一、特殊国情下失独老人隔代探望争议频发
2015年9月江苏省无锡市中级人民法院二审开庭的一个案件:一对六旬老人, 独生子意外坠楼身亡, 于是将所有的精神寄托都放在了不满两岁孙子身上。然而, 由于儿子去世后因儿子的死亡起因与儿媳积怨较深, 且因在探望孙子的问题上多次与儿媳一家发生激烈冲突, 导致儿媳妇一怒之下阻止二老探望孙子。无奈之下, 二位老人将儿媳告上法庭, 要求每个月能探望孙子3次, “隔代探望权”保护的问题受到社会的广泛关注[1]。“隔代探望权”问题的出现与我国国情分是不开的, 从1971年正式开始实行计划生育政策距今已有40多年, 很多独生子女的父母也是独生子女, 一旦发生意外, 老人们就会面临老年“失独”的悲痛, 而此时的孙子女或外孙子女就成了他们唯一的寄托与安慰, 但由于婆媳矛盾、生活摩擦、死亡人财产遗产继承争议等问题往往会使昔日的亲人反目成仇而对簿公堂, 双方便失去了信任的基础和帮助对方行使探望权的积极性, 在当系“隔代探望权”已成为司法实务中十分棘手的难题。
二、隔代近亲属是否属于适格的诉讼主体存在争议
在上述案件中的原告二老究竟有没有“探望权”无论是在法学术界还是社会上都存在争议。我国现行法律中的“探望权”表述在《婚姻法》第三十六条:离婚后, 不直接抚养子女的父或母, 有探望子女的权利, 另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时, 由人民法院判决。父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的权利;中止事由消失后, 应当恢复探望的权利。从以上法条中可以明显看出, 我国婚姻法明确保护的是父或母的探望权, 而隔代近亲是否有权行使或是代位行使 (代死亡人) 该项权利、没有明确的规定, 可以初步认为其并不具有权利主体的资格, 而在民事诉讼的实务中没有权利主体资格通常就等于没有胜诉的保障, 因为实体法没有明确对某项法益保护, 若没有法律原则的补充诉讼法就很难保护该项法益。
三、保护失独老人的“隔代探望权”符合公序良俗和社会公共利益
《民法通则》第七条规定:民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 破坏国家经济计划, 扰乱社会经济秩序。《老年人权益保障法》第十八条:家庭成员应当关心老年人的精神需求, 不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员, 应当经常看望或者问候老年人。结合两个法条不难看出, 从公序良俗和社会公共利益出发, 在子女去世或者离异的情形下, 赋予爷爷奶奶、外公外婆隔代探望权, 符合立法者原意, 符合国家倡导的诚实信用原则, 符合维护公共利益的目的, 让孩子在成长的过程中能够享受到更多的亲情和关爱, 会更有利于孩子的人格发育和健康成长。
四、监护人在“隔代探望权”的相对权利的保护
在权力方行使探望权时, 负责监护的父或母有权利也有义务保护孩子健康成长, 所以“隔代探望权”相对权的也应该得到法律保护。目前无锡市的这个“隔代探望权”案还在二审开庭审理中, 原一审法院作出了支持老人的探望权的判决, 但被告儿媳以老人有多次持械上门打砸等过激行为, 严重影响孩子的健康成长为由不服一审判决提出上诉。我们应当认识到自己的合法利益收到侵害时, 必须采用合法的手段, 通过合理的方式保护自己的权利, 不能通过私人暴力解决, 老人对自己的过激行为也应该承担一定的负面责任。所以笔者认为, 该案应在充分考虑不影响孩子的学习和生活的情况下, 尽量配合老人实现探望小孩的愿望。
五、科学立法完善对“隔代探望权”的法律保护
由于法理学中法律原则内涵高度抽象, 外延宽泛, 不像法律条文那样对假定条件和行为模式有具体的规定, 所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时, 会赋予法官较大的自由裁量权, 从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。法理学的应用只有在出现法律条文无法适用的情形, 才可以作为弥补“条文漏洞”的手段发挥作用。除非为了实现个案正义, 否则不能舍弃法律条文而直接适用法理学原理, 及时修订和完善立法才是解决问题的根本途径。
综上所述, 在司法实务中应尽可能的缓解法律在适用上出现的缺陷, 尤其是在法律条文的适用中更不能刻板单一的运用文义解释的方法, 法官应充分利用法理学原理解决依个案中具体情况, 合法、合理、科学的运用自由裁量权, 谨慎的选择适用“立法者目的解释”“历史解释”“体系解释”“客观目的解释”等方法, 来克服法律条文的僵硬性, 保证个案平衡, 才能使法律成为全社会信仰和遵守的社会规范, 最大限度的维护法律尊严、保障国家和公民的权益, 实现公平正义。
摘要：从1971年我国正式开始实行计划生育政策距今已有40多年, 很多独生子女的父母也是独生子女, 一旦发生意外, 老人们就会面临老年“失独”的悲痛, 而此时的孙子女或外孙子女就成了他们唯一的寄托与安慰, 失独老人是否享有“隔代探望权”的问题, 已成为司法实务中十分棘手的难题。本文试从法理学原理、公序良俗等方面阐述对“隔代探望权”的法律保护几点粗浅认识。
关键词：民事诉讼,隔代探望,公序良俗,法律原则
参考文献
[1] 庹妮妮.失独老人是否该有“隔代探望权”[N].法制周报, 2015.