企业法律形态案例范文第1篇
摘 要：包容犯是行为人在实施前罪的过程中又实施了与其具有并发关系的另一种犯罪即后罪, 但刑法仅将后罪作为前罪的加重量刑的情节不实行数罪并罚的犯罪形态。包容犯是重罪包容重罪或轻罪的法定的一罪，其加重处罚的原则合理地制裁了现实社会中主观恶心极大的犯罪分子，其罪刑相适应的优点有力地回应了学者们对加重处罚原则提出的异议。
关键词：包容犯；并发关系；加重情节
包容犯作为近二十年来一种新的罪数形态，有不少学者对此予以关注，对其提出了些许弊端，为了刑法的进一步完善，有必要对其进行反思作深入研究，从其概念、主客观特征、处罚原则及相关问题略作探讨，以揭示其法律性质并作出评价，以期抛砖引玉，引起更多学者的探讨。
一、包容犯的概念和罪数形态
全国人大常委会通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》首次规定了包容犯，该《决定》第一条第一款第(三)、(四)项规定在拐卖妇女、儿童的过程中“奸淫被拐卖妇女的”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的”属于加重处罚情形。部分学者分析了立法例客观上的弊端,建议在刑法修改时取消这一规定[1]。但1997年刑法却在吸收保留上述规定的同时,还在其他条文中增加了类似的立法例,典型的是:我国刑法第239条规定的绑架罪对故意杀人罪的包容和第240条规定的拐卖妇女、儿童罪对其他罪名的包容。因此，对于包容犯的理解尤为重要，对于什么是包容犯，理论界有三种不同的表述:
第一种观点认为,包容犯是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪，两者发生竞合，应从整体法所规定的犯罪论处的情形[2]。
第二种观点认为,包容犯指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪,但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况[3]。
第三种观点认为,包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪,并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态[4]。
此三种观点均有不妥之处，第一种观点将包容犯与法条竞合中的包容关系混为一谈了，忽视了二者的区别：法条竞合，指静态上的不同犯罪构成间的逻辑结构上有包容关系，且是一个犯罪行为同时被两个犯罪构成所评价；包容犯，是客观存在的动态的犯罪行为触犯了相互包容的法条，且是两个独立的犯罪构成行为，法律明文规定在处罚时将后罪作为前罪的加重情节。后两种观点表述的内容都不够具体不够完整，基于对上述问题的认识,笔者认为,包容犯的概念可作如下表述:行为人在实施某一犯罪（前罪）的过程中,又实施了与其具有并发关系的另一种不同的犯罪（后罪）,但刑法仅将后罪（也即“被包容之罪”）作为前罪（也即“本罪”）的加重量刑的情节而不实行数罪并罚的犯罪形态，即法定的一罪。
二、包容犯的特征
（一）行为人实施了数个不同种的犯罪行为，每个犯罪行为均能独立成罪
此处强调数个行为且为异质的犯罪行为是为了区别于惯犯和连续犯。强调每个犯罪行为均能独立成罪是指每个罪均不依附于其他罪而存在，有独立的构成要件，即不包括被法律规定为某罪的加重结果的犯罪行为，否则不能独立成罪。有学者认为刑法第240条拐卖妇女、儿童罪第7项“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他嚴重后果”属于被包容的情况[5]75笔者不赞同这种说法，“致人重伤、死亡或其他严重后果”是某罪的结果加重情形，不能独立成罪，所以不属于被包容的情况。而我国刑法第239条规定的绑架罪对故意杀人罪的包容，明显的是绑架罪和故意杀人罪两个独立的罪，所以是包容犯的情形，若绑架致人死亡，则属于绑架的结果加重犯，不是包容犯的情形。
（二）数个异质犯罪行为所针对的是同一个对象，且必须是前罪包容后罪
如果不是同一对象则应数罪并罚，如一个犯罪分子收买了被拐卖的妇女甲后又拐卖了另一妇女乙，此处应该是数罪并罚。对于后罪包容前罪的模式，如刑法第241条第2款规定的收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，构成强奸罪；第5款规定的收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，构成拐卖妇女罪，即后行为是前行为的发展结果，直接对后行为定罪，类似于行为人本想伤害被害人，砍伤后，又想到可能会遭到报复临时起意杀害被害人而直接定故意杀人罪，前行为可以解释为不可罚的事前行为。只有类似于绑架罪对故意杀人罪，前罪包容后罪的情况才是包容犯。
（三）前罪与后罪之间具有“包容关系”
“包容关系”指行为人在实施目的性犯罪的过程中利用相当密接的时间地点甚至同一时间地点并发了另一种犯罪的情况。此处的“并发”又指前后数罪客观上发生频率比较高，具有经常性的并发行为。比如绑架被害人撕票的行为，拐卖妇女强迫其卖淫的行为等都是经常性发生频率比较高的行为。对于偶尔发生的数个行为就不能认定为具有“并发”，如强迫劳动的过程中又强奸被害人的，不认定为具有包容关系，因为其不属于“并发”的情形。
（四）主观上，包容罪的罪过形式只能是故意罪包容故意罪或故意罪包容过失罪
关于主观构成要件是否存在有学者认为“本罪和被包容罪的罪过形式不应当只限于故意，过失也可以构成包容犯，限制条件如下：首先，重过失罪能包容轻过失罪，但轻过失罪不能包容重过失罪；其次，故意罪能包容过失罪，但过失罪不能包容故意罪”[5]74。也有学者认为罪过形式都是故意。
笔者认为，包容罪的罪过形式只能是故意罪包容故意罪或故意罪包容过失罪,但不能是过失罪包容故意罪,也不能是过失罪包容过失罪，即重罪包容轻罪，但轻罪不能包容重罪。如果过失罪包容故意罪，则属于违背了唯物辩证法原理；而过失罪包容过失罪这种情况在笔者看来不成立，因为包容罪只包括并发关系的情况，行为人往往利用实施本罪的时间、场所、对象等便利条件，前罪必须是故意，如果前罪是过失，则违背了前罪包容后罪，过失不能包容故意的原则。前罪是故意，则后罪既可以是过失也可以是故意，行为人会在犯罪后的这个时间或条件下实施某种行为，但由于过失而发生某种结果从而，前后都是过失罪也不能成立。从处罚角度考虑，成立包容犯的目的是加重处罚，实现罪行相适应，如果前后都是过失，没有必要去加重处罚，我国主要是处罚故意犯罪，以处罚过失为例外。
三、包容犯处断原则的评价
刑法分则规定，被包容罪只作为本罪的加重情节，依照本罪定罪，不实行数罪并罚。这是包容犯区别于普通并罚数罪与其他数罪形态的关键，也就是包容犯概念存在的价值和意义所在[6]。
（一）基于对加重处罚原则的不同理解，有学者不赞同此处罚原则，认为其存在诸多弊端
1.包容犯加重处罚的原则降低了数罪并罚制度在刑法中的作用
把本应数罪并罚的数个行为硬性地按一罪处理，且在罪数的认定上增加了一定的难度，更是不利于刑法内部各项规定的协调和发展[7]。
2.颠倒了罪质轻重的认定
包容犯应是重罪包容轻罪，但不能是轻罪包容重罪。而从故意杀人罪法定刑在刑法中由重到轻的排列顺序可知，故意杀人罪重于绑架罪，刑法却规定绑架罪包容故意杀人罪，实属颠倒了罪質的轻重，且缺乏理论根据。
3.由于立法技术上的原因使刑法增加了死刑条款[8]
重罪之间的包容特别是其他犯罪对故意杀人罪的包容会导致死刑条款的增加。
（二）笔者认为，这种处罚原则具有一定的合理性和可行性
首先，此制度起不到加重处罚数罪之罪犯的作用。由于行为人所犯数罪中只要没有一个被判处无期徒刑或者死刑的,并罚后都不能执行无期徒刑或者死刑；有期徒刑总刑期不满三十五年的最终并罚后最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，并罚后最高也不能超过二十五年；拘役并罚后最高不能超过一年；管制并罚后最高不能超过三年。而包容犯这一立法例按一罪加重处罚原则克服了上述的弊端,起到刑种升格重判数罪之罪犯实现罪行相适应的作用。举例说明，如刑法第358条强迫卖淫罪中的加重处罚情形，强奸后迫使其卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑等。如果法律没有将其规定为包容犯，则是这种情况，即甲某强迫妇女乙某卖淫,在无加重情节时,依法只能判处五年以上十年以下有期徒刑；甲某如果又强奸乙某,在无加重情节时,依法也只能判处三年以上十年以下有期徒刑。将二罪并罚后行为人最高执行二十年有期徒刑,却不能升格为无期徒刑。尤其当重罪包容重罪发生时，即在刑法第239条绑架罪包容故意伤害、故意杀人罪，刑法第240条拐卖妇女、儿童罪包容强奸罪、强迫他人卖淫罪时，更应该考虑适用加重处罚原则来代替数罪并罚以达到处罚效果，实现罪行相适应。
其次，包容犯未必颠倒罪质的轻重。虽然从法定刑在刑法中由重到轻的排列顺序可得出故意杀人罪重于绑架罪，但从各自具体法定刑的角度考虑可看出，二者最高法定刑是一致的，而故意杀人罪的最低法定刑是三年，绑架罪的最低法定刑是五年，所以，孰重孰轻不可妄下断语。
再次，由于包容犯是重罪包容重罪，不可能是轻罪包容重罪，所以能包容故意杀人罪的重罪必定是在量刑轻罪上与其相当，不会比被包容罪轻的犯罪，所以死刑本应属于两重罪范围内，而且对于重罪包容重罪的情形表明了行为人极大的主观恶性和社会危害性，对其加重处罚合乎情理，对于死刑条款增加的考虑是没有意义的。
对于刑法第241条第2款规定的收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，构成强奸罪；第5款规定的收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，构成拐卖妇女、儿童罪的情况，刑法直接规定定为后罪，且处罚上和强奸罪与拐卖妇女、儿童罪的处罚没有规定不同，笔者认为，这种情况应该分析其主观恶性，把前罪作为后罪处罚的从重处罚更为合适。
对于包容犯的立法例，在刑法学界既有积极提倡者，也有明确反对者，笔者认为，刑法学界应该对立法已经先行确立的包容犯进行合理的分析和解释，以便于法律者的学习和应用，促进法律的稳定性，而不是建议立法者对法律的更改。因此，务实的做法就是进一步合理地解释相关立法例的规定，注意与其他规定的协调。
参考文献：
[1]陈兴良.晚近刑事立法中的法条竞合现象及其评析[M].北京:中国政法大学出版社,1996:501.
[2]陈兴良.转化犯与包容犯两种立法体例之比较[J].中国法学,1993，(4):94.
[3]初炳东,等.论新刑法中的包容犯与转化犯[J].法学,1998，(6):44.
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[6]邵维国.论包容犯概念之提倡[J].法制与社会发展，2003,(6):92-95.
[7]邓定远.对我国包容犯的立法例之探析[J].江西公安专科学校学报,2004,(2).
[8]陈兴良.当代中国刑法理念[M].北京:中国政法大学出版社,1996：538-539.
企业法律形态案例范文第2篇
3月18日下午，工厂在三楼会议室召开了中层干部会，会议主要内容是传达集团公司关于贯彻学习《船舶工业调整振兴规划》座谈会精神;传达集团公司总经理谭作钧关于做好意识形态工作的讲话要点和广州地区工作会议上的讲话。党委书记李国辉主持。厂长李明结合以上三项内容的学习和学习实践科学发展观谈发展企业想法，对干部提出要求。
2月11日，国务院常务会议讨论并原则通过了《船舶工业调整振兴规划》，出台了一系列包括金融和财政在内的扶持措施，促进船舶工业实现持续、健康、稳定发展。中船集团公司近期分别在北京和上海组织了学习，畅谈如何认真学习贯彻落实规划，把握行业发展机遇，紧紧围绕重点工作攻坚克难，努力开创集团公司和船舶工业调整振兴的新局面。
去年以来，中船集团公司总经理谭作钧在集团公司工作会议、地区公司工作会和总经理办公会等不同场合多次谈到了对意识形态工作的认识，积极研究和探索中央企业做好意识形态工作的有效途径和方法，指出提高各级领导干部对做好意识形态工作的思想认识，切实做好集团公司及所属企事业单位的意识形态工作，是加强党的建设的重要内容，是各级领导班子、各级党组织必须十分重视的重大问题。谭总在广州地区工作会议的讲话就进一步认清当前形势，积极应对国际金融危机挑战，努力做好今后的各项工作提出了新的要求。
厂长李明的讲话从今年两会温总理记者招待会上的语录开始，谈到了湖口县两会和当前开展的深入学习实践科学发展观活动以及集团公司出版的两本书，指出这些讲话及各方面工作归纳起来都有一个共点，就是要解决方向问题，也就是意识形态领导的工作，目的就是两个字——发展。结合怎样发展企业谈了三点个人想法：
一、发展是干出来的，不是混出来，也不是讲一讲就出来的。企业发展关系到职工的切身利益，工作中很多具体的事情靠职工干出来，我们的工作也体现了每位职工的人生价值，两级班子一定要把这一点传达给职工。让他们充分领会到：厂兴我荣，厂衰我耻。发展是干出来的，具体怎么干?重要的一点，方向不能出问题。我们两级班子要加强学习，了解国际形势发生的变化，了解经济社会发展形势。对于企业来说，我们要在把握中国造船业方向的基础上，把握住企业发展的方向，把握住意识形态领域的主渠道和主方向，始终与党中央保持高度一致，每个人朝着同一个方向努力，才能形成合力，不能只顾埋头拉车，还要抬头看路。谭总在讲话中指出，看一个干部，不仅要看其业务能力、水平和业绩，还要看其在一些重大政治问题上的立场和观点，这就是意识形态的表现。实际上也就是社会主义和资本主义意识形态的较量，我们每一位干部都要考虑面对当前企业发展的大势，应该树立怎样的人生观、价值观。一滴水可以反射出太阳的光辉，干部的每一项工作也体现个人的人生观和价值观，我们每一位干部要认真反思所做的工作是否从个人、少数几个人的利益出发，是否把企业的发展摆在第一位。
二、关注民生，守土有责。科学发展观动员大会上，集团公司总经理助理、科学发展观指导检查组组长孙伟指出科学发展观落实在企业就是加快发展、创新发展、和谐发展。工厂近几年虽然有了较快发展，但离职工群众的要求，与同行业的平均水平、与船舶工业发展需要强大的配套相比，还有一定差距。落实科学观，加速企业发展势在必行，但加快企业发展，落实科学发展观不仅是领导的事，搞好工厂每个人都有责任。我们两级班子要想尽一切办法，把职工的思想统一到企业发展上来，把力量凝聚到企业发展上来，把智慧集中到企业发展中来，真心实意关注、了解职工的思想状况和生活情况，把组织的关怀和温暖送到职工的心坎上，做到守一方土，尽一份责。当前还要结合学习实践科学发展观活动的开展和破产改制工作的进行，真正沉下心去与职工沟通、交流，及时发现新情况、新问题，以务实的态度把科学发展观活动开展好，实现党员干部受教育，科学发展上水平，人民群众得实惠，最终实现企业发展，改善职工生活。
企业法律形态案例范文第3篇
【摘要】法律诊所教学方法不完全等同于案例式教学，更多的是法律技能、技巧、职业道德的培训，但是诊所在教学过程中，这些培训很多则是靠案例把它串联起来，教学案例是贯穿教学全过程的一根主线。怎样遴选较为适合的教学案例，成为困扰诊所教学，影响教学实际效果的一个较为突出问题。采取更为积极主动的姿态，找到案例中的一些带有共性或规律性的东西，站在一个更高的视野上去选取教学案例，希望能够成为我们诊所教师的一种教学趋向。
【关键词】诊所教学;教学案例;遴选
一、法律诊所教学的目前概况
诊所式法律教育目前在我国高校法学教育中越来越受到重视，这从中国法学教育研究会诊所法律教育专业委员会网站吸收会员单位的数字就能看出。截止到2014年5月15日，加入到诊所会员的高校已经达到175所①，而从2000年法律诊所首次在我国高校开设课程时会员才有7所学校。从7所发展到175所，14年的时光，我国诊所法律教育的发展速度有目共睹。
诊所法律教育注重实践，注重对学生法律素养和技能的培养，注重培育学生的法律职业道德，这些特征早已人所共知。诊所法律教育在大学属于实践环节课程，它仍然属于教学范畴，纳入专业教学培养计划中。为了搞好诊所教学，中国法学教育研究会诊所法律教育专业委员会从成立的一开始就注重对诊所课程规范性的指导，不仅对新开设诊所课程的高校教师进行培训，而且组织有关专家学者撰写有关课程书籍，用以指导诊所教学。目前，据笔者不完全统计，此类著述不下十余本。②
诊所式法律教育的课程设置有的学校基本上分为8-10个教学单元，基本内容包括法律诊所教育和法律援助、律师制度与职业道德、会见当事人、事实分析、事实调查、法律文书写作、谈判和调解、诉讼。每一个教学单元既相互独立，同时又和其他单元相互联系，他们共同服务于诊所课程教学的总目标。在诊所的各个内容上，模拟案例式的方法会经常采用。这种方法会使得学生很快进入一种情景式状态，在一种近乎“实战”环境下进行法律技能的学习和培训。而在教学实践中要想取得满意的学习效果，选取一个好的教学案例实在是太重要了。
二、教学案例在诊所教学中的作用
教学案例在诊所课程中的作用十分重要，概括起来至少有以下几点作用：
(一)教学案例是贯穿诊所教学全过程的一根主线
主线就是贯穿事物发展过程的主要线索。③诊所法律教育注重实践，这种实践性要求教学贴近现实，更大限度去反映现实社会对法律的需求，而能够满足这种需求的教学方法无疑是案例式的模拟。从诊所课程教学的几大部分看，至少从会见当事人开始，教学案例就在每一个教学单元中采用。可以想象我们如果能够有效地把案例运用好的话，这会是多么生动逼真的教学场景。而如果没有案例这根主线，诊所法律教育就可能失去了它的最大特色。
(二)教学案例能把教学实践的各个要素、重点都包含了进去
诊所法律教育突出实践性，可以说在诊所教学的方方面面，都会看到练习、模拟、模仿等各种场景，这种通过现场模拟演示，然后再由教师和其他同学提问和点评，直接就能反馈到模拟的学生中。学生们模拟案情，就处在一个近似真实案件环境中，课程要传递给学生的技巧、语气、动作、甚至坐姿等都无一例外通过案例模拟展示了出来，这种通过学生自己模拟场景然后自己去感悟、领会进而思考法律问题的方法，必定会提高学生的学习积极性，如果仅是传统式的讲授，而不做模拟练习，这种学习效果肯定会大打折扣。我们说实践元素在教学过程中的活力就在于此。
(三)教学案例选取的适当与否关系到教学实际效果
学生模拟角色是以给出的案例为基础，案例的选取关系到学生模拟的效果，更关系到课程所要达到的实际效果。如会见当事人这部分，一般是学生先分组选择各自的角色(当事人和律师)，模拟会见过程，然后再选出一组上台给全体学生模拟会见当事人，事后由观摩的其他同学进行提问，模拟的同学也会谈到模拟中的感受和体会，大家一起分析会见中的亮点和不足，思考此类模拟中存在的一些共性或规律性的内容，最后再由教师作点评和总结。
模拟会见是在事前教师给出的教学案例案情基础上进行的，这个案例适合不适合模拟会见、案例模拟过程包含不包含课程要实现的教学目的、各种培训要素(说话语气、问话技巧、职业道德等)是否齐备，都取决于案例的本身。
三、教学案例选取之基本要素
诊所课程教学中教学案例所起的作用说明，一个好的教学案例应该能够涵盖课程教学重点内容。因此，选取一个适宜教学的案例可以说是诊所教育者的重要工作之一。教学案例在选取上应该具备以下基本要素：
首先是全面;在了解教学案例案情基础上进行模拟练习时，案例应该能够帮助学生了解并掌握课程要达到的教学目标，例如在事实分析这个教学单元，该教学单元的教学目标是让学生们学习对事实如何进行分析评估，通过评估我们要了解什么叫对事实的分析(评估事实)，对事实为什么要评估。因此，为实现教学目标而在此环节上设置的所有技能训练、技巧练习、职业道德培训都应该一并包含。案例模拟练习中如果要素缺失，这就不是一个适宜的教学案例。案例的“全面”性是选取应遵循的最基本要素。
其次是准确;教学案例不仅应该全面反映教学目的，而且还要适合教学单元的这部分内容，也就是说选取的案例适合这个单元的教学内容，符合这部分教学要求，或者说适合在这个单元中使用。打个比方说，这个单元内容适合选用婚姻家庭案例而不适合侵权类型案例，而那个单元教学则可能适合选用侵权类型案例。因此，我们诊所教师在选取案例的把握上应该审慎再审慎、准确再准确。
第三是本土化;诊所法律教育在我国发展的这十几年，应该说仍然处在不断探索本土化的过程中。外国任何先进的教育理念、教育模式只有与本国实际(这种实际包含了教育理念、教育环境和相关条件)相结合，他的发展步伐才能更坚实，才更有推广意义和价值。诊所教育最好选取本国案例，因为你要培养具备一定法律技能、法律思维，具备法律人职业道德的法科人才，他们中的绝大部分人今后都要在我国现实的法治环境下工作，接触的都是本国的案件，选取本国案例在这里会更有针对性、可行性。
最后是难易适中。案例的选取还要考虑到学生的接受程度、课堂学时的有限性。诊所学生大部分是本科三年级学生，还有的学校诊所学生是法律硕士生、法学硕士生，即便是硕士生中还存在本科阶段有些有法学背景，有些是非法学专业背景，这其中是存在教学对象差异性的。因此，诊所教师要根据不同学生学习层次不同特点，考虑学生之间差异性，选取适合学生接受程度的教学案例。另外，诊所课堂教学毕竟课时有限，况且学生还有从事法律援助，办理真实案件这样的诊所实务环节，对教师来说，不要选取哪些太过于复杂、占用太多时间的案例，因为有的案例过于复杂，可能讨论一两天都不够，学生难以驾驭，而是选取难易适当、精炼有效、概括全面的案例。
四、教学案例之困惑
在诊所教学中运用的案例有些是教师了解或者参与过法律实践的案件，这样会使得教师对案例比较熟悉，可以在教学中较好运用之。但是，多年来一成不变的使用某个案例，会使得教师本人变得比较乏味，缺少了某种教学激情。一旦缺乏教学激情，教师的教学效果显然会大打折扣。以笔者为例，在诊所2006年春季学期刚开课时，会见这个单元采用的教学案例，是笔者比较熟悉的一个关于农民工子女在校期间人身受到一定伤害的案例，这个案例在当时可以说选取得当，难易适中，概括全面，但是连续给5、6届学生上课时用，这个案例从时间上说是不是用得太长了些?有没有更好的案例可以取代呢?这个问题近些年来，一直困扰着诊所教师，引起了教师的思索。
与此同时，笔者在教学实践中了解到和接触的情况，就是开设诊所课程初期学生们对课程的意见和建议较少，而近年来对诊所课程教学提出的一些意见和建议要比初期多一些。分析学生们的这些意见和建议，应该说部分意见和建议说的还是有一定道理的。由于没有对各学校诊所教学做过了解，学生的意见和建议虽不一定是各学校诊所教学遇到的普遍现象，但是我认为这和我们教学案例的老旧有一定的关系。
仔细分析一直找不到合适的可以取代原有案例之原因，个人认为一是诊所教师个人的视野较为狭窄，个人法律实践积累较少。诊所教学需要指导教师具有较为丰富的法律实务经历和经验，实践中选取的教师一般也都要求具备律师执业资格，但由于教师本身都不是完全专职从事诊所教学，本身还有其他法学课程教学工作，时间上精力上可能未能完全投入，并且每年从事法律实务工作也比较少，本身不能提供较多的适合诊所教学的案例;二是缺乏较好的示范案例。从遴选案件的广泛性来说，囿于笔者的认识所限，社会上或者诊所法律教育委员会尚缺乏示范性的教学案例可供诊所教学参考。
五、完善教学案例选取之思考
实践证明，任何事情要想把它做到最好，或最佳状态，光闭门造车是不行的，必须采取走出去、请进来的方法，尽可能把遴选案例放在一个更宽广的视角下，多去比较分析，用以从中选出更合适的案例。选取的路径有以下几个方面：
一是从经典权威教材中去寻找。2014年3月份诊所法律教育委员会正在组织编写《法律诊所教学示范案例》一书，该书围绕着法律诊所课程教学的核心环节来设计专题，即会见、咨询、事实调查、法律研究、调解、谈判、庭前准备、庭审技巧、职业道德、总结反馈这十个部分，每一个部分都提供一个教学案例，涵盖了诊所教学的主要方面。相信这本书会提供给诊所教师一个适宜教学的案例，笔者也期待这本书能给大家一个惊喜。
二是诊所教师自己的努力。尽管现在我们强调学生是教学的主体，要发挥学生主动学习的积极性，在不断探索教学模式和教学方法的改革，但是不可否认的是，教师同样也是教学主体之一，其主体地位不可或缺也不能动摇。因为组织教学活动，驾驭教学全过程都离不开教师在中间发挥的作用。诊所案例的遴选还是要立足于诊所教师自身，教师要继续从自己的法律实践中去积累并寻找适宜诊所教学、包含课程完整要素的案例。
三是充分发挥参与诊所教学的社会法律实务部门的资深律师、优秀法官的作用。诊所教学所聘请的兼职教师，一般都是社会资深律师和优秀法官，他们在自己的业务领域中专业造诣深厚，而且实践经验丰富，诊所应该充分发挥他们的作用和专长，在把要包含的各种教学要素、要求、培训要点告知他们后，请这些兼职教师帮助推荐适合诊所教学的案例无疑是一个很好的渠道。
四是选取有社会影响力，案情大家熟悉的经典案例。中国社会主义法治进程在不断推进，我国的法治实践为诊所教学案例提供了十分丰富的来源，每年都会有一些有一定影响力，社会公众甚至网民热议的一些案件。这些案件自然连有些学生都知晓。诊所教师能否从这些案件中挑选出适合在教学中使用的案例呢?或者适当改编一下让它适合用在诊所教学呢?对于学生来说，由于事前从网络或其他途径已经知晓案情，那么学生就可能对此感兴趣，就会有学习兴奋点，愿意参与模拟练习，相信这样的学习铺垫对提升诊所教学效果也大有裨益。
我国法学教育采用诊所法律教育模式已经有十几年的时间了，人们对它的认识相信也在不断深化过程中。诊所法律教育在发展，在进步，这已是不争的事实。我认为，对于诊所教学来说，从过去的比较“粗放”时期到现在已经进入到一个细化诊所类型、课程设置、课程内容、教学环节、教学案例遴选的时期了，或者说是精细化过程中了。精细化要求诊所教师关注每一个教学环节，每一个教学案例的选取和运用，每一场模拟练习，每一名学生的角色模拟，精益求精，力求完美，把诊所教学案例贯穿教学全过程。同时，还要重视学生意见和建议，对学生提出的合理意见和建议要做出及时回应，真正用心、用情去从事诊所教学工作，使得我们诊所教学水平再上一个新台阶。诊所教师的教学能力提高了，也就必然会提升诊所课程的教学实际效果，进而推动我们诊所法律教育稳步向前发展。
注释：
①wwwcliniclawcn/article/?825html，2014-5-20
②笔者翻阅著述中涉及到教学内容模块主要有：杨欣欣主编的<法学教育与诊所式教学方法>，马海发，梅龙主编诊所式法律教育[M]彭锡华等译甄贞主编<诊所法律教育在中国>，王立民，牟逍媛主编<诊所法律教育研究>，汪世荣主编<有效的法学实践教育>，叶英萍主编<法律诊所教程>，许身健主编<法律诊所>(21世纪中国高校法学系列教程)等
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典[M]北京：商务印书馆，20056
参考文献：
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企业法律形态案例范文第4篇
——以建房屋引起的邻里纠纷为例
木基尔哈
建房子，在我国农村是大事。很多农民工辛辛苦苦在外奔波，就是为了挣钱在农村老家修个新房子。因为修房子的而引发的矛盾纠纷在我国农村比较常见。四川省甘洛县新茶乡某村王某某家盖新楼房，由于楼房结构问题，楼顶檐口跟西边邻居徐某某家檐口不齐，要稍微高于徐某某家。根据地方风俗习惯是不吉利的，因此徐某某家阻止王某某家继续施工。然而楼房已经基本盖好，就差楼顶房檐。两家矛盾比较突出，在这种情况下，王某某找到了村组干部要求调解。
村组干部将该案移交给人民调解委员会。调委会受理后，积极开展相关工作，了解到两家关系一直不好，经常有小摩擦，并且两家因为这次纠纷还大大出手，双方家里物品都受到不同程度上的损坏，双方都有财产损失。调委会认为双方都有过错，需要积极引导两家正确认识问题，双方需要站在对方的立场上去思考问题，去理解对方的态度。至此调委会分别找两家人谈话，了解了两家人的要求与想法，并依据相关的法律和政策做出解释，分析了有关法律关系和利害后果，就问题的解决进行协商，充分尊重两家人的意见。同时，在
1调节中，也邀请两家都比较信赖的亲友参加，积极劝导两家正确认识问题，妥善解决纠纷。
经过一段时间的多次调解，徐某某认识王某某修建房屋是正常的基本生存需求，终于同意王某某继续施工，王某某也作出一定让步，两家达成调解协议：
一、双方互陪对方因冲突造成的经济损失;
二、王某某家檐口要与徐某某家一样齐;
三、两家南面迎面墙要水平平齐;
四、双方今后如因建房造成矛盾，自行友好协调。
从这个案例看，两家因为有过节积怨较深，双方都憋着一口气，都不肯让步，是这次矛盾纠纷的最大起因点。我国农村很多邻里纠纷，实际上都根源于当事人的积怨。从某种意义上说相邻关系是我国农村最为重要的法律关系，两家互为邻里，不管平时是否经常来往，也不管是否曾经有过矛盾，在一家出现问题需要相邻方配合协商时，相邻一方应该提供方便，而不能以任何理由设置各种障碍，避免损失的扩大。
对这次建房屋引起的邻里纠纷，调委会运用情、理、法相结合原则与调解的技巧，对问题的解决进行全面分析，最终化解了这次纠纷。作为乡镇党委、政府，应当吸收两条有益经验：
一、乡镇党委、政府要增强执政为民的理念，切实提高执政能力;乡镇事务繁多庞杂，不能一切都依赖行政权
2力，要积极研究和解决乡镇新情况、新问题。
企业法律形态案例范文第5篇
关键词：法律哲学领域;法律的道德性;道德法律化;法治;法制
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324(2017)42-0074-02
一、引言
法律与道德之间的关系，一直是法律哲学领域的重要课题，也深受广大学者的喜爱和研究。不同学者对该问题有不同看法，许多研究成果也相继发表。在社会主义法治建设取得不断进步的前提下，在人们道德水平不断提高的时代背景下，探讨法律的道德性与道德法律化问题，研究二者的相互关系，仍然是不可忽视的重要内容。
二、法律哲学领域中法律的道德性
法律不仅表现为一般的法律条文，能规范和引导人们日常行为，同时法律也具有道德属性，下面将探讨分析法律的道德性问题。
1.概念。法律的道德性主要侧重于守法过程，是指法律主体将守法内化为一种道德义务，让人们以道德义务对待法律义务，增强遵守法律的自觉性和主动性，更好规范和约束人们的日常行动。[1]
2.作用。法律的道德性不仅是法律演进和完善的过程，同时也能深化人们对法律的认识，并对人们日常行动产生重要影响。例如，在高职院校传授与引导学生正确法律道德，将能够使得他们走向社会后成为知法、懂法、用法之人，最终受益于社会;不仅如此，它还能促进良法善治的形成，在法律制定时吸收新的内容，让法律制度更加完善。
三、法律哲学领域中的道德法律化
道德属于人们内心自律的伦理范畴，它包括道德规范、道德观念、道德修养等内容。同时，道德也与法律有着密切的联系，道德法律化趋势也是不可忽视的内容，需要认真学习并掌握，从而更好地规范和引导人们的日常行动。
1.概念。道德法律化侧重的是立法过程中，具体是指立法者在制定法律过程中，将道德理念、道德规范或道德准则借助于立法程序，以法律的形式表现出来，并使之制度化和规范化。[2]从而有效约束和规范人们的日常行动，提高人们的守法意识和道德觉悟的目的。
2.作用。在现代社会，人们调整日常行为，不仅注重发挥道德的作用，同时也强调法律的作用，往往将二者综合考虑，权衡利弊，做出最佳选择。整体来说，道德法律化的作用表现在以下几点。(1)提高社会的整体文明程度。社会道德水平高低取决于公民，公民道德水平的影响因素是多方面的。将道德法律化，增进法律与道德的联系，能有效约束人们的日常行为，促进公民整体素质提升，进而达到提高社会整体文明程度的目的。(2)促进社会的制度文明建设。将思想道德中的社会公德、职业道德等，通过法律法规形式来约束和规范人们日常行动，有利于推动制度文明建设和发展，让道德规范更为有效地发挥作用。(3)能够提升人们的综合素质。道德法律化能引导人们日常行动，改进个人存在的不足，净化心灵，美化品质，不断提高自身综合素质，有利于人们更好实现自身价值。
四、法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化的关系
在明确二者的概念、特点和作用的基础上，接下来的重要任务是把握法律的道德性与道德法律化的关系，主要表现在以下四个方面。
1.法律的道德性是法治的内涵，道德法律化是法治的基础。道德法律化是道德不断改进，内涵进一步丰富和完善的过程，主要表现为道德理想、道德原则、道德规范逐渐演变为法律的过程。同时也是良法产生的过程，有利于良法善治的形成，对整个社会发展和进步产生重要影响，并在一定程度上影响法律性质，也能够为法治建设奠定坚实的基础。法律道德化是让法律转化为更高的道德习惯和道德义务的过程，有利于人们更好接受和认可法律规范，对提高人们遵纪守法观念，有效约束日常行动也产生重要影响。[3]因此，法律的道德性与道德法律化是法治建设进程中不可忽视的环节，它是循序渐进，不断完善和改进的过程，对社会主义法治建设和人类文明进步也具有积极作用。
2.法律的道德性反映守法过程，道德法律化反映立法过程。因此，完全可以说，法律道德化是以道德法律化为基础，没有法律道德化，后者将难以实现。法治国家建设中，道德法律化也发挥重要作用，对法律体系完善，更好约束和规范人们行动产生重要影响。而法律的道德化是道德法律化的必然要求，如果没有法律道德化，法治的理想将难以实现，社会主义法治理念将难以深入人心，法治建设的目标也将难以实现。因此，从这个意义上來讲，立法过程是法律所蕴含的道德理想的形成过程。守法过程反映的是法律道德化的实现过程。
3.法律的道德性在实现上表现为道德上的义务，道德法律化的实现表现为法律。道德法律化是一个不断演进的过程，它要求人们首先采取自律手段，并注重其他手段的应用，更好规范和约束日常行动，让人们所倡导的价值观念得到遵守和执行。法律道德化是社会主体在采用其他约束和自律手段的基础上，进一步拓展和丰富法律的内涵，延伸法律的概念，有利于人格和法律价值升华，促进法律不断丰富和完善。同时也能陶冶人们的情操，培养人们的优秀品格，造就人们高尚的情操，促进人的精神世界不断升华。
五、法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化的价值定位
在价值定位方面，法律与道德都有着自身的追求和目标，总体来讲，表现在以下几点。
1.法律的道德性的价值定位为法治。就制度的作用来看，法治与法制是两种不同的形态，法治表现的是治理国家和社会的一种形态，是动态的、不断完善的过程，法制表现为各种法律制度和规范的总称，对人们日常行为发挥重要的约束和规范作用。法治与民主有着密切联系，表达的是民主的法律化和道德化，体现了法律的道德属性，其目的是让人们遵守法律，在法律的约束和规范下工作和生活。
2.道德法律化的价值定位为法制。道德法律化也是不可忽视的重要环节，对各项工作开展产生积极作用。但它并不必然表明法律会被人们所信奉和遵守，现实生活中，不遵守法律的现象仍然存在，需要法律的规制和引导。此外，道德法律化也是循序渐进的过程，需要漫长的历史演进。
六、结束语
总之，整个法律哲学领域，研究和探讨法律与道德的关系是不可忽视的问题。本文探讨法律的道德性与道德法律化的相关问题，指出了各自的特点和作用，分析二者的相互联系和价值定位，可为深化对法律和道德的认识，正确把握二者的联系与区别提供一种思路。
参考文献：
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[2]陈波，王海立.善恶之间：道德法律化的现实与法律道德化的理想及其相互矫正[J].江汉论坛，2015，(02)：45-51.
[3]唐刚.关于法律职业共同体知识技能与职业伦理培养的思考[J].现代妇女：理论前沿，2014，(3)：78-79.
企业法律形态案例范文第6篇
知识产权领域存不存在法律冲突?这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此?本文将对这一问题进行有意义的探讨。
一、知识产权的地域性与国际性
知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权;另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，
1 因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。
当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品(包括图书)销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。
然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规
2 定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇;而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。
综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，
3 各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实”
二、知识产权的国际性与法律冲突
法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同;第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突;第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。
法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。
就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国
4 后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。
至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则”的观点也就根本无从谈起。
三、知识产权地域性突破与法律冲突
应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺
5 术产品由作品的首次发表地法规定”;1974年《阿根廷国际私法》(草案)第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。
另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破
6 知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。
四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突
对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。
由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具
8 有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了„„知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。
总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，
9 其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。
五、 结语