今天小编给大家找来了《行政强制措施分析论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!一、基本概念和问题的引出行政强制是与行政处罚、行政许可相并行的中国三大基本行政行为之一。根据《行政强制法》第2条规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
行政强制措施分析论文 篇1：
行政强制措施制度的现状及完善对策
摘 要：作为国家强制权的重要组成部分，行政强制措施是行政执法实践最常用的手段，具有即时性、强制性等特点，容易造成侵犯公民、法人、其他组织合法权益的现象。目前在我国，还没有制定统一的行政强制法典，有很多行政强制措施分散在各种法律法规中，缺少了系统的引导，从而导致在行政执法实践中，经常会出现滥用行政强制措施的现象，侵犯到相关人员的合法权益。鉴于此，本文从行政强制措施出发，分析了行政强制措施制度的现状及存在的不足，在此基础上提出了完善行政强制措施的对策。
关键词：行政强制措施；制度；完善
一、前言
行政强制在提高行政管理质量，维持公共秩序，保护公民合法权利等方面发挥着十分重要的作用，但是由于行政强制具有很强的强制性，同时它和人们的财产权、人身权有直接的关联，如果采用的行政强制措施不合理，就会造成侵犯公民合法权益的现象，因此，对行政强制措施进行深入分析具有十分重要的意义。就目前而言，各界对行政强制措施还存在比较大的分歧，对行政强制的认识也比较模糊，在司法实践中，还经常会出现行政强制措施滥用的现象，从而造成了侵犯公民权利的现象，在这种情况下，分析行政强制措施的不足，并结合实际，制定相应的应对措施显得十分重要。
二、行政强制措施的概述
（一） 行政强制制度的涵义
对于“行政强制”一词，在我国最早出现在1989年颁布实施的《行政诉讼法》中，在该法律中，对“行政强制措施”做出了以下规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对以下列具体行政行为不服提起的诉讼：......（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。”[1]因此，行政强制措施和一般意义上的具体行政行为相互分离，成为了一种独特的具体行政行为。就目前而言，在我国现有的法律、行政部门中，虽然对行政强制措施做出了不同的规定，但是对于行政强制措施的概念，在学术界一直存在争议，在我国的《行政强制法（草案）》中提出，行政强制措施是指行政机关在进行行政管理时，为了避免出现违法行为、损毁证据、防止灾害发生，根据法律对公民的人身自由进行暂时性的限制，或者对公民的财产进行暂时性的控制[2]。对于《行政强制法（草案）》中的行政强制措施的概念，是将其看做一种具体的行政行为，而不是将其当做一种手段、方法。
（二） 行政强制措施的属性
对于行政强制措施，主要具有以下几点属性：1、限权性，行政强制措施虽然不是最终的处罚结果，但是对当事人权利而言，行政强制措施是一种限制，对当事人的直接利益是不利的。一方面是对当事人的人身自由进行暂时性的限制，另一方面是对当事人的财产进行暂时性的限制。2、强制性，这一属性是行政强制措施最基本的属性，在实施行政强制措施时，是以国家的强制力为支撑，被强制人受到行政强制措施时，具有容忍和配合的义务。3、从属性，在发生行政强制措施时，经常会有其他行政行为的产生，行政强制措施是为了保证其他行政行为顺利实施而采用的一种手段，是从属于其他行政行为的。4、费制裁性，对于 行政强制措施，其实施并不是为了制裁，而是为了实现某种行政行为，是一种预防、制止违法行为[3]。
（三） 行政强制措施的功能
对于行政强制措施，其主要功能体现在以下几个方面：1、维护社会公共秩序，在新环境下，随着社会文化的多元化发展，人们的价值观念发生了极大的改变，加上自由理念的深入，社会竞争更加激烈，同时社会中的各种矛盾也不断形成，严重的影响到社会公共秩序，在这种情况下，就需要采用行政强制措施来对社会市场、城市环境、产品质量等进行有效地监督管理。2、提高行政效率，对于行政管理活动，其出发点、归宿都是行政效率，行政效率的提高是行政管理活动的追求，在实际中，政府部门会通过各种手段来提高行政效率，而行政强制措施就是这些手段中的一个环节，在很多时候，为了保证行政效率，就会采用行政强制措施。3、保障公民权利，保护公民的权利是现代法的重要使命，在社会中，经常会出现不尊重法律，损害他人合法权利的行为，这就需要政府部门利用行政强制力来保障个体的权利，如对酒驾行为进行约束、严禁携带易燃易爆物品等[4]。
三、行政强制措施制度的现状
（一） 在立法层面的不足
在我国，对于行政强制措施，在立法方面还存在一些不足，首先没有制定统一的立法规范，从建国至今，我国还没有制定统一的行政强制法律制度，很多行政强制行为存在于不同的法律、法规、规章制度中，由于缺乏统一的思想指导，使得在现实生活中存在多头立法的现象，对于同样性质的行政强制行为，在不同的法律、法规中，其名称不同，如强制清除和强制拆除，从目的、对象、条件、手段、结果等各个方面看，都是相同的，但是名称却有一定的差异。其次，在设定权方面，存在混乱的现象，当前我国法律规定具有行政强制措施实施的行政机关有40多个，而行政法规规定的行政强制实施机构有50多个，由于行政强制措施的实施主体比较多，导致行政强制措施的设定权归属存在混乱，从而造成了地方下位法和上位法之间的冲突[5]。
（二） 在实践层面的不足
1、执法主体混乱
在实践中，行政强制措施的实施主体是具有行政强制措施权的相关行政主体，但是从实际情况看，一部法律就可以产生一个执法队伍，甚至是在一个通知下，也会出现一个联合执法队伍。实际中，各个部门都成立了相应的执法机构，如公安、工商、安全、司法、监察、规划、卫生、环保、质量监督等，从某种意义上看，只要是对社会具有行政管理只能的部门，在一定程度上都具有相应行政强制措施权力，这就导致在实践中，各个部门的职能相互冲突，从而严重的影响到行政强制措施的实施效果。
2、执法人员素质问题
在行政强制权行使过程中，执法人员的综合素质直接影响到其实施效果，就目前而言，在司法实践过程中，还有一部分执法人员的综合素质比较低，在实际执法中随意性很强，从而对公民的合法权益造成侵犯。在实践中，经常会出现这种现象，一些执法机构的权利被多层转包，使得一些不具备强制权的执法主体直接面对公民，实施行政强制措施，这一方面损害了公民的合法权益，另一方面也损害了政府部门的对外形象。近年来，随着城市化建设步伐的推进，一些地方政府由于社会管理压力比较大，就会将一些管理难度比较大的区域通过出租的方式，转给一些市容专业管理公司，而这些管理公司并没有实际上的行政强制权，却对城市行使强制管理，加上这些管理人员缺乏相应的执法知识，从而引起行政强制措施执法问题[6]。
3、执行程序随意
对于行政法，其最基本的原则就是引起行政行为要遵守相应的法定程序，特别是对于行政强制措施这种对公民权益影响比较大的行政行为，更需要严格的遵守相应的法定程序，这样才能保障公民的合法权益。但是在实践中，由于执法主体本身缺乏良好的法律意识，加上现有的行政强制措施程序规定存在一定的问题，导致在司法实践中，行政强制措施执行程序很随意，从而侵犯了相关人员的合法权益[7]。例如在当事人不在场的情况下，实行行政强制措施，但是在现场笔录中，并没有明确的记录当事人不在场；有的行政主体没有按照相关程序，将行政强制措施通知书送达当事人；有的行政人员在对相关人员的财务进行扣押、查封时，并没有制作清单等，这就会造成相关人员办理手续拿取自己的财务时，发现东西找不到，或者已经损毁。
三、完善行政强制措施的对策
（一） 规范行政强制措施的设定权
对于行政强制制度，其最基础的就是行政强制的设定，如果没有完善、有效地的行政强制设定，就会导致行政强制制度无法有效地运行，因此，规范行政强制措施的设定权具有十分重要的意义。
在实际中，行政强制措施只能由法律进行设定，公民的人身自由权利是宪法和法律承认的，如果要对公民的人身自由进行限定，也只能是通过法律，而不能由低于法律的文件来进行限制。对于地方性法律是否有权力设定行政强制措施，在学术界有很强的争议，从我国的实际看，由于我国法制建设还处于初级阶段，在现有的法律体系中，中央立法规范只有很小的比重，而在行政强制措施中，中央立法并不能满足行政实践需求，地方的行政强制措施可以帮助中央立法重构行政强制措施体系，因此，在实践中，可以根据地方的实际情况，适当的赋予地方行政强制措施权力。
（二） 规范行政主体
在我国，具有行政强制措施的主体主要有县级以上各级政府、公安、安全、卫生、环保、技术监督、土地、教育、边防等各个部门，对于这些部门，其行政强制措施有很少一部分是法律授权的，其他大部分是地方法规和行政法规授权的[8]。由于在实践中，经常会发生侵权现象，因此，要从法律上严格的限制行政强制措施执行主体资格，并明确行政强制措施主体的权限，保证法律责任能彻底落实，从而避免执法人员重复对相关人员进行行政强制措施。
（三） 健全规范行政程序
科学、规范的程序，不仅能保证行政强制措施的有序进行，提高行政效率，还能确保行政执法措施的合法性，保证相关人员的合法权益不受侵犯。对于行政强制措施，健全规范行政程序具有十分重要的意义。因此，我国应该坚持 以人为本的原则，在保护公民正当权益的基础上，针对现有的行政强制制度，制定相应的强制执行程序，并加强监督，保证执法人员能样的按照强制执行程序进行操作，从而保证行政强制措施的合法性。
（四） 加强监督机制
在行政强制措施实施过程中，行政主体具有自由裁量权，如果不对行政主体的行为进行有效地控制，就很容易对他人的合法权益造成侵犯。为了避免行政主体滥用权利，就需要通过权力来限制权力，制定相应的监督机制，对行政主体的行为进行有效地监督，保证行政主体的行为处理可控制状态，一方面要注重责任的追究，另一方面要强化司法监督，同时还要注重内部控制，以此保证公民的宪法权利[9]。
四、总结
在新环境下，随着依法治国理念的深入，行政强制措施制度已经受到社会各界的关注，由于当前我国的行政强制措施制度还存在一定的不足，因此，要从实际出发，加强对我国行政强制措施制度的分析，通过合理的手段，完善行政强制措施制度中的不足，从而促进我国法治社会的建设。（作者单位：湖南师范大学法学院）
参考文献：
[1] 李婧妍.浅论行政强制措施的问题及完善[J].青春岁月，2014（02）：141-142.
[2] 王惠.我国行政强制措施的立法研究[J].中国集体经济，2014（03）：60-61
[3] 胡紫薇.“行政强制措施”与“行政强制执行”的分界[J].职工法律天地：下，2014（12）：18-19.
[4] 张倩.突发事件中的公安行政强制措施研究[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，2015（04）：83-86.
[5] 金乾程.浅析当前我国治安行政强制制度的现状[J].农家科技旬刊，2014（03）：175-176.
[6] 郑全新，梅凯龙.行政强制措施检察监督研究[J].法制与经济，2015（Z3）：165-166.
[7] 吕伟丹，赵春玮，杨海英.浅析边检行政强制措施[J].武警学院学报，2014（11）：18-21.
[8] 马乐明，于浩.行政强制措施与行政处罚关系辨析[J].山西省政法管理干部学院学报，2014（03）：7-9.
[9] 黄天宇.我国行政强制执行方式存在的问题及完善[J].法制与社会，2015（01）：251-252.
作者：吴秀琳
行政强制措施分析论文 篇2：
信息化技术条件下单名交警实施行政强制措施的合法性与可行性分析
一、基本概念和问题的引出
行政强制是与行政处罚、行政许可相并行的中国三大基本行政行为之一。根据《行政强制法》第2条规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。公安交管部门及其交警在执法过程中，依法可以采取的行政强制措施有：扣留车辆、扣留机动车驾驶证、拖移机动车、强制检测、收缴物品以及法律、法规规定的其他行政强制措施。
道路交通执法中适用行政强制措施最突出的问题在于：对实施主体法定人数的要求，在实践与法律上存在矛盾。我国《行政强制法》第18条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（二）由两名以上行政执法人员实施。”原《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第105号）（以下简称“原105号令”）第23条第2款规定：“现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在24小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。”在《行政强制法》施行后，原105号令为了作出配套修改，于2020年5月作出修订，取消了一人采取强制措施的内容。但在道路交通执法实践中，由于警力严重不足，大多数地方仍普遍采取单名交警实施行政强制措施的方式，导致公安机关交通管理部门在司法实践中存在着败诉风险，亟待制度作出回应。
二、存在的问题
（一）两名交警执法无法满足道路交通管理实践要求
近年来，我国经济社会快速发展，人、车、路等交通要素数量迅猛增长，大踏步迈入汽车社会。但交通参与者的安全文明意识并未与汽车社会的发展相适应，严重交通违法行为屡禁不止。2010年至今，全国查处各类交通违法数量逐年上升，平均每年扣留机动车、扣留驾驶证、拖移机动车等行政强制措施数量达到万次。但全国交警实有人数却远远不足，且逐年下降，全国每千辆机动车和每千名驾驶人对应的交警警力数不足1人。此外，由于道路交通具有动态性，交通违法行为制止、证据固定和危害控制通常非常紧迫，且突发性强，交警必须及时做出判断，当即加以制止、处置或者控制，从决定到执行一气呵成，可能无法及时通知其他执勤交警。因此，由两名交警实施行政强制措施难以满足实践需求。
（二）单名交警执法存在违法败诉风险
目前，全国大多数地区在执法实践中，仍依据原105号令的规定由单名交警或者警务辅助人员辅助单名交警的方式实施行政强制措施。在实践中，产生了违法行为人以此为由起诉公安机关交通管理部门的案例。部分法院认为，单名交警实施行政强制措施在程序上存在轻微违法，根据《行政诉讼法》第74条第（二）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，作出确认违法但不撤销行政行为的判决。因此，即使法院认可单名交警实施行政强制措施的现状，但依照现行法律，也不得不确认公安机关交通管理部门存在程序违法，单名交警实施行政强制措施仍然存在败诉风险。
三、信息化技术条件下单名交警实施行政强制措施的合法性与可行性分析
为顺应“互联网+”的时代发展趋势，推进交警执法规范化建设和公安交通管理信息化建设，进一步加强执勤执法记录仪等信息化技术在公安交通管理工作中的应用和转化，在《行政强制法》《道路交通安全法》尚未作出修改的前提条件下，本文认为，可以尝试由单名交警佩戴执勤执法记录仪的方式实施行政强制措施，即通过执勤执法记录仪替代一名交警，作为两人执法的变通性做法，以提供一条既符合法律规定又满足实践需要的创新性路径。现对其合法性和可行性分析如下：
（一）合法性分析
1. 符合《行政强制法》两名交警执法的立法目的。两名交警执法的主要立法目的一方面在于执法监督，避免偏私、武断和权力滥用，保障行政相对人的合法权益；另一方面有利于保障交警正当履行职责，保護交警个人权益不受侵害。执勤执法记录仪对交警实施行政强制措施的过程进行实时记录，既能够代替一名交警起到监督规范交警执法行为的作用，实现依法执法、公正执法、文明执法；又能作为证据材料，有效保障交警依法履行职责，保护行政相对人和交警的合法权益，符合法律的最初立法目的。
2. 能够起到固定、保全证据和认定交通违法事实的作用。由执勤执法记录仪同步录音录像的内容，在性质上属于视听资料，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，其客观真实性较强，能够起到固定、保全证据和认定违法事实的作用。虽然在实践中，执勤执法记录仪可能因交通违法事实瞬间灭失等情况难以全部记录，但从事实认定来看，两名交警执法也无法确保在任何情况下均能同时发现交通违法事实。从司法实践来看，法院基于行政主体被赋予的天然公正性和执法权威，在交通违法事实的认定上多数支持交警的认定，如果该名交警的陈述全面客观，现场笔录完整准确，则法院在排除其与违法行为人的利害关系，并证明已穷尽了收集证据的手段后，通常作为优势证据予以采信。此外，交警还可以通过对讲机、视频监控系统、数据传输等多元信息化技术手段，实现远程同步监控，进一步补强执勤执法记录仪的证明力。
3. 能够实现提高行政效率、降低行政成本的法律效果。行政效率是行政执法追求的重要价值取向。在现代化行政管理和执法中，能否大幅度提高行政效率在很大程度上取决于能否将现代科学技术有效运用于管理和执法中。借助执勤执法记录仪的信息化技术手段代替一名交警实施行政强制措施，有利于提高公安交通管理资源配置，缓解警力不足，提高执法效能，迅速恢复道路交通安全和畅通，对经济社会的持续高效发展起到促进作用。
（二）可行性分析
1. 执勤执法记录仪的全面配发和有效使用为执法创新提供了基础。近年来，执勤执法记录仪等信息化技术在公安交通管理工作中得到了广泛应用，自公安部全面规范使用执勤执法记录仪以来，全国各地积极完善数据采集配备，建设后台管理系统，配发执勤执法记录仪台数已占应配数的98%以上，有效发挥其作用。
2. 信息化技术发展为形成执法闭环提供了保障。当前，逐渐发展的智慧交通系统将先进的信息技术、数据通讯传输技术、电子控制技术、传感器技术和计算机处理技术等集成起来，有效综合运用于整个交通运输体系，交警可以利用对讲机与指挥中心、交警大中队及时汇报沟通，实现同步远程监控；利用指挥中心和视频监控系统，实时关注路面交通，实现网上巡检和对路面勤务的网上督察；利用执勤执法记录仪后台管理系统，对执勤执法记录仪记录的资料数据进行整合，实现执法网上管理。可以看到，在目前多元的信息化技术条件支持下，能够在执勤执法记录仪替代一名交警实施行政强制措施的前提下，有效形成执法闭环。
3. 新部令中关于立即撤销的规定为执法创新提供了补救措施。新修订的《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第157號）增加了现场采取强制措施不当，公安交管部门负责人可以立即撤销的规定，为单名交警实施行政强制措施提供了事后补救措施，进一步加强了创新执法的可行性。
四、对策与建议
（一）推动完善顶层设计方面
第一，推动修改《道路交通安全法》，将可以由单名交警实施行政强制措施的规定上升到法律中，并要求在24小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案，从根本上解决法律冲突和实践需要。第二，在法律尚未修改的前提下，协调全国人大法工委、国务院法制办等相关部门，明确在道路交通执法中，可以将单名交警佩戴执勤执法记录仪实施行政强制措施的执法模式视为两人执法。第三，在法律尚未修改的前提下，建议最高人民法院尽快出台指导性案例，明确单名交警佩戴执勤执法记录仪实施行政强制措施的合法性；或者出台内部指导性案例，明确即使公安机关交通管理部门违反两名交警实施行政强制措施的法律规定，但也应当作出维持该行政行为的判决。
（二）落实执法管理措施方面
第一，可以分步推进执法模式，在交警警力充足的地区，由两名交警配合实施行政强制措施；在警力不足的地区，允许单名交警佩戴执勤执法记录仪实施行政强制措施。第二，加强单名交警对交通违法事实的认定能力和收集固定证据的能力，严格依照法定程序实施行政强制措施，及时告知当事人拟作出的行政强制措施的种类、理由、依据，听取当事人的陈述和申辩，防止因任何程序瑕疵影响行政强制措施的效力。第三，深入贯彻《交警系统执勤执法记录仪使用管理规定》要求，加强对执勤执法记录仪的品牌功能、电池容量、佩戴使用、档案管理的监督检查，规范执法视听资料数据的录入、存储、使用、删除工作，确保证据材料的真实性和客观性。第四，进一步加大科技投入和建设，努力构建指挥扁平化、资源集约化、管理信息化的智慧交通现代管理模式，不断对交警单人执法提供技术支持。
作者：赵司聪
行政强制措施分析论文 篇3：
论我国保安处分的部门法归属
《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。作为一种制裁性手段，保安处分既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚手段，因此，保安处分不可能被归属于行政法部门。理论分析和当今世界实践态势昭示着同一个事实，将保安处分归属于刑法是一种社会共识。理性地对待保安处分制度，就必须首先确立保安处分的刑法属性。
[关键词]保安处分；行政法；刑法；违法行为矫治；劳动教养
冷必元（１９８１—），男，湖南工业大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向为比较刑法学。（北京 １００８７２）
本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“犯罪与行政违法行为的界限与惩罚机制的协调”（项目编号：２００６ＪＤＸＭ２４５）的阶段性成果。
近年来，在有关《违法行为矫治法》的学术探讨中，对于该部法律应当属于哪一部门法，是属于行政法还是刑法的问题成为了学界聚讼纷纭的焦点。《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。[１]（Ｐ４３）关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。在我国现行法律体系中定位保安处分制度的部门法归属，具有深远的现实意义和理论意义。
一、法律属性之争
我国相关法律中并没有明确规定完整的保安处分制度，但在刑法和一些行政法规中，却零散地夹杂了一定数量具有不同程度保安处分性质的条款。
如刑法领域的保安处分性条款就有：刑法第１４条第４款关于对实施了危害社会行为的无责任能力年龄人必要时由政府“收容教养”的规定；刑法第１５条关于对实施了危害社会行为的无责任能力的精神病人应责令其家属或监护人“严加看管和医疗”的规定；禁毒决定第８条第２款关于对吸毒成瘾者的“强制戒毒”处分，等等。而行政法领域的保安处分性条款有：对罪行轻微、不够刑事处分的人和屡次违反治安管理经教育不改的人的劳动教养处分；对有违法或轻微罪行的学生交工读学校实行特殊教育的保安性措施；对少数屡教不改、刑满释放后可能重新危害社会的人员所采取的强制留场作业措施，等等。
我国法律在不同部门法中规定了保安性措施，立法上分布比较零散，各种具体保安制度彼此独立、不相统属。这也反映了当前我国并没有就保安处分形成一致看法。学者对保安处分到底属于什么性质，应该归属于哪个法律部门等问题尚存在争议。有的学者认为保安处分是一种行政处罚，因而应该归属于行政法；也有的学者认为保安处分是一种行政强制措施，因而应该归属于行政法；还有的学者认为保安处分是一种刑事制裁方式，因而应该归属于刑法。
认为保安处分属于行政处罚的论者提出了其认证理由。首先，保安处分本身是针对行政违法而非犯罪的，应属于行政法的范畴。其次，在行政法领域，保安处分应属于行政处罚而非行政强制措施。行政处罚和行政强制措施其区别在于，行政处罚是对一定行为的制裁；行政强制措施则是一种手段，它是为实现一定行政目的服务的，没有行政目的作为前提，行政强制措施不能独立存在，而行政目的一经实现，行政强制也就随之失去了存在依据。保安处分的目的是对特定的违法行为人进行矫正和治疗，矫治本身就是目的，矫治不是为实现其他目的而施行的手段。[２]（Ｐ１０８）所以，该论认为，从法律属性上讲，保安处分制度具有行政处罚的各项特征，是一种行政处罚行为。
而行政强制措施说则认为，保安处分旨在消除违法行为者的人身危险性，应该属于一种行政强制措施。首先，保安处分不属于处罚而属于强制措施。强制措施和处罚是有区别的，强制措施是对危险性的预防，是前瞻性的，而处罚是对危害性的惩罚，是回顾性的。保安处分的目的就是为了防止有危险性的人危害社会，它是防患于未然，是前瞻性的。其次，保安处分不属于刑事强制措施而应该属于行政强制措施。就我国刑法而言，１９９７年刑法仍以古典刑事主义理论为主，吸收借鉴了近代刑事主义的合理成分。但现行刑法对人身危险性的关注主要是在量刑环节，而在定罪环节，我国刑法中的定量因素却把大量需要予以保安处分的行为排除在刑法调整范围之外，保安处分中所运用的一系列强制措施也就随之被排除在刑事强制措施之外。[３]（Ｐ３９－４０）因此，该论认为，保安处分只可能是一种行政强制措施。
另外，刑事制裁方式说认为，从保安处分限制人身自由的严厉性来看，保安处分应为一种刑事法律规范。保安处分所矫治对象的行为虽然严重危害了社会，但未构成犯罪，不予刑事处罚。因此，我们可以把保安处分看成是刑罚处罚的补充，也可认为是非刑罚处罚措施。[１](Ｐ４３)该论认为，刑事制裁既包括刑罚处罚方式，也包括非刑罚处罚方式，其中的保安处分就是以非刑罚处罚方式排除社会危害的刑事制裁方式。
理论上的认识不一，使立法上对保安处分制度的设计失去了指导思想，立法上产生了盲目和随意现象，有立法者将之放诸于刑法当中，而又有立法者将之纳入行政法。根据行政法中所规定的保安性措施，人们偏向于认为我国的保安处分应该属于行政法范畴；根据刑法上规定的保安性措施，人们也易偏向于认为保安处分应该属于刑法范畴。例如，在关于保安处分之一种的“劳动教养”立法专题理论研讨会上，学者们就劳动教养制度的程序属性问题出现了诸多分歧。与会学者们认为，劳动教养程序的性质是由劳动教养实体法的性质所决定的。由此，一种看法认为，劳动教养程序应当属于行政程序；另一种看法认为，劳动教养的程序应当是一种专门的特别程序；也有一种看法认为，劳动教养程序应当是一种刑事轻罪程序；还有一种看法认为，应当把劳动教养的对象进行分解，根据对象不同分别不同性质的程序，劳动教养程序是各种程序的混合体。[４]（Ｐ１５８）
没有允当的部门法属性定位，关于保安处分的立法当然就不可能有科学的立足之地。在没有辨析清楚保安处分性质的前提下，人们不可能找到一个明确而体系化的关于保安处分的全盘性立法指导思想，从而立法也就只能针对不断出现的社会新情况，或者将紧迫的社会防卫需要付诸于刑事立法，或者将这种社会保安的任务寄希望于行政立法，继而导致的结果是立法的混乱。
二、行政法属性否定论
当前保安处分立法混乱、理论上争论不息，其根本原因在于对保安处分的部门法性质存在不同理解。要消弭保安处分立法困境，最关键之点就在于解决保安处分制度的部门法归属问题。形成了关于保安处分的部门法性质共识，就可为保安处分立法体系的全盘建构提供可以信赖的基础性能量。我们在试图对以往观点进行剖析的基础上，深入探讨保安处分的部门法归属。
首先，保安处分是否可能是一种行政强制措施？
行政强制措施只是为实现一定行政目的所采用的一种手段，它本身并不是行政行为所要达到的最终目的。由此可知，如果保安处分自身就有其存在的目的性，那么它就不应该是一种行政强制措施。事实上，保安处分的确有其自身的目的，这一目的就是为了对特定的有违法犯罪危险的行为人实行矫治和保安。不仅如此，行政强制措施并不是对当事人违法行为的最终处理，而保安处分却是对违法犯罪人的最终制裁。就以劳动教养为例，这一保安处分即具有制裁上的终局性。况且，保安处分措施极为严厉，它并不适宜作为一种行政强制措施。以劳动教养为例，劳动教养一般是对有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚的人所采取的措施，期限可达１到４年。在如此长的期限内限制一个公民的人身自由，如果说它仅仅是一种“暂时性”的且不具有惩戒和处罚目的的行政强制措施，实在难以让人信服。[５]（Ｐ１９）所以，可以定论，保安处分不可能是一种行政强制措施。
其次，保安处分是否可能是一种行政处罚措施？
保安处分也不可能是一种行政处罚措施。其原因在于：
第一，将保安处分归属于行政处罚于法无据。以劳动教养为例，１９８２年１月２１日，国务院转发了公安部颁发的《劳动教养试行办法》，该《办法》规定劳动教养是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。１９９１年国务院新闻办公室在向全世界发布的《中国的人权状况》白皮书中指出，劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。但是，在１９９６年３月１７日正式通过的《行政处罚法》以及后来的《治安管理处罚法》中未明确规定劳动教养制度是一种行政处罚措施。由此可见，《行政处罚法》和《治安管理处罚法》并没有认同《中国的人权状况》白皮书中所倡议的劳动教养作为一种行政处罚的立法倡议。
第二，保安处分十分严厉，不宜作为行政处罚措施。以劳动教养为例，劳动教养期限长达１到４年，其在严厉程度上远远超出了治安处罚措施，甚至超出了某些自由刑。如刑法规定的拘役最低刑期是１５日，最高刑期是６个月，管制的期限是３个月以上２年以下。正因为劳动教养制度与某些刑事处罚的严厉程度在逻辑上并不一致，不正常现象由此产生：在某些共同犯罪中，主犯被判处管制、拘役或有期徒刑缓刑，而从犯却被劳动教养１年以上；某些盗窃案件，盗窃几千元，仅仅被判处几个月刑期，而盗窃几百元，却要劳教２到３年；有些劳教人员，刚刚被劳教，便主动交代其犯罪行为，恳请法院对其判处刑罚，结果用较短的刑期免去了较长的劳教期。社会上流行的“违法不如犯罪，劳教不如判刑”之说，其源头正起于此。[６]（Ｐ１６）也由此可知，行政处罚相关法律的规定和保安处分本身的特质，决定了保安处分不应当是一种行政处罚手段。
作为一种制裁性措施，保安处分既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚手段，因此，它就在行政法的有限领地失去了生存空间，保安处分不可能被归属于行政法。事实上，劳教制度的惨痛经验教训也告诉我们，保安处分这种严厉措施并不应该被归属于行政法部门。
三、刑法属性的应然定位
理性分析表明，我国不应当将保安处分定位为一种行政法律制度。实际上，通过分析保安处分的产生历史，探讨保安处分的性质和作用，我们能得出结论，保安处分应是一种刑法制度。
首先，保安处分是为救济刑事古典学派的实践困窘而生，其天生使命即是补救刑法之缺漏。
１９世纪末，西方资本主义社会矛盾丛生，西方国家不仅各类犯罪大量增加，而且累犯问题异常突出，当时以刑事古典学派报应刑理论为基础建立起来的刑罚制度，已不能适应同犯罪作斗争的需要。在这样的背景下，意大利学者菲利与德国学者李斯特所倡导的社会防卫论应运而生。社会防卫论不仅主张国家刑罚的目的在于教育、改造、治疗犯罪人，促使其重返正常市民社会，而且明确提出“对虽未犯罪，但显然有犯罪倾向者以及服刑终了但尚有危险者予以保安处分”。[７]（Ｐ９１－９２）从发生史来看，保安处分制度即是为救济刑事古典学派的实践缺陷而生。刑事古典学派理论指导下的刑事法制在１９世纪末陷入了实践困境，人们试图建构新的保安处分措施用以化解刑法的实践危机。
其次，保安处分和刑罚实为同一事物之二分。
保安处分和刑罚存在着某些区别。保安处分不是作为刑事责任的一种承担方式，而是一种犯罪预防措施。除对犯罪人外，保安处分还可以对完全没有犯罪能力的人，如精神病人、未成年人适用。但是，不管保安处分和刑罚存在多大的区分，其中有一点是共同的，保安处分和刑罚都是作为刑法运作过程中的犯罪处理机制而存在，刑罚是通过事后惩罚而防止犯罪，保安处分则是未雨绸缪，通过事前的刑事预防机制化解和防止犯罪。“现行法律规定，处罚犯罪的具体措施不仅包括刑罚，还有明文规定的矫正和保安处分”[８]（Ｐ１９）。所以，刑罚和保安处分同属于犯罪刑事处理机制，它们是犯罪刑事处理机制的两个分支。
再次，通过刑法运作保安处分制度是保障人权的必然选择。
保安处分是一种可能长期剥夺人身自由的严厉刑事制裁措施，对这种存在严重侵犯人权可能的制裁手段，我们必须予以严格限制。以安置于精神病院这种保安处分措施为例，德国刑法理论就认为，只有在不予安置将会面临严重的违法行为时，保安处分始可对无责任能力的行为人或限制责任能力的行为人予以适用。对于安置于精神病院这种保安处分措施的使用，我们必须万分谨慎，程序上要由法官在听取专家意见后，启动刑事诉讼以判决的形式科处，[９]（Ｐ９７４－９７６）它应该以法院的宣告为必要。[１０]（Ｐ９５７）
保安处分极易导致侵犯人权的结果出现。有学者在总结劳动教养经验教训的基础上，认为我们应当在对劳动教养制度大作调整的基础上，将之纳入我国刑法典，这样才不至于导致民权保护范围的缩小和弱化。[１１]（Ｐ６１）
最后，将保安处分归属于刑法是世界通行做法。
就世界的通行立法例来看，几乎所有国家都是将保安处分归属于刑法部门。“现在的刑罚理论认为，保安处分无疑是真正的‘刑事制裁’措施，属于刑法调整的领域”[１２]（Ｐ３７５－３７６）。所不同的是，有的国家采取二元制，刑罚和保安处分并行规定于刑法当中；而有的国家则采取一元制，刑罚和保安处分合二为一，将刑罚融合于保安处分之中。１９３０年的意大利刑法、１９３２年的波兰刑法、１９３３年的德国刑法、１９３７年的瑞士刑法等，都在规定刑罚的同时规定了保安处分。此外，有的国家在刑法典之外以单行刑事法规的形式规定了保安处分，１９３０年比利时制定的《对精神病患者及常习犯人的社会防卫法》就是如此。１９２１年菲利所起草的意大利刑法典草案，贯彻了一元主义的观点，这一草案取消了刑罚的概念，代之以制裁的概念。
四、结语
理论分析和当今世界实践态势昭示着同一个事实，将保安处分归属于刑法是一种社会共识，同时也是一种法学常识。如果将保安处分这种刑事制裁措施硬行放置于行政法制度当中，无异于将一个牛头栽在马脖子上，既找不到合适的理论根据，更违反了长期以来形成的法学常识。理性地对待保安处分制度，就必须首先确立保安处分的刑法部门法属性。
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作者：冷必元