，申请人可以选择向省级政府或市级政府申请行政复议。国务院部委则继续保留行政复议职责。如果申请人不服复议机关（即本级政府）做出的复议决定（维持决定或变更决定），那么就以本级政府为被告。“未来的行政复议体制改革，基本方向就是复议权向本级政府集中，由本级政府做共同被告，对所属部门的行政行为承担责任，有利于加强政府对所属部门的监督。”这样的行政复议体制改革模式，能够较为有效解决复议机关不作为的现实问题。尽管复议机关做被告的规定会存在增加行政成本等问题，但是这样的规定能够对复议机关产生较强的威慑力，督促复议机关积极、合法、公正的处理行政争议。如果相对人认为复议机关的决定有效化解了自己与行政机关之间的争议、维护了自己的合法权益，那么大量的行政争议也就不再需要进入到诉讼渠道，这就从源头达到了诉讼与复议分流案件的目标，社会综合成本反而会有所降低。
（三）以“司法最终原则”协调复议机关与法院对规范性文件的审查标准
虽然行政复议与行政诉讼都是化解行政争议、维护当事人权益的有效途径，但是在当事人权益保障与规范性文件的审查上却必须遵循“司法最终原则”。美国的行政法就规定“如果只是法律本身违宪，不涉及事实问题，这时不需要经过行政救济程序，因为在这种情况下，行政程序不能对问题的解决提供任何帮助。如果不是法律本身违宪，而是法律适用违宪，这时涉及事实问题，仍然适用穷尽行政救济原则，由行政确定的事实作为法院裁决的根据，这个理论也适用于法律和法规的解释问题”。因此当复议机关在一并审查规范性文件时认定其合法并作为具体行政行为的依据，而法院在一并审查时判定其违法并拒绝适用时，应该以法院的判定为准，认定规范性文件违法并对被诉行政行为予以撤销。这就需要统一行政复议与行政诉讼在对规范性文件审查上的标准，即复议机关、法院在裁判时以法律法规为依据，对规章及其以下的规范性文件具有审查权，并直接拒绝适用与上位法相冲突的规范性文件。
五、结语
新《行政诉讼法》中复议机关做被告、扩大行政诉讼受案范围等规定一定程度上有利于化解行政争议，但是在另一方面这些新规定的确立也出现了与《行政复议法》相冲突的后果。行政纠纷的化解需要行政复议、行政诉讼、行政监察等诸多手段之间互相配合、形成合力，要使行政复议担当起争议化解主渠道、行政诉讼担当起争议化解优渠道的重任，就必须协调好复议与诉讼之间在行政争议化解上的关系，从受案范围、当事人确立、审查标准以及裁判形式等方面进行立法完善。
行政诉讼论文范文第3篇
摘要：我国现行专利无效诉讼制度在司法实践中暴露出诸多缺陷，如循环诉讼、虚拟之诉、专利侵权诉讼与无效诉讼管辖相分离等问题。专利无效诉讼制度在实践中反映出的种种问题已经产生众多负面影响，寻求各个问题的解决对策成为当务之急。
关键词：专利 无效诉讼 侵权诉讼
我国专利法律制度起步较晚，专利无效诉讼制度还不够成熟、不尽合理。现行专利无效诉讼制度在理论研究中存在诸多争议，在司法实践中暴露出种种缺陷，如循环诉讼、恶意诉讼、专利权效力长期处于不确定状态等，诸多弊端的存在妨碍了善意权利人的权利行使、为恶意诉讼人滥用权利提供了可乘之机、损害了专利权制度保护机制的权威、严重阻碍了技术的创新、转换和变现。因此，对专利无效诉讼制度存在的问题及其解决对策进行深入研究具有重要的现实价值和理论意义。
一、我国专利无效诉讼制度存在的主要问题
因我国专利无效诉讼长期被定性为行政诉讼造成了《专利法》和《行政诉讼法》领域的实践困难，导致司法实务中专利纠纷难以得到彻底解决。以下主要针对专利无效诉讼制度存在的几个突出问题进行分析。
（一）循环诉讼问题
根据《专利法》第45、第46条的规定，专利无效诉讼的被告是专利复审委，这是导致“循环诉讼”的初始诱因。专利复审委被告地位的确定意味着法院是针对专利复审委所作的专利无效宣告决定的合法性问题进行审查，而至于对纠纷起到关键作用的专利权是否有效的问题，按《行政诉讼法》的规定，法院没有改判权。《行政诉讼法》及其司法解释规定了维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决、变更判决、驳回诉讼请求判决、情况判决和行政赔偿判决等几种行政判决形式[1]。其中，变更判决只适用于显失公正的行政处罚行为。具体到专利无效诉讼中，法院通常适用的判决种类是撤销判决和维持判决，而其他判决几乎不会出现。法院即使认为专利复审委的无效决定是错误的，也不能直接判决某一被认定为无效的专利为有效专利或者部分有效专利，而只能撤销复审委的无效决定，由复审委重新做出一个新的决定。但是，专利复审委新作出的决定只要换一个理由或者事实，其结论仍可以和原被撤销的决定相同。这就导致法院作出判决后，真正的纠纷和相关权利义务关系仍然没有得到合理和明确的解决和分配。这样一来，专利权人和无效宣告申请人等利害关系人就会为了自身利益再次以救济方式寻求保护，循环诉讼的发生就这样被埋下了伏笔。①
（二）虚拟之诉问题
“虚拟之诉就是指虚设诉讼标的，以合法形式启动诉讼程序，使无实体权利义务关系的人成为被告，从而给被告造成某种损害后果的诉讼。虚拟之诉属于滥用起诉权。”[2]专利诉讼中的虚拟之诉，亦即恶意诉讼，包括恶意的专利侵权诉讼和恶意的专利行政诉讼，本文主要涉及的是恶意的专利行政诉讼，即在进行专利侵权诉讼的过程中，被控侵权人为达到中止专利侵权之诉的目的，向专利复审委提起专利无效宣告请求，待专利复审委就无效宣告作出决定时又以专利复审委作为被告提起行政诉讼的过程。在我国，专利无效诉讼成为了被控侵权人可以随手拿起的与专利权人抗衡的有力武器，以其主观上的明显恶意来打法律的擦边球，随意启动诉讼程序进行恶意反诉，不仅给专利复审委带来严重诉累的后果，而且使专利权人卷入长期的诉讼活动中，扰乱了正常的司法秩序，严重影响了专利权人的权利行使程度和专利权的状态。
（三）专利侵权诉讼与专利无效诉讼管辖分离问题
根据《专利法》第45条、第46条和相关司法解释的规定，请求宣告专利无效只能先向专利复审委提起，对无效审查决定不服提起的行政诉讼由北京一中院和北京高院分别作为一审和二审法院管辖。而有关专利侵权诉讼案件的管辖，无论是直接向法院提起的民事诉讼，还是在请求行政机关处理后对行政处理决定不服提起的行政诉讼（即以管理专利工作的部门为被告的专利行政案件）[3]，都是由特定的中级法院管辖。具体地说，就是专利侵权诉讼由侵权行为地、侵权结果发生地或被告所在地有管辖权的中级法院管辖。因此，除北京一中院受理的专利侵权纠纷外，全国各地的专利侵权纠纷和无效纠纷都是由不同的法院管辖和审理。因为我国案件审理实行的是二审终审制，所以全国各地专利侵权诉讼的终审法院是各地的高级法院，而专利无效诉讼的终审法院是北京市高级法院，因此除了北京一中院受理的专利侵权纠纷以外，专利侵权案件和无效案件没有共同的终审法院[4]。由于二者处理程序上的分离或无法有序协调，在实践中除了造成侵权案件审理的低效率、行政和司法机关的重复劳动资源浪费、法院侵权诉讼案件和专利复审委无效宣告案件的双重积压和拖延、诉讼双方的权利义务长期处于不确定状态外（日本学者谷口安平认为，诉讼延迟或积案实际上等于拒绝审判，因此，迅速审判一直被当做诉讼制度的理想，要与付出的代价保持平衡，就应该有恰当的审判速度[5]），甚至还造成案件审判结果上的冲突和执法的不统一，损害了法律的公正性和司法的权威性。
二、我国专利无效诉讼制度完善的解决对策
我国专利无效诉讼制度在实践中反映出的上述突出问题已经产生了众多负面影响，亟待寻求解决之道。笔者针对以上问题，提出相关解决对策供实务界和理论界参考，以期能对我国专利无效诉讼制度的完善有所助益。
（一）循环诉讼问题的解决对策
因循环诉讼严重影响了审判效率，因此笔者基于对审判效率的考虑，结合国际上行之有效的可具操作性的成熟做法提出以下完善建议：
1.当事人诉讼途径。根据日本2004年修订的《行政事件诉讼法》第4条的规定，当事人诉讼是指“关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或裁决，根据法令规定以该法律关系的一方当事人为被告的诉讼，关于公法上的法律关系的确认诉讼及其他关于公法上的法律关系的诉讼。”[6]当事人诉讼在日本学界通常又有实质当事人诉讼和形式当事人诉讼两种提法，对解决我国循环诉讼问题具有借鉴意义的是形式当事人诉讼，即指有关形成或确认当事人之间法律关系的处分和裁决，根据法律规定以法律关系的一方当事人作为被告的诉讼。形式当事人诉讼不以作出具体行政行为的行政机关为被告，而是以法律关系的一方当事人为被告，这种规定大大区别于我国动辄就将专利复审委推上被告席的做法。因而有学者认为，本来在诉讼中涉及的权利义务关系就是存在于原双方当事人之间的，以直接具有利害关系的当事人作为诉讼当事人当然更为恰当[7]。专利无效纠纷以直接具有利害关系的当事人作为诉讼当事人从而双方之间所争议的专利权的有效性问题随之成为法院审查的重点，法院即可就专利的有效性进行变更。这样，法院可以对当事人之间不稳定的权利义务关系进行厘清和明确，而不至于出现循环诉讼现象，同时也树立了司法的权威。中国与日本同属于大陆法系国家，并且在行政诉讼制度上相似度较高，这种模式的引入不存在移植不能的情况。另外，近年来我国学界对引入当事人诉讼模式的呼声较高，理论层面的研究也日趋成熟，为该制度的引入做了一定量的理论准备。
2.建立专利复审委协助义务机制。即专利复审委从被告身份的位置上解脱出来后，并不意味着专利复审委与由自身裁决过的行政行为所涉案件完全没了关系，也更不能像有些人主张的干脆直接废除专利复审委的职责。在诉讼进行的过程中，专利复审委可以主动或者由人民法院或当事人提出要求参与到诉讼程序中，对案件所涉的具体情况（主要是案件争议的相关事实）以及专门性、技术性问题，如对专利所涉的新颖性、独创性和实用性问题予以阐述和说明。专利复审委在专利无效审查阶段掌握的材料有助于法院准确、快速地就双方当事人的专利权纠纷作出认定，确保行政复审程序和司法程序协调有序有效地进行。
（二）虚拟之诉问题的解决对策
虚拟之诉可谓是法律规定瑕疵之下的衍生品，具体而言可从如下两方面予以应对。
1.提高“反诉”门槛。实践中频繁出现虚拟之诉归根结底的始因在于请求无效宣告的理由没有任何的限制，任何人只要认为专利权人的专利不符合《专利法》的规定便可以请求专利复审委宣告该专利无效。几乎所有被控侵权人卷入专利侵权诉讼后，都会不假思索而又顺利地提起“反诉”——主张专利权人的专利无效，被控侵权人提起专利无效的反诉的标准过低，为虚拟之诉的频频发生提供了条件。因此，法律可以对专利无效宣告请求的理由进行明确规制，将无效宣告请求的理由限定在一个适当的程度内；另一方面，在提出无效宣告请求时可要求请求人承担更多的义务，如对证据运用上的限定等，以此来规避被控侵权人为不法目的进行恶意诉讼。
2.建立滥诉反赔机制。《美国侵权行为法重述》中，恶意诉讼被称为“无正当理由的诉讼”，并且“在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的制裁，如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权，则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失。”[8]我国可以以此为借鉴，加大对恶意诉讼行为人的惩处力度，经济赔偿上，恶意诉讼行为人不但要承担诉讼费用，还应赔偿相对人因应诉而支付的律师费、鉴定费、差旅费、误工费、通讯费等。
（三）专利侵权诉讼与专利无效诉讼管辖分离问题的解决对策
由于我国一直将专利无效诉讼定性为行政诉讼从而导致了专利无效诉讼与专利侵权诉讼管辖相分离的问题。在英美法系国家，因侵权引起的无效诉讼案件通常是由同一审判组织进行审理，也就是说一个审判组织将具有关联关系的行政、民事两项争议一并予以解决，类似于附带诉讼。例如，在美国，联邦地区法院能够对专利权的有效性和是否成立侵权一并进行审理，若当事人对处理结果存在异议可以直接向联邦巡回上诉法院上诉，上诉法院的审判结果为终裁结果。这样的模式不仅大大节约了司法资源、提高了效率，更最重要的是保证了司法审判和法律适用的一致性。
在我国，权利人提起专利民事侵权诉讼的时候，最为关心的是所涉民事权利义务的最终分配问题，此时的行政争议只不过是被民事侵权纠纷牵扯出来的争议，是民事诉讼中的行政附属问题。该问题就其实质而言，表现为人民法院审理民事案件时，能否审查所涉及的具体行政行为的合法性。对此问题在理论上和司法实践中存有不同的主张和做法[9]。我国在该问题的解决上可以考虑将专利的有效性问题定性为民事诉讼中的行政附属问题，在审理时可采取一并审理一并判决的方式；也可以根据案件所涉行政案件的复杂程度和难易程度将民事纠纷和行政纠纷分开审理，待法律关系厘清之后再一并判决或分别判决，当然这都是由同一审判组织进行的。于此可借鉴英国法院的做法，英国上议院曾在20世纪90年代初的一案中有此认定和观点[10]。但是，这种处理方式在管辖上可能带来的问题还需要进一步研究。
总之，专利无效诉讼制度在很大程度上可以说直接影响到专利价值能否顺利实现、专利权人和利害关系人的权益能否得以有效保护以及专利资源能否得到有效利用。一方面，我国现行法律制度将专利无效诉讼纳入行政诉讼的范畴，这一定性带来的一系列问题，主要反映在循环诉讼、专利侵权诉讼与无效诉讼管辖分离、行政资源浪费、权利得不到及时保护等方面；另一方面，由于法院司法变更权的缺失造成专利纠纷长期得不到彻底解决，由专利侵权纠纷引起的专利无效纠纷这两个关系密切的法律关系长时间得不到明确，影响了司法权威和司法公正。笔者提出了这些问题的解决对策，以期能对我国专利无效诉讼制度的完善起到一定作用。
① 在实践中循环诉讼的案件不胜枚举，最为典型的莫过于施耐德诉正泰集团侵犯专利权纠纷案，该案自1999年5月施耐德向北京一中院提起诉讼，至2008年3月专利复审委第3次作出第11263号决定继续维持专利权有效，时间长达九年仍未终结（可能还有没完没了的待续诉讼）。由该案可见“循环诉讼”的原因、过程、弊端和后果等特点之一斑。见专利复审委网站，http://www.sipo-reexam.gov.cn:8080/reexam/searchdoc/decidedetail.jsp?jdh=WX11263&1x=WX。
收稿日期：2011-07-07
基金项目：海南省教育厅高校科研项目“海南省上市公司自主知识产权培育、保护和利用问题研究”（Hjsk2009-08）阶段性成果；海南省普通高校研究生创新科研课题成果之一，受海南大学211工程建设经费资助
作者简介：刘远山，男，湖北天门人，教授、民商法硕士生导师，法学博士、博士后，从事知识产权法、民商法研究；余秀宝（1987-），男，重庆城口人，2009级民商法学硕士研究生；苏冰清（1986-），女，湖南长沙人，2009级法律硕士。
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[责任编辑张凌]
行政诉讼论文范文第4篇
摘要：对行政诉讼目的进行学理上的深入分析，从实然的层面具体评判把握我国行政诉讼目的现实状况，可以发现，我国行政诉讼制度实际上主要是以“监督权力”为其目的导向的，而现行的原告资格限制制度妨碍了“监督权力”目的导向的实现。我国行政诉讼目的的改造方向是把“保护权利”确定为最为根本的目的要求。
关键词：行政诉讼目的；监督权力；保护权利
在行政法理论和实务界，行政诉讼的目的“是行政诉讼法学理论最基本的问题，是整个行政诉讼法学的出发点和立足点”似乎没有多少争议。但是，行政诉讼目的问题在法律实践和法学理论领域依然是莫衷一是的重大问题。有学者认为行政诉讼“正是用来解决行政诉讼制度建构带给广大民众的困惑的”，而对于行政诉讼目的问题的众说纷纭，展示了理论上的“行政诉讼目的”目前不仅没有解决广大民众的困惑，甚至连行政诉讼制度建构带给“法学界自己”的困惑也没有解决。众所周知，现行的行政诉讼制度并没有让理论界和实务界满意，行政诉讼制度的改革呼声一直不绝于耳。笔者认为，法律实际与现实需求之间的矛盾其实都是法律理论上的不成熟、缺失等问题在实践中的投影。因此，要实现有现实意义的制度变革，首先要在理论上取得新的突破；而不夯实“行政诉讼法学的出发点和立足点”，任何在行政诉讼法学理论上取得突破的尝试无疑都将是“无源之水、无本之木”。解决“行政诉讼目的问题”应深入本质去对行政诉讼目的进行学理上的分析，进而分析究竟如何从实然的层面具体评判、把握我国行政诉讼目的现实状况。本文将围绕上述两个问题来具体进行探讨，权当引玉之砖。
一、行政诉讼目的的学理分析
1 行政诉讼目的的含义和特征
要研究行政诉讼目的的问题，必须先解析行政诉讼目的的含义和特征。有学者认为行政诉讼目的是“以现实形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标，是国家基于对行政诉讼固有属性的认识预先设计的关于行政诉讼结果的理想模式”，“这种目的的设定源于国家自觉的，有意识的对诉讼结果的价值评判和选择”。笔者认为这样的概念过于笼统，讨论行政诉讼目的应当从单纯“目的”的定义人手。而比照法律界认同的“目的”的定义：“主体在进行有意识的活动时，基于对客观事物本质和规律的认识，而对其活动结果的预先设计，是以观念形式存在于人的头脑中的理想目标……目的是人们经过主观选择和判断之后所确立的理想目标”。可以初步得到行政诉讼目的的定义是：“行政诉讼目的主体”对于行政诉讼活动结果的预先设计；主体(设计者)基于自身对于行政诉讼本质、规律的主观认识，在对不同的目标和结果进行价值评判和选择之后，期望行政诉讼结果可以达到的一种模式，是以观念形式存在于主体(设计者)的头脑中的理想目标。进一步具体讨论这个定义，首先一个绕不过去的问题就是：以观念形式存在的“行政诉讼目的”，究竟是出现在“谁”的头脑中的理想目标?依据经典法理学理论“法律的本质属性是国家意志性”，学界普遍认为行政诉讼目的是“国家意志的体现”，主体(设计者)就毫无疑问是“国家”。但是，这样简单地把国家阐述为行政诉讼目的的主体，不能直接揭示“行政诉讼设计者”的身份，会使得对于行政诉讼目的定义的进一步讨论难以展现其实质意义。笔者认为，如果要对行政诉讼目的进行有实质意义的讨论，必须虚拟出一个拟人化的、宏观层面的、抽象的“设计者”个体。现实中“行政诉讼设计者”具体包括：代表了国家意志的立法主体、对立法会产生影响的国家政策的制定主体以及在立法过程、政策制定过程中发挥了自身作用的形形色色的参与者们。比照恩格斯“意志合力”观点，立法主体、政策的制定主体和形形色色的参与者们，其意志相互作用、相互渗透、相互融合，使得“行政诉讼目的”成为了最终的这样一个综合的观念形态，出现在“设计者”拟人化的个体的“头脑”之中。这个“设计者”为使得这样的一个“行政诉讼目的”得以实现，依照“行政诉讼目的”而着手去设计具体的“行政诉讼”。这就又引出了第二个问题：如何去理解主体设计出的具体的“行政诉讼”?行政诉讼目的是主体(设计者)意志的体现，是国家对行政诉讼价值选择的主观结果，但又是以某种现实的特定形式表达的，特定的现实形式即是行政诉讼包括静态和动态两个方面：静态的行政诉讼成文法及由此确立的行政诉讼制度、行政诉讼适用、解释及修改等，与行政诉讼制度的实施、运行、完善等动态的活动过程。
根据上述对于行政诉讼目的定义的分析，可以进一步得出行政诉讼目的为什么“可以解释一国的行政诉讼制度为什么是这样而不是那样”：“行政诉讼的设计者”主观意识上期望“静态的行政诉讼成文法及由此确立的行政诉讼制度，行政诉讼适用、解释及修改等，与行政诉讼制度的实施、运行、完善等动态的活动过程”构成的这个完整体系可以实现其预先主观确立的“行政诉讼目的”(在不同的行政诉讼目的中选择出的一个)，在其主观上对于行政诉讼本质和规律的认识的基础上，通过立法过程中对于成文法条文的具体设计，设置出了“不同的行政诉讼审理原则、不同的受案范围、不同的案件管辖规定、不同的诉讼程序设置、不同的当事人制度、不同的诉讼模式和判决方式”等等……构建出了一整套设计者“自认为”是可以实现“行政诉讼目的”的具体行政诉讼制度设置。
综上，行政诉讼目的具有以下本质特征：其一，行政诉讼目的是设置行政诉讼制度的前提，是国家对行政诉讼的期望结果，具有预期性。行政诉讼目的在行政诉讼立法之前就已经存在了。其二，行政诉讼目的是“意志合力”的体现，是主体对行政诉讼的价值进行评判、选择得到的主观上期望出现的结果，而其作为期望出现的结果，仅仅只是行政诉讼活动在司法实践中运作之后可能出现的结果之一。从这个角度来说，具有主观性。其三，作为一个多方意志最终融合于一体的结果，如前文所述，行政诉讼目的的主体其实是单一的“设计者”个体(尽管其是拟人化的、宏观的、抽象的个体)，从意志融合的角度，可以说具有主体单一性。
2 “行政诉讼目的”与“行政诉讼法目的”的区别
学界在讨论“行政诉讼目的”时，往往将之与“行政诉讼法目的”概念混为一谈，其实这两个概念是有区别的。
首先，“行政诉讼法目的”从根本上来说要服从“行政诉讼目的”，两者存在一定的交叉与联系，但得不出“行政诉讼法目的”就等同于“行政诉讼目的”的结论。
如前文所述，“行政诉讼目的”问题中涉及到的“行政诉讼”，不仅包括静态的成文法，也包括诉讼制度、制度的实施、运行、完善和法律适用、解释及修改等动态的活动过程。可见，“行政诉讼”的内涵是大于“行政诉讼法”的。
其次，“为人民法院及时准确审理案件提供程序保证”是诉讼法作为程序法的首要目的。在我国
3大诉讼法中，诉讼法的这一目的是在条文首要位置体现的，但这种“纯应用式”目的与行政诉讼本质、价值取向其实并没有什么内在的关联，无法用于行政诉讼这一特定制度的设计和解释。
3 “行政诉讼目的”与“行政诉讼作用”的区别
行政诉讼的作用是指作为客观存在的行政诉讼，其具体的实践活动对相关事项所产生的客观影响。行政诉讼目的和行政诉讼作用存在一定的关联性：从某种层面来说，行政诉讼目的就是要实现行政诉讼作用(可以说就是行政诉讼目的的主要内容)，但两者的界限也毫无疑问是“泾渭分明”的：
第一，行政诉讼作用是具体的行政诉讼活动在司法实践中运作之后才出现的，而不是预先设计好的。不具有预先性。在设置出具体行政诉讼制度之前，行政诉讼目的就已经产生了；而行政诉讼作用必须等到设置好的行政诉讼制度开始运作之后，才会有出现的可能。
第二，行政诉讼作用是行政诉讼的客观结果，具有客观性。行政诉讼作用不是主观选择的结果，是不以任何人的意志为转移的。行政诉讼目的主要内容就是具体实现行政诉讼作用。客观的行政诉讼作用却未必就是主观的行政诉讼目的在现实司法实践之中的“反射”。
第三，行政诉讼作用的主体(主导作用产生，又成为作用影响的对象)是多元化的，司法实践中，行政诉讼法律体系的全部主体，包括法院、原告、被告及其他诉讼参与人，乃至没有卷入行政诉讼过程但是间接与具体的行政诉讼产生某种关联的行政主体、公民、法人等，都会受到行政诉讼作用的影响。
二、我国行政诉讼目的实然状况
1 正确把握我国行政诉讼目的实然状况
学界对于我国行政诉讼目的的争议，处于“保护权利”与“监督权力”之争的“双峰对峙”的局面。但是学者们无论是认为“行政诉讼的目的且它的唯一目的就是保护公民、法人和其他组织的合法权益。而行政诉讼目的的二元化不可避免地弱化了行政诉讼法的应有价值，具有很大的弊端，是不足取的”；还是认为“行政诉讼的目的是监督行政机关依法行使行政职权，保护是监督的自然结果。保护不是行政诉讼的特殊目的，任何法律都有保护目的，监督才能体现行政诉讼目的的特殊性”；还是在上述观点中摇摆，认为“保护公民、法人和其他组织的合法权益，控制和监督行政机关权力的行使”两者同为我国行政诉讼的目的，如果细究其观点，绝大部分显然都是从自己心目中“应然状况”人手，去试图给“现实状况”的行政诉讼目的下一个定论。如前文所述，行政诉讼目的在行政诉讼制度构建之前就产生了，行政诉讼目的直接决定了行政诉讼制度的设计与构建。由于行政诉讼目的论是决定行政诉讼制度为什么是这样而不是那样的原因，因此，正确把握行政诉讼目的实然状况的途径，毫无疑问就是研究现行的行政诉讼制度设计的客观实际情形。只有从主客观相结合的角度把握行政诉讼的目的，同时从应然和实然的层面区分理想状况和现实状况，才能防止评判过程中的臆断与偏识。
2 “保护权利目的说”与“监督权力目的说”的简单对比
“保护权益目的说”理念上属于主观诉讼的范畴。主观诉讼是指“当事人提起诉讼的目的仅在于维护自己的合法权益，以防止自己的合法权益被行政主体侵害或再被行政主体侵害后恢复自己的合法权益”。在此理念下，行政行为合法性问题并非审理的核心，行政诉讼要查明的关键问题是起诉人权利是否受到损害；行政诉讼的起诉资格则以权利损害为基准，设置的裁判方式则偏重于保护起诉人的权利。而“监督权力目的说”应归于客观诉讼，出发点是“为了维护公共利益，监督行政主体履行法定义务或撤销有违于公共利益的行政行为”。在此理念下，行政诉讼的审理过程主要围绕行政行为究竟合法与否而展开，着眼点不是起诉人的权利是否受到侵害，也不是侵害与行政行为间的具体关系。在此目的下对当事人起诉资格要求比较宽松，裁判方式的设置也更偏重纠正违法的行政行为。
3 我国行政诉讼的目的导向
笔者认为，研究现行行政诉讼制度设计的客观实际情形是得出我国行政诉讼目的实然状况的唯一途径。在我国现行行政诉讼制度中，从受案范围到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的；实际的行政诉讼受案范围仍把可诉行为限定在了具体行政行为上；行政诉讼审理过程主要以审查具体行政行为的合法性为中心；行政诉讼法和司法解释确定的判决种类，除了受到严格限制的变更判决，对应的主要是合法性审查。
受案范围、审理对象和裁判形式，是一个诉讼活动的核心部分。核心部分几乎完全以“监督权力”为目的导向，可以得出我国行政诉讼以“监督权力”作为主要的目的导向的结论。值得注意的是：由被告行政机关承担证明自己具体行政行为“合法”的举证责任分配方式，貌似又是以“保护权利”为目的导向的(这也是学界传统说法)。但是“货真价实”的“保护权利”目的导向，显然更注重的是要求行政机关证明自己的行政行为“没有损害”公民、法人或其他组织的合法权益。此处以“合法”与否为着眼点，则是以“监督权力”作为目的导向的具体体现。
而这种以“监督权力”作为主要目的导向的行政诉讼制度设计，一直被认为同时“兼有”了以“保护权利”为目的导向的最主要标志：“原告资格严格限制”，实际上，由于受案范围、审理对象和裁判形式主要都是围绕着“监督权力”，这个制度的“保护权利”色彩显著地被弱化了。而且，这样的制度设计在客观上削弱了“监督权力”的应有功能。《中华人民共和国行政诉讼法》规定的原告资格条件是“认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”的“公民、法人或其他组织”。条文中的“认为”属于主观意志范畴。笔者认为，这看似“我国行政诉讼制度确定的以权利损害为基准的起诉资格”的制度设计，实际上却起到缩小了对于行政机关违法行政行为的监督力度的客观作用。“监督权力”目的要求的出发点是行政行为是否合法。违法的行政行为给公民、法人或其他组织带来的后果有3种：一是因违法的行政行为的实施而使得合法权益受到侵犯；二是因违法的行政行为的实施而获得利益；三是违法的行政行为没有造成实际影响。如果以“监督权力”为目的导向，不论造成的结果是侵犯合法权益，使公民、法人或其他组织获得利益还是没有造成实际影响，行政机关都应当为自己违法行使权力而承担相应的责任。显然，现行的“原告资格严格限制”制度，制约了“监督权力”目的导向的实现。
三、我国行政诉讼目的导向的改造
如前文所述，我国行政诉讼目的主要是“监督权力”，也可以进一步阐述为“通过监督权力实现对权利的保护”、“监督权利的同时兼顾对权利的保护”。这种兼顾实际没有凸显“权利保护”，却反而影响制约了“监督权力”目的导向的实现。这样的实然状况是否又与行政诉讼目的的应然状况一致呢?笔者认为答案是否定的，从行政诉讼的产生和发展过程来看，行政诉讼本身是基于公权力侵犯行政相对人的合法权益的事实，为了保障相对人的合法权益而产生和发展起来的。在现行行政诉讼体制无法为行政相对人提供完整的权益保护的情况下，合法权益受到侵犯后即使寻求救济，也难免得不到应有的弥补，比如，法定的6种判决种类着眼于合法性审查的结果，常常与实际的诉讼请求脱节，明显难以全面对应原告为保护权益而提出的多样诉求。而且在实践中，行政诉讼也并不是对行政主体依法行政的监督的唯一途径。仅仅依靠受到侵害后的起诉来完成对行政主体依法行政的监督，也显然并不是成本最低、效果最好的途径。
据此，笔者认为，我国行政诉讼目的的改造方向就是：彻底放弃以“监督权力”为行政诉讼目的导向，在制度设计上凸显“保护权利”这个最为根本的目的要求。结合我国实际需要，吸收“监督权力”目的模式的优点，建立一套能够适应我国建设现代法制社会的行政诉讼体制。而在发生目的冲突时则应当以“保护权利”目的导向为基准来弥合矛盾。
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行政诉讼论文范文第5篇
【摘要】本文通过分析我国行政诉讼审查客体的缺陷，借鉴外国行政诉讼审查的经验，并且通过分析行政诉讼的解决纠纷的功能，提出了行政诉讼审查的客体是行政争议。
【关键词】行政诉讼审查;客体;行政争议一、对我国行政诉讼审查客体弊端的阐述
我国对于行政诉讼司法审查的客体，体现在在我国现存的《行政诉讼法》中。理论界将我国现行的司法审查概括为合法性标准与合理性标准，这是根据我国《行政诉讼法》第54条的规定。在这两个标准中是以合法性审查为原则，合理性审查作为例外。判断合法性的标准主要包括以下几个方面：证据的确凿与充分、是否适用法律法规正确、符不符合法定程序、超越职权与否、是否是不履行或者是拖延履行法定职责；合理性标准可以概括为以下几个方面：滥用职权与否、处罚是否显失公正。可以这样评价，根据我国现行《行政诉讼法》所确定的行政诉讼司法审查的标准，不仅有效地制约了行政机关行政权的行使，而且保障了自然人、法人以及其他组织的合法权益。但是，我国现行行政诉讼审查的客体还是存在问题的，下面就我国的司法实践中存在的问题进行一下几方面的探讨：
﹙一﹚由于在进行行政诉讼审查时，一概而论的采用了全面、严格的审查客体,这就会导致灵活性的缺乏。
(二)仅仅把“法定”程序作为行政诉讼审查的标准。这是根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，“具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新做出具体行政行为”得出的。从而无法保证行政行为实质意义上的公正合理性。
(三)虽行政行为的合法性审查标准得到了重视，但是行政审查的合理性标准却遭到了忽视。合理性标准。但是，我国《行政诉讼法》中明明有关于合理性标准的规定但在现实中却没有体现。二、由国外行政诉讼审查引发的对我国行政诉讼审查的启示
美国法院的司法审查不仅高度重视对公民权益的保护，同时也关注法院对行政机关的行政效率的影响，这就要求司法审查要平衡各方面的利益，从而使法官的态度、被审查问题的性质、法官对行政机关的信任的程度、等各种不同因素都影响行政诉讼的审查标准。因此，美国的行政诉讼审查客体是灵活适用的。虽然国外与我国的政治制度不同，但仍有很多借鉴之处，因为行政诉讼追求的价值都是为行政相对人合法权益受到侵害时提供救济，都是可行性为了好的对行政权的监督和解决行政争议。三、行政诉讼具有解决纠纷的功能
行政诉讼制度作为一种诉讼制度，主要就关注争议的解决，解决行政争议也是行政诉讼的基本功能，行政诉讼制度区别于其它诉讼制度，主要解决的是一般的公众(包括公民、法人或其他组织)与政府之间的行政纠纷。正因为行政诉讼具有解决行政争议的功能，那么自然行政诉讼审查的客体也就是行政争议。四、行政争议作为行政诉讼审查客体的意义
（一）把行政争议作为我国行政审查的客体可以改变目前我国行政审查过于严格所造成的成本浪费。目前我国的全面审查制度很多是不必要的审查，这样即造成了不必要的成本浪费也不利于解决实际问题。所以，行政诉讼审查的适当性客观上要求我们把行政争议作为行政审查的客体。
（二）审查行政争议内容可以使行政实施行为更具合理性和注重效率从而使程序价值更能实现实体价值。
1.审查行政争议更符合行政法的基本原则“合法行政”是行政法的首要原则，在合法行政的基础上合理行政要求行政行为要相对合理，所以仅仅进行合法性审查并不能实现实体公正，应该强调合理性审查，合理性审查即要求行政主体“合理行政”。程序正当原则要求我们重新审视现有的诉讼审查的正当性。高效便民原则同样要求我们提高诉讼效率，在满足实体公正的情况下可以提高诉讼效率的审查方式无疑应是更好的选择。
2.瑕疵行政行为的效力在很多特殊情况下行政主体所做出的行政行为可能并不完全满足程序要求，这就产生了所谓的瑕疵行政行为。
（三）具体行政行为与抽象行政行为对行政审查的不同要求决定了我们不能简单笼统的讲行政行为作为审查客体。抽象行政行为有学者将其定义为行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。笔者认为对抽象形状行为的审查主要是审查其内容与上位法是否冲突等，对其程序的审查微乎其微。因此，对所适用的规范性文件产生异议并提出行政审查要求，也可以将之归为行政争议，而不能笼统的定义为对行政行为的审查。
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行政诉讼论文范文第6篇
摘 要：发展和完善中国国行政诉讼制度，对于行政主体及其工作人员提高依法行政的意识，对于行政相对人依法维护自己权益的意识，都具有极其重大的理论和现实意义。目前我国行政诉讼的司法审查权是有限的，应当扩大行政诉讼的受案范围，放宽原告资格，简化被告制度，完善行政诉讼证据制度。
关键词：行政诉讼；抽象行政行为；证据
所有的行政行为都应接受法院的司法审查，行政机关没有最后的决定权。美国早期著名的“马伯利诉麦迪逊”案，这一案例具有里程碑的意义，美国最高法院有权审查一切行政行为，不论是具体的还是抽象的行政行为的合宪性。司法审查是行政法的平衡器，是行政行为合法性和有效性的保证。在我国司法审查由法院进行，司法审查的基础是宪政，政府的权力来自于人民，只能依法取得并依法行使。独立的司法机构是对行政权力的制约和监督。目前我国行政诉讼的司法审查权是有限的，本文试从以下几个方面探讨我国行政诉讼具体制度的完善。
一、扩大行政诉讼的受案范围
“行政诉讼受案范围”，又称“可诉性行为范围”，它是指法院受理行政争议案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件。受案范围过窄是目前《行政诉讼法》最为突出的问题。《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围做出原则性的统一规定。《行政诉讼法》第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向法院提起诉讼。”第11条第1款第8项规定公民“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼。该条第2款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”二是列举式，《行政诉讼法》第11条第1款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议。第12条列举了法院不能受理的四类事项，《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不对下列行政行为进行司法审查：第一，国防、外交等国家行为；第二，行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；第三，行政机关内部管理行为，如对行政机关工作人员的奖惩，任免等决定；第四，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为：2000年3月10日起实施的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，采用了概括加排除列举的方式规定行政诉讼的受案范围，即明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项，对于其他行政争议，只要未在排除事项之列，原则上均允许相对人提起行政诉讼。该若干问题的解释回避了对具体行政行为下定义的做法，在第1条第1款采用了概括式的规定受案范围，该款规定：“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院的行政受案范围。”第2款则采用了列举式规定法院不予受理的案件，包括6类不可诉的行为。即：第一，行政诉讼法第12条规定的行为；第二，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；第三，调解行为以及法律规定的仲裁行为；第四，不具有强制力的行政指导行为；第五，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；第六，对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准：一是具体行政行为标准，《行政诉讼法》第5条规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查。对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提起诉讼，法院不予受理。关于何谓具体行政行为，《行政诉讼法》并未给出定义，而是用列举的方法列出公民、法人或其他组织可以提起诉讼的8种具体行政行为以及法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。若干问题的解释第1条肯定性地表述了行政行为的可诉性，回避了具体行政行为的概念。若干问题的解释第1条规定：公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。从理论上讲，通常具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的行政机关及其工作人员做出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，这类行为只能适用一次。而抽象行政行为是指行政机关针对非特定人做出的具有普遍约束力的法规、规章或者其他规范性文件的行为。抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用的对象，而且在一定范围内可以反复适用。二是人身财产权标准。人民法院只受理对行政机关及其工作人员人身权和财产权的行政行为不服提起的诉讼，除非法律另有规定，法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。目前国内的抽象行政行为数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。并且抽象行政行为是针对普遍对象做出的，适用的效力不止一次，具有反复性、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损害，并且造成在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏性。所以，必须将部分抽象行政行为纳入我国的司法审查范围。
二、放宽原告资格
我国行政诉讼法规定，原告是指认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起诉讼的公民、法人或其他组织。这一概念可以从以下两个方面来理解：第一，原告必须是行政相对人一方，即公民、法人或其他组织。第二，原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的人。首先，行政机关的行为是直接影响了公民、法人或其他组织的权益，二者之间是实质性联系；其次，必须是认为具体行政行为侵犯了自己的合法权益，而不是他人的合法权益。《行政诉讼法》第24条规定了原告资格应具备三个条件：第一，原告必须是公民、法人或其他组织。第二，原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的人。第三，原告必须是向人民法院提起行政诉讼的公民、法人或其他组织。《若干问题的解释》第12条规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”第13条列举了行政行为可能影响相对人权益的四种情形：第一，被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；第二，与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；第三，要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；第四，与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。
三、简化被告制度
我国行政诉讼的被告制度过于烦琐，不利于相对人行使诉权。按照现行行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织直接向法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告；经过复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关为被告；复议机关决定改变原具体行政行为的，复议机关是被告；两个以上行政机关做出同一具体行政行为的，共同做出具体行政行为的行政机关是共同被告；法律、法规授权的组织所做的具体行政行为，该组织是被告；行政机关委托的组织所做的具体行政行为，委托的行政机关是被告；行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。根据若干问题解释的规定，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义做出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义做出的具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以做出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。
四、完善证据制度
行政诉讼证据跟民事、刑事证据相比，确实有它的独特的地方。行政诉讼证据最特殊的首先就是证明对象，行政诉讼的基本审查原则是审查被告行政行为的合法性，所以不论原告或者被告，他证明的主要对象，也基本上是围绕行政行为的合法性展开的。如果被告不能举出充足的证据证明行政行为的合法性，将面临败诉的风险。另一个特点是行政诉讼中的证据具有双重适用性或中间性。因为所有的行政诉讼过程中，用来证明行政行为合法性的证据，通常情况下都是在行政程序中已经被使用过一次的证据，而在行政诉讼中无非是把已经使用过的证据提交到法院，由法院来判断这个证据是不是能够证明行政行为的合法性。第三个特点是行政诉讼证据的范围要比其他的诉讼广泛。行政诉讼证据除了行政机关做出行政决定的事实根据外，还有行政机关做出决定的法律法规、规章、规范性文件等依据。其他诉讼法除了一些书证、物证这些证明具体争议事实的证据之外，不太多地引用国家的法规、规章和其他规范性文件，而在行政诉讼过程中，相当多的证据都体现为法规、规章和其他规范性文件。这类证据在司法认知上也有独特地方，很多国家的法律规定对这类证据是可以司法认知的，不用审查的。行政诉讼法规定以法律、法规作为依据，规章作为参照，其他规范性文件即没有作为依据也没有作为参照，只是简单讲，还是需要法庭进行调查。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》强调了被告举证的时限，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。在举证责任分配方面，应由被告承担主要的举证责任，因为从行政行为与证据的关系来看，被告应在行政程序中完成举证义务，由被告承担主要的举证责任，符合行政诉讼的救济本质。原告对下列事项承担举证责任：证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成的事实；其他应当由原告承担举证责任的事项。因而，举证责任进一步细化是行政证据制度完善的一个主要问题。