下面小编整理了一些《经济法基础论文范文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。摘要：目前学界关于经济法起源原因的研究，要么是从部门法起源的一般规律，要么是从经济自由和垄断这一经济发展的悖论出发来论述的，并没有对经济法起源原因中的宪法基础给予应有的关注和重视。
第一篇：经济法基础论文范文
论经济法的理论基础
摘 要：任何法部门都要有理论基础。经济法理论基础应当以讲求法意理论、突出经济法特征和承认其他部门法理论基础为立论之本，并从经济法价值层面推衍出来。以往学界关于经济法理论基础的研究还没能够符合这些条件，故诸说成立的根据不充分；而民商法、行政法、社会法等理论基础对于从经济法价值层面推衍的“整体经济效益”的价值取向及覆盖的法内容，又无力支撑。于是，寻找经济法自身的根本理论支撑就十分关键了。笔者研究发现，经济法为了实现“整体经济效益”的价值取向，必须不断解决个体性经营无序带来的“整体”损害问题，于是，经济法配置的整体性经济权应当是限定个体性经营权的职权。笔者将这一理论称为“限权论”并定位为经济法理论基础。这一理论也是在与民商法的“保权论”、行政法的“控权论”、社会法的“扶权论”等理论基础的界分和协调中形成的。
关 键 词：经济法理论基础；整体经济效益；限权论
收稿日期：２０１２－０３－２０
作者简介：汤黎虹（１９５５—），男，辽宁抚顺人，福州大学法学院教授，中国商业法研究会社会法制专业委员会主任委员，福建省法学会社会法学研究会会长，福建省城市科学研究会副会长，福建省国际国内公共关系学会常务理事、法律顾问，福建省纪检监察特约研究员，福建省监察学会理事，福建省干部教育培训师资库师资，福建省普法讲师团成员。
基金项目：本文系国家社科基金项目“社会法理论基础与制度体系研究”的阶段性成果，项目编号：项目编号：１１ＢＦＸ０１７。
一、对学界探索经济法理论基础的评判
学界对经济法理论基础的探索是随着经济法理论研究的不断深入而展开的。
早些时候，我国经济法学界在研究经济法形成的根源时，多在经济法形成的经济基础上做文章，并提出“市场失灵说”，认为：在传统的市场经济条件下，契约机制、竞争机制、价格机制等市场机制成为社会经济运行的基石，资源配置通过市场机制这只“无形的手”来完成。可是，它会出现“失灵”状况，主要表现在：自由竞争发展到一定程度就会形成垄断，而垄断则会扼杀竞争；宏观经济一旦出现社会总供给与总需求的严重不平衡，就可能导致经济危机。这样，就需要通过“国家之手”加以遏制。而因此出现的法律空白又需要一种新的法律形式来填补，这种新的法律形式就是经济法。这一“市场失灵说”，曾被经济法学界有意无意地当作经济法理论基础。后来，随着理论研究的深入，越来越多的学者认为“市场失灵”仅仅是经济法的经济基础，经济法还应当有社会基础、政治基础等。［１］（ｐ５４－８５）近期，有的学者更直接表述：“无论作为法律部门，抑或法学学科，经济法的形成和发展，其基础可以从两个方面来考察：一为现实基础，即客观基础；二为理论基础，即主观基础。作为直接反映经济生活的一种上层建筑形态，经济法具有广泛而坚实的现实基础——经济基础、政治基础和社会基础，对此已越来越形成共识”。［２］这里已明显将经济基础、政治基础和社会基础作为客观基础而与理论基础（又称主观基础）区别开来。
诚然，这种将客观基础与理论基础区别开来是正确的，但是，还不能够作为经济法的理论基础。首先，经济基础、政治基础和社会基础等客观基础是不适合作为法的理论基础的。因为，任何部门法的理论基础都应当是法律意义上的理论，即对应其自身特有的法权，只有这样，部门法所规定的主体及其职权和权利义务才能够得以最终归属，部门法以主体及其职权和权利义务为内容的体系受到这种“归属”的支撑才能够形成，由此部门法的理论基础才能够成立；其次，客观基础特别是经济基础，可以而且能够作为所有社会科学学科的基础（经济基础和上层建筑的辩证关系足以证明这一点），于是不能特别针对部门法来做基础；另外，顾名思义，经济基础、政治基础和社会基础也只能是部门法的客观基础，它反映的是部门法形成和发展时的经济、政治和社会的客观背景，还不是理论，因而与理论基础的涵义大相径庭。由此我们可以推论，作为经济法的客观基础——经济基础、政治基础和社会基础，不是理论基础。作为理论基础，一是要形成理论；二是这一理论应当是法律意义上的理论，即以经济法主体的职权和权利义务为内在要素，使经济法所规定的主体及其职权和权利义务能够得以最终归属，其内容的体系受到这种“归属”的支撑得以形成；三是能够特别针对经济法来做基础，即能够将经济法与民商法、行政法和社会法等区别开来。
经济法学界从理论基础角度讨论经济法的形成基础，多见于对经济法学说的整理和论述。许多学者都从经济法学说的起源以及发展甚至形成不同流派来考究经济法的思想基础或理论基础。［３］考究的结果是：虽然经济法学界还没有形成一致的学说，但多认为先期的国家管制或干预经济的法学学说（起源于重商主义时期的国家干预经济的法学学说）就是经济法的思想基础或理论基础。这种认识存在两个致命问题：一是无法反映经济法特有的理论基础；二是无法反映经济法现实的理论基础。关于第一个问题，症结在于一些学者将经济理论、政治理论、社会理论等社会科学理论作为经济法的理论基础，甚至有的学者还提出哲学层次的基础、社会科学层次的基础（经济学、管理学、政治学、社会学、法学、伦理学等方面）和自然科学层次的基础。［４］这样的认识明显将经济法的理论基础放得很宽泛，其结果只能是使其无法反映经济法特有的理论基础，因为哲学可以作为所有法学和其他学科的理论基础，至于经济学、管理学、政治学、社会学、法学、伦理学等社会科学和自然科学也可以互相影响而作为相关学科的理论基础。可见，第一个问题的解说没能够说通。关于第二个问题，学界的解释似乎可以将国家管制或干预经济的法学学说对应经济法主体管制或干预经济的职权以及经营主体的权利义务等法律意义的内容，可是，当具体对应不同时期、不同国度的经济法律特别是中国现行的经济法律法规以及其中的主体职权和权利义务等内容时，则抽象不出可以解释这些内容的最基本的法学理论。例如：市场规制法和宏观调控法各自规定的主体调节经济的职权、控制经济的职权以及经营主体的经营权利和应当履行的义务能否统一于“国家干预经济的法学学说”这样一个最基本的法学理论，至今还没有找到答案。
试图将经济法律法规以及其中的主体职权和权利义务等内容抽象出最基本的法学理论的讨论，在前几年曾出现了“增量论”。其理论内涵主要是：经济法既调整人与人之间增量利益的共同创造、在市场竞争中实现和分享关系所应设置的法权，又调整人与人之间增量利益的创造、实现和分享之再循环关系的法权。［５］“增量论”直接对应公司法、劳动法、竞争法、宏观调控法等调整的经济关系所设置的法权，属法意理论。它将经济法理论基础的研究在法意理论框架内又向前推进了一步。它引入了“存量”的概念并以其为“基础”对应民法，引入“增量” 的概念并以其为“基础”对应“经济法”，试图以此区分民法与经济法并指出经济法的理论基础。然而，这一学说将商法甚至社会法的一些法律法规囊入其中，在扩展经济法领域的同时，肢解了民商法和社会法的理论基础架构，亦即使民商法特有的理论基础之上的民法商法分离，使社会法特有的理论基础之上的劳动法等法律从社会法中分离出来（民商法理论基础和社会法理论基础将于后面阐释）。假若“增量论”作为理论基础能够成立，那么民商法和社会法的理论基础就要作出调整，这样做的社会成本太大可以暂且不论，仅仅民商法和社会法的理论基础的调整本身就是不可能的，因为它们根本找不到适合当代经济和社会发展需要的另外的理论基础。
综上，我们可以作出如下判断：⑴作为经济法理论基础，必须是法律意义上的理论，即能够覆盖经济法上的主体之职权和权利义务，继而突出经济法的特征，并且承认其他部门法的理论基础。⑵研究经济法理论基础必须寻找新的路径。以前，将经济法学说的起源以及发展甚至形成不同流派作为经济法的理论基础的“路径”行不通，而将经济法律法规以及其中的主体之职权和权利义务等内容抽象出最基本的法学理论的“路径”也行不通。因而应当另辟蹊径，探索出能够与民商法、行政法、社会法等理论基础并行不悖的，反映出经济法特有品质的，覆盖所有经济法律法规内容的最根本的理论。笔者认为，行政法理论基础的形成“路径”可以作为民商法、经济法、社会法等理论基础的形成“路径”模版，亦或说，经济法理论基础的形成完全可以基于经济法价值层面，推衍出能够覆盖所有经济法律法规内容的最根本的理论，就如同行政法从价值层面推衍出“控权论”一样。
二、经济法的价值取向与其他部门法理论基础的无力回应
既然经济法理论基础需要从经济法价值层面推衍出来，那么，经济法价值层面的研究也就当然成为经济法理论基础研究的一个前提或者必要准备。从２０世纪９０年代开始，经济法学界对经济法价值层面的研究就已经比较深入并颇多建树了，比较典型的是：关于从保证整个社会经济运行的整体利益和效率的需要出发、分配权利和义务、构筑行为模式的观点；关于经济法价值表现为实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐的观点；关于经济法价值取向表现为社会整体效益和正义的观点。［６］（ｐ２９０－２９３）进入２１世纪，经济法价值层面的研究逐步在“主观和客观”、“内在功用和外在功用”等思路上展开，形成制度功用和主体评价的双向研究态势，以至得到“社会整体效益”的取向的较大范围之共识。［７］笔者曾经在探讨经济法价值的著述中沿用了“内在功用和外在功用”的思路，阐述了经济法内在功用是政府经济管理体制的运行效率、外在功用是整体经济效益的观点，［８］（ｐ６１－７２）可谓是一曲同工。应当说，经济法价值层面的研究向“整体经济效益”的最后归结，为经济法理论基础的研究开启了一扇大门，它能够基于包括宏观调控法和市场规制法在内的经济法的价值取向并循此找到经济法的理论基础。
以前也有“整体经济利益”的价值取向之说。①按照词典解释，利益是指“好处”，［９］（ｐ１７３６）效益则指以尽量少的劳动耗费取得尽量多的经营成果。如果说资本主义国家的经济法代表资本家集团整体经济利益（向劳动人民要“好处”）尚可顺理成章，那么，社会主义中国的经济法代表全体劳动人民利益，又向谁要“好处”？其实，经济法调整国家、区域、地区、行业与民商主体之间的关系，决不可能是为了保障国家、区域、地区、行业从民商主体那里取得“好处”，而应当是保障从国家、区域、地区、行业的经营成果考量的整体经济运营效益。这不仅符合中国科学发展的价值观，而且也符合社会化生产条件下的整体经济运营要求。
作为“整体经济效益”的经济法价值取向，可以有几个方面的基本要求：一方面是保障以国家、区域、地区、行业为整体与以民商主体为个体的经济效益的一体性，因为整体经济效益是个体经济效益的集合；另一方面是保障整体经济效益运营的稳定性，避免或者减少个体对经济效益的过度追求使整体经济效益运营遭到破坏，如果不发挥经济法保障整体经济效益运营的稳定的作用，那么社会化生产条件下的整体经济运营就会频繁出现经济危机和“经济滞胀”等现象，其效益也自然大打折扣；再一方面是保障整体经济效益运营的协调性，面对国家、区域、地区、行业之间效益追求的矛盾以及与个体经济效益运营追求的矛盾，需要经济法发挥协调的保障作用，即通过科学配置相关主体的职权和权利义务来保障整体经济协调发展。
面对“整体经济效益”的经济法价值取向，民商法、行政法、社会法等理论基础都是无法涵盖和作出回应的，亦或说民商法、行政法、社会法等理论基础涵盖不了“整体经济效益”价值取向所对应的职权和权利义务，而且不能作为这些职权和权利义务共同的理论支撑。
目前，民商法理论基础在民商法研究中还没有一个精确的定位表述。笔者认为：民商法是保护财产权和人身权及财产所有权之法，故将其简称为“保权法”；进而还认为：解释“保权”这一根本问题的理论就是“保权论”，“保权论”可以被认定为民商法的理论基础。因为，“保权论”不仅能够覆盖民商法规定的全部权利，而且还是民商法的根本之所在。民法学界大多认为：财产权是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。财产权既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。财产权是一个较大的概念，它包括所有权，所以又称财产所有权。财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。［１０］继而在商法学界被认同：这些权利都可以体现于民事权利上，同时也可以体现于商事权利上，因为商法规定的商事主体从事商事活动的权利，核心是商事主体拥有在法律预先设定的范围内的充分的经营自由，以实现其营利目的，这一权利可以被称为“经营权”，而这一“经营权”又基本包括了民商主体享有占有、使用、收益和处分的权利。那么，各个民商主体在行使这样一些权利的过程中，往往会寻求自身权利的最大化而产生侵权等行为，民商法因而从公平交易的价值取向出发，保护各个民商主体的这样一些权利在互不侵害的情形下得以实现。如果财产权及财产所有权得不到保护，那么民商主体的其他一切权利都无法实现。例如：商法是以确认、保障和促进商事主体的营利为目的的，而经营权得不到保护，营利也只能是一句空话。
既然民商法的“保权论”突出的是对民商主体所有权及财产所有权的保护，那么，凡是保护这些主体所有权及财产所有权的法律法规都应当顺理成章地属于民商法。然而，以“整体经济效益”为价值取向的经济法，并不在乎个别民商主体所有权及财产所有权能否得到保护，甚至当个别民商主体所有权及财产所有权的过渡扩张损害“整体经济效益”时，其所设定的“整体性”主体的强行配置资源职权和约束市场竞争行为等职权便开始发挥作用，结果可能使这些个别民商主体所有权及财产所有权部分流失或者全部流失，这在经济法那里是正当的，在民商法那里则是不正当的，也就是经济法学界常说的“实质正义和形式正义”问题。可见，基于民商法理论基础与经济法价值取向之要求的冲突，民商法的“保权论”已明显不能作为经济法的理论基础。
历史上，学界对行政法理论基础的认知多集中于“控权论”。“控权论”是行政法关于控制政府权力理论的简称，产生于英美国家，强调行政法的主要目的是控制政府的权力不越出它们的法律规范，以此来保护公民不因权力滥用而受到侵害，其受自由主义思潮影响以及英美普通法传统和法律实证主义倾向影响，［１１］（ｐ１２１－１２９）在资本主义国家广被采用。诚然，在二战后一些社会主义国家一度出现了“管理论”，强调行政法是保障行政机关顺利、高效地实施其管理职责的法律。这种以行政权力为本位，以极权主义、国家主义或极端的集体主义等学说为基点的认知，被这些国度市场体制改革后的强调市场主体地位的理念所否定并倾向“控权论”；２０世纪后期，我国一些学者在反思“控权论”和“管理论”后，从行政法价值及其功能推衍，发掘出了“平衡论”，强调在控权行政的同时保证公民的实体自由权利和程序权利，在确认和维护公民权益的同时保障法律允许并依法进行的行政管理行为。［１２］此后引发一些相关讨论①并出现一些维护“控权论”的观点，例如：有些学者从“平衡论”理论前提、行政法的广泛裁量权和人性弱点等角度认为应将行政法定位为控权法。［１３］（ｐ１５－１８）笔者则认为：“平衡论”也同“控权论”和“管理论”一样，都围绕政府与公民等相对人的关系来展开，都是在政府权力大小方面做“文章”，实质仍属于“控权论”，［１４］亦可认定为广义控权论。
这种“控权论”，以政府行政不损害公民等相对人的权利为主旨，全面覆盖了现代政府的职权、公民等相对人的权利和义务，是主张通过较多赋予公民等相对人的权利来控制政府的权力之理论。这一理论与经济法价值取向之要求又发生着现实的冲突，因为，经济法价值取向要求政府的权力要加强，诸如：为确保整体经济效益的实现，必须加强政府的“宏观调控权”和“市场规制权”，在特定的情形下，甚至要大幅扩张政府的“经济自由裁量权”，而不是加强公民等相对人的权利，这一点正好与“控权论”相悖，行政法的“控权论”要求行政权不能扩张，“行政自由裁量权”亦要受到控制，特别要防止行政权扩张损害公民等相对人的权利。因此，靠“控权论”来支撑经济法价值取向的要求是不切实际的和无法做到的。
近两年来，笔者还研究了社会法的理论基础，从开始就展开对社会法价值及其取向的研究，［１５］（ｐ７６－９３）继而仍旧沿用“内在功用和外在功用”的思路。提出：社会体制的运行效率是社会法的价值之所在；解决社会问题是社会法的阶段价值取向，构建和谐社会是社会法的目标价值取向。［１６］由此推衍，认为社会问题实际上就是社会群体出现了自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境而得不到社会帮扶解困的问题，因此应当由社会法规定相关主体协同帮扶解决社会问题的义务，于是提出了“协同论”的社会法理论基础。［１７］后来发现，“协同论” 是基于社会主体协同解决社会问题的义务而立意的，同时也是基于协同解决社会问题的义务主体的作用而立意的，没有涉于社会权利主体及其中社会权利和社会义务关系的研究，这不仅与行政法突出“法权”的路径不一致，而且与法是以权利义务为内容的法理不符，遂作出了调整，提出了“扶权论”认为：社会群体面对自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境，有权利要求相关主体提供帮扶来解困。换言之，就是被帮扶主体应当实现被帮扶权利，而“帮扶实现被帮扶权利”则成为关键。因此，社会法的“根”就在于“帮扶被帮扶主体实现被帮扶权利”，这个理论（被简称为“扶权论”）就是社会法的理论基础。凡是规定这样权利义务的法律法规，都是社会法。［１８］（ｐ９２８－９３１）
社会法的“扶权论”，能够覆盖社会法的所有主体的职权和权利义务，诸如：帮扶被帮扶主体实现就业权、劳动权、社会保障权、就学就医权、人口受服务权、解除灾害和事故困扰权利等等。这种覆盖要求所覆盖之权利必须实现，如果这些权利实现不了或者长时间不能实现，就会形成一定范围甚至较大范围的社会问题，以至表现为群体性突发事件等社会冲突。那么，这样的理论与经济法的价值取向之要求也存在着冲突。社会法设定职权和权利义务的要义在于解决被帮扶主体的困难或者使其摆脱困境，而经济法设定职权和权利义务的要义，则是为了实现整体经济效益，可能给一部分经济主体制造经营困难，诸如产能过剩的行业要整顿以至淘汰技术落后的产能，或者因为资源有限而限定某些企业经营，等等。可见，用社会法的“扶权论”来支撑经济法设定的职权和权利义务也是行不通的。
三、限权论作为经济法理论基础的要义
既然民商法的“保权论”、行政法的“控权论”、社会法的“扶权论”等理论基础均不能支撑经济法设定的职权和权利义务，那么，经济法的理论基础也只能在符合其价值取向要求且能够支撑自身设定的职权和权利义务之层面来寻找。如前所述，“整体经济效益”作为经济法的价值取向，有三个方面的基本要求：一方面是保障整体与个体的经济效益的一体性；另一方面是保障整体经济运营效益的稳定性；再一方面是保障整体经济运营效益的协调性。这三个方面的要求，都是基于整体性立场来衡量与个体性之关系的，并突出个体性不能损害整体性的原则，这样，个体性经营的情况就有一个被整体性“立场”（包括调控目标及其手段）所“左右”的问题。笔者认为，整体性“立场”“左右”个体性经营的总体“模型”应当是“限定”个体性经营权。
限定一词通常有两点解释：一是指定范围、限度，不许超过；二是确定……的界线或范围。［１９］就此展开，由“整体”指定个体性经营的范围、限度，使其不许超过，在实践中往往表现为市场准入、市场退出（包括淘汰落后产能和某些商品、资本的退市等），反垄断和反不正当竞争，反市场欺诈等等。对个体性经营的界线或范围的确定，在实践中往往表现为通过财政政策、货币政策甚至是产业政策和收入分配调节政策以及价格等手段调控来确定，通过鼓励某些产业发展和支持企业经营范围的拓展来确定，等等。这里不难看出，指定个体经营的范围和限度的手段主要是经济控制（学界有人称为市场规制），确定个体经营的界线或范围的手段主要是经济调控。也可以进一步说，“限定”的手段是经济控制和经济调控（笔者将其统称为经济调控）。
从经济法方面看，由“整体”指定个体性的经营范围、限度，使其不许超过，加之确定个体性经营的界线或范围，是追求整体经济效益之价值取向的必然选择。其更深刻的道理有三：一是社会主义初级阶段的基本矛盾表现为需求的无限性和供给的有限性的矛盾，需要“整体”性职权控制需求和促进供给；二是社会化大生产以致经济全球化对中国经济结构调整的挑战，需要“整体”性力量行使并履行调整需求和供给结构的职权，进而限定“多余” 需求和供给并促进“欠缺”需求和供给；三是适应科学发展的“五个统筹”，①需要“整体”性力量行使并履行这样统筹的职权，进而限定与“五个统筹”冲突的个体性经营权，展开全新的供求关系的调整。
由于个体性的法权在经营领域表现为经济主体或者民商主体的“经营权”，整体性表现为国家、区域、地区、行业的“限定权”，因此，个体性要受到整体性的限定也就是“经营权”要受到“限定权”的限定，笔者将说明这一“限定经营权”的理论称为“限权论”。“限定权”是限定“经营权”的职权，由国家、区域、地区、行业的法定机构来行使，其基本任务是国家、区域、地区、行业的法定机构协调起来，对经济主体或者民商主体的经营权实施必要的限定，以避免或者减少个体经营对利润的过度追求使整体经济运营效益遭到破坏的现象发生。其内容主要包括：市场准入和促退的职权；反不正当竞争和反垄断的职权；制止侵犯消费者权益的职权；通过制定并实施经济政策调整经济结构和配置人力、物力、财力等资源的职权；等等。而被限定的“经营权”，则主要是经济主体或者民商主体享有的财产占有、使用、收益和处分的权利。在现实生活中，有些民商主体的经营权扩张的不够，例如：许多中小企业发展的不够好、第三产业发展的不够好等等；而有些民商主体的经营权扩张的过渡，其“本能”体现和动力源泉就是追逐个体利益最大化，“经营权”的全面性、整体性、弹力性、排他性等特征亦决定着经济体“本能”的显现。经济法的功能就在于鼓励符合整体经济效益的经营权扩张，限制不符合整体经济效益的经营权扩张。可见，经济主体或者民商主体权利的扩张性是限定经营权的根据。
在中国，限定“经营权”的职权主要由政府及其所属有关部门行使，而且基本上是县级以上人民政府及其所属有关部门在国家、区域、地区、行业等层面或者领域行使。由于不同个体性“经营权”的行使方式不同，在市场不同领域行使的“力度”（包括投资、融资）也不同，因而使“限定权”要不断进行调整，特别是整体性经济波动下的结构等问题的出现，“限定权”力度也要加大。诸如：加大宏观调控的力度，实施有保有压的结构调整，提高市场准入门槛，加大反垄断力度，等等。这样，就出现了政府及其所属有关部门在经济领域越来越大范围的自由裁量权，它是政府及其所属有关部门在经济事实认定和经济法适用过程中加入主观判断和作出结论的职权，亦可称为经济法上的自由裁量权。该自由裁量权与行政法上的自由裁量权有着较大的区别：一是行政法上的自由裁量权是羁束权的延展，而经济法上的自由裁量权就是“本体”，经济调控权本身就是经济裁量权，表现为经济调控权在适用的幅度和时机上适当行使；二是行政法上的自由裁量权行使应当是在政治关系领域，突出考量相对人权利，而经济法上的自由裁量权行使则应当是在经济关系领域，突出考量经济个体权利对整体经济效益的影响程度，进而展开对经济个体权利的限定措施。可见，“限定权”从某种意义说主要是经济法上的自由裁量权。
在现代社会，权利（力）需要“分工” 和“协调”。行政法上的控制行政权和经济法上的限制经营权，虽然存在现实的和必然的冲突，即避免侵害相对人的合法权益与可能侵害某些经济主体权益的冲突，但是它们的主体中却具有一体性，即被“控权”的主体与“限权”的主体都主要是行政机关，因此，行政法和经济法的协调也就有了现实可能性，亦或说，“自然一体”的主体为减少行政法的“控权”和经济法的“限权”的冲突提供了“平台”，使经济法实施主体在限制经营权时，参照行政法的“控权”要求尽量避免侵害相对人的合法权益成为可能；同时，行政法设定的行政羁束权及其通过程序化等途径延展的自由裁量权，与经济法限制经营权的自由裁量权，实际上是法律对行政机关内部的一种分权，只不过前一种职权具有“消极”性，因为它受制于公民等相对人的权利，后一种则具有“积极”性，因为它必须根据经济整体性要求而积极作为，不管经济主体是否情愿。由此看来，限制经营权似乎过分强调政府单方意志，其实，这种“异军突起”恰恰是社会化生产条件下更具有长远性和战略性的必然选择，其积极作为的目的是要整体经济得以较好较快发展，从而也在整体层面为经济主体经营创造条件和提供保障。从这一积极作为来看，经济法上的限定经营权与民商法上的保护所有权也存在一定程度的“分工”和“协调”，前者是从民商主体的整体权益着想，后者更倾向于个体的权益保护。至于经济法上的限定经营权与社会法上的帮扶实现被帮扶权，也是一种“分工” 和“协调”，一方面，限定经营权的一个重要的前提条件就是不能因为过度限定而产生大面积社会问题或者引发社会动荡，如果这样，与限定经营权的初衷就相悖了，也达不到经济社会协调发展之要求。另一方面，如果限定经营权确实引发了一定的社会问题，造成一些社会公众和群体暂时的困难，那么就需要“帮扶”尽早给予解决。
如上，已经勾勒出限定经营权的大致“框架”，揭示了限定经营权的基本“内涵”。那么，现在可以回过头来看，这样一个限定经营权的理论——限权论，是否符合部门法的理论基础成立的必要条件，回答是肯定的。⑴限权论是法律意义上的理论。它使经济法所规定的主体及其职权和权利义务得以最终归属，经济法以主体及其职权和权利义务为内容的体系受到这种“归属”的支撑得以形成。⑵限权论突出了经济法特征。其主体特征表现为限权主体的组合性、受限定主体的集群性；其职权和权利特征表现为限定权的一致性；受限定权利的局限性；其客体特征表现为限定“供求关系”中行使财产所有权的行为；其运行方式特征表现为限定权运行的随机性，受限定权利运行的归属性。⑶限权论承认其他部门法的理论基础。它是在与民商法的“保权论”、行政法的“控权论”、社会法的“扶权论”等理论基础进行某种“分工” 和“协调”过程中成立的。
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（责任编辑：张雅光）
Ｔｈｅ Ｅｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ Ｂａｓｉｓ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｌａｗ
Ｔａｎｇ Ｌｉｈｏｎｇ
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｂａｓｉｓ ｉｓ ｒｅｑｕｉｒｅｄ ｉｎ ａｎｙ ｄｉｖｉｓｉｏｎｓ ｏｆ ｌａｗ．Ａｓ ｆａｒ ａｓ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｌａｗ ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ，ｉｔ ｉｓ ｅｓｓｅｎｔｉａｌ ｔｏ ｉｎｖｏｌｖｅ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ－ｍｅａｎｉｎｇ ｔｈｅｏｒｙ，ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ ｏｆ ｔｈｉｓ ｌａｗ ａｓ ｗｅｌｌ ａｓ ｂａｓｉｃ ｔｈｅｏｒｉｅｓ ｆｒｏｍ ｏｔｈｅｒ ｌａｗ ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔｓ，ｗｉｔｈｏｕｔ ｄｅｐａｒｔｉｎｇ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｖａｌｕｅ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｌａｗ．Ｉｎ ｔｈｉｓ ｒｅｇａｒｄ，ｐｒｅｖｉｏｕｓ ｒｅｓｅａｒｃｈ ｒｅｓｕｌｔｓ ａｂｏｕｔ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｂａｓｉｓ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｌａｗ ｓｈｏｕｌｄ ｆａｉｌ ｆｏｒ ｌａｃｋ ｏｆ ｓｕｃｈ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ，ｓｏ ｔｈｅ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅｓｅ ｒｅｓｅａｒｃｈ ａｒｅ ｎｏｔ ｅｎｏｕｇｈ．Ｉｆ ｒｅｆｅｒｒｉｎｇ ｔｏ ｏｔｈｅｒ ｌａｗ ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔｓ ｓｕｃｈ ａｓ Ｃｉｖｉｌ ａｎｄ Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ｌａｗ，Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｌａｗ ｅｔｃ，ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｄｅｆｉｎｉｔｅｌｙ ｎｏ ｒｏｏｍ ｔｏ ａｐｐｌｙ ｔｈｅｉｒ ｂａｓｉｃ ｔｈｅｏｒｉｅｓ ｔｏ ｅｘｐｌａｉｎ ｗｈａｔ ＂ｉｎｔｅｇｒａｔｅｄ ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｂｅｎｅｆｉｔ＂ ｍｅａｎｓ ｉｎ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｒｅｇｉｏｎ，ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｄｅｄｕｃｔｅｄ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｖａｌｕｅ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｌａｗ． Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｉｔ ｉｓ ｅｓｓｅｎｔｉａｌ ｔｏ ｆｉｎｄ ｔｈｅ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｓｕｐｐｏｒｔ ｔｏ ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｌａｗ．Ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ｆｏｕｎｄ ｔｈａｔ，ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｒｅａｌｉｚｅ ｔｈｅ ｖａｌｕｅ ｏｆ ＂ｉｎｔｅｇｒａｔｅｄ ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｂｅｎｅｆｉｔ＂，ｔｈｅ ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｏｆ “ｉｎｔｅｇｒａｔｅｄ” ｄａｍａｇｅ ｂｙ ｄｉｓｏｒｄｅｒ ｒｅｓｕｌｔｉｎｇ ｆｒｏｍ ｉｎｄｉｖｉｄｕａｌ ｏｐｅｒａｔｉｏｎｓ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｓｏｌｖｅｄ ｃｏｎｔｉｎｕａｌｌｙ．Ｓｏ，ｕｎｄｅｒ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｌａｗ，ｔｈｅ ｉｎｔｅｇｒａｔｅｄ ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｒｉｇｈｔｓ ｓｈｏｕｌｄ ｒｅｓｔｒｉｃｔ ｔｈｅ ｉｎｄｉｖｉｄｕａｌ ｏｐｅｒａｔｉｏｎ ｒｉｇｈｔｓ．Ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ｎａｍｅｓ ｔｈｉｓ ｔｈｅｏｒｙ ａｓ “ｔｈｅ ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ ｌｉｍｉｔｅｄ ｐｏｗｅｒ”，ｗｈｉｃｈ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｔｈｅ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｂａｓｉｓ ｆｏｒ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｌａｗ．Ｔｈｉｓ ｔｈｅｏｒｙ ｉｓ ｐｏｓｅｄ ｉｎ ｔｈｅ ｃｏｕｒｓｅ ｏｆ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｏｎ ａｎｄ ｈａｒｍｏｎｙ ａｂｏｕｔ ｔｈｅ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｂａｓｉｓ：“ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇ ｒｉｇｈｔ ｔｈｅｏｒｙ” ｉｎ Ｃｉｖｉｌ ａｎｄ Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ｌａｗ，“ｃｏｎｔｒｏｌｌｉｎｇ ｐｏｗｅｒ ｔｈｅｏｒｙ” ｉｎ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ ａｎｄ “ｓｕｐｐｏｒｔｉｎｇ ｒｉｇｈｔ ｔｈｅｏｒｙ” ｉｎ Ｓｏｃｉａｌ Ｌａｗ ｅｔｃ．
Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｂａｓｉｓ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｌａｗ；ｉｎｔｅｇｒａｔｅｄ ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｂｅｎｅｆｉｔ；ｌｉｍｉｔｅｄ ｐｏｗｅｒ ｔｈｅｏｒｙ
作者：汤黎虹
第二篇：经济法起源的现代宪法基础
摘要：
目前学界关于经济法起源原因的研究，要么是从部门法起源的一般规律，要么是从经济自由和垄断这一经济发展的悖论出发来论述的，并没有对经济法起源原因中的宪法基础给予应有的关注和重视。然而，现代宪法所持有的对私权神圣观点的质疑和限制，以及使近代宪法中的自由主义思想受制于社会公共福利的观点，为经济法社会本位理念的诞生提供了基础性的作用;现代宪法中对于弱势群体的保护和关于社会福利权的规定是经济法实质正义理念的基础。
关键词：经济法起源;现代宪法;经济法基本理念
经济法的独立地位之所以面临巨大的争议，当然有其作为最年轻法学学科所导致的人们对于新生事物的接受尚需时日的原因，但更为重要的是目前经济法的基本理论相对于民法、行政法等传统学科还显得不足，甚至在某些方面缺乏深入的论证。而要使经济法能够真正站得住脚，就不仅仅是从事具体制度的研究(当然具体的制度研究也非常重要)，更重要的是加强基本理论的研究。一门学科历史的重要性是不言而喻的，所以经济法学以及经济法要想站得住脚，就必须重视对经济法历史特别是起源问题的研究。另一方面，从近代民主制度确立开始，宪法就不仅仅是作为一个国家内部最高的法律，而且“无论国家制度之间有什么样的差异、国家发展水平如何不同，宪法都是人类寻求共性与追求和谐的‘共同语言’”[1]，所以从这个角度上讲，一个部门法要想获得合“法”性就需要其宪法依据。综合上述两个方面的原因，对经济法起源中的宪法基础进行分析就显得格外重要，一方面它是经济法基础理论的自我充实和完善，另一方面也是研究宪法间接适用的要求。经济法起源的宪法基础表现在不同层级的不同方面，因而不可能面面俱到，而经济法的基本理念是其内在灵魂和内在精神，故这里从经济法基本理念入手分析经济法起源的宪法基础。
一、经济法起源原因的研究现状
目前学术界对于经济法起源原因的具体因素以及经济法与宪法关系都有比较详细的论述，但是关于经济法起源原因的宪法基础分析基本上处于缺失状态，只能在经济法起源原因、经济法与宪法关系以及经济宪政的论述中依稀见到其身影。
(一)经济法起源原因的研究综述
在梳理学界关于经济法起源原因的分析之前，必须先对经济法是何时产生这一问题的研究进行归纳。目前关于经济法起源于何时大致形成了三种比较有代表性的观点。第一种观点是经济法古已有之的古代经济法观点。持该观点的学者认为，经济法产生于古代，经济法的产生并不依赖于经济法概念的提出以及经济法独立法律部门的确认，“因此，不论奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是社会主义国家，都有各自的经济法。当然，在不同的社会制度的国家，经济法的本质、内容和作用是各不相同的”[2]。第二种观点认为，古代经济法是单纯从法律条文、法律规范的角度来考察的，这与以部门法划分角度来定义的现代经济法是不同的概念，“经济法作为国家干预经济的法，它的起源也可以追溯到古代‘诸法合体’的法律体系中去，但是……作为部门法划分意义上的经济法，则是在人类进入到资本主义社会以后发展起来的，也只有在资本主义社会特有的政治制度、经济制度、文化制度背景下，经济法才能成为一种独立的法律力量登上法律的舞台”[3]。第三种观点认为，现代经济法是在垄断资本主义之后才产生的现象，当资本主义进入垄断阶段之后出现了诸如托拉斯、消费者权利等一系列传统法律特别是民法无法解决的由市场缺陷所带来的问题，对市场缺陷的规制呼唤新的部门法的产生，“现代经济法是以垄断资本主义的形成及其对垄断现象的规制为历史契机，发轫于现代市场经济的法律现象”[4]，“经济法产生之初的直接目的就是对不正当竞争及垄断行为进行调整和控制，其产生意义在于对传统法律调整功能的不足给予必要补充”[4]8。
基于对经济法起源时间的不同认识必然也就会形成对经济法起源原因的不同观点，总体而言，学界关于经济法起源原因的研究也相应地形成了三种不同的观点。第一种观点从经济基础、法制前提和思想条件三个方面论述了古代经济法产生的原因，认为“奴隶制生产关系的总和是经济法得以在奴隶制度国家产生的经济基础……奴隶制国家为了行使管理经济的职能，陆续制定或认可了一系列经济法律规范，这是经济法得以在奴隶制国家产生的法制前提……奴隶制国家的立法者对于运用法律手段管理经济需要制定或认可相应的法律规范有了基本的认识，这是经济法得以在奴隶制国家产生的思想条件”[5]。第二种观点从客观基础、社会经济原因、政治原因和法律原因四个方面来解释现代经济法起源。这种观点认为，经济法的“客观基础一般表现为‘市场失灵’和‘政府失灵’两个方面……商品经济的高度发展在客观上促进了以国家干预为己任的经济法的兴起……国家出面干预经济的客观必然性导致了经济法兴起的客观必然性……人们渴望以法治化国家为其生存空间的心理促进了经济法的兴起”[3]34-43。第三种观点从市场失灵的克服和国家经济职能的演变这两个方面来说明垄断时期经济法产生的原因，经济法“产生的直接原因是自由市场经济条件下基于克服市场缺陷所产生的国家干预经济的法律需要”[4]，“经济法正是国家在市场经济中的作用与功能日趋突出时所应运而生的新兴法律部门”[4]7。
(二)经济法与宪法关系研究综述
目前关于经济法与宪法关系的论述大多仍然停留在部门法与宪法关系的普遍性论证思路和模式上，得出“经济法是宪法有关的基本制度和基本原则在国家经济调节和管理活动的具体化”[6]的结论。关于经济法与宪法关系的另一种更深刻的理解便是经济宪法学的提出，经济宪法学从构建一门学科的高度对经济与宪法的最一般的、最基本的问题进行了系统的阐释，认为“当代中国转型时期的经济体制改革、经济立法、经济政策、经济行政乃至‘涉经济性’的司法都与宪法休戚相关”[7]，并且作者在其著作中论述经济宪法学的历史源流时专门论述了德国《魏玛宪法》和德国《基本法》与经济宪法的关系。基于“政治需要宪政制约，经济同样需要宪政关怀”[8]的认识，有学者提出了和经济宪法学的概念表达相类似但是含义不同的经济宪政，由于市场本身所具有力量的不足导致经济自由秩序不能单纯依靠市场而获得，经济宪政的目的就在于重建经济自由秩序。提出经济宪政观点的学者在提到“经济法国家观念的嬗变”的时候分“经济形态的类别化”、“国家中立与有限政府”、“国家干预与有效政府”这样三个方面进行阐述，其中后两个方面就间接地论述到了经济法起源中的宪法基础——作者区分了自由经济时期和市场经济时期国家角色和宪法理念的不同，以及在这不同角色定位和理念下国家对于经济正义的不同理解和追求。
二、经济法起源原因中宪法基础分析的缺失
从上面梳理中我们不难发现，在有关经济法起源原因的分析中并没有对其中的宪法基础给予应有的关注。认为古代就有经济法的观点，不管这种观点是否合理，但由于其对于经济法的起源时间定位于奴隶制社会，其自然不可能在经济法起源原因中给宪法留下任何的位置。认为经济法是到了资本主义社会之后才产生的观点，对于经济法起源的解释是从部门法起源的一般解释模式出发来论证的，这种观点高度且全面地概括了经济法起源的原因，但是其虽然提到了法治思想却并没有涉及经济法起源的宪法原因分析。而认为经济法是垄断资本主义才形成的观点，其在解释经济法起源原因的时候主要是从市场失灵导致垄断从而破坏了市场的秩序，而传统的法律部门无法面对这一新的现实挑战从而需要新的法律部门，同时政府职能演变也为新的法律部门的出现创造了条件，这种分析模式更多地是从经济学的角度来解释经济法起源的原因，只有在政府职能演变中隐约论及了其中的宪法基础但是却没有能够明确地提出。
在经济法与宪法关系的分析中，传统的论述得出的是一般部门法与作为根本法的宪法之间的关系，并没有对于经济法起源的宪法基础进行格外的关注。经济宪法学就如其作者在其副标题上所写的“转型中国经济权利与权力之博弈”，其重点在于构建独立的宪政经济学学科从而解决我国经济改革中所面临的宪法问题，并没有把文笔过多地着落在分析经济法起源中的宪法基础。经济宪政的提出者虽然在其具体论述中依稀含有对经济法起源中的宪法基础的分析，但是并没有明确提出这一问题并进行具体分析，更为重要的是其重点在于建构经济法的哲学基础，因而自然也就不会专门论述经济法起源的宪法基础。
以上的学术研究不可谓不精深，其对于全面把握经济法起源的原因、理解经济改革中的合宪性问题以及完善经济法的哲学基础都具有重大的学术和实践意义，但是由于其论述的重点并不在于分析经济法起源中的宪法基础，故而对这方面的关注就出现了缺失。任何学科都不是空中楼阁，都有其赖以产生的因素，对于这些因素的研究是该学科学人必须面对的问题。而作为法学学科，不仅要研究其经济、文化、政治等方面的因素，更为重要的是要研究其起源的宪法基础，因为从近代民主制度确立以来宪法便成为了万法之母——几乎所有法律的第一条都明确地写明根据宪法制定本法，所以分析一个部门法(特别是近代意义上的部门法)起源中的宪法基础既是该部门法的学科史应该解决的问题，更是该部门法能够立足的重要原因之一。经济法要想成为一门当之无愧的法律学科而不被人们认为是经济学的附属或者民法与行政法的大杂烩，分析其起源中的宪法基础也许是其中的一个重要途径。
三、经济法起源中的宪法基础分析——以经济法的基本理念为视角
经济法的起源时间大概是在19世纪末20世纪初这段时间，而在19世纪末20世纪初这个时间段里，宪法理念和立宪实践经历了一个巨大的转变——宪法学界普遍认为在这段时间的1919年德国《魏玛宪法》和1918年苏俄宪法的颁布将宪法的发展分为近代宪法和现代宪法两个时期。这种时间上的吻合并不是出于历史的巧合，而是因为现代宪法对于经济法的产生特别是经济法基本理念的产生具有基础性的作用(1)，由于德国是经济法的母国并且对大陆法系国家的经济法具有极大的影响——其典型特点是经济法最开始表现为经济扶植法，而美国是有经济法之实而无经济法之名的海洋法系国家的典型代表——其典型特点是经济法最开始表现为竞争法或者反垄断法，所以后文以这两个国家为主要论述对象。
(一)经济法的基本理念
理念一词并非汉语所固有的词汇，而是一个舶来品，一般认为其是“日本人在引进西方学术、文化、制度时由德语中的idee翻译(意译)而来”[9]。而随着理念一词在社会科学领域的广泛使用，其含义并没有如想象的趋于统一而是众说纷纭，江山教授将其概括为五个方面的含义：“内在精神，直至最高本体”、“被理解的东西或定在”、“知识论”、“历史的成长”以及“哲学问题的解释和解决”，并认为“法理念既是具体法形态的内在，同时也是法之本体的存在”[10]。基于对理念和法理念的认识，我们认同“经济法的理念是人们对经济法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求，是经济法内在精神最为集中的体现和反映，是指导经济法活动的最高原理，对经济法的价值、原则及指导思想等具有决定性作用，是经济法诸范畴中最上位的概念，是经济法的灵魂”[11]。从这一概念中我们可以看出经济法理念对于经济法的重要性，可以毫不夸张地说，经济法理念不仅仅是关系到经济法学科以及经济法律实践未来方向性的事物，同时也是考察经济法起源的一个重要指标。然而就如法理学对于法的理念存在着许多不同的观点一样，关于经济法的理念到底是一元还是多元、包括哪些具体的内容一直没有能够形成共识。仔细梳理学界目前关于经济法理念的不同观点，我们可以发现有两个理念是被提及得最多的：社会本位和实质正义。当然，由于各个学者用语习惯的不一致往往也使用相似的词汇表示相同的意思，比如社会本位就被有些学者表述为社会整体利益观、社会整体利益、社会责任本位等，而实质正义也有人将其表述为实质公平正义。社会本位和实质正义这两个概念在经济法理念中出现频率最高并不是出于学者们用语的偶然，而是因为这两个概念基本上能够概括经济法基本理念的具体内容。
从上文中对于经济法理念的定义我们可以得知，经济法的理念是经济法内在灵魂和内在精神的体现，是经济法之所以被称为经济法的关键因素，而社会本位和实质正义恰恰能够体现经济法的这种内在灵魂和内在精神。社会本位是相对于国家本位和个人本位而产生的一个概念，纵观整个人类文明历史的发展我们可以清晰看见，人类其实经历了从国家本位到个人本位最终走向现在的社会本位这样的一个历程。在文艺复兴之前，个人权利受到极大的压制，个人生活在强大的国家(在西方还包括教会)的阴影之下，这个时候的主流价值是国家本位，而个人权利并没有得到应有的重视;文艺复兴提倡人的个性解放、个人独立、重视人的价值，在此之后，个人权利被提到一个空前的位置，这之后的很长一段时间里个人权利急速膨胀甚至出现了异化的现象，这段时间呈现出典型的个人本位;随着社会的发展、利益的分化，个人权利异化越来越严重，加上个人权利并不能单纯依靠个人而获得，这个时候社会的整体功能优势开始显现，伴随着这一趋势的是社会利益的凸显，于是社会本位便应运而生了。传统的部门法无法应对社会本位对于法律的诉求，经济法的产生便是为了顺应这一变化，同时在以后的经济法的理论和实践中都体现着社会本位。
实质正义是与形式正义相对应的一个概念，传统的法律特别是民法注重个人的抽象人格平等以及机会均等，这主要是由于反对封建社会中人与人之间基于身份而天生不平等所倡导的“人人生而平等”以及要求摆脱封建教会束缚的个人主义思想的必然反映，同时由于当时经济和社会关系相对简单，个人可以凭借自身的行为实现其自身生存和发展所必需的大多数要求。但是随着社会的发展，出现了诸如经济关系日趋复杂、经济组织日益庞大导致垄断出现、消费者以及弱势群体权利的提出、经济和社会权利日趋重要等社会问题，这些问题使得如果继续坚持形式正义的话将会由于法律主体的个人能力、经济地位等存在的广泛差异最终产生不正义的结果。上述问题的出现以及传统法律无法有效地解决是经济法起源的重要原因，所以经济法产生于社会追求实质正义的需要并且始终将实质正义作为其追求的目标。综上，我们认为社会本位和实质正义才是经济法的基本理念。
(二)社会本位的现代宪法基础
如果从权利发展的历史来分析，宪法经历了个人权利立宪、政治权利立宪和社会与经济权利立宪这三个阶段[12]，而现代宪法就是社会与经济权利立宪的产物。个人权利立宪时期的宪法主要针对的是公民个人的自由权利，保护的主要是公民的人身自由权利和财产权利;政治权利立宪主要是为了满足公民对于参与政治生活的需要而产生的，这个阶段保护的主要是以选举权、被选举权为核心的公民在政治领域中的权利;而社会与经济立宪主要是为了保障公民的劳动权、受教育权、社会福利和社会保障等方面的权利。个人权利立宪主要针对的是公民个人生活领域，政治权利立宪主要针对的是公民的政治生活领域，而经济和社会权利立宪则主要针对的是公民社会和经济生活领域。传统法律(宪法)基于经济独立造就人格独立的观点对私权特别是私有财产进行了严格的保护，奉行着私权神圣的理念，在这种背景下人和人之间的关系便是原子式的个人本位。在社会和经济权利立宪的现代宪法时期有一个突出的特点——传统的私权神圣观点受到质疑，私有财产开始受到限制，使得近代宪法中的自由主义思想受制于社会公共福利。现代宪法对于私权神圣的否定是一种辩证的否定，而不是不重视私权的保护，对私权的限制也不是为了回到专制社会中普天之下莫非王土的情况。这种质疑和限制主要是满足社会公共福利的需要，而公共福利正是国家为了应对社会化的法律诉求而采取的宪法措施。现代宪法甚至认可基于社会公共福利而对私权的限制可以及于作为宪法基石的基本人权，即现代宪法“在保障人权的同时，也承认为了公共福利而给以的限制”[13]。宪法对于私权的限制粉碎了从文艺复兴以来的个人本位思想，对于社会公共福利规定则是粉碎个人本位之后法律(宪法)对于新的理念的直接反应，这种新的理念便是社会本位。为了充分保障社会福利权的实现从而最大限度地体现社会本位这一新的理念，现代宪法改变了传统意义上对政府要求“管得越少越好”的观点，转而要求政府“既是受到制约的又是能动进取的——也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中”[14]。现代宪法这种以限制私权、保障社会公共福利的社会本位思想是作为经济法基本理念的社会本位的直接宪法基础，并且这种宪法基础不仅仅表现在具体的宪法制定上，还表现宪法的基本理念之中。
经济法的起源由于不同国家政治经济发展以及政治经济关系的不同而呈现出不同的起源模式[15]，而作为经济法基本理念的社会本位的宪法基础当然也随着经济法起源模式的不同而有所不同。在以德(日)为代表的经济起源模式中，经济法最开始是作为经济扶植法而起源和存在的，这种起源模式下的社会本位主要表现在政府面对经济落后的现实为了早日实现经济现代化以及一战后为了早日恢复经济而采取了一系列经济扶植措施，比如保护垄断组织卡特尔、推行工业振兴计划等(2)。德国《魏玛宪法》中关于联邦立法权的一些规定就是这些具体制度的宪法基础：“劳工法，工人及雇工之保险与职业介绍”(第7条第8项)、“天然宝藏，经济企业之社会化，及公共经济之生产、供给、分配、定价，与其按照集体主义之组织”(第7条第13项)。同时《魏玛宪法》以专章的方式来规范“经济生活”，并且这些规范的指导思想并非是传统的经济自由主义，而是德国人所谓的“混合型经济宪法说”——“人们试图用国家干预主义，在经济自由主义和完全经济社会主义之间找到一条折衷道路”[16]，这“充分反映了该宪法以社会服务为宗旨的经济行政思想”[16]。也正是因为如此，《魏玛宪法》被认为是现在德国《基本法》中社会国家(3)原则的来源之一。由此可见，无论是从具体制度上还是宪法理念上，无论是在战后经济恢复的特殊时期还是和平的宪政时期，《魏玛宪法》都为德国经济法社会本位理念的诞生提供了最高的法律制度上和法律理念上的支撑。
由于美国是成文宪法国家并且具有刚性宪法的特点，对于宪法的修改极为慎重，所以美国经济法与现代宪法的关系主要表现在作为宪法守护者的美国最高法院对于经济法社会本位的态度。美国经济法的社会本位理念表现在为了社会的经济秩序或者说社会的经济利益而对垄断组织进行限制，传统上以《谢尔曼法》作为美国乃至世界经济法诞生的标志，但这是一种机械的符号化的定位，因为如果我们翻看美国历史就会发现《谢尔曼法》曾经长期被束之高阁，原因除了通常认为的“本身的规定的模糊，可操作性差”[17]外，更为重要的原因在于其没有得到宪法守护者——美国最高法院的认可，当时美国最高法院认为垄断符合宪法中关于财产权的规定。所以美国经济法诞生的真正标志不应该拘泥于符号化的法律颁布，而应该是从社会、法律实践的实际情况来分析，故而笔者认为，美国经济法真正诞生于美国最高院经过一系列判例最终承认对企业垄断进行必要限制的合宪性之后。从这个分析我们就非常清晰地看到了美国经济法起源特别是经济法社会本位理念起源的现代宪法基础。
(三)实质正义的现代宪法基础
从古希腊到后现代的学者们对于正义的定义从不同的社会背景和不同的角度而得出不同的结论，正是因为这个原因博登海默才说，“正义有着一张普罗透斯的脸(a Protean face)，变幻无常、随时呈现不同形状并具有极不相同的面貌”[18]。实质正义和形式正义是关于正义的划分中被使用的最广的一种分类，“在法律范围内，实质正义可以说是法律创制中的正义，形式正义则是法律执行和适用中的正义”[19]。经济法的实质正义主要是为了克服以保护抽象人格平等和机会平等的法律形式主义而形成的，“它是经济法对形式正义进行反思的必然结果，也是经济法的最终价值指向和追求”[11]106 。经济法的实质正义主要表现在对劳动者和弱势群体权利的保护之上。
在法制史上发生了一场被称为“从身份到契约”的深刻变革，即资本主义以前的社会是一个身份的社会，那时候的法律主要采取的是以身份作为区分标准从而实现对不同人实行不同规定的方法;那时候人们享受的权利和履行的义务主要是根据出身以及属于哪一特定群体而决定的。而随着文艺复兴和启蒙运动对于人性的解放和对于人的尊重，新的资本主义国家法律开始以个人为单位，从抽象人格独立和人人平等以及天赋人权的角度赋予个人在形式上平等的权利。然而随着社会的发展，个人权利异化、个人权利能力和经济实力的巨大差异以及权利诉求的社会化带来了严重的社会不公，特别是社会弱势群体的广泛存在。为了解决这一问题，法律再次出现了变革，这次变革被称为从契约向身份的回归。这次向身份的回归和之前的身份社会不同的是：以前的身份社会重在保护强者的利益，而契约向身份的回归主要是引入结果平等来保护弱势群体，从而实现实质正义。
法学理论既是法律实践的总结，更是其指引，所以从西方法学发展的历程，我们也可以看到现代法律对于实质正义的追求。西方法学在古希腊时期就曾经有过关于正义与非正义的讨论并且亚里士多德还提出了影响深远的分配正义与矫正正义的区分，17世纪、18世纪反对封建和神学世界观的古典自然法中也存在了大量的关于正义的思考，但是这时候法学基本上还是从属于哲学或者说是政治哲学，并且古典自然法由于其理论本身的原因导致其主要贡献在于“破”而非“立”。19世纪后期分析法学派的出现，标志着独立法学学科的诞生，此后法学的重点转向以实在法为基础的实证研究，从而使得对于正义的理解日趋形式化，这种倾向到纯粹法学发展到顶端，这主要是由于古典自然法“破”的任务已经完成而大量国家立法开始出现并日益完善，这就必然导致作为独立法学学科的重点会转向对于实在法的研究，人们通常将这段时间的法学方法概括为法律形式主义。然而人类进入20世纪后，随着资本主义的发展各种社会矛盾开始凸显，虽然这时候出现了作为“国家管制的辅助工具或替代”[20]的特别民法，但是追求形式主义的传统法律(民法)仍然无法解决这些社会化的而非私人之间的矛盾，法学理论开始反思法律形式主义并注重对法律实质化的思考和研究。
宪法是万法之母，是法律中正义的最高体现，其关于正义的追求也基本上和上述过程符合。在个人权利立宪和政治权利立宪的时代，宪法对于正义的理解主要是保护个人不受国家不当干涉的自由权以及以选举权和被选举权为核心的政治权利，比如“法律是公共意志的表现，全国公民都有权亲身或经由代表参与法律的制定”(法国《人权宣言》第6条)、“国会不得制定关于下列事项的法律：确立宗教或禁止信仰自由;剥夺人民言论和出版的自由;剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利”(美国宪法修正案第1条)。19世纪资本主义国家所面临以工人运动、贫富差距以及经济危机为代表的种种政治和经济危机迫使他们必须转变法律理念，这一转变反映在宪法上就是以社会和经济权利立宪为代表的现代宪法的产生。个人权利时期和政治权利立宪时期都是一种对于形式正义的追求，因为无论是个人权利立宪时期对于公民人身自由权、财产权的保障，还是政治权利立宪时期对于公民选举权、被选举权等权利的保障，都是建立在抽象的人人平等的基础之上的，并没有关注人的经济能力、社会地位的不同。而在社会和经济权利立宪的现代宪法时代，宪法开始注重实质正义，注重对弱势群体的保障。在德国，这一转变通过《魏玛宪法》得以实现，因为《魏玛宪法》“试图对个人的社会与政治基本权利提供实质性的保障”[21]，具体表现在：“救贫制度及游民之救济”(德国《魏玛宪法》第7条第5项)、“人口政策、孕妇、婴儿、幼童及青年之保护”(德国《魏玛宪法》第7条第7项)。和前面论述社会本位时一样，由于美国对于修宪的谨慎态度，所以美国宪法的现代化主要是通过最高法院在实践中解释宪法而实现的，当然在接受实质正义的理念方面美国宪法也不例外。美国最高法院是一方面通过认可对垄断组织的限制，另一方面赋予对弱势群体给予特殊保护和“罗斯福新政”中的一系列社会救助措施的合宪性来实现实质正义的——美国最高法院就曾裁决“罗斯福”新政中的许多措施违宪。正是由于现代宪法具有以上的特点，一方面使得德国关于经济扶植方面和社会弱势群体保护方面的法律得以顺利施行，另一方面美国规范垄断组织的法律才能得到真正的实施，同时一些基于实质正义的经济措施才能颁行。所以很明显地，现代宪法对于弱势群体的保护以及基于社会经济正义而对垄断组织的限制是经济法实质正义理念的基础。
四、结语
经济法并非像某些人所说的那样是一个大杂烩，它有其自身的起源原因。仔细分析经济法的起源，我们会发现其与以社会和经济权利立宪的现代宪法几乎处在同一个时代，这并不是历史的偶然，而是有着其内在的联系。现代宪法所持有的对私权神圣观点受到质疑和限制以及使近代宪法中的自由主义思想受制于社会公共福利的观点，为经济法社会本位理念的诞生提供了基础性的作用;现代宪法中对于弱势群体的保护和关于社会福利权的规定，是经济法实质正义理念的基础。所以经济法诞生于现代宪法的影响之下并且始终受到现代宪法的关怀。从这个角度上讲，经济法不仅仅是一门独立的部门法，而且是一门充满现代气息、体现现代宪法精神的部门法。
注释：
(1)虽然宪法和经济法在理论上存在着互相影响的关系，但是从立法和法律具体实施中我们可以看到，基于宪法的地位，只有宪法赋予某一理念和规定的合宪性才能使得该理念和规定在其他法律中得到确立和实施，所以从立法和法律具体实施的角度而言“现代宪法对于经济法的产生特别是经济法基本理念的产生具有基础性的作用”而不是相反。
(2)虽然德国在《魏玛宪法》颁布施行之前也进行了大量的经济扶植，但由于那只是德国经济法在萌芽时期而不是正式起源或者诞生时期，加之《魏玛宪法》是德国第一部民主宪法，而本文又重在讨论经济法起源中的宪法因素而非讨论经济法起源的过程，故而是以《魏玛宪法》作为视角来讨论的。
(3)社会国家是与放任主义国家相对应的概念，“放任主义国家规定现行的物品分配，只限于进行防范(‘守夜人的国家’)并对社会平衡采取否定态度。而社会国家不是建立在自由放任经济思想的基础上。从社会考虑进行的再分配(第二次分配)则是服从于市场上的再分配(一级再分配)。”——[德]罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞，陈少康译，中国政法大学出版社1997年版，第63页。我国有学者认为“社会国原则是起源于十九世纪的一项宪法原则，以国家给付义务为逻辑起点，以保护弱势群体，维护最低限度的实质平等，创造机会平等为意旨。”——袁立：“从社会国原则谈劳动权的国家给付义务”，载《人大法律评论》2011年第1期。其内涵应该包括：合乎人性尊严的基本生存条件的满足;社会正义;社会安全。——王广辉：“论社会国家原则在中国宪法中的体现”，提交“中国宪法学研究会2012年会”的论文，北京：中国人民大学法学院，2012年8月25至26日，第299-301页。
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作者：廖呈钱
第三篇：论经济法的政治学基础
摘要法律作为市民社会的产物，不可避免的是与政治结合在一起的，同理经济法的设计与一国的政治制度也是密切相关的。特定的政治目的引导经济法成为了一门独立的部门法，经济法的本质属性又透露出经济法是在政治的作用下以实现社会的稳定和和谐发展为本质的。经济法中最特别的国家干预之调整手段又是遵循政治理论而完善建立的。
关键词政治学 经济法 社会利益 社会发展
现代政治是从近现代的国家上发展出来的，来自于市民社会的兴起,是以经济为基础的上层建筑并集中表现经济，且是以政治权利为核心的各种社会活动和社会关系的总和。政治强调借助于社会公权力来维护、实现和协调社会利益和社会关系。仔细分析政治与经济法，可以发现他们之间有十分紧密的联系，经济法的法律规制是有着很深的政治学基础的。
一、经济法成为一门独立的部门法的政治学基础
经济法的产生是为了满足人们对社会整体效益的追求，这就是政治的价值取向——“社会整体利益的最大化”在经济法形成过程中的体现。社会整体效益是经济法的立身之本，并蕴涵着经济法的内在基本矛盾——国家介入与社会自治的对立耦合，且揭示着经济法的深层本质——社会性和经济性的有机统一。经济法追求社会整体利益，是站在社会全局的角度，通过政府经济行为对市场的规制和对经济的宏观调控保障经济总量的平衡、优化经济结构、维护竞争秩序、协调社会再分配，优化市场的。
在近代，人们曾经认为个体效益是与社会整体效益一致的，社会整体效益就是全部个体效益总量的简单相加，只要达到了个体效益最大化就能促进社会总体效益最大化的实现。在追求个体效益最大化的过程中，绝对的财产所有权和契约自由原则被认为是天赋权利，对个人权利的保护无限扩张，使得个人本位的民商法统领经济生活。然而由于每个经济主体固有的狭隘性使资本和生产过分集中，很快便出现了垄断和不正当竞争，从而妨碍了市场资源的优化配置，损害了社会整体利益，也损害了私人利益。因此，为了维护社会整体的利益与均衡，实现整体利益的最大化，对经济领域的调整就变得尤其重要，因此经济法就应运而生。
而在政治学领域社会利益最大化是以实现社会公正、效益、经济安全这三个具体价值为基础的，这三个价值同时也体现在经济法的立法理念上。
(一)社会公正——社会利益的核心
经济法不像民法那样以个体权利的保护为逻辑起点，它要求市场竞争的维护者建立和维护公平的竞争秩序，使每个经营主体均有平等的机会进入市场参与到竞争中去，并且为此担负的经济代价和取得收益回报的条件是相同的，以至于对关系国计民生的特殊领域、特别行为和经济弱者的具体人格予以倾斜性保护，通过干预和协助增强弱者地位，使弱者在维护自身合法权益时能同强者抗衡[1]，是以形式上的不平等达到实质结果的平等，从实质上为实现社会主体生存、发展机会均等创造条件，使大家在竞争中处于同一起跑线。
(二)效益——社会利益的基础
此处的效益不仅是在经济上寻求利益的最大化，更重要的是达到经济效益与社会效益的平衡发展。所以要求经济法必须保障市场机制的有效运行，实现对特定资源配置和利用的效益最大化。用有限的资源生产更多的社会产品，为全部社会成员个体谋求更多的社会福利，从而通过对社会利益的促进而实现对个人利益、集体利益乃至国家利益的保护和增长，即只有在全社会总体效益增长的前提下，个体利益的增长才是真正高效益的增长，从而实现最大的公平、整体的公平。
(三)经济安全——社会利益的保障
要求经济法在运用国家之手对市场进行积极干预，克服市场机制本身的缺陷，维护促进市场机制本身的积极因素。在抑制和克服市场机制的消极因素的同时，更要重视强调政府干预经济的安全性和合理性，使国家经济权利介入市场活动必须符合法定的目的和程序，要依法调制、适度调制，防止政府以社会利益为借口，随意破坏市场的自由竞争体制。
经济法为实现社会公正、效益和经济安全这三个目标，从而达到社会利益的平衡即利益的最大化，是被赋予了极高的政治目的的。为了维护社会的稳定和全面可持续发展，统治阶级或者在民主自主意识的觉醒下，看清社会发展的规律，从而制定了经济法，或者推动了经济法的出台，使经济法担起了这样一个的角色。
二、经济法本质的政治学基础
经济法是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的、在国家经济调节中人们的行为规范;它调整国家经济调节中的社会关系，保障国家调节目标及这种国家意志的实现[2];这种国家意志是因生产社会化引起经济调节机制变化这种特定“物质生活条件”决定的。在对经济法本质的探讨中，主要认为经济法是平衡法、社会本位法，同时也是利益和资源分配法。
(一)经济法是平衡法
它既是国家干预、参与、协调经济之法，又是规范政府干预之法，是平衡协调政府与市场关系之法，又是促进一国经济持续、稳定、协调、健康发展的重要法律部门。经济法的一个主要目的就是维护市场经济秩序，防止和消除经济运行中的总量失衡和结构失调，优化资源配置，以实现经济法主体利益的协调发展，从而实现在经济社会化条件下的实质公平正义，平衡国家、社会和个人利益之间的关系。这使得经济法是不仅受市场的制约，还受政府的制约，即受政治的制约。为了促进经济持续、稳定、协调、健康的发展，经济法不能只把自己置身于市场的环境下，它必须具有前瞻性和衡平性[3]。只有一个社会达到平衡的狀态，才能稳定的发展。所以经济法必须把自己置身在各个政治利益的冲突中，以社会的稳定发展为原则，寻求各方利益的平衡。
(二)经济法是社会本位法
经济法社会本位性的实质是强调政府从社会公共利益角度对整个经济生活的介入，以消除自由放任经济和极端个体权利本位以及国家权力本位对整个社会经济发展所造成的消极影响，解决市场主体个体营利性和社会公益性的矛盾，促进经济和社会的良性运行和协调发展[4]。经济法是以维护社会公共利益为出发点的，它是经济性与社会性的有机统一，这主要体现在将有限的经济利益和稀缺的经济资源优先分配给哪个社会阶层，以保证社会整体经济的可持续发展。表象上看，经济法是涉及宏观调控、市场规制等经济手段的法律规范总和;本质上看，宏观调控、市场规制等各种经济手段都是为社会的共同利益服务的。例如可持续发展法律制度中，把环境资源和能源问题纳入到经济法的调控之下，充分体现了经济法还关注怎样协调人类与自然的关系从而使社会的前进能进入良性循环的轨道。再如社会分配法律制度，为了使全民都能公平分享社会发展的成果，促进和谐社会的建设，经济法针对各个阶层的特点，以宏观的视野对国民收入进行初次分配和再分配，从而促进和谐社会目标的实现，缓解阶级间的矛盾冲突。
(三)经济法是利益和资源分配法
经济法具有突出的经济性和政策性，因而承担着在经济法主体间分配有限经济利益的重要职能。经济法本质意义上的分配有两方面内涵：利益分配和资源分配。前者揭示了经济法通过法律所特有的利益激励和约束机制，间接引导主体的经济行为，以最终实现经济可持续发展的根本目标。比如：通过引导和规范政府制定和颁布经济计划和产业政策、调整税收政策，最终影响各种经济主体的趋利行为，避免重复建设和无谓浪费等低效率经济现象的出现;或者通过竞争法和消费者保护法等一种有利于经济弱者的权利义务调整机制，抑制有损于经济公平环境并最终有害于经济长期效益的主体行为。后者揭示了经济法通过确认和规范国家在不影响市场正常发挥作用的前提下对经济活动的直接干预与参与，以实现国家和市场两种资源配置手段的有机结合，同样是为了保障经济的可持续发展。比如：通过国有企业法、国有投资法等规范和指引国家为了公共利益的需要对市场不愿涉足或难以涉足的行业进行经济资源的调配;或者通过金融法、财政税收法、政府采购法等规范政府的经济行为，以合理有效地配置经济资源。
三、经济法调整方法的政治学基础
(一)公权介入经济法的原理
经济法有一个重要的调整方法就是公权力来调整经济关系，也即常说的国家干预，这个公权力实质上就是一种政治权力。
当国家运用公权力调整经济关系时，往往和当时的政治目标是结合在一起的。国家对社会经济生活的干预和影响，其实质是使经济稳定、协调、高速地发展。在这里，国家不是其行为的直接受益主体，而是在为社会公益对社会经济进行干预[5]。因此，国家承担社会经济职能，是国家作为最高权力主体对社会经济发展应尽的义务。这就客观地要求国家必须站在社会公益的立场，从社会经济生活总的角度，公正地对社会经济进行全局性地规划、干预、协调、服务和监督，以保证和促进社会经济的发展。
国家实现其经济职能的行为，对社会经济主体来说，又是一种国家权力行使行为。一般情况下，这是一种强迫社会经济主体服从国家经济意志的行为。一方面要求强化国家的权威，依法赋予政府机关必要的权力，使国家的经济意志得以贯彻;另一方面又要对政府机关的权力及其界限做严格的限定，以防止政府权力给社会经济主体造成伤害、使生产力遭到破坏，从而违背设定国家经济职能的初衷。
关于经济法的这种特殊调整手段，国家作为一个特殊主体参与到经济关系之中的，国家成为了经济关系的一个重要环节。它要求国家在经济领域中处于上位，配合整个社会的发展制定经济市场的规范，监督经济市场的运作，用国家当时的政治动向来调整经济的关注点。例如对于弱势群体或者特殊公共领域给予特殊的运行原则、强制的调整方法和赋予各个其他经济主体在其上的社会责任，而不是仍以意思自治为原则参与到经济竞争的中。这些都是国家在把政治目标灌输到经济生活领域中的表现，这种国家在经济市场中的绝对地位是不可挑战并且是必须的。市场经济是以利益最大化为驱动模式的，这必然会产生市场经济自由化不可避免的缺陷，即市场失灵。这其中包括：(1)国民经济的不平衡;(2)因盲目追求利益最大化而產生的市场外部不经济效应;(3)公共物品的生产和利用不合理;(4)社会分配不公;(5)垄断;(6)经济波动;(7)在利益最大化的趋势下，无视社会道德调节有益和有害物品的;(8)市场的信息被所占经济份额大的主体获得，从而形成信息的不充分和不对称。市场失灵是不可能靠平等主体的意思自治来解决的，也不可能靠市场的自主调节就能纠正的，只能借助国家力量予以矫正和弥补。公权力适时适度的介入是社会得以发展并且稳定发展的必然。
(二)公权介入经济法的界限
因为公权介入存在着特殊性，所以就形成了公权干预的基本原则，即国家有必要介入经济以克服市场失灵，但为避免政府失灵，国家应当适度干预经济，当市场机制失效时，国家干预需加强，而当市场机制功能恢复时，国家干预则需递减。具体为：
1、正当干预
正当干预是对国家干预的最基本要求。它要求国家或经济自治团体对社会经济主体及经济活动之干预必须仰赖于法律之规定，不得与之相抵触，也不得在法律并无授权的情形下擅自干预。
2、谨慎干预
谨慎干预要求国家或经济自治团体在行使自由裁量权进行干预时应当谨慎从事，符合市场机制自身的运作规律，不可因干预而压制市场主体的经济自主性与创造性，阻碍经济的高速、稳定的发展。
这是因为如果在调整经济关系中太广泛的运用公权力进行市场的盲目规范，整个经济市场必会陷入疲软之中，市场将会缺乏生机和自主发展的可能。反之，若公权力在经济关系中没有起到自己应该发挥的作用，不对市场做必要的限制而任其任意发展，整个市场将会毫无秩序并且过度自由化，那样的市场是无诚信的，利益的分配是混乱而不均的。所以公权力介入必须受到各方面的制约。这种制约可以是主动的，也可以是被动的，而且这种制约必须是适度的，是以确保社会的发展为原则的制约。这种制约的作用和反作用也是政治理论的运用。因为政治权力作为一种特殊的力量，它具有积极作用和消极作用。从积极的角度讲，它是组织社会、维持秩序、实现公共政策目标不可缺少的手段。从消极的方面讲，它也是实施专制和暴政、谋取不正当利益的工具。这就要求我们在肯定和发挥其积极作用的同时，还要对它保持高度戒备，限制和约束它行使的范围和方式。
注释：
[1]如在承认优胜劣汰的原则下对中小企业实行公力扶持，在鼓励自由竞争的大前提下规制反对市场垄断等.
[2]经济法基本理论研究 程宝山 郑州大学出版社2003年9月第1版.105.
[3]这个横平性和前瞻性的主体是政府.
[4]经济法基本理论研究 程宝山郑州大学出版社 2003年9月第1版p123.
[5]当然，社会经济的稳定协调高速发展为国家自身的稳定和发展提供物质基础.
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作者：魏玲