行政立法是范文第1篇
摘 要：行政立法的价值取向表现为立法主体对行政立法活动及其结果所追求的利益和实现的目标。效率是行政立法的命脉所在，轻视效益最终导致我国行政立法效率的降低；民主是行政立法的当然前提，民主取向先天不足是我国行政立法的重大缺陷；以效益促效率、确定民主原则的优先地位应成为我国行政立法基本价值的现实取向。效率和民主作为我国行政立法的内在价值取向，两者既相互保障又相互促进。
关键词：行政立法 价值取向 效率 民主
行政立法在现代社会不可缺少，①但围绕行政立法的理论争论却始终未曾平息，大有对其否定之势。这充分说明了人们对待行政立法的矛盾心态：一方面，人们必须接受行政立法，也希望通过行政立法，使行政机关更好地发挥高效、灵活的优势,为人民积极谋取福利；另一方面，行政立法与现代法治内在冲突，加之行政立法在现实中所表现出的种种弊端，人们对行政立法的存在与发展又时刻表现出极大的关注和担忧。理想源于现实，又高于现实。恰当分析和认真研究我国行政立法的基本价值取向，以此规范和引导我们的实践活动，对妥善解决行政立法的“双刃剑”问题，对进一步完善我国行政立法可以起到积极作用。
一、效率和民主：行政立法基本价值取向的定位
由于人们对法律的接纳、遵循取决于法律所体现的价值取向是否与人们的共同价值观念相吻合，取决于法律规则体系所企图建构的社会秩序是否为人们所认可。所以，立法者在制定法律时，首先必须考虑的是立法的价值取向问题。
（一）“行政立法价值”的内涵
目前国内学界对“价值”含义的界定基本达成共识的是“关系说”。“‘价值’不是某种事物的固有属性，而是一种关系，是一种关系性存在。”②“所谓价值，就是指客体的存在、属性及其变化同主体尺度是否相一致或相接近。”③价值不能离开客体的性状、属性和作用，但更要反映人的主体地位，体现人的主体尺度。“我们在任何情况下谈到价值，谈论任何价值，人对任何事物的价值判断，不管意识到与否，实际上都是、并且应该是以人自己的尺度去评量世界。人是一切价值的主体，是一切价值产生的根据、标准和归属，是价值的创造者、实行者和享有者。”④
基于对“价值”概念的分析，我们可以将“行政立法价值”界定为：以客体（行政立法）和主体（行政立法的“狭义”主体是享有立法权的行政机关；行政立法的“广义”主体除了行政主体外，还应包括社会主体，即全体公民或者属于行政法规范调整范围的社会组织及个人）之间的关系为基础,主体重视和期待的行政立法内在具有的性状、属性和作用，以及行政立法对主体尺度的符合。行政立法价值具有属人性。法律的存在,自始就是一种人为的存在,而不是自然的存在。法律是人所创造的,是人为了人的尺度,符合人的属性而创造出来的。“人作为价值主体是很主动、很自觉的,他知道自己需要什么以及需要是否获得满足,并可做出明确的价值评价。而且这一切都能够直接通过一定方式表达出来。”⑤
（二）“行政立法价值取向”的内涵
在任何一个多元利益社会里，利益的冲突或失衡都在所难免。立法者的职责就是通过立法的价值选择把利益的冲突或失衡控制在合理的范围内，使多元利益的结构实现有序化。从这个意义上说，“行政立法的价值取向”研究的是立法主体的尺度与立法活动及其结果(被制定的行政法规范)之间的关系，表现为立法主体对行政立法活动及其结果所追求的利益和实现的目标。“因之，立法者本人的价值态度，决定了法律创制的目的。它体现在立法者的实际活动之中，体现在对一定立法现象做基本判断的行为目标之中，立法者的价值取向在创建法律的过程中发挥着‘发动机制’的功能，它对于保证法权要求向现实法律形式的转化具有重要作用。”⑥行政立法的价值取向具有应然性，它表述着人们对行政立法的理想,从而引导着人们对现实的行政立法的改造、改革，具有目标导向的意义。“相对于世界的存在、现实、事物的既有状态而言，价值现象具有某种超越的性质，它是产生于现实和实践，又高于现实的现象。”⑦行政立法的价值取向还具有历史性。它不是永恒不变的，而是适应现实生活的发展变化处于不断的变化、更替之中。“要把立法价值取向的选择建立在社会不断变化的基础之上，认识到价值取向的选择是一种因势进行的动态均衡过程。”⑧
（三）行政立法基本价值取向的定位
现代法学理论普遍公认的是，立法最核心的价值取向是公正(正义)。然而，公正是开放性的、在不同立法领域和不同立法阶段有不同的价值观念。行政立法的“双刃剑”性质以及人们对待行政立法的矛盾心态，加之行政立法兼具行政和立法的双重性质，就为行政立法如何实现其公正的核心价值取向预设了坚实的理论前提：行政行为是执行过程，应以效率为基本价值取向；立法行为是集中人民意志的过程，应以民主为基本价值取向。也就是说，行政立法只有以效率和民主作为其基本价值取向，才能使这柄“双刃剑”既最大限度发扬效用又最大限度贬抑弊端，才能保证行政立法中权利（力）义务配置平衡，并由此形成一种理想社会秩序状态，实现行政立法的公正。
二、轻视效益最终导致我国行政立法效率的降低
(一)效率是行政立法的命脉所在
行政立法首先是在西方国家发展起来的，其中效率需求是其产生的根本原因。近代资产阶级革命在欧洲大陆上确立了人民主权原则, 议会作为行使人民主权的惟一机关独享立法权。行政机关没有任何形式的立法权，其职能在于执行法律。然而至19世纪末、20世纪初，由于政治、经济、科技和社会的巨大变化，加之行政法调整的对象极为广泛且变化迅速，议会立法无法快速适应大量社会化立法工作的要求，不得不把某些立法权授予行政机关。与此相联系，人们也改变了对政府的看法，希望其能发挥高效、灵活的优势，更多地干预社会经济生活。这种主客观原因带来的结果，是行政法“授权”功能的增强，行政立法的产生则是其中的重要内容之一。“行政机关拥有立法权(颁布具有法律效力的规章之权)，已经司空见惯了。\"⑨现代社会，行政立法的效率要求更是突显，高效率的行政管理（行政立法是其重要方式之一）是适应社会高效运转的必然要求，是行政管理有效性的当然前提。
不管人们的主观愿望如何，行政立法的存在都是现代社会必不可少的。本着务实的态度，我们应该做的是完善行政立法，使其推进经济和社会更快更好的发展。而要做到这一点，就必须回到并追求行政立法存在和发展的缘起——效率化（行政立法自身的效率和推进社会发展的效率），离开效率就无所谓行政立法。行政立法效率化是指机关在制定行政法规范的过程中,以效率原则为指导方针，使立法工作达到高效高质。⑩它具有以下特点：第一，效率化是行政立法行为过程中所采用的一种科学方法。重点是针对行政立法程序，在行为过程中追求效率。其表现是行政立法对所调整的行政事态做出迅速有效的感应；行政立法的每一个环节都运转良好且有序衔接，使整个立法体系作到及时和省时省力省财。第二，效率化以保证立法质量为前提，以效益促效率。行政立法的效率再高，如果没有立法质量为保障，行政机关所立之法也只能是一种废法，甚至可能是恶法。
（二）轻视效益，特别是社会效益，最终导致我国行政立法效率的降低
行政立法的“效益”与“效率”密切相关又有明显区别。(11)效益（benefit或beneficial result），即有益的效果，指行为所产生的合目的的有益效果，表示对目标的实现程度。如前所述，行政立法效益的受益主体应有两个：一是作为立法主体的行政机关；二是作为社会主体的全体公民或者属于某一行政法规范调整的社会组织及个人。由此，行政立法的效益又可以分为行政效益和社会效益。一般而言，行政立法的行政效益与社会效益是共同的，两者相辅相成。但也不排除立法者（或立法起草者）脱离群众，或囿于某些部门利益，而产生行政效益与社会效益脱节乃至背离的现象。效率（efficiency）原是物理学中的概念，指“机械、电器等在工作时，有用功在总功（有用功与损耗的功或虚功之和）中的百分比。”(12)通俗表达即为，效率就是有效输出量对输入量的比值。后来经济学家借用效率来衡量生产活动，效率被定义为产出与投入的比值，即效益与成本的比值。在一般情况下，人们从效率中获取相应的效益，二者成正比。但问题还有另一面，行政立法的效益分为行政效益和社会效益，只有当行政效益和社会效益两者以最恰当的方式结合起来，并产生最佳值，行政立法的效率与效益才可兼得。而如果行政效益和社会效益不相一致，甚至相违背时，就社会主体而言，行政立法的效率越高，结果可能越糟。这表明，为片面追求效率，而忽视行政立法目标的正确与否，会给国家、社会和人民的利益带来重大损失。
我国行政立法轻视效益，特别是社会效益。我国行政立法的产生与西方国家相比，具有很大的不同。英美等国是从纯粹的“议会政府”向“行政国”过渡时，产生的行政立法，其功能是弥补市场机制之不足。而我国是从纯粹的“行政国”向“法治国”、从“计划经济”向“市场经济”前进的过程中产生和发展的行政立法，其功能是为我国的改革开放和建立市场经济体制保驾护航。同时我国行政法也不是作为西方意义上的“控权法”出现的，而是作为维护行政管理及其效率的工具机制存在的。它的平衡标准建立在公共利益的实现能够使个人利益自然地获得满足和关于国家和政府有能力制定正确计划以指挥和引导社会这个假定的基础之上。我国行政立法也强调效率原则，但这里的效率更倾向于立法活动程序的经济性，即节省（省时或及时、省力、省财）。其理论依据是：减少成本，尤其是“时间资源”成本，就会提高效率，这表现为我国行政立法的数量远大于同期人大立法。但是在高效过程中所立的行政法规的效益，特别是其社会效益却存在较大瑕疵，最终导致立法效率的降低。这主要表现在以下几个方面：1．重量轻质现象严重，可操作性差，人们衷心信服的“良法”不多。结果是它既增加了行政立法的直接成本，又增加了许多无效的或者无意义的执法支出和社会支出，加剧了人们不守法的行为。2．权利（力）义务配置不平衡。在权利与权力、权利与义务的配置上往往侧重于行政机关的权力，把立法当作谋求有效管理的手段，没有充分注意立法后所规范的社会关系能否健康发展，影响人们发展各项事业的积极性、创造性。3．过度干预社会生活现象严重。在许多应属“社会主体自主”的领域，行政立法过多干预社会生活和市场主体的活动，影响了市场经济的健康发展，导致社会缺乏生机和活力，还诱发了权力滥用。以上种种缺陷和瑕疵，必然产生多重负面效应，甚至出现“法律至上”的信任危机，这就从根本上降低了我国行政立法的效益和效率。
（三）“以效益促效率”应成为我国行政立法的现实价值取向
“效益实际上是效率的延续与实现。”(13)就我国行政立法的现状而言，实现其效率价值的主要途径是将行政立法的效率与效益紧密联系在一起，通过提高效益来实现效率，形成更加注重效益的效率观。这种效率观至少应体现在如下几个方面：1．树立管理相对方权利本位的立法观。权利本位是社会主义市场经济发展的必然要求。行政立法工作的改进，首先需要立法观念的改革和更新。国家要为社会服务，政府则代表国家执行这种服务职能，真正实现“小政府、大服务”的理想格局。2．科学解决行政立法权力和民事自治权利的平衡问题。现阶段，我国行政立法对社会关系的调整应趋于谦抑，对私人权利与自由的干预应当符合比例原则，即适当性、必要性与衡量性原则。其必要途径就是进一步明确行政立法的权限范围。虽然我国《立法法》在划分人大立法和行政立法的立法权限时采用了法律保留原则，但这种保留是消极的。几乎没有“不能涉及公民政治权利和人身自由”这样的严格限制。3．强化并完善行政立法的成本—效益分析制度。(14)这一制度对制定出人们衷心信服的“良法”意义重大，因为它揭示出行政规则的潜在影响与推动该规则的立法目标可能大不相同，从而驱散某些假公正的论调。
三、民主取向先天不足是我国行政立法的重大缺陷
(一)民主是行政立法的当然前提
民主作为立法的内在价值取向，是显而易见的。近现代社会，法律被认为是“公意”的体现，立法权的性质和归属成为民主政体的直接表现。“立法权是属于人民的，而且只能是属于人民的。”(15)“在民主共和政体下有一条基本规律，就是人民才可以制定法律。”(16)从民主政治的意义来看，之所以需要让行政机关以立法形式来实施某些抽象行政行为，主要在于这些行为可以汇集民意，在广泛民主的基础上由行政机关做出正确的立法决策，从而促使行政权力与社会相互融合而不是彼此分离，保证行政机关运用具有稳定性、连续性特征的法律规范来保障行政管理的有序和社会的稳定。所以，不管行政立法如何追求效率，其坚实的基础都是民主原则的宪政体制。诚如博登海默所说，“如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权，那么它就可能导致独裁和压迫。”(17)
参与和监控是目前西方行政立法实现民主取向的主要途径。其中，参与是确立“狭义”行政立法的民主原则，即行政机关在制定行政法规时，应尽可能地听取和尊重行政相对人的意见，在此基础上，行政相对人也有条件和机会积极参与行政立法。西方国家一般通过下列制度实现这一原则，如情报公开制度、咨询制度、听证制度等；监控是实现“广义”行政立法的民主原则。尽管在西方典型国家，立法权和行政权的融合非常突出，但在民主宪政原则的强烈辐射下，行政立法权依然受到严格控制，而且这种控制随着行政权的膨胀也日渐受到高度的关注。无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，这几乎是共同的发展趋势。这种监控一般通过下列制度实现：立法权的保留、对行政立法的程序监控、立法机关和司法机关对行政立法的监控等。
（二）民主取向先天不足是我国行政立法的重大缺陷
对待行政立法的存在和发展，中西方的民族心理根本不同。西方资产阶级民主革命的重要目标之一就是给以往专横、独裁的行政权套上枷锁，使之不能再为非。因而在相当长的时间里，行政机关处于受歧视的地位，行政权的行使亦表现得消极被动、无所事事。当委任立法出现之后，在西方引起了很大震动，不断有人提出要维护议会权威，防止行政复辟。20世纪中叶以来各西方国家不断兴起的“重塑政府”运动就是明显的例证。不难想象，行政立法在西方现代法治国家可能存在的领域与活动空间是相当有限的，除了受制于实证法的现实约束以外，还受制于长期宪政实践所形成的“法律至上”观念、人民权利意识、法治政府理念等的巨大潜在影响。而在中国,由于封建历史很长，人们对行政权的认识并不像西方人认为的那样可怕。中国没有议会政治传统，人们也没有享受过议会的恩泽，但对贤明君主和“青天老爷”的恩惠却心向往之，法律历来被认为是统治的工具而非正义的化身。立法机关在人民心目中并不占据特殊重要的地位，甚至远不如行政机关重要。国民之多数并不在乎法律出自谁人之手，对代表机关的立法与行政机关的立法一视同仁，对行政立法的接受几乎不存在任何心理障碍。(18)
正是由于我国行政立法产生的社会经济基础、人们对待行政立法的民族心理等与西方根本不同，加之我国高度集中的计划经济体制曾长期存在，这就给我国的行政立法民主原则先天不足提供了丰富土壤，使得我国行政立法民主价值取向的缺失长期存在，但并未引起人们的关注。哈贝马斯曾在《 在事实与规范之间》一书中比喻说, 民主就像一个旋转的陀螺, 重要的是旋转的过程。法治的观念就是使法律的应用机制这个陀螺旋转起来, 离开了这个旋转的过程, 民主政治这个陀螺就会倒下, 个人的权利也无从谈起。民主原则的缺失，给我国行政立法带来了严重的消极后果。其中主要的表现是：1．行政立法的公开度与参与度严重不够。我国目前关于行政立法的程序基本上属于内部程序, 与行政机关外部并无多大关系,几乎没有公布于民众，征求利害相关人意见的强制性且易操作的程序要求。它的公开程度远未达到现代行政法制的要求，公众无法表达其意志；2．行政立法越权、侵权、部门利益或地方保护主义严重。相当多的行政立法文件截留、折扣了行政相对人为宪法、法律所赋予的在行政管理领域里享有的知情权、参与权、抗辩权、诉权等, 取消了行政相对人利用程序权利捍卫自身实体权利的机会，行政立法似乎成为专为行政相对人设定义务的治民法。
（三）确定民主原则的优先地位应成为我国行政立法的现实价值取向
我国是社会主义国家，社会主义民主要求比历史上任何一种民主层次更高、范围更广、形式更多。在行政立法领域，应根据国家意志与人民意志相统一的原则, 树立管理相对方权利本位的立法观，使国家权力服务于社会。科学发展观坚持“以人为本”，强调把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，不断满足人民多方面的需要和促进人的全面发展，也从一个侧面说明了当今行政立法凸显民主原则的必要性和紧迫性。
就当前我国行政立法的实践而言，有必要确定民主价值取向的优先地位，这样更易于实现民主和效率的平衡状态。主要原因如下：第一，我国行政法理论一直将行政立法的性质界定为抽象行政行为，其程序当然遵循行政行为的原则，所以“相对人参与”也就成为可有可无的事情，其结果必然导致行政立法的民主性缺失。“我国是一个行政权力十分突出，而缺少行政民主与法制传统的国家，公民参与行政立法无论从制度层面还是从操作层面都显得不够。”(19)第二，近年来随着社会主义市场经济体制的确立和完善，公民的民主意识和权利意识正日益增强，参与立法的愿望和热情不断提高，现实要求必将进一步促进行政民主与行政法治的发展。第三，我国行政立法质量不高，行政执法成本偏大有多方面原因，但其中应急立法、仓促立法等追求效率而忽略民主的行为所导致的诸法之间缺乏统一性、协调性是其主要原因之一。这种对民主的忽略不仅有损行政法之效力，而且使法因忽视公民权益的保护而失去民众的信任，结果反而降低了行政法的效率。
认真审视我国行政立法的理论和实践，笔者以为，强化其民主原则首要的工作，也是最重要环节，就是建立并完善行政立法的程序制度。“风卷式的授权既已不可逆转，自由的保障就在于行政过程的民主参与和程序公正了，行政程序成了现代行政法的命根子。\"(20)“委任立法的理论重点应当从追求一个适当的标准,移向追求一个适当的程序,程序所带来的保护超过标准所带来的保护。”(21)行政立法程序的实质是为规范行政立法权、保障公民权利提供物化保证力。长期以来，我国法律理论界的程序工具主义倾向十分明显。季卫东先生对此曾作过精辟的评论，“在考虑法治建设时，我们的法学家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治法律体系中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。”(22)《立法法》所规定的立法程序主要着眼于全国人大及其常委会制定法律的程序，行政立法程序不是其规范的重点，所以《立法法》并未从根本上改变我国行政立法程序缺乏统一规范的现状。“无论是《立法法》还是两个条例，大部分民主参与程序都是任意性规定，不是强制性程序，是否采取属于行政机关自由裁量权的范围。”(23)因此，探究行政立法程序的价值内含、存在形式、运作过程及其发展规律，从而为行政立法过程的理想模式提供理论依据，在当代中国显得格外重要。
四、行政立法效率与民主的一致
从表面上看，民主和效率在行政立法中相互冲突，彼此限制。两者之间也确实存在着冲突，经常处于深沉的张力之中，对一项价值的满足，就难免在一定程度上牺牲或否定另一价值。但在本质上，民主和效率在行政立法中是统一的，既相互保障又相互促进。我国政治体制改革方案把\"高度民主\"与\"富有效率\"并列作为有中国特色的社会主义政治体制的基本标准和长远目标，就充分说明了民主和效率有着高度的内在统一性。
首先，民主是保证和提高行政立法长远和整体效率的前提条件。民主在立法上强调严格的制度程序、充分的参与和协商，反对个人独断。这种活动表面上耗物费时，成本增大，但由于有程序制约，立法方案具有选择性和竞争性，存在对个人或组织冲动立法的牵制，防止其失误，从而尽可能地保证了立法的合理和科学，提高行政立法的整体效率；行政立法程序越是民主，就越能够在更广泛的程度上获得各参与主体及社会公众的尊重与认同，并有可能减少摩擦，缩短立法周期，使立法程序及时终结，从面提高程序效率；民主的程序规则防止了行政主体的专横行为，“可以维护公民对行政机关的信任和良好的关系，减少与行政机关之间的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率。”(24)
其次,真正民主的实现，离不开效率的提高和限制。只有在高效率的前提之下, 社会才能创造出丰富的物质财富,为行政立法提供充足的经费、先进的设备、宽敞的场所等，从而建立高起点基础上的民主；行政立法的民主性应当受到效率原则的限制，民主并不是不计一切代价购买来的，民主要在合理的期限内、以合理的成本来实现，否则，这样的民主就无法具有持久的生命力。总之，对于效率的追求并不会对民主理念产生影响，反而会以更现实更易于为人接受的形式促进民主的实现。
总的来看，行政立法中的民主和效率组成的是一个动态的体系。它们在立法程序的不同阶段，往往有着不同的倾斜。正是这种此消彼长、不同比例的组合，保证了行政立法在整体上能发挥出最佳效能。实际上，行政立法中的许多制度都是在综合了民主与效率的双重价值取向后确立的。民主与效率总是在同时发挥作用，或者是以效率为代价的稍多一点的民主，或者是以民主为代价的稍多一点的效率。但不管在哪种情况下，正确的抉择应该是一项价值的减损必须以另一项价值实现程度的提高为条件，且增益的幅度必须大于减损的程度。由此，构建我国行政立法民主价值取向和效率价值取向的和谐，实现两者的动态平衡，不仅是一个立法技术问题，更是一个重大的法哲学课题。
［本文得到中国政法大学人文社会科学研究项目资助］
注释：
①本文所探讨的行政立法是指行政法学范围的行政立法，指由特定行政机关依法定权限和程序制定行政法规范性的活动以及制定的行政法规范，如行政法规、规章等。
②马俊峰.90年代价值论研究述评.教学与研究,1996年第2期第57页。
③④李德顺.关于我们的价值哲学研究.新华文摘,2006年第14期，第35页。
⑤王宏维.社会价值：统摄与驱动.人民出版社，1995，第38页。
⑥公丕祥.法律效益的概念分析.南京社会科学,1993年第2期，第75页。
⑦李德顺.关于我们的价值哲学研究.新华文摘,2006年第14期，第34页。
⑧何贝倍. 我国立法的价值取向研究.中国人民大学2002年博士学位论文，第70页。
⑨［美］ 伯纳德·斯瓦茨.行政法.群众出版社，1986，第31页。
⑩参见田瑶.行政立法效率化的若干问题简析.中央政法管理干部学院学报,2000年第5期，第40页。
(11)参见郭道晖.立法的效益与效率.法学研究,1996年第2期，第57～60页。
(12)现代汉语词典.商务印书馆，1996，第1390页
(13)张刚.论科学文化的效率观.自然辩证法研究,2000年第8期，第38页。
(14)成本——收益分析是指政府希望颁布的任何重要行政法规，提交草案前都要进行成本-收益分析，通过调整和选择以求实现行政立法的成本最低、效益最高。该制度最先实行于美国（从尼克松总统1971年实行生活质量评议计划开始），现今西方发达国家几乎都有行政立法成本——效益分析制度。(参见赵卯生、康晋颖.中西方行政立法成本-效益分析比较研究.经济师,2005年第12期，第47～48页)
(15)［法］卢梭.社会契约论.商务印书馆，1982，第75～76页。
(16)［法］孟德斯鸠.论法的精神（上册）.商务印刷馆，1982，第12页。
(17)［美］埃德加(博登海默.法理学—法哲学及其方法.华夏出版社，1987，第356页。
(18)参见武学华. 论行政立法.中国人民大学1996年博士学位论文，第20页。
(19)段红柳.论行政立法过程中的公众参与.湖南社会科学,2002年第5期，第35页。
(20)陈端洪.立法的民主性与立法至上—中国立法评论.中外法学,1998年第6期，第67页。
(21)王名扬.美国行政法.中国法制出版社，1995，第309页。
(22)季卫东.程序比较论.比较法研究，1993年第1期，第5页。
(23)余丹丹.行政立法中民主参与的困境及路径分析.法制与社会,2006年第6期，第55页。
(24)王名扬.英国行政法.中国政法大学出版社，1987，第152页。
（作者单位：中国政法大学马克思主义学院 北京 102249）
(责编:贾伟)
行政立法是范文第2篇
关键词： 行政程序立法 缺陷 对策
从1986年第一次提出，《行政程序法》经行政法学界倾25年之力推动，曾被写入全国人大立法计划，却遭搁浅，时至今日仍未提上立法日程。而现在似乎迎来了重大转机。2010年3月，温家宝总理在国务院廉政工作会议上提出，今年各级政府要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务。“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性”。温家宝的上述讲话被认为是推进《行政程序法》立法新的契机，受到各方瞩目。
一、行政程序立法的重要性
1.行政程序立法是建立完善社会主义市场经济体制的客观要求。
从计划经济体制向市场经济体制的转型，特别是我国加入WTO后政府行为方式的转变，对行政程序立法提出迫切的要求。因为市场经济的要求从本质上说是保障权利，限制权力。行政程序立法体现了市场经济的要求，同时也为市场经济的进一步发展和完善提供了保障和条件。［１］市场经济的发展和我国加入WTO的需要向我们提出了转向以行政程序法为核心，重点构筑我国行政法体系的客观要求。
2.行政程序立法是加强社会主义民主政治建设的重要保证。
民主政治的建设首先要求人民具有参与管理国家事务的权利。国家管理内容要渗透到社会生活的各个层面。无论是立法、执法、司法、守法、法律监督，还是实施具体的行政行为，要让人民能够参与进去，必须有程序方面的立法保障。在具体的行政行为过程中根据人民参与、监督和评价的程序机制，使行政决定尽量吸纳民意，从而增强行政决策的民主化程度。其次要求人民能够对政府活动进行监督。因为人民监督政府必须通过一定的途径和方式进行，人民了解了政府行使职权的行为方式，才能知道政府做什么，以及怎么做，才能够监督政府的活动。最后，强调权力的互动性，坚持权力制约原则，这也是依法治国的核心内容之一。
3.行政程序立法是加强法制建设，实现依法治国的重要内容。
行政程序法是行政法制的核心问题，然而我国目前还没有一部系统完整的行政程序法典，行政程序立法很不健全。除了《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政监察法》以外，许多种类的行政行为还没有各自专门的程序法律规范。［2］在我国的行政执法实践中，存在一些违法、越权、滥用权力等现象。只有加强行政程序立法，才能进一步完善社会主义法治建设，只有高举社会主义法治大旗，才能更好地完善行政立法。
4.行政程序立法是当前行政管理执法现状提出的客观要求。
当前一些行政司法工作人员在执法的过程中存在着缺乏程序意识的现象。一些行政执法人员为尽快达到行政管理的目的，有时不顾执法方法、执法步骤等程序性规定，任意简化程序；一些行政执法人员忽视相对人在行政管理中应当具有的程序性权利，等等，这些只顾效率不顾公平的现象是公然违反乃至践踏程序的行政行为，严重损害了行政机关与执法人员的形象，损害了行政相对人的利益，也易激化社会矛盾，引发社会不满，这显示出了制定专门的行政程序法律的必要性与紧迫性，同时也显示了贯彻落实社会注意法治理念重大理论成果的迫切性。
二、我国行政程序立法存在的缺陷及原因分析
从宏观上看，法律程序建设还远不能满足依法行政和建设社会主义法治国家的需要，还存在着许多缺陷。主要表现为：（1）现有的程序制度在体系上存在许多零散性，缺乏必要的衔接及一致性，因此可能引发程序制度体系内部原则或规则之间的冲突；（2）一些重要的行政决定制作过程仍然缺乏法定程序规范，行政权的行使在程序上享有过度的自由裁量权，难以保障程序公正和程序理性；（3）相对方在程序上享有的权利“量”太小，即使是已经享有的某些程序权利也因为缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对一方在程序中的积极性得不到充分发挥；（4）与程序立法中对“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”问题仍然没有得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有直接的法律效力；（5）程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性；（6）程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作过程中的恣意留下了空间；（7）行政管制过程和规则制定过程中的大众参与在范围上和程度上仍然不够，参与的制度化有待改进，有效参与的要件仍然欠缺；（8）对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任；（9）行政机关及其工作人员的程序法治意识不强，实践中不按程序办事的情况比比皆是；（10）公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄，等等。
程序改革所面临的上述问题可以被归结为两类：第一类是主观方面原因造成的。长期以来我国法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠，可以说是一个最重要的原因。例如，有些行政机关认为法律程序只是其用以管理与控制社会的手段，只能施予“被管理者”，而不能管理管理者，否则就会“捆绑自己的手脚”；认为程序只是实现行政目的的手段，因而如果程序不能为行政机关的目的服务，就可以违反之。［3］同理，社会成员法律程序、程序权利和程序公正意识的淡薄也主要是一个法治观念问题。第二类是由客观原因造成的问题。主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因。其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不足。由此会导致相应的程序设计方面的问题。相应的，程序的改革也必须从以上方面入手。
三、完善我国行政程序立法的对策和建议
1.行政程序立法既要合理借鉴国外经验，更要重视法律本土资源。
现代行政程序法源于发达国家的理论与实践，许多西方法治国家都在20世纪制定了各自的行政程序法典。我国的行政程序立法必须积极借鉴西方发达国家在行政程序法典化方面的成功经验，尽量避免走弯路。同时，要重视法律本土资源的开发与利用。日本自明治维新以来，在移植西方法律文化的同时，结合本国实际，加以融合创新，如创立了行政指导、公听会等，成效显著。我国也具有许多宝贵的法律本土资源，如“兼听则明，偏听则暗”的传统法制思想，新中国成立以后形成的走群众路线的工作方法和为公众熟悉的“座谈会”等，需要我们在借鉴西方的过程中很好地加以吸收和继承。
2.行政程序立法的指导理论应予以变革和突破。
国外行政程序立法中的“控权论”和我国原来的“管理论”都是不妥的。“控权论”以控制权力为旨归，突出对公民权利的保护，固然有其一定的合理性，但它忽视了现代社会中行政权与公民权利相一致的一面，将二者截然对立，无法解释多元利益共生并存的辩证现实，将行政程序之作用简单地归于控制政府权力，实质是降低行政程序的意义。“管理论”则走向了另一极端，强调对相对人的控制和管理效率，其结果有可能使相对人与政府之间的摩擦和利益冲突加剧，从而降低行政活动效率。对此，有学者提出了“现代行政法的理论基础是平衡法”的命题。［4］平衡论应成为我国行政程序立法的理论指导，由于行政实体法中业已存在的行政主体与相对人地位之不对等，行政程序的作用一方面应考虑注重对相对人权利的保障，从而缓和实体法中不平衡的局面，另一方面又不简单地以控制行政权为目的，而要将对行政权恣意行使的控制与促使其有效率地运行两方面结合起来，从而全面发挥行政程序法的作用。
3.行政程序立法的模式应该是近期单行法律，远期统一法典。
我国行政程序立法以制定统一的行政程序法典为目标，但采取一步到位式的立法存在诸多困难。如应松年教授所指出的：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足因此，是否可以化整为零，各个击破。”［5］国家立法部门采纳这一意见，即我国行政程序立法采取两步走的办法，逐步推进。具体来说，第一步，争取利用时间，选择那些与百姓利益紧密相关，实践中条件比较成熟的方面，先逐个制定单行的行政程序法律。第二步，在取得阶段性立法成果的基础上，待到时机成熟时再制定一部统一的行政程序法典。采用这种分步到位的方法，面临单行法与统一法的协调问题。分步立法必须按照统一立法的思路具体进行，每个阶段的立法都应充分考虑统一程序法的内容，保证立法的统一性。另外，分阶段单行立法应当尽可能避免重复和冲突，对于各个单行程序法共通的程序内容要协调一致。最终完成的行政程序法典结构上应该是开放式的，它的具体规定要能够适应社会形势发展而不断修改和补充。
简言之，行政程序立法在诸多方面还存在不足，需要广大学者和立法者实事求是、循序渐进、不断努力，而不可一蹴而就，从各方面加以研究、完善。
参考文献：
［1］章剑生.行政程序法学原理［M］.中国政法大学出版社，1993.
［2］杨建淮.关于我国行政程序立法的探讨［J］.2006，（4）.
［3］应松年，王锡锌.中国的行政程序立法、语境、问题与方案［J］.载中国法学，2003，（6）.
［4］罗豪才等.现代行政法的理论基础——平衡论［J］.1993，（1）.
［5］皮纯协.行政程序比较研究［M］.中国人民公安大学出版社，2000.
行政立法是范文第3篇
摘要：《反垄断法》的出台平静了起草阶段的喧嚣，针对出台前争论的几个热点——行政垄断的规范、外资并购的适用以及反垄断执法机构的设计，《反垄断法》都给出了它最终的立法选择。本文将围绕着这三个问题简要评析我国新《反垄断法》的具体规定。
关键字：行政垄断 执法机构 外资并购
Analysis of the new Anti-monopoly law
SUN Yan-lei
(Shaanxi University of Science and Technology, Shanxixi’an710021)
Key words: Administrative monopoly,Law enforcement agencies,Foreign acquisitions
历经10余载磨砺几易其稿的《反垄断法》终于于2008年8月1日在人们的期盼中实施，然而这十年一剑的“经济法宪章”是否真的能够不负盛名，完成剑指一切垄断现象的使命呢？结合《反垄断法》出台前围绕其的热点问题，本文作以下简要评析：
一、行政垄断
所谓行政垄断，并非严格意义上的立法术语，而是学者对基于行政权力的作用而存在的一些垄断市场、限制竞争的现象的统称。由于我国经济体制的历史因素的惯性作用，完全的市场经济尚未建立，行政力量仍以各种方式干预于经济生活之中。我国企业中前500强大多数是国有企业，所在行业大部分为石油、电力、钢铁等垄断性行业。这些企业无一例外都有浓厚的国家背景，掌握着强大的资源优势。故此，在新法草案阶段，有很多专家学者呼吁将行政垄断作为中国《反垄断法》的重点规制对象之一，并认为缺少了对行政垄断的规范，新的《反垄断法》的实施效力将大打折扣。
新法以专章第五章的内容肯定了反垄断法是否应将行政垄断纳入其立法视野的问题。不可否认，规制行政垄断是一项艰难的任务，因为这实际是在限制政府。实践证明，滥用行政权力限制竞争的行为有些是出于个别企业的利益，有些是出于地方利益，有些则与个别官员的腐败相关，即出于个人私利。不管出于任何目的，这种行为的本质是一样的，即偏爱个别企业，排斥其他企业，或者偏爱个别地区，排斥其他地区，即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。因此，反对行政垄断应成为我国反垄断法的重要任务。实际上，反垄断执法机构有权处理政府滥用权力限制竞争案件是各国反垄断法的通行做法。欧盟以及俄罗斯等国的反垄断立法也都授予反垄断机构处理行政性垄断事项。
当然，滥用行政权力限制竞争的问题不是一部《反垄断法》能够完全凑效的，更不应当期望《反垄断法》会彻底杜绝这种行为。然而，《反垄断法》对此作出禁止性规定，这将不仅有利于用法律手段警示和监督行政机关的经济管理行为，弥补单靠行政机构内部上下级监督的有效性不足的缺陷；而且能够进一步促进各种不同所有制企业间的公平竞争，鼓励和支持非公有制经济的发展壮大。
二、执法机构
我国《反垄断法》关于执法机构的规定是反垄断法起草阶段争论的另一个焦点。两派意见分别为设立一个不具有具体执法权的协调性机构作为反垄断法的执法机关还是设立一个类似公平贸易委员会一样的统一和权威反垄断执法机构。新的《反垄断法》在第九条明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。由此可见，立法肯定了第一种立法建议。《反垄断法》第十条的规定也印证了这一点。第十条没有指明具体情况下的不同执法机构是那些部门，这将有待条例或解释的出台，否则可能会出现部门间争权或推委的局面。
另外，反垄断执法也不得不提到反垄断执法机构与行业监管机构如信息产业部、电监会、银监会、保监会、民航总局等机构的关系。显然，按照新《反垄断法》的设计，各行业监管机构在其各自监管的行业都享有排他性的执法权，如何才能让各行业监管有效运作又不会出现架空国务院反垄断委员会的情况？这显然是协调性的反垄断委员会制度能否有实效的关键。要知道现实经济生活中林林总总的垄断行为多来自各个行业，行业监管作为直接处理垄断行为的执法机构承担着大量的一线监管工作，虽然立法设计由反垄断委员会组织、协调、指导他们的反垄断工作，但是由于行业监管机构执行反垄断任务时在面临被监管企业和消费者的争议中往往站在被监管者的立场上，成为被监管者的“保护伞”或者“俘虏”，所以又怎么能够保障行业监管的有效性呢？加之我国被监管的企业基本都是大国有企业，这就更有理由怀疑监管者能否在被监管者和消费者的争议中保持中立和独立的态度了。
我认为，应该给与反垄断委员会独立与各个行业监管的反垄断执法权。当然，这一权力优先于各行业监管权力。但由于行业监管的一线地位和监管任务的庞杂，所以反垄断委员会的执法权自然不能取代行业监管。现在，世界各国反垄断执法机构一般都有权处理被监管行业的限制竞争问题。在美国，即便某些行业如电信、电力、金融以及航空运输业设置了独立的联邦政府机构作为监管机构，这些机构一般有权处理行业中的限制竞争问题，如联邦通讯委员会有权管制电信业的并购活动，但是行业监管法不能剥夺司法部和联邦贸易委员会对这些行业中限制竞争案件的管辖权。
三、外资并购
国务院研究发展中心的一份调查显示，中国在已开放的产业中，每个产业排名前5的几乎都被外资控制。28个主要产业中，有21个产业外资拥有多数资产控制权。拿我们生活中熟悉的品牌为例，达能公司在中国饮料行业10强企业中，已收购娃哈哈和乐百氏98%的股权，蒙牛50%的股权，光明乳业20.01%的股权，汇源果汁22.18%的股权，还收购了深圳益力54.2%的股权、上海梅林正广和50%的股权。至此达能公司实际上已经对中国的饮料业形成经营者集中。由此可见，规范外资并购行为、防止垄断已迫在眉睫。
这次新反垄断法对外资并购问题的规定只有寥寥数语，即新法第三十一条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”从中我们可以看出，立法区分了外资并购的反垄断审查和国家安全审查制度。对外资并购的反垄断审查与内资企业一样平等的适用新法关于经营者集中的若干规定，而之前所依据的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》则应相应废止；而对外资并购的国家安全审查虽在反垄断法中所有提及，但毕竟安全审查不属反垄断的调整范围，故并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查对象、审查程序、审查监督等，这将有待相应立法和执行部门的具体规定。
通过立法对外资恶意并购和垄断进行审查，既符合国际潮流，也是对外交往中对等原则的体现，更是保障经济安全、扶持国内企业的有效法律手段。但是，显然《反垄断法》对此重任不宜一肩力担，分别由反垄断审查、国家安全以及准入审查等一系列的审查制度从不同的侧面分别规制才更能以达到规范外资并购、保护国家安全的最终目的。
总之，《反垄断法》起草前人们对反垄断法在很多方面的期望很高，尤其体现在行政垄断和外资并购等问题上。新法的尘埃落定为热闹的争论画上了暂时的句号，但是立法的实施效果以及之后可能出现的新的垄断问题都将挑战现行法律，相信随着我国经济体制的进一步改革和市场经济的逐步完善，反垄断立法将更加科学和完善。
参考文献：
[1] 张广荣:《外国投资中的“国家安全审查”制度探析》，载自《国际贸易》2007年第十二期.
[2] 张洁:《中国反垄断法解读》，载自《商场现代化》2007年12月上旬刊.
[3] 王晓晔:《我国反垄断法草案的最大问题》，载自《学习月刊》2007年第二期上半月.
[4] 王先林:《对<中华人民共和国反垄断法(草案)的若干意见>》载自《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》，2007年第一期.
行政立法是范文第4篇
下文所指涉的 研究 对象将聚焦于民族区域自治地方的自治条例、单行条例及变通规定的制定权的监督;当民族区域自治地方作为普通地方政权制定地方性法规时的立法监督 问题 ，本文并不涉及。
一、对我国民族区域自治立法监督的 理论 分析
(一)、民族区域自治立法监督的法理分析。
民族区域自治立法监督的法理基础，来自于权力制约的一般原理和立法权力的自身性质。权力制约主要是指国家权力的各部分之间的分立与制衡，其旨趣在于保障公民权利，在近代人民主权思潮的引领下，它还包括公民权利对国家权力的制约。早在资产阶级革命过程中，西方的政治家和思想家们就对以权力制约原则为核心精神的立法监督理论展开了充分的理论论述，使之成为了近代西方宪政的基础之一。洛克曾指出，如果不能对立法机关进行有效的约束和控制，这一民主的权力机关就会走向它的反面-从人民利益的维护者变为妨害人民利益的侵略者。孟德斯鸠对此的表述是，“任何一项分权力的滥用，都可能造成权力系统的运转故障”。「1」美国联邦党人认为立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则，如以立法机关作为自身权力的裁决人，不仅违背宪法的原意，而且会损害公民的自由。「2」由此推而论之，立法权力必须遵循权力制约原则，民族区域自治立法权必须受到严格的和实际的控制，这是 现代 国家权力运作的基本规则的要求，更是民族区域自治立法权能在其权域范围内正常运行的需要。其理由是：民族区域自治立法权担负着完善甚至是支撑民族自治区域制度的重要使命，与此相适应，民族区域自治立法机关也成为民族区域自治制度的中心;对这样一个机关及其行为施以必要的监督 自然 是民族区域自治立法监督的内涵所在。正如我国有关机关所阐释的那样：“宪法和法律赋予了民族自治地方在制定自治条例和单行条例时较地方性法规更多的灵活性、自主性，所以自治条例和单行条例需要经过全国人大常委会或者省级人大常委会批准后实施，而省级地方性法规只需要颁布后就可以实施。授予的权力越大，相应的监督力度也应该越大，这样才能使权力与权力之间保持制约与平衡。”「1」
(二)、民族区域自治立法监督的现实考量。
立法是一项极具挑战性的事业，它不仅关乎重要的利益安排和价值衡平问题，而且在现代法治背景下它更是公民权利和自由享有的前提。在以限权主义为
核心理念的宪政体制中，立法权的有限性和可监督性也就成了当然之义。尽管我国实行立法优位、行政和司法附属的人民代表大会体制，但只要我们奉行宪法为根本法的法理念，又不排斥行政和司法应有独立权域与运行程式的法治精神，那么我国立法权也不能不受制约。
随着民族国家的建立所产生的一项重大挑战是：如何在追求国家这一政治共同体的整合，维系主权统一的前提下，保存民族发展的多样性，坚持多元文明的调适与融合。因此尽管多民族国家因应自己政治、 经济 、文化传统的不同而分别选择了联邦制和单一制的制度安排形式，但最终都以保障民族的自主和自治为依归。
新 中国 的民族区域自治立法走过了一个漫长曲折的过程，“文化大革命”前后由于左倾思想的 影响 和共和国法制总体命运的不济，那时民族区域自治立法的状况是权能的极度萎缩和法律、法规的大量缺席，因此民族区域的立法监督也缺少现实的急迫性。改革开放后，与社会主义市场经济体制建设相适应的是各少数民族自主权的全面提升，各民族在充分利用立法手段来保障民族权益、促进民族发展的同时，也出现了因追求“民族本位”利益而产生的“立法膨胀”和“立法粗糙”现象。新一轮以政策倾斜为主导的西部大开发，如控制失当则极易导致“立法倾斜”而损害国家法制的统一性，损害国家整体利益。与民族问题交织在一起的宗教问题，东西部不平衡发展问题也成为民族立法要重点关照的领域。因此为了保障民族区域自治立法的良性发展，加强民族区域自治立法监督的理论研究，建立和健全有关程序和机制已成为当务之急。
(三)、民族区域自治立法监督的法律依据分析。
民族区域自治立法监督的法律依据具有广泛性、多元性、复杂性的特点，也具有相互冲突的弊端。《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、和《中华人民共和国立法法》这三个基本法律对民族区域自治立法监督有比较详细的规定，还有与各种法律的授权性规定相伴随的特殊立法监督的相关规定，它们一起构架了民族区域自治立法监督的法律体系。《宪法》和《民族区域自治法》的有关法律规定为：自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。「2」“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可报经该上级国家机关批准，变更执行或停止执行;该上级国家机关应当在收到报告之日起60日内给予答复。”「3」
而《立法法》第66条扩大解释了这种立法监督：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单性条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
对照比较《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》的相关规定，就会发现其中冲突之处。《宪法》第116条对自治州、自治县的自治条例和单行条例的立法监督规定是“报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”2000年颁布的《立法法》第66条对此的规定是“报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”而在2001年经过修正的《民族区域自治法》第19条中的相关规定却变成了“报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”《立法法》中省去了《宪法》中规定的“报全国人民代表大会常务委员会备案”的 内容 ，很明显，《立法法》的违宪之处在于改变了《宪法》有关的既是实体性规定，又是程序性规定的内容。《民族区域自治法》则把《宪法》并无规定的国务院也列为自治州、自治县的自治条例和单行条例的备案主体，其立法意图是，既然自治州、自治县的自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对行政法规的规定作出变通规定，那么国务院当然可以成为此种情况下的立法监督主体。但在《宪法》对这一内容已经作了详细规定的情况下，任何下位法对它的实质修改都是违宪的。其实，《立法法》第89条中也有类似违宪嫌疑：“自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。“违宪的法律无效”这一宪政国家必须遵循的根本的原则不能容许任何法律对宪法的侵犯，《立法法》和《民族区域自治法》当然无权作出违宪的规定，即国务院不能成为自治州、自治县的自治条例和单行条例的立法监督主体。
在法律授权民族区域自治地方可以制定的变通规定而引起的立法监督中，对民法、刑法、民事诉讼法等基本法律的变通，在立法监督方面，法律规定得比较严格，只能由自治区的人民代表大会制定变通规定，并报全国人大常委会批准;而对其他法律的变通，则可以采用比较灵活的立法监督方式，自治区、自治州、自治县的人民代表大会及其常务委员会甚至是同级人民政府都可以作出变通规定，全国人大常委会、省级人大常委会、国务院可以分别成为特定情况下的立法监督机关。
二、对我国民族区域自治立法监督的实证分析
按照《立法法》的规定，我国的立法监督主体具有多样性的特点，即立法、行政、司法机关在立法监督体系中各负使命，从多层次、多角度对立法活动实施监督。通过借鉴立法监督的概念，我们可以将民族区域自治的立法监督表述为：有权的特定主体对民族区域自治地方的与自治立法有关的法律性规范性文件是否违反宪法，是否违反法律、行政法规的基本原则，是否相互矛盾和协调，进行检查并作出处理的活动。以下我们将对民族区域自治立法监督问题展开实证分析，以期通过实证分析，理清我国民族区域自治立法监督制度构建的思路和存在的问题，并通过 总结 一些成熟的经验，来为民族区域自治立法监督制度的完善，提出一些 参考 意见。
(一)、以民族区域自治立法监督主体为基础的实证分析。
民族区域自治立法监督主体是指享有立法监督权，对民族区域自治地方的立法活动实施立法监督行为的法律主体。在我国，立法监督的最高权力由全国人民代表大会及其常务委员会负责行使，其他享有立法监督权的机关也行使着一定范围的立法监督权，从而形成我国立法监督以国家最高权力机关为主，其他机关为辅的一元多级的立法监督体制。我国民族自治地方立法的立法监督主体包括权力机关和行政机关。
1、对权力机关享有的民族区域自治立法监督权的实证分析。
全国人大，作为最高国家权力机关，也是最具权威性，地位最高的民族区域自治立法监督主体。根据《立法法》第88条第1款的规定，如果全国人大常委会批准的自治条例和单行条例违背宪法，全国人大有权撤销。《立法法》第66条第2款对自治条例和单行条例可以变通法律和行政法规的范围做出规定，确定了变通的原则和不得变通的内容，如果常委会批准了违反第66条有关变通的规定，全国人大也有权撤销。
全国人大常委会，作为最高国家权力机关的常设机关，其民族区域自治立法监督权具有权威性和广泛性的特点。民族自治区的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，要报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，须报全国人民代表大会常务委员会备案。按照《立法法》的规定，享有解释法律权限的全国人大常委会还有权撤销由省级人大常委会批准的违反宪法和立法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。
行政立法是范文第5篇
社会主义市场经济体制的逐步建立和社会主义民主法制建设进程的加快，对依法治理人口与计划生育工作提出了更高的要求。人口与计划生育工作长期以来依靠政策和地方立法开展工作的状况已不能适应新形势发展的需要。2001年12月29日由九届全国人大常委会第二十五次会议通过、2002年9月1日施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》是我国立法历史上的重要法律。它首次将我国推行二十多年之久的基本国策终于以基本法律的形式予以确认，从而结束了有国策而无国法(这里指国家基本法律)的历史。国家制定《人口与计划生育法》既是贯彻落实党的十五大提出依法治国基本方略和落实计划生育基本国策的要求，也符合广大人民群众的迫切愿望，对稳定低生育水平，保障计划生育事业稳定、健康、持续发展具有重大的现实意义和深远的历史意义。本文将对制定该法的立法背景作一扼要分析，对立法过程中若干备受关注的重点、难点问题作一介绍与评析。
一 、我国《人口与计划生育法》的立法背景分析
任何一部法律的制定都绝不是偶然的，而是必然有其特定的立法背景和成因，这些背景因素中往往涉及经济、政治、文化、社会发展等诸多方面。有的立法既有国内因素的考虑，还有国际因素的考量。就我
国的《人口与计划生育法》而言，应该说有其特定的历史背景。笔者试图从国内背景与国际背景两个方面来进行分析：
(一)制定《人口与计划生育法》的国内背景分析
1、 经济背景(因素)分析
人口多、底子薄，是我国的基本国情。我国是世界上人口最多的发展中国家。据有关部门统计，截止到2001年底中国内地的人口总量达到12.76亿1.虽然中国已经进入低生育水平阶段，但由于中国的人口基数大，总人口仍然在以每年1000万左右的速度增加，长期存在高增长量与低生育水平的矛盾，预测到21世纪中叶，我国总人口数达到16亿方能实现零增长。
庞大的人口基数和每年增加1000万人口的状况，给中国经济社会发展和实施可持续性发展战略带来巨大的压力。人口过多和人口增长过快始终是制约我国现代化建设的首要问题。因此国家把实行计划生育确立为一项必须长期坚持的基本国策。但是长期以来虽有国策却无国家立法，人口与计划生育工作长期依靠政策和地方立法开展工作的状况已不能适应新形势发展的需要。有必要把“实行计划生育是国家的基本国策”通过法律的形式确立下来。
2、社会发展背景(因素)分析
21世纪中国人口的继续增长与资源的矛盾更加突出。虽然中国的土地面积达960万平方公里，但是适合居住和经济活动的空间很有限，人口分布极不平衡。中国的耕地面积仅占世界总面积的7%，却养活着占世界总人口22%的人口。中国耕地面积只有国土面积的十分之一，而印度耕地面积占国土面积的55%，人均耕地是中国的两倍;美国耕地面积占国土面积的20%，人均耕地是中国的9倍;中国的粮食产量居世界第一，人均粮食占有量却不到美国的四分之一。由于中国人口规模将继续扩大，中国的人均粮食占有量长期维持在不足400公斤的低水平上。
随着经济总量和人口总量的不断扩大，农业资源已经迅速接近承载力的上限，平均每人拥有的耕地不到世界平均水平的30%，平均每人拥有的草地不到世界平均水平的40%;平均每人拥有的林地不到世界平均水平的14%;平均每人拥有的水资源不到世界水平的1/4.
中国还面临着不断增长的劳动力就业问题的困难。目前，全国每年有近2000万青年人进入劳动年龄。农村剩余劳动力已经达到1.2亿人，到2005年，农村剩余劳动力将超过1.5亿。只有在大力发展经济、创造新的就业机会的同时，坚决控制人口的过快增长，才能使劳动力增长和经济发展对劳动力的需求相适应。
改革开放以来，中国的国内生产总值位列世界
六、七位，但人均国内生产总值(800美元左右)仍居世界中位左右，低于发展中国家的平均水平(1450美元)。由于人口增长过快，国家用于发展的资金相对减少，能够用于教育、医疗、社会保障等社会事业的资金不足，要进一步提高人民的文化素质和健康水平，面临着很大的困难。
为了实现持续的经济增长和可持续性发展，满足全体中国人民日益增长的物质和文化需要，保证当代及子孙后代人民的根本利益和长远利益，国家选择了实行计划生育这一利在当代、功在千秋的战略决策是正确的。
国家立法具有广泛的群众基础和社会基础。自20世纪70年代初开始的人口与计划生育工作取得了举世瞩目的成就，有效地控制了人口的过快增长。从1992年开始，生育水平降至并稳定在更替水平以下。经过近30年的工作，我国必须长期坚持计划生育基本国策的思想已在全社会形成广泛共识，现行计划生育政策已被广大群众理解和接受，广大群众的婚育观念发生了深刻的变化，我国人口与计划生育工作已积累了丰富的经验。
我国实行计划生育近30年来，已形成了一套较为完整的、经实践证明是行之有效的政策措施、规章制度和管理方法，初步探索了一条具有中国特色的综合治理人口问题的道路，逐步推行了一系列重大的改革举措，迫切需要通过法律的形式固定下来，使之长期坚持下去并不断发展完善。
3、政治背景(因素)分析
随着依法治国基本方略的实施，国家计划生育管理必须全面纳入法治轨道。为了规范计划生育行政管理部门及其工作人员依法管理计划生育的行政行为，做到有法可依，严格执法，文明执法，必须制定专门法律。
实行计划生育涉及公民的基本权利和义务，为了更好地体现权利义务相统一原则，应当改变以往在计划生育工作中存在的对公民重义务、轻权利、重管治、轻服务的状况，国家也急需制定专门法律来明确规定公民履行计划生育义务的同时本应享有的合法权利。
为保障计划生育工作健康、稳定、持续发展，需要由国家立法明确规定各级政府、计划生育行政管理部门及相关部门、各类社会组织在人口与计划生育工作中应承担的义务及法律责任，以及为计划生育工作提供必要的保障条件，为综合治理我国人口问题提供法律依据。实践证明，仅仅依靠地方立法，难以完成这一重任，必须由国家制定专门法律予以规范和保障。
此外国家立法也具有较好的地方立法和行政立法基础。人口与计划生育国家立法始于70年代末，前后起草、论证30余稿，为新一轮人口与计划生育国家立法积累了有益的经验和教训。80年代以来，全国各省、市、自治区相继制定了计划生育条例(西藏、新疆制定了政府规章)，计划生育行政法规、部门规章的制定逐步纳入正轨。广大干部、群众迫切要求依法管理计划生育工作。我国民主法制建设进程加快，既对依法治理计划生育提出了更高的要求，也为国家立法创造了有利条件。
近年来计划生育行政机关及其工作人员依法行政水平不断提高。广大计划生育专兼职人员的法制观念、群众观念、服务观念不断增强，初步形成了依法治理计划生育的法制环境。
国家立法具有坚实的工作基础。20世纪90年代以来，人口与计划生育工作适应改革开放和建立社会主义市场经济体制的形势，坚持深化改革，从工作的指导方针、改革思路、管理机制以及工作方法都发生了深刻的变化，为国家立法奠定了坚实的工作基础。
(二)制定《人口与计划生育法》的国际背景分析
多年来，我国积极参与人权及人口问题的国际交流与合作，截止目前，我国已加入的国际人权公约主要有：《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切形式种族歧视公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《儿童权利公约》等;签署的人口问题国际文件主要有：1974年世界人口会议通过的《世界人口行动纲领》、1984年国际人口会议通过的《墨西哥城人口与发展宣言》、《关于进一步执行〈世界人口行动计划〉的建议》、1994年国际人口与发展大会通过的《国际人口与发展行动纲领》等。我国政府在签署这些公约和文件时，申明中国将在不违背宪法有关计划生育条款规定的情况下履行国际公约、文件所载的义务。我国的计划生育工作，体现国际公约、国际文件对公民生育权的尊重和保护。20世纪90年代以来，我国认真借鉴国际成功经验，改进和提高计划生育和生殖健康水平，履行对国际公约和国际文件的承诺。
为了更好地体现我国对人权的尊重和保护，进一步树立我国计划生育工作的良好形象，全面参与国际事务，国家也有必要制定专门的《人口与计划生育法》。
国家立法具有较为有利的国际环境。中国人口与计划生育政策得到了国际社会越来越多的支持和理解。
二、我国《人口与计划生育法》的立法过程述略
我国人口与计划生育的法制建设起步较晚，走过了一条由依靠政策到依靠相关法律、法规到国家制定人口与计划生育专门法律的漫长道路。
1978年3月全国人大五届一次会议通过的宪法首次明确规定，“国家提倡和推行计划生育”。1982年修订的宪法规定，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”、“夫妻双方有实行计划生育的义务”。从1982年起，我国就将实行计划生育，控制人口数量，提高人口素质确立为国家的基本国策，并逐步形成了一系列开展计划生育工作的方针、政策。由于当时不具备制定计划生育专门法律的条件，国家只是在通过制定有关婚姻、收养、妇女权益保障、未成年人保护、母婴保健等相关法律时，增加有关计划生育方面的条款，作出若干具体规定。1991年12月26日，经国务院批准，颁布了《流动人口计划生育管理办法》，成为人口与计划生育领域的第一部行政法规。1998年8月6日，国务院又对该行政法规进行了修订。为了加快计划生育法制建设，2001年6月13日，国务院又颁布了《计划生育技术服务条例》，为人口与计划生育国家立法进一步奠定了基础。从地方立法来说，为适应依法管理人口与计划生育工作的要求，自1980年2月广东省人大常委会制定并通过《广东省计划生育条例》开始，各省、直辖市、自治区先后制定了地方性法规或政府规章2.
我国的计划生育国家立法始于20世纪70年代末。20多年来立法论证工作始终没有间断过。大致可以分为五个阶段：
第一阶段是从1978年到1980年。邓小平曾指出“人口增长要控制，应该立法”。在此期间，由国务院计划生育领导小组办公室组织起草了《中华人民共和国计划生育法》8稿，原拟提交1980年召开的五届全国人大三次会议与婚姻法同时讨论，但因条件不够成熟，决定暂不讨论。
第二阶段是从1982年到1988年。根据中央领导同志关于“计划生育工作的根本问题是要立法。不立法计划生育不能持久”的指示精神，国家计生委组织起草了《中华人民共和国计划生育法》，先后修改了12稿。1988年底，中央认为时机还不够成熟，决定暂不出台。
第三阶段是从1989年到1990年。中央政治局常委会决定，“为了使计划生育工作逐步纳入法制轨道，应积极为制定计划生育法做准备。在制定计划生育法之前，可以先由国务院制定和颁布计划生育条例。”据此，国家计生委从1989年3月起开始起草《中华人民共和国计划生育条例》，共修改了9稿。1990年
8月国务院总理办公会议决定，待地方计划生育法规执行一段时间，积累了一些经验以后，再考虑制定条例及立法。
行政立法是范文第6篇
摘要：传统的税收法定将税法严格限制为立法机关制定的法律，我国《立法法》给国务院授权立法开了口子，但这仍然和税收实践严重脱节，因为在我国税收实践中，真正占据主体地位的是大量税收行政规范性文件。税收行政规范性文件的合法性在《立法法》出台后成了一个问题，如何解释税收行政规范性文件的合法性，这很有必要进行探讨。1981，全国人大常委会关于法律解释的决议可以作为税收行政规范性文件的合法性来源。税收行政规范性文件分为税收政策性与非政策性的文件，对前者可以考虑赋予其合法性，而对后者则不能予以承认。
关键词：税收立法；行政规范性文件；合法性
文献标识码：A
一、问题的提出
对我国税法的渊源，刘剑文教授在其《税法基础理论》中论述到：尽管法的渊源可以从不同的角度理解，但所谓税法的渊源仅仅指税法的效力渊源，即在税收法定主义指导下对纳税人具有法律效力的各种法律表现形式。对纳税人无直接约束力的法律文件不在税法渊源之内。按此标准，税法的渊源包括宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、国际条约。部门规章和地方规章不属于税法渊源。其核心意思简单说来是主张我国的税法渊源包括狭义的法律、行政法规、地方性法规和国际条约；规章在司法上仅参照适用，不是严格意义上的税法渊源。由此，我们可以发现，法律、行政性法规、地方性法规、国际条约和规章在税法中都有其相应的地位。但认真研究中国的税法问题，会发现这些都不是真正在中国税收实践中最具有实际效力和功能的法律渊源；而最具有实际操作意义和影响力的“税法”是财政部和国家税务总局发布的数以千计的税收行政规范性文件。
我国《规章制定程序条例》对规章的制定与形式都有着特殊的要求。《规章制定程序条例》第6条规定：规章的名称一般为“规定”、“办法”，但不得称为“条例”。而财政部和国家税务总局以“通知”的形式发布的规范性文件，既没有以“条例”的形式出现，也没有以“规定”和“办法”的形式出现，可以判断这些规范性文件既不是行政法规，也不是部门规章。笔者将其统称为税收行政规范性文件。对于税收行政规范性文件在法律上如何界定，这是个很值得研究的问题。本文所尝试的，正是对于我国税制实践中普遍存在的税收行政规范性文件进行法律上的界定，并对其合法性展开分析。
二、原因的深层分析
笔者之所以关注税收行政规范性文件的合法性问题，是因为实践中大量存在的税收行政规范性文件规定了一些本应由法律或行政法规规定的内容。这些都和《立法法》的要求相背离，但在实践中却少有人提出质疑。
比如，2008年5月26日财政部与国家税务总局联合发出通知：自2008年6月1日起，纳税人生产、批发、零售有机肥产品免征增值税。通知明确，享受免征增值税政策的有机肥产品是指有机肥料、有机一无机复混肥料和生物有机肥。类似这样的规定在中国的税收实践中是普遍存在的。这意味着在税收减免方面，除了立法机关外，我国各级政府甚至各级财政税务部门都拥有非常宽松的权力空间。国务院减免税收法律所设定的纳税义务，财政部或国家税务总局减免税收行政法规所设定的纳税义务，在很大程度上都被视为正常的现象。地方政府及其财税主管部门随意减免地方税甚至中央税的行为，虽然被视为非法，但受到地方利益的支配，这种现象从来就没有绝迹过，最多就是变化了一下形式而已。如曾经风行一时的增值税“先征后返”就是变相的税收减免。抛开税收减免在实际促进具体公平和实现个别正义方面的功能不谈，仅就税收减免权分散在如此广泛的主体而言，这与税收法定主义的精神就是背道而驰的。
学术界通常认为，行政机关的这些大量的行政规范性文件是以行政解释的名义出现的，也就是依据1981年全国人大常委会授权的行政解释来发布这些行政规范性文件的。但这些行政规范性文件事实上扮演着税收立法的角色。通常的解释主要是认为我国《立法法》为国务院涉足税收立法开了口子，从而导致财政税收部门也都跟风进入到税收立法领域来；同时，认为由于宪法对于税收法定没有做出规定，所以导致国务院领导下的行政机关不断向立法机关争夺税收立法权，而且由于全国人大的权威不够大，所以导致行政机关争夺权力的现象非常严重，其后果就是大量存在的财税部门以一些行政规范性文件的形式来进行税收立法。
但是，笔者认为以上说法是站不住脚的。首先，如果说《立法法》为国务院开了口子的话，那么也只是全国人大授权在没有制定法律的情况下，国务院可以以行政法规的形式来制定条例。但在中国税收立法实践中，问题的关键不是这些行政法规，因为实际上这些行政法规一般来说都是比较规范的，甚至规章的出台也都有章可循。问题最大的，实际上是那些大量以“通知”为形式，以行政解释为外貌的实质性税收立法行为。《立法法》实际上没有授权给这些财税行政机关这么大的权力。其次，通过由宪法对税收立法进行规定，从而求得财税行政机关不敢去越权行使税收立法权的认识也是难以成立的。可以说，中国的宪法规定了很多国家基本经济、政治制度的问题，但由于目前我国宪法尚不具备可诉性，并不是写进了宪法就能得到保障。固然将税收法定写入宪法是一个非常好的信号，表明国家对于税收立法的重视，但在笔者看来，把很多法律问题单纯看作一个意识问题并试图通过宪法化来加以解决的思路是值得推敲的。
在笔者看来，中国税收立法中存在的行政规范性文件对于税收立法权的僭越，可能要结合中国的转型社会的背景来进行分析。我们不可能完全与西方国家已经进入到成熟的后工业化时代的背景下来进行比较，而必须考虑到中国仍然处于农业化国家向工业化国家过渡的现实，以及中国在饱受欺辱一百多年后迅速实现民族复兴的现实国情。正是这样的一种背景下，我们的税收体制处于一个非常不完善的情况下，同时我们的税收作为一个经济调控手段，要服务于社会主义市场经济建设的总的目标，甚至还包括构建社会主义和谐社会的宗旨。可以说，中国目前的经济情况日新月异，税收制度越来越倾向于一种政策化。政策化意味着短期目的，因为长期看来未来无法预期、不明确，只有一个宏大目标。在这样的情况下，要税收立法每一步都很严密地思考整个税收立法的体系和税收法定的问题，自然就显得过于严厉了。总而言之，中国的经济体制改革以及社会主义市场经济转型导致了我们的税收法律“朝令夕改”的成为常态。关于税收法律政策化，一个典型例子就是“2008年财政部国家税务总局关于认真落实抗震救灾及灾后重建税收政策问题的通知”。这个采用行政规范性文件下发的税收立法，实际上就是对最近发生的大地震的一种税收政策上的反应。这种税收政策的高效率，也许正是在中国这样一个面临数千年未有之大变局下税收政策化的重要的合法性之一。
三、合法性研究——从税收法定的角度切入
上文从法社会学的角度分析了我国税收实践中普遍存在的大量税收行政规范性文件的历史和社会背景；只有正视这个宏大的历史背景和社会叙事，我们才可能理解我国税收立法中大量的税收行政规范性文件参与税收立法的深刻社会原因。在这里，笔者进一步关注如何看待大量税收行政规范性文件对于税收法定的冲击和影响。
1，税收法定的经典定义税收法定涉及到很多个层面的内容，但本文关注的是税收法定中“法”的范围的问题。也就是这个“法”的范围有多大的问题。
学界通说认为：“法律”一词存在广义与狭义的理解。狭义的法律仅仅指最高立法机关即全国人大及其常委会制定的法律；而广义的法律除此之外，还包括行政法规、部门规章、地方性法规与规章。例如，《立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”这说明仅从文义的角度不足以证明《宪法》第56条中的“法律”就是最高立法机关所制定的法律。借助于目的解释，学者们认为，《宪法》第56条既是对公民纳税义务的确认，也是对国家课税权的一种限制。此处所谓的“法律”，应该仅仅指全国人大及其常委会制定的法律，不包括国务院的行政法规，更不包括部门规章和地方行政规章。这样，《宪法》第56条就可以成为税收法定主义的最高法律依据，而《立法法》和《税收征收管理法》不过是从各自不同的角度体现税收法定主义的要求。
相比较之下，我国台湾地区的学者对于税收法定的理解稍微宽松一点：在民主宪政之国家权力区分的体制下，法律首先指由宪法规定之立法机关所制定并依法公布之岁捐法，而后包括地方议会所制定关于地方税之地方自治条例。有疑问者为是否包含经过立法机关授权，由行政机关制定之法规命令。这涉及税捐法资格应定位于法律保留或国会保留层次的问题。定位于国会保留层次者则仅肯认立法机关制定之规范始具法源资格，从而按其命令对象而对于行政、司法或人民有其约束力。反之，如不定位于国会保留，而仅定位于法律保留的层次，则行政机关根据立法机构在法律中之授权而制定之法规命令亦具有法源资格。宪法对于法规命令之制定并无其授权之明文规定，而只有“司法院大法官会议”在其解释中肯认之。
总结说来，我国台湾地区的“司法院大法官”通过司法判例形式确认了“行政机关”授权立法的合法性。这里所说的“授权而制定的法规命令”相当于我们的行政法规。根据《立法法》第9条，本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。我国《立法法》留出了一个口子：国务院在全国人大授权下制定行政法规。在这一点上，大陆和我国台湾地区实际上都是采用了法律保留的态度。只不过大陆是通过立法的形式，而我国台湾地区是通过“司法院”解释的形式确立。
2，税收法定的最新发展——从行政法规到规章英国行政法学者韦德指出：行政立法是一种具有立法特征的行政活动。就数量而言，大量的立法是由行政机关而非立法机关制定的。除少数英王仍保留原有特权的情形外，所有由部长、行政部门和其他机构发布的命令、规章和条例，其权力均源于议会。议会不得不将涉及各种具体事务的广泛立法权授予行政机关，而其自身仅仅限于提供一个或多或少具有永久性的法律框架。美国行政法学者施瓦茨指出：“在20世纪，行政机关拥有立法权(颁布具有法律效力的规章之权)已经司空见惯了”；“行政机关的独特性在于，它有权通过规章或者裁决决定私人权利和义务。当代行政机关既有立法权，又有司法权。其立法权就是颁布具有法律效力的规章一没有这样的权力，这些机关就不能有效地完成它们所担负的各种任务”；“从质上来说，规章具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相同的事实。”
就我国的情况而言，行政立法一般是指特定国家行政机关依照立法程序制定行政法规和规章的活动。如果从静态的角度讲，行政立法则是指特定国家行政机关依照立法程序所制定的行政法规和规章。也就是说，包括我国行政法在内的各国行政法最新理论发展已经将规章纳入了行政立法的“法”的范围了。而税收立法在其早期曾被视为行政法，所以行政立法的理论是可以适当借鉴到税收立法中来的。尽管我国《立法法》将税收立法视为法律保留的部分，但同样是《立法法》，又给国务院开了口子，可以搞行政法规。但现代行政法的理论以及税收实践证明，如果没有那些规章以及大量的行政规范性文件，税收工作可能在某种程度上无法高效率地运转。就如同这次大地震之后出台的许多税收政策，如果都通过全国人大常委会来进行的话，那是不可想象的。
3，税收行政规范性文件的合法性探索——从规章到行政规范性文件前文已经提到，行政法理论的最新发展已经带动了税收法定可以将“法”的范围进一步扩大。因为行政权不断扩大是一个不争的事实，这是随着现代国家的职能的转变而产生的。世界各国的行政权都不断扩张，侵入到立法权和司法权，传统的立法权很多被行政权所侵入。现代国家无孔不入，深入到百姓生活的深处，而税收立法也是如此，尤其是现代税收立法越来越倾向于一种税收政策化的发展趋势。一些税收优惠政策要根据不同的情况进行调整，如果一定要严格遵守由立法机关来进行立法，在效率上可能要大大降低。
学者坚持将税收立法权仅赋予立法机关的一个重要原因，是认为立法机关是民意的代表，而行政机关容易侵犯纳税人的权利，所以要从源头上根本限制行政机关的权力，从而保护纳税人的权利。但实际上，权力的大小与是否滥用权力并不一定成正比关系。权力是否滥用取决于是否构成权力的有效制约。事前的监督是必要的，但事中监督和事后监督同样是必要的，甚至是更为重要的。行政法学的最新发展已经将行政立法权推及到行政规章，进一步承认行政规范性文件分享行政立法权，值得学术界探讨。
我国税收立法权实际上主要反映在数以千计的行政规范性文件中，如果一味地否认其法律效力，坚持传统的税收法定的含义，认为税收实践违反了税收法定，未免忽视我国的现实。批判是必要的，但在行政规范性文件普遍存在而且相当长的时间里仍然将承担起我国税收立法的重要角色的情况下，全面否定其地位，不如在承认其合法性的同时加以规范。既然规章具有行政立法权在行政立法中能够得到承认，我们是否可以考虑承认行政规范性文件在行政立法中具有合法性。尽管《立法
法》中规定涉及财政税收等基本制度只能制定法律，同时也在特定情况下给予国务院授权立法权。
笔者认为，行政规范性文件的合法性，来自于1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议：不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。尽管行政规范性文件是否全部是行政解释还值得讨论，但2001年《立法法》中关于法律解释权的规定并没有废止1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议。所以，行政解释的合法性与司法解释的合法性的来源是一样的，都是1981年决议。因为2001年《立法法》对于全国人大通过的法律与全国人大常委会通过的决议之间出现冲突时如何处理做出了规定，所以2001年《立法法》并没有自然废止1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议。因此，1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议，可以作为行政规范性文件分享税收立法权合法性的源泉。
但是，行政规范性文件作为行政解释参与到税收立法权的分享中，其权力是否超越了行政解释的范围，需要注意。一般说来，行政解释只能是针对具体法律适用的问题进行解释，但现代行政实践和司法实践中普遍存在着行政解释和司法解释渗入到立法权的问题。对于这些问题，是否一概认为一旦行政解释和司法解释牵涉了立法要素，就认为无效，值得商榷。
20世纪奥地利著名法学家凯尔森对三权分立问题提出了质疑：第一，国家权力无法截然分立。“国家的基本职能并不是三个而只有两个：法律的创造和适用，确定将它们相互分开的界线也是不可能的，因为法律的创造和适用之分，作为基础的立法权和执行权的二元论，只有一种相对的性质，国家的大多数行为都同时既是创造法律又是适用法律的行为，将法律的创造分给一个机关而法律的适用又分给另外一个机关，分到如此的地步以至不会有一个机关同时履行这两种职能，这是不可能的。”第二，“人们恐怕不能说立法职能和国家其他职能在这种意义上的任何分立，即单单所谓‘立法’机关才有权行使立法职能，而将所谓‘行政’和‘司法’机关排除在外，这样一种分立的外表之所以存在是因为只有那些由‘立法’机关所创造的一般规范才称为‘法律’。立法机关绝对没有创造一般规范的垄断地位，充其量只有像以前所叙述过的某种有利地位。”
事实上，行政实践和司法实践的发展，已经越来越复杂，非要将立法、司法、行政权分得泾渭分明，实在并不必要。只要权力的行使受到监督和制约，就是可以接受的。比如，在大地震情况下，国务院和各部委最近连续发布了关于财税政策的7个规定，都是行使了税收立法权，其实质就是本文所讨论的以行政规范性文件的形式行使税收立法权的问题。税收立法在中国目前的背景下，越来越趋向于政策化，所以笔者的观点是：将行政规范性文件区分为政策性行政规范性文件和非政策性行政规范性文件。前者符合现实中国税收实践税收政策化的趋势，其合法性应该予以承认；后者则由于其并非为税收政策化所必需，而深入税收立法的核心要素，其合法性不应该予以承认。这个区分和确认工作，笔者以为应该由司法机关来完成。