第一篇：行政法的基本原则
论行政法的基本原则
摘 要：对行政法可以从三个角度来理解：从法学的角度来看，行政法不过是一个部门法，是调整行政关系和监督行政关系的法律规范;从宪制的角度来看，行政法所调整的政府与公民之间的行政法律关系是更大的国家与公民关系的一个侧面;从行政管理的角度来来看待行政法，则主要强调行政法的实然性，强调行政法要与现实切合。从对行政法的本质的把握来理解行政法的基本原则，可以发现，行政法的基本原则包括应然与实然两个方面：行政法治原则、适度性原则、互动性原则、程序性原则、责任行政原则。
关键词：行政法;行政法的基本原则;行政管理
一、要对行政法的基本原则有比较正确的深入的把握，必须先知道行政法是什么，或者说行政法意味着什么。这是贯穿行政法理论体系的最基本、最重要但又必须予以解决的问题。
人们通常从三个角度来理解行政法。一是从法学的角度来理解行政法，认为行政法不过是一个部门法，是调整行政关系和监督行政关系的法律规范。单从法学的角度来理解行政法过于微观，可能会过于追求技术上的细节问题，而不能对行政法有一个正确的定位。二是从宪制的角度来看待行政法，认为行政法所调整的政府与公民之间的行政法律关系是更大的国家与公民关系的一个侧面。从宪制角度来看待行政法，能够对行政法的产生和发展有比较全面深刻的认识，能够对行政法有比较准确的定位，但这种视角又过于宏观，在具体的立法活动中指导性并不一定很大。三是从行政管理的角度来看待行政法，这主要是强调行政法的实然性，强调行政法要与现实切合。同时，行政管理的视角又能够弥补法学视角的过于微观、宪制视角的过于宏观之不足。因而，单从这三种视角的任何一种出发，都难以对行政法有比较全面深刻的理解，而需要把这三种视角结合起来进行。
相比于其他的部门法而言，行政法是最具时代精神的部门法，因为它调整的是行政机关与公民的关系。政府与公民的关系问题是行政法的现实起点，也是行政法理论的基本起点，对这种社会关系的研究是明确行政法性质与功能的关键。从行政管理的角度看，行政管理范式的变化往往带来的是政府的社会角色及政府与公民关系方面所进行的改革，即便不是行政管理范式的变化，而只是在一种现实的行政管理范式内所进行的局部改变，也可能带来政府的社会角色和政府与公民关系方面的改变。由于社会的发展、新情况的出现，政府原有管理方式的局限性和不和时宜常常发生，这是很正常的事情。但随之而来的事情就是要求行政法的调整以及行政法对这种改变的确认和维护。这是依法行政的必然要求。
如果说行政法能够被称为“动态宪法”，那也只是从行政法的应然状态来说的。但行政法最重要的也许在于其实然状态，也就是法律与现实的切合程度。行政法是调整与规范政府与公民之间关系的法律，但行政法首先得尊重政府在现实社会中应该扮演的角色。社会的现实状况和政府自身的能力决定了政府现实的角色问题，这个问题的另外一面也自然就是公民以及由公民组成的社会团体的现实角色问题。对于符合社会实际情况的政府管理方式，行政法应以法律的形式加以巩固和维持，而对于不符合社会现实、阻碍社会发展甚至导致严重社会问题的政府管理方式，行政法就必须以法律的形式加以改变，这也是法律的实然向应然趋近所必须采取的行动。
近代行政法的发展演变是伴随着政府行政权的扩张和收缩而演变的。政府行政权的扩张和收缩导致了行政法对行政权的确认、对行政权的控制、对公民权的确认和保护的过程。在这一过程中，公民个体的权利及其权利的集合也成为制约行政权的重要力量，这也就是通常所说的“以社会控制权力”。控制并不是目的，控制也只不过是使行政权处于一个合适的位置，同时也使公民权处于一个合适的位置。完善的行政法律制度应当促使行政权与公民权之间保持一种平衡的态势。这里“平衡”的意思是行政权与公民权一种“完美的分工”和随之而来的“专业化”，它们能共同促进社会的发展和进步。这种平衡涉及行政权和公民权各自的“度”以及它们之间的相互关系，因而行政机关与公民关系的度既包括行政机关与公民在实体权利分配上的度，也包括行政程序关系上的度。通过以上的分析，我们可以把行政法定义为“调整行政机关与行政相对人之间的权利义务关系并使之达到平衡的法律规范的总称”。
二、行政法的基本原则是指贯彻于行政法之中，指导行政法的制定和实现的基本准则。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律规范空白和出现漏洞的时候，作为共同理念可以弥补法律的不足;任何行政法律规范及其实施都不得与其相抵触[1].行政法的基本原则既要体现行政法的应然状态，又要体现行政法的实然状态，而行政法的应然和实然不过是政府与公民关系或者说是行政机关与行政相对人的关系的理想和现实的反映，同时行政法又要承担规范和改造现实以一步步向理想趋近的责任。当我们有了理想之后，重要的就在于认清现实和找到通向理想之路的最佳途径。因而，行政法的基本原则既包括行政法的实然状态的原则，又包括行政法的应然状态的原则。它应包括以下原则：
1.行政法治原则。首先它强调的是在行政法律规范中要贯彻法治的精神;其次它主要是从实体角度出发，强调行政主体的所有行为必须符合法律规范的要求。行政法治原则是行政法所追求的理想目标，在其现实性上则起到规范行政主体的行为、改造其不符合法治原则和精神的行为习惯和办事作风的作用，它是法治原则和法治规律在行政法上的具体体现。法治的道路是艰难和漫长的，法治规律就是要确立法律的最高权威，使法治的普遍性准则为全体人民所理解、接受、信仰和维护。在这种情况下，行政法治原则就显得尤为重要。行政机关在社会生活中的重要性已经为历史和现实所不断证明，行政机关的主体本来就是人，行政机关又是与公民关系最直接最紧密的国家机关。行政法治原则或者说行政机关的依法行政原则对于培养公民的法治意识显然具有很重要的引导和促进作用;而法治在很大程度上指的就是行政法治。这就要求行政机关能够认清自身在国家法治的道路上所应承担的责任，同时在行政法律规范中体现出这个原则来。合法性原则和越权无效原则可被认为是行政法治原则的具体运用和贯彻。
2.适度性原则。为了能使社会健康平稳地发展，政府和公民都需要享有适当的权利和承担适当的义务，双方的权利义务既不能过宽也不能过窄，应该保持适度。这种对现实的尊重是实现理想的必要条件。适度性原则是行政法的理论基础即平衡论在行政法基本原则上的一个必然反映。合理性原则可被认为是行政机关在行使自由裁量权时适度性原则的具体体现。
3.互动性原则。不能认为行政机关和行政相对人或者说行政权和公民权总是相互敌对的。在国家和社会的边界越来越模糊的情况下，他们的利益具有一致性因而也能够协调起来。从宏观的角度说，行政关系和监督行政关系本身就是一种互动，目的在于使双方都遵守法律所设定的权力界限，不越权;但同时又能发现行政法规的滞后，有利于行政法的不断完善。互动性原则以适度性原则为基础，但又是适度性原则的必要的补充。
4.程序正当原则。英美法系国家都非常重视程序正当原则，在我国这样一个行政人员的主观随意性很强的国家，历来“重实体、轻程序”，因而更有必要借鉴先进的发达法治国家的程序原则，将程序正当原则作为行政法的基本原则，以规范行政主体的行政行为，特别是行政自由裁量行为。由于经济和社会生活的需要，行政主体的裁量范围越来越大，行政自由裁量权是行政的自由领域，法律规范无法从实体上予以明确规定，因而程序的规范作用就显得尤为重要。在程序正当原则中，重要的是落实各项程序制度的建设。如果没有必要的制度，程序正当也就成了一句空话。
5.责任行政原则。传统的公共行政的典型特征被认为是“服从指令和服务”;而新公共管理的典型特征被认为是“对结果的重视和对管理者个人责任的强调”[2].但这并不是说在传统的公共行政中不存在责任的概念。服务本身就意味着一种责任和义务。问题在于在服从指令和服务之间存在着矛盾。服从指令是服从上级的指示和命令，服务指服务于公民和社会。上级的指令经常是在不了解实际情况的条件下做出的，如果按照上级的指令办事，可能与服务的宗旨相违背。但官僚制下的行政官员通常都会选择服从指令，因为这是他的“最优策略”。这样，服从指令就常常以服务为代价和牺牲。这当然是传统的公共行政的官僚制模式中的人员晋升制度和缺乏有效的绩效考评制度等行政体制的弊端所造成的恶果，但行政体制的弊端所造成的更长久的影响则是责任意识的严重缺乏。责任主要是对公民对社会的责任，因而这种责任意识的缺乏就会造成政府形象的败坏和政府信用的降低，也就必然造成对政府与公民关系的损害。所以作为调整政府与公民关系或者说行政机关与行政相对人关系的行政法，必然会考虑到这种责任意识缺乏所带来的后果，将责任行政原则作为行政法的基本原则就是逻辑的必然了;同时这种责任意识的培养对适当时候的政府管理范式的转换也必然具有推动作用。
参考文献：
[1] 朱维究，吴华。论行政法的基本原则———兼论21世纪行政法基本原则的发展趋势[A].政法评论[C].北京：中国政法大学出版社，2002。
[2] 休斯欧E.公共管理导论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.6。
胡 宇
第二篇：论行政法基本原则的司法适用
【内容摘要】行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，其不但在行政立法的过程中具有指导作用，在行政审判中也具有重要地位。然而从我国行政司法实践的发展来看，行政法基本原则在司法实践中的直接运用并不像民法基本原则运用那样清晰明了并广泛适用，行政法基本原则在学理上的不统一性和适用时缺少法律依据性使得地方法官难以正大光明的适用，但可喜的是近十年来越来越多的法官在审理行政案件时开始运用行政法基本原则来审判案件，法官们在适用基本原则时也从遮遮掩掩的“犹抱琵琶全遮面”开始变得坦坦荡荡、游刃有余。本文从近十几年来的行政司法案例入手，分析我国行政法基本原则司法适用的现状，并对我国目前行政法基本原则的适用提出以及给出解决方案。 关键词 行政法基本原则 司法适用 行政诉讼 案例
一、行政法基本原则司法适用的正当性
新《行政诉讼法》自2015年5月1日实施至今已经将近两年多了，但若从1990年10月1日的《行政诉讼法》算起，我国的行政诉讼制度已经走过了二十多年的时间。这二十多年来我国的行政诉讼理论不断的深入研究，行政诉讼制度和司法实践不断的发展才在今年孕育出新的《行政诉讼法》，新行政诉讼法虽然仍是毛病多多问题多多，但其对之前行政诉讼制度的改进，对我国行政制度的完善具有很重大的进步意义，这些都是十几年来行政司法不断实践的结果，其中行政法基本原则在行政诉讼中的适用就是一个很大的变化和关注点，且不断加强行政法基本原则在司法中的直接运用也是完善行政诉讼制度的一个重要方面。
既然行政法基本原则的适用在行政诉讼制度中不可或缺，那就必须对行政诉讼法中行政法基本原则适用的正当性进行分析，这也是本文探讨的理论前提，只有明确行政法基本原则在司法适用中具有正当性，其适用的建构才有意义。
(一)行政法基本原则司法适用之法理正当性
从法理的视角看，任何一个法都有三要素，即原则，规则和概念。法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则，是法律在个别化过程中所存在的一般性指示或者说一般性法律思想。这说明原则应该是一种标准和规范，具有指导作用，其下位的规则必须以该准则作为制定的依据，由此可见法律原则在法律中的地位。因此，行政法基本原则也应该是行政法体系中最高层次的、具有统领全局的基础性准则，应是整个行政法的精神和灵魂。因而，作为具有最高地位的行政法基本原则其在司法中的适用就具有法理上的正当性。其次，法律原则要借助司法活动而具体化。基本原则作为纲领性原则具有较大的弹性和兼容性，在以成文法为主的国家，以规范性文字固定下来的具体法律无法解决所有的司法实践的问题，其具有的不合目的性，不周延性和模糊性与滞后性是成文法不可忽视的局限，因而运用基本原则克服成文法的局限性也显得尤为必要。这一理论在所有部门法中的将基本原则适用于司法实践当中具有普适性，如民法基本原则中“禁止向一般条款逃逸”
1 [4]
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的例外情况之一就是为了克服具体法条所带来的缺陷。
(二)行政法本身的特殊要求基本原则在司法中适用
作为隶属于大陆法系的中国，成文法在法律体系中占有重要地位，司法判例数年来一直不属于中国正式的法律渊源，相比起中国，德国和法国的大陆法系特征更为明显，但是一个较为特殊的现象是作为典型的成文法国家，德国和法国在行政法领域都是以判例法为主，甚至在法国现今主要的行政法原则和规则都是过去几十年几百年在司法实践沉淀下来的经验，判例在行政法律领域已成为法国的主要法律渊源，其正是靠着法院的行政判例来构建其行政法大厦的。这些都表明行政法适用成文法本身比其他法律更具有局限性，因为行政法相对于其他法律部门而言最大的特点就是无统一的行政法典，这是由于行政事项复杂多变决定，而其法律关系复杂多变，价值利益选择冲突远非刑民法之所及，因而在司法实践中法院更应该学会用行政法的基本原则去解决问题，从这个角度看在行政诉讼制度中适用基本原则也是由行政法本身的特殊性决定。
(三)行政法基本原则司法适用的功能
1.作为弥补行政法漏洞的依据。所谓网密则僵，网疏则漏，由于行政诉讼的复杂性和行政事项的不确定性，再完善的行政法规都无法囊括行政诉讼的方方面面，而行政法基本原则作为行政法的精神和灵魂，直接体现了行政规则的价值取向和立法目的，填补了行政法规的不足甚至空白，既指导行政执法，又在较大程度上规范司法实践。所以允许法官在行政诉讼中根据既有的法律精神和行政法的基本原则进行裁判来补充立法，填补空白是完善行政诉讼的必要措施。
作为解释和推理的依据，同时限制法官的自由裁量权。在行政诉讼中，即使某些行政案件可以运用具体条文进行裁判，但是由于立法技术以及立法语言文字本身的表意功能，成文法规则也经常出现模糊和不确定，这时法官运用该条文时必须对该条文进行解释，也就是我们通常说的三段论的逻辑推理，法官在一份裁判文书中必须详细说明一个案件为何适用以及如何适用该条文，这里面就当然包含对法律条文的解释，而这种解释应该以基本原则为基点进行合乎立法本意的解释，这样的解释路径不仅能够使法律推理结果与法律目的相一致，还能够限制法官的自由裁量权，法官必须在基本原则的框架内对法条进行理解和推理，这样才使得法官的判决合乎正义，合乎理性。
二、行政法基本原则在司法实践中的运用
(一)从理论高阁走向司法审判前台
1.正当程序原则。正当程序原则在具体条文中主要体现在行政许可法和行政处罚法中。《行政处罚法》第三十一条、第三十二条都对行政处罚决定进行了程序上的规制。虽然目前在其他行政领域没有正当程序原则的直接体现，但是显然正当程序原则应渗透于整个行政法领域，并成为法院直接进行判案的依据。1999年兰州市常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案——在无明确法律规定的情况下，从正当程序理念推导出被告有程序上告知厉害关系人的义务;1999年刘文燕诉北京大学拒绝颁发博士毕业学位证书案——
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作为高校在授予学位时属于行政行为，该行为必须符合正当程序的原则，高校作为行政主体应当履行告知，并听取相对人陈述和申辩的义务;2001年冯某诉常熟市房地产管理局注销产权证案——行政机关的行政行为涉及相对人权利义务重大变更的，应当在之前适用告知程序;2004年张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案——在判决中明确指出若行政机关要作出对相对人不利的行政决定时，应通知并听取相对人的意见;2006年陆佐延诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案——为保护被拆迁人和承租人的利益，房屋拆迁决定书应送到相关厉害关系人。事实上正当程序原则在过去十多年中有五个在最高人民法院公报的典型案例中被直接或间接适用，其在司法实践中的运用已逐渐成为常态。
2.信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用，其是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。信赖保护原则作为维护行政相对人的重要原则之一在司法实践中也有迹可循：1992年吴希碧诉广东省湛江市霞山区人民政府侵犯其经营自主权——行政相对人基于行政许可所获得的信赖利益不得随意被撤销;1999年——田永诉北京科技大学拒绝颁发学位证书案——学校虽对相对人作出退学处理，但在其后的两年一直允许相对人继续在学校以学生身份学习生活并进行注册、补助金、完成实习和毕业设计，相对人因此取得的信赖利益不可在毕业时被拒绝颁布学位证。
3.比例原则。比例原则又称相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。比例原则一直是衡量行政行为必要性的重要标准，也是一个行政行为是否具有正当性的根本来源，而比例原则在司法实践中的运用也越来越广泛：1996年汇丰公司诉哈尔滨规划局行政处罚纠纷案——行政机关的处罚决定所要求的手段超出了行政行为所追求的目的和价值，两者之间不合比例因而其处罚决定被撤销;2001年凤凰公司诉武汉市规划局行政处罚纠纷案——行政机关的处罚与其目的不相称;2002年陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案——行政机关在处理事故时充分考虑到了现实状况，其所实施的行为在方式和目的上具有合理性因而被诉讼请求被驳回。比例原则作为均衡公共利益和个人利益之间关系的准则，在司法实践中适用的空间越来越大，用该原则衡量行政行为能够最大限度的保障相对人的合法权益。
(二)行政法基本原则司法适用的变迁
1.从上面各个原则的司法案例可以发现我们的法院一次次地将行政法基本原则作为了审判的依据，从而使一直被视为理论研究成果的行政法基本原则从后台走向了司法实践的前台。通过这十几年间的案例可以发现若说一开始法院在刘燕文案中对正当程序原则的适用显得比较“羞涩”，接下里的冯某案也是一种间接适用，但在张成银和陆佐延案中法院对于正当程序原则的运用已经驾轻就熟，已直接在判决书中引用正当程序原则对该案进行判决。正当程序原则通过这些个案并经过《最高人民法院公报》的正名已经不断向行政法的其他领域扩张，其已成为一种法条式的原则在司法实践领域中被人们所接收，成为行政法基本原则里
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的“领头羊”。
2.信赖保护原则从著名的田永案开始到后面的一系列其他行政领域的运用为人们提供了一种的新的思路：一是当高校授予学位时其是作为行政主体在实施行政行为，该行为具有可诉性，属于行政诉讼的范畴;二是相对人基于行政行为所获得的信赖利益具有法律的保障性，不可被随意撤销和更改，行政机关对之前行为的否认和撤销若损害了相对人的合法权益即使该撤销是合法的也必须补偿相对人。事实上在1992年吴希碧诉东省湛江市霞山区人民政府的判决文书中虽然最后的结果是通过认定行政主体违反信赖保护原则判决撤销的，但是在那个时候法院并没有在判决中明确写出来，而是通过一种逻辑推理的论证方式来判断，那个时候我国的行政法体系不完善，理论研究也不成熟，但是法官在司法判决的时候已经有了萌芽意思，到1999年田永案时最高人民法院在公报中明确说明了信赖保护原则，从而奠定了信赖保护原则在司法实践中的地位。
3.比例原则最开始是在行政执法领域的一项原则，其要求行政机关在行政执法过程中尤其是行政决定时选择用对相对人侵害最小的方式进行。比例原则具有实体和程序两方面的含义，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。近年来比例原则这种思想逐渐被运用到行政诉讼中，其实质其实是对行政行为的二次检验，行政机关在作出行政行为时应遵循比例原则，但当其未遵循时法院将运用司法的力量来对该行为进行比例原则的审查。从上述几个案例可以看出，比例原则最初较多在房屋拆迁或处罚中适用，后来逐渐在其他类型的案例中适用，其维护的权益主体也从通过比例原则维护相对人的利益到通过认定行政行为符合比例原则认定行政行为的合法性(陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案)，这说明法院在运用比例原则上越来越游刃有余。
三、行政法基本原则在司法实践中适用的问题
我国作为典型的成文法国家在司法实践中一直都擅长和习惯于运用具体条文裁判案件，对于具有高度概括性的一般原则的适用一直慎之又慎，尤其是在行政法这样的公法领域让法院脱离成文法的框架运用基本原则自由裁量在现实中一直有很大的困难。可喜的是多年来各地方法院不断探索行政法基本原则在行政诉讼中的直接运用，最高人民法院还不断以典型案例的形式对部分案件进行公示和承认，这样的做法不仅抚平了作出判决的法官惴惴不安的心理，更是告知社会大众和行政机关这样一种新的判决方式已被我国的最高司法机关所承认。然而，虽然十多年来我国行政法基本原则在司法领域的适用取得了长足的进步，但是相比其他大陆法系国家的司法现状还有很大差距，行政法基本原则在司法实践中的价值并没有完全显现出来。
(一)行政法基本原则的不统一性
虽然法院在判决中会运用“正当程序原则”、“比例原则”、“信赖保护原则”来裁断案件，但这些原则在法律上一直都没有被正名，行政法基本原则不像民法基本原则在法律条文中明确规定，其在学理上至今都未像民法基本原则那样达成一致意见，对于行政法基本原则的内涵及构成仍然没有形成统一，这就导致行政法基本原则在司法适用时无法像民法基本
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原则那样正大光明坦坦荡荡。行政法基本原则的具体明确是其在司法领域适用的前提，没有统一的行政法基本原则的理论和条文会使得法官在判决时适用它产生很大的阻力。因此在我国的行政诉讼中产生这样一种困境：当成文法在某一领域出现空白尚不足以规范行政行为的全部内容时，人民法院究竟依据什么来对具体行政行为的合法性进行审查?若法官在判决时适用行政法基本原则常常会被人认为该判决没有法律依据而无法信服，因而我国后来对行政法基本原则的适用往往是由于先前有相同或相似的案例可以援用法官才敢于在后来的判决中适用。
(二)行政法基本原则的适用仅局限于部分领域
纵观过去十几年的案件可以发现对于基本原则的司法适用大部分都是相同和类似的案子，当然根本原因是因为前述所说的没有统一明确的行政法基本原则。然而主要还是因为对于之前没有案例的案件法官“不敢判”。如“正当程序原则”仍然适用于对相对人不利的行政决定案中;“信赖保护原则”还是局限于行政处罚中;“比例原则”却也是在房屋拆迁案中比较多。如田永案虽然开启了学生诉高校的模式但目前也仅限于这种模式，类似于这种模式的如公务员和行政机关的纠纷、无行政主体资格实施行政行为时的可诉性问题仍然没有得到解决。我国法官至今仍习惯于“遵循前例”而缺乏创造，事实上我国法官总是缺乏一种安全感，这种状态只有在裁判时紧紧抱住具体条文的“大腿”才会消失。但是在我国缺少成文法固定行政法基本原则的背景下，若法官没有“创新意识”运用手中的自由裁量权来扩大行政法基本原则的领域适用，那我国的行政法基本原则的司法适用很有可能会停滞不前。
(三)对行政法基本原则的适用不够全面
前述已说我国现今在行政诉讼中运用行政法基本原则的大部分案件还是在“正当程序原则”、“信赖保护原则”和“比例原则”。事实上这三个原则在行政法基本原则中都不是最根本的原则，实质只是根本原则的子原则。而至少在学界达成一致的作为“帝王”原则的“合法行政原则”和“合理行政原则”在行政诉讼中的运用几乎无迹可寻，但是只有真正将合法行政和合理行政原则运用到行政诉讼中才算是真正将行政法基本原则纳入了司法适用的领域，而这样的纳入也可以从根本上改善行政法基本原则司法适用局限于部分领域和部分类型案件的现象，因为该两大原则作为根本原则涵盖行政法的各个领域，任何一个行政诉讼的案件都可以运用该两大原则进行裁判，任何一个行政诉讼行为都可以运用该两大原则进行审查。例如合理行政原则，我国行政诉讼法已明确规定在行政处罚中法院可以审查其行政行为的合理性，但是法院却很少直接在判决中直接引用该原则进行裁决。
四、行政法基本原则司法适用问题之解决
(一)在形式上和学理上统一行政法理论
我国行政法没有一部成文的行政法典，行政法的法律体系是各个分散的单行法规，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《国家赔偿法》等，其对于基本原则的规定也散落在各单行法中，但即使这样也不是每个单行法里面都有关于行政法基本原则的规定，也不是每个基本原则都能再单行法中找到具体的法条体现。因此应当制定一部统一的行
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政法典，或者至少也如《民法通则》一样制定一部“行政法通则”这样的一般规定，如此行政法的基本原则可以在该法典中被明确认可，其他单行法应当在通则的指导下制定，行政立法和行政执法以及法院的行政诉讼也应当以行政法的基本原则为准则。这样我们就在法律上确定了行政法基本原则的地位，从而避免其在司法领域适用的尴尬。
(二)建立统一的判例制度
虽说制定一部统一完善的行政法典或行政法通则至关重要，但法的制定不是一蹴而就的，尤其我国现今的状况要走到这一步还有很长的时间，因而无法在短时间内形成立法的情况下我们应该统一判例制度来解决这个问题。判例制度一直是英美法系国家的正式法的渊源，我国并没有判例制度，但在行政法领域建立判例制度比其他部门法更为迫切。法国和德国的行政法就是通过行政判例来构建其行政法体系的，前述的论证已充分说明在行政法领域建立统一的判例制度有多么重要。我国《最高人民法院公报》的典型案例已经有了判例的萌芽，但这么多年的“典型案例”并没有形成正式判例制度，最高人民法院也始终没有将案例改为判例，使得这些案例的地位颇为尴尬。事实上最高院的典型案例已经起到了一定的补充法律漏洞，使法律规范具体明确，对各级法院的裁判和导向作用，这些案例被认为具有司法权威性。可以说过去十多年行政法基本原则在司法领域的进步这些典型案例功不可没。但是我们应该从制度建设的角度采取措施，使我们的“典型案例”从“犹抱琵琶半遮面”的朦胧状态中进一步走向名正言顺的“判例”。
五、结语
行政法基本原则不仅仅是我国行政立法的指导原则，还应当是行政立法和行政执法的精神准则，更应该成为行政诉讼的法律依据。将行政法基本原则从理论高阁走向司法审判的前台应是我国行政司法审判努力的方向。近十几年来一系列案例的出现说明我国行政诉讼正朝这个方向迈进，行政法基本原则的司法适用领域越来越广泛，适用频率越来越多，在裁判文书中有越来越明确运用基本原则判决的裁判词。但如此也更加暴露了我国行政法基本原则司法适用的问题，法院无法全面准确适用基本原则，不敢对其他基本原则有其他创新运用，社会大众和行政机关对法院直接运用基本原则裁判案件的接受程度还不够高，这些种种都意味着必须要在行政司法领域建立一种新的机制来保障和规范行政法基本原则在司法领域的援引，那就是建立统一完善的行政法典并通过建立统一的行政判例制度才能够使整个司法系统确立基本原则适用的准则。 [10]
参考文献：
[1]陈金钊. 法理学[M]. 北京：北京大学出版社，2010年版. 第74页. [2]杨彦华. 论行政法基本原则[J]. 中共乐山市委党校学报, 2007(3). [3]卡尔·拉伦茨,陈爱娥译. 法学方法论[M]. 北京：商务印书馆2004年版，第348页. [4]沈福俊、林茗. 行政法基本原则的司法适用问题探究[J]. 法学论坛, 2006(3). [5]刘善春、刘德敏. 行政判例的理念、功能与制度分析[J]. 中国政法大学学报, 2001(4). [6]陈清亮. 行政法基本原则司法适用的发展——以正当程序原则在我国的发展为例[J]. 福建警察学院学报，2008(3). [7] 周佑勇. 行政法基本原则的反思和重构[J]. 中国法学, 2007(4). [8]黄学贤. 行政法中的比例原则简论[J]. 苏州大学学报(哲社版), 2001(1). [9]沈福俊. 行政法基本原的司法适用：困境与选择[C]. 华东政法学院学术文集(2003)，浙江：浙江人民出版社2004年版，第61页. [10]赵正群. 行政判例研究[J]. 法学研究, 2003(1).
第三篇：行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两大基本原则
行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两大基本原则。合法性原则是指行政权力的设定，行使必须依据法律，符合法律，不能与法律相抵触。具体内容包括：行政职权基于法律的授予而存在，行政职权依法律行使，行政授权、行政委托有法律依据，符合法律要旨。合理性原则是指行政决定的内容要客观、适度，符合理性，即合理行使行政自由裁量权。合理性原则的具体要求是行政行为的动因应符合行政目的;行政行为应建立在正当考虑的基础上;行政行为的内容应合乎理性
在现实生活中，行政合法性原则贯彻得非常不好。如有的行政机关没有职权的情况下，却要行使所谓行政权力。如在现实生活中发生这样的案件：一城管大队执法人员拦截大货车，要求罚款。罚款的理由为，该车拉散装建筑废弃铁丝，没有罩蓬布。违法嫌疑人进行申辩，执法人员不但不听申辩，并强行扣了大货车司机的机动车驾驶证。不交罚款，就不发还机动车驾驶证。很显然城管大队无权扣机动车驾驶证依据《中华人民共和国治安管理法》，嫖娼最高被处罚5000元。然而在现实中，被处罚多少数额的都有，大多数被处罚10000元，7000元、6000元情况不等。往往这种处罚是以公安派出所名义进行作出的，并且罚款不出具任何收据占了不小的比例。事后当事人想起诉到法院，却连个收条也拿不出来。嫖娼，不但违法，而且影响家庭，影响工作，影响一个人的仕途升迁。所以某些公安干警抓住违法嫌疑人的这一心理弱点，不仅仅是罚款，简直是有“敲诈”嫌疑，使用精神逼迫的手段迫使违法嫌疑人主动交纳高额罚款。象这样执法，不但执法主体不正确，即公安派出所无权行使象这样的大额罚款，而且罚款数额过高，直接违反《中华人民共和国治安管理法》。另外行政行为程序不合法。最基本应给违法嫌疑人出具一张收据，告知违法嫌疑人违反了什么法律，有哪些行政救济手段。所以行政合法性原则在现实生活中贯彻得不够顺利。
行政合理性在现实生活中贯彻得也非常不利。常有这样的情况发生，双方发生欧斗，依据《中华人民共和国治安管理法》之规定可以实施拘留。当事人常反映“为什么只拘留我，不拘留对方?”我们或许常做这样的解释，法律只是说“可以”拘留，而没有说应当拘留。所以说只要拘留合法即可，被拘留的人不能强行要求公安机关拘留对方。这种解释只是对行政合法性进行的，没有解释行政行为为什么经常合法但不合理。拘留斗殴一方，不拘留对方，显然不合理，不公平，不能说服人。行政机关应一视同仁，同等情况，应给予相同的行政处罚。 行政合法性原则，行政合理性原则是非常好，但在现实生活中贯彻得非常不利。实现依法行政的梦想，还有待时日，有待于努力
第四篇：论依法行政的基本原则---法治行政
2004年3月22日,国务院印发了一个具有重大历史意义的文件———《全面推进依法行政实施纲要》,确立了建立法治行政,打造法治政府的总目标。为此,我国在依法行政的基础上提出了更高的目标和价值追求———法治行政。从1993年十四届三中全会第一次提出依法行政的概念以来,在十多年来依法行政实践中,我们都知道依法行政是依法治国的关键,而没有明确依法行政的目标是什么。通过十多年依法行政实践,法治行政作为法治国家的必然要求和组成部分,也日益被人们所接受和重视,我们国家逐渐明确了法治行政是依法行政的目标,依法行政是实现法治行政的途径。我国当前主要还是“依法行政”,这是针对我国政府机关长期缺乏依法办事的习惯,有必要加以强调。但“依法行政”(实现法治行政)也是必然的趋势。
一、依法行政的基本原则---法治行政的基本内涵
法治行政意识既然是行政领域的法治意识,其内涵就应当是法治意识与行政本质规定(社会资源的分配枢纽,国家强制力的执行机构)的互渗和融合,是法治精神融化于行政主、客体的观念和行为之中而形成的社会意识。依此思路,它应包含公共意识、法制和法律至上意识、正义意识三大要素。
(一)公共意识。这是法治的首要原则———民主原则在公共行政领域的展现,也是公共行政的基本价值所在。如果没有公共意识,法治行政就失去了基础。
公共意识体现行政权力的公共性质。这种公共性质的实现,一方面要求政府和行政人员必须以公民的公共利益为一切行政行为的出发点和归宿,另一方面也要求公民能够从“人民主权”的观念出发,视权力为天下公器,积极参加公共生活,勇于行使自己知政、参政、从政、督政的民主权利。公共意识是随着市民社会的兴起而产生和发展起来的。在前资本主义时代,阶级统治采取赤裸裸的专制形式,官场通行的是视老百姓为草芥的役民残民意识。“官主民仆”对他们来说是天经地义。儒家虽标榜“民为邦本”,甚至宣示“民为重,社稷次之,君为轻”,但目的乃在“本固邦宁”即巩固封建统治。所以讲了几千年也没有设计出任何以民众的公意制约君主及其朝廷专制权力的制度性设施。民众只是在替朝廷纳税贡赋服役时才是“本”,作为“人”、作为“民”都不过是“末”。近代启蒙思想家揭橥“主权在民”,认为政府是民众为了管理公共事务而建立和供养起来的,其职责只是办好公共事务。而市民社会以社团及其公共生活为组织形式和活动空间,以“人民主权论”为思想武器,经过长期的斗争才逐步争得制约和监督政府的权力。在这个过程中,公民拥有各种天然不可剥夺权利的意识,“纳税人供养政府,政府替纳税人办事”的意识,公民有权组织各种团体争取和维护自己权益的意识,才逐步生长起来。这就是公共意识。但资本主义的私有制使其政府的公共性在很大程度上流于形式,在许多事关公民根本利益的问题上经常背离公共意志。
(二)法制和法律至上的意识。这实际上是一个如何看待法制、法律在行政中的地位问题。是依靠法律制度还是依靠统治者的智慧和德行来治国,在东西方都有有过长期的
1 争论。而近现代的历史经验无可辩驳地证明,还是应该依靠完善的行政法律制度来治国更可靠些。行政法制主要包含以下一些内容:关于行政机构设置和人员构成的立法和规定;关于行政机构和人员的权力、责任、权利、义务的立法和规定:关于行政程序和工作制度的立法和规定;关于行政机构和人员及其行政行为的约束和监督的立法和规定,等等。有了完备的法制只是一种基础和前提,更重要的是法律是否至上,是否能够超越权力、金钱、感情等法外因素的干扰。法治的真精神,恰恰在于法律至高无上,无人可以例外,因为从逻辑上说,只要有一人可以超越法律,他就可能把其他人变成自己的奴隶。所以从法治的历史渊源看,其特别针对的恰恰是专制国王。当然,在中国两千多年的封建社会中,占统治地位的毕竟是儒家的德治或礼治的思想,这种思想主张以德教引导君主,以“天命所归”提高君主的责任感,以“天象示警”约束君主的行为。它不像法家那样重视法制,更不可能从立法上限制君主的专制权力。近代资产阶级极为注重法制和法律至上,美国著名法学家潘恩说得好:在专制政府中国王便是法律,而在自由国家中法律便应该成为国王。资产阶级强调法制和法律至上,起初是为了对抗和限制王权,在资产阶级掌握政权后则主要是为了调节本阶级的内部矛盾,使本阶级的根本利益不因个别集团的特殊利益而受到破坏;并以此封堵工人阶级对资产阶级根本利益的挑战。在资产阶级民主的前提下,它对于经济社会的稳定发展和体制改良起着不可忽视的作用。
(三)正义意识。正义是人类普遍认同的崇高价值。在中国,传统上更多地用公平、公正、公道、义来标示正义;在古希腊,它是公认的“四美德”之一。近代德国工人阶级最早的阶级组织、“共产主义者同盟”的前身就取名“正义者同盟”。恩格斯在论及共产主义者同盟的历史时曾说,正义者同盟时期“平等、博爱、正义还有助于克服一切理论上的困难”。然而,正像对传统的所有政治的和道德的观念都要采取阶级分析一样,马克思恩格斯在《共产党宣言》中,也以“任何一个时代的统治思想始终都不过是统治阶级的思想”的分析来断然拒绝资产者关于共产党人要废除自由、正义等人类“永恒的真理”的责难。当然,这种拒绝并不是取消正义这一理念,而是以工人阶级的历史使命“推翻剥削阶级”、“解放全人类”来重新规范正义。正是在这个意义上,毛泽东说:“我们的事业是正义的,正义的事业是任何敌人也攻不破的”。但无庸讳言,经典作家们并没有对正义问题作系统的清理和阐发,倒是西方思想界的各个流派,从自由主义、社会民主主义到西方马克思主义都有不少论说,而其中影响最大的当推约翰·罗尔斯,他的代表作《正义论》认为,“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样„„法律和制度,不管她们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”他认为,社会正义指的首先是社会的基本结构包括经济、政治、文化、社会等制度的正义。社会正义有两个基本的原则,“第一原则:每个人都拥有一种与其他人的类似自由相容的具有最广泛之基本自由的平等权利。第二原则:社会的和经济的不平等应这样安排,以使人们有理由期待它们对每一个人都有利,它们所附属的岗位和职务对所有人开放。”更简明地说,就是一种正义的社会制度首先必须使每个人与其他人一样享有同等的自由权利,他称之为“平等的自由”原则。其次是社会资源的分配必须正视个人的禀赋和生存环境的差异而倾斜于弱势群体,但又应做到使其他人觉得有利而能容忍,他称之为“差异原则”。这些原则运用于以私有制为基础的资本主义国家客观上会起到掩盖阶级剥削的作用,但
2 仍可借鉴运用于公有制为基础的社会主义国家。
正义原则在行政领域的体现,可以从行政主体和行政客体两个角度来看。从行政主体政府的角度看,首先,它既有义务执行代表民意的议会制定的宪法和法律,又拥有制定行政法规或规章的权力。它在执行宪法和法律时固然应该注入正义意识,以符合和体现宪法和法律本身所蕴含的正义精神;在制定行政法规、规章并予执行时也应该以正义原则作为出发点。其次,无论是宪法、法律、法规、条例或者规章,都不可能完全、及时地适应发展着的社会生活提出的立法要求,因此,政府及其行政人员在面对既有法的规定未能适用而行使自由裁量权时,尤其需要坚持正义原则。从行政客体的角度看, (行政客体指行政行为所及的广义对象,包括除行政机构及其人员之外的所有公民,还包括行政机构及其人员中的行政相对方。这里专指前者。)首先,在行政立法过程中,它应意识到有权通过各种渠道,表达自己的正义诉求,以防止立法侵犯自己的权利,争取立法增进自己的利益。其次,在行政执法过程中,行政客体则应以正义的眼光审视行政行为,当自身合法权益受到侵犯时,理直气壮地维护自己的权益;当行政主体行使自由裁量权却有所偏颇甚至事涉腐败时,则更应勇于行使议政、督政的权利,纠正偏颇,揭露腐败,使行政执法回到正义的轨道上来。中国传统上所极为看重的公正、公道,明显包含着正义的内容,但公众关注的主要是道德正义,而不是制度正义。也就是说,他们更多地关注官吏在行政执法(在古代还包括司法)具体行为中的公道与否,而不是这些行为背后的法律制度正义与否。所以,中国古代有极发达的清官崇拜和义侠崇拜,但却从来没有制度崇拜和法律崇拜,就连统治者本身也很少以制定了那些制度或法律夸耀于人。其中的主要原由,乃在中国古代法律中权利和义务的严重失衡,表现为极为露骨的帝王权利取向和民众义务取向,民法的缺失和刑法的独大即说明了这一点。既然制度和法律不能体现维护民众权益的正义,当然就只能使人畏而避之,而不是崇而拜之了。
二、当前我国在法治行政意识方面存在的不足
(一)公共意识方面
社会主义国家的政府以“为人民服务”为最高宗旨,强调政府公务员应树立“民主官仆”的意识,国家基本的经济制度和政治制度也为此提供了前提。但体制和机制层面存在的诸多问题,主要是经济上无所不包的计划体制,政治上过度集权的人治体制,文化上高度统制的一元体制,以及社会层面上的全能政府包办体制,却使得政府的公共性在实践领域特别是在基层很难落实,公共意识也很难生长。一方面,政府公务员在手中掌握巨大权力又很少受约束的情况下,“民主官仆”的意识在解放初革命热潮消退后因得不到体制性的支持而不可避免地逐步弱化;而“官主民仆”的意识反倒能够得到体制性的支持而滋长起来。另一方面,由于旧中国资本主义经济十分弱小,市民社会未成气候,资产阶级民主制度和民主意识都很薄弱。一般民众个人(绝大多数是农民)的纳税都是在专制权力压迫下的无可奈何的行为,根本谈不上“纳税人供养政府,政府为纳税人服务”的意识。而“三大改造”后实行的“归大堆、吃大公”的体制因个人不必纳税而无从产生这种意识。而民主治政所必需的知政权、参政权、从政权、督政权又缺乏成套、严密而可操作的体制和法律法规的支持。民众的衣食住行、生老病死都掌握在政府和单位手中,
3 在缺乏完善的行政法制和严格的责任机制的情况下实际上是掌握在有关的直接操作者手里,他们就更难产生让执权者来服务的意识了。况且,在政府包办的社会体制下,社团和社区组织既十分稀少,其活动又几乎失去自主性,公共空间从数量到质量都极为有限,社团社区公共生活的内容往往只是联系相关的成员讨论如何学习贯彻上级的指示,很难代表本社团成员和本社区公民对上级指示提出不同意见。公民的利益和愿望得不到应有的表达,当然就无从培养出公共意识。而在现代性公共空间缺失的情况下,那些前现代甚至反现代的“伪公共意识”,如宗法家族意识、反社会的帮派山头意识,则可能借尸还魂,卷土重来。
(二)法制和法律至上意识方面
现代法制意识和法律至上意识要求行政人员和公民社会具备一种视法律调节为天经地义的观念和孜孜不倦追求完备法制,包括实体法制和程序法制的信念,不允许、不容忍任何组织和个人超越于法律之上。这在有数千年专制统治传统的中国确是不易培养起来的。打天下是要废除旧法统、旧法制的,而坐天下要不要新法统、新法制呢?回答似乎应该是肯定的。但是今天返观历史实际就不难发现,这一问题既没有得到应有的重视,更没有在实践中得到较好的解决。在制定开国后第一部新宪法的时候,毛泽东就曾说过,宪法是要制订的,这是对革命成果的肯定,但是我们干革命不是靠这一套。他在读苏联《政治经济学教科书》时曾说,“许多问题的解决,光靠法律不行,法律是死条文,是谁也不怕的;大字报一贴,群众一批判,会上一斗争,比什么法律都有效。”他经常声称自己是“和尚打伞,无法无天”。因此,对于推进社会主义民主与法制,建立制衡和监督机制问题,在我国一直未得到应有的重视。相反, 1957年反右派斗争后,一边批判“司法独立”是“资产阶级观点”,一边取消法制局和司法部,并削弱法院的作用。1960年开始,又让公、检、法合署办公,取消了三者的独立性和相互制衡作用。邓小平在总结这种情况时说:“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少。解放以后,我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度,法制很不完备,也很不受重视。”民主没有法制的保障,就只停留在纸上而成为空话。以致于按法律程序选举产生的国家主席,一张《炮的“大字报”就剥夺了其人身自由。在这种公民权利不受尊重甚至遭到粗暴践踏的情况下,普通民众特别是乡村农民,大抵只会囿于几千年的旧习惯,仍然把法律看成是权势者专门用来对付斗筲小民的工具,把司法机关看成是“有理无钱莫进来”的衙门,而很难理解和体会到社会主义国家宪法和法律的本质及其首要的和最根本的任务就是要维护公民的权利。他们怕官畏讼,视“动法律”、上公堂为可羞可耻,对法律避之惟恐不及,如何谈得上把法律看成是保护自己神圣权利的宝物而尊之、重之、尚之、护之呢。
(三)正义意识方面
这方面存在的问题,可以说是官民两方面正义意识的双重缺失。由于“官本位”、“有权就有一切”或“权力通吃”意识的巨大传统影响,“官贵民贱”、“官重民轻”的社会心理十分普遍。高度集权的经济政治及社会体制又大大强化了这种传统意识和社会心理。因此,首先应该引起特别关注的,是社会的基本结构即制度的正义问题。我国的宪法以及由此决定的社会主义基本制度无疑是正义的,但规范整个社会生活的法制是一个复
4 杂的体系,不管是从立法过程还是从执法过程和司法过程看,正义原则要贯彻到法的一切部门和层次中,都会碰到许多困难,都必须排除许多从有组织的政治权力到金钱、人情直至地方、部门势力甚至黑社会势力的严重干扰,殊不容易。从公务员一方面看,相当多的人缺乏社会主义的制度正义、法律正义包括程序正义的意识,缺乏与普通公民平等的意识,从行政办事到日常生活都自认为高人一头,不尊重普通公民的权利,更谈不上同情弱者、济困扶贫。从近年来揭露出来的很多案子看,某些公务员欺民压民役民残民几乎成为习惯,而一些贫困地区的贪官,是连扶贫款也敢随意挥霍甚至贪污的。真可谓天良丧尽,何谈正义!从普通公民一方面看,他们至少是同样缺乏制度正义、法律正义包括程序正义的意识,不认识也不懂得平等是社会主义制度赋予每个公民的法定权利,就是公民处于弱势时得到制度正义的帮助(如政府的救济)也是一种不可剥夺的权利。许多平民百姓,在权钱勾结的严峻现实面前,受到官员或大款欺负无处讲理,更不敢去告官,生怕惹来更大麻烦。至于民间社会,传统的“济困助弱”和“路见不平,拔刀相助”的“义”,由于我们长期未能对之进行科学的批判继承而救出其合理内核,更未能把它纳入现代的正义范畴而提升其本质,加上近年商品大潮和金钱伦理的盛行,更使种种“见死不救”的悲剧经常发生,令人扼腕慨叹。
法治行政意识三要素之间,是一种互相支持、互相影响、合则共兴、离则俱废的关系。从公共意识和法制意识的关系看,公共意识是基础,它决定着法制意识的性质和方向。没有了这个基础,法制意识就可能沦为专制意识。而法制意识是公共意识的进一步理性化、形式化和固定化,是公共意识生命的延伸。缺乏法制意识,反映公共意志的意见或建议就不易法律化、制度化,公共意志就不能得到法律的保护而拥有持久的效力。如果说,公共意识主要体现法治行政意识的人本层面的话,法制意识则主要体现其理性层面。而正义意识则是两者的扬弃和统一:它舍弃了公共意识中的非理性的和次要的部分,而保留其体现理性公共意志的主干部分;它舍弃了法制意识中可能无视人本要求的偏颇,而保留其格式化、逻辑化、固定化的理性精神。它把两者的优点集于一身,并在“差异原则”中强调在人人有利的前提下保护和照顾弱者,体现了浓厚的人道精神,反映了现代行政发展的趋势。因此,我国今后的法治行政意识的培育,还是应该从公共意识、法制和法律至上意识、正义意识三方面齐头并进,使它们良性互动,相得益彰,争取一种富有人本精神和理性精神的法治行政意识,早日成为国民性中的主导意识。
三、法治行政原则的理论基础和特点分析
(一)法治行政原则的理论基础
行政法的理论基础即行政法基本原则的理论基础。综观行政法史,行政法的基本理论发展脉络大致是:管理论——控权论——平衡论。立足于本土资源,笔者认为,法治行政原则应以“控权—平衡论”为其理论基础。
控制与平衡是两个独立的概念,但社会现代化为二者在行政法内部的连结提供了共同基础。行政法应始终保持控权功能,有两个基本缘由:第一,权力的运行规律告诉我们需要对它进行控制。用孟德斯鸠的话来说即“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。现代行政虽然发生了许多变化,但是作为权力运行的规律是不会改
5 变的。第二,权利的实现规律告诉我们需要对行政权力进行控制。权力是实现权利不可或缺的,但它非常容易直接影响甚至侵害公民权利,况且行政权力与公民权利之间的强度差异悬殊,所以需要对权力进行控制。社会权利包括国家权力与公民权利,具体到行政法领域,则是行政权力与相对方权利;社会整体利益包括公共利益与社会个体利益,社会权利是社会利益的外观形式。行政法领域内公共利益与个体利益因各自扩张倾向导致的矛盾,外化为行政权与相对方权利之间的冲突。从根本上说,公共利益以个体利益为基础,实质上是个体利益社会标准下的有机组合,二者的同质性与同源性决定了二者必然体现为一种均衡。控权的视角与均衡的视角聚合便产生了控权—平衡论。即在认识现代行政权扩张的必要性、客观性与依法保护的前提下,又控制行政权,防止行政权背离法治原则,并在此基础上在行政法主体内合理分配社会权利,以实现公共利益与个体利益均至最大值的平衡状态。控权—平衡论为现代行政法提供了方法论与价值观,即控权是实现平衡的手段,控权是平衡指导下的控权;平衡是控权的目标,平衡只有通过控权才能实现。控权—平衡论作为现代行政法的基本理论,兼容了法治行政原则的内涵,旨在揭示行政法的历史使命并推动其实现,是法治行政原则建立的基础。
(二)法治行政原则的特点分析
行政法学者依据不同的标准各自提出了不同的行政法基本原则。一种观点认为行政法的基本原则是依法行政原则,其内涵包括职权法定、法律优先、法律保留、依据法律、职权与职责的统一五个方面。还有一种观点认为,我国行政法基本原则包括四项:即行政法治原则;行政公正原则;行政公开原则;行政效率原则。第三种观点认为,行政法的基本原则是行政法治原则,并分解为三项原则:即合法性原则;行政合理性原则;行政应急性原则。二十年来我国行政法学者在不同的历史条件下提出过余条行政法基本原则,从目前来看,大多数学者接受了依法行政或行政法治原则。
法治行政原则是行政法基本原则最为确切的表述,其有别于依法行政原则。依法行政的原则,如职权法定、法律至上、对行政自由裁量的法律限制,职能分离,权责统一,遵循法定程序等,一般只强调了依照或根据法律,而法律本身的性质、内容是否民主、是否合理,在此不得而知。从“实质意义上的法治”来讲,单讲“依法行政”已不适应现代民主法治国家的要求。法治行政包含了“依法行政”的诸原则与内容,并以之为基础,但其精神实质与价值追求,则比依法行政有了更高的理念与更现代化的内容。从实质上讲,“依法行政”与“法治行政”代表了两种法治主义。用“法治行政”代表“依法行政”,其表面意义在于防止顾名思义的理解的产生,一则防止以法治理老百姓的曲解;二则防止超越法律位级的无效行政。其实质意义在于正确揭示建立社会主义法治国家的本质要求,即“法治”而非“法制”。从“依法行政”过渡到“法治行政”,是行政法治史上的一个飞跃,是人们对政府法治的要求从形式走向实质的标志。“依法行政”与“法治行政”之争,实质上是“法制”与“法治”论战的延续。退一步来讲,如果说“依法行政”可以是行政管理的一个原则,那么行政法的基本原则就只能是“法治行政”,而不能与行政管理的原则相混淆。
至于将行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则与法治原则并列为行政法的基本原则,笔者认为不妥。因为行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则是实现法治
6 行政原则的基本要求,是包含在法治行政原则之中的应有之义,不是同一个层面的原则,即使有很重要的现实意义,也不能与法治原则并列同为行政法的基本原则。
关于行政法治原则,狭义的理解与依法行政原则一致,广义上的理解与法治行政原则相同。笔者认为,作为思想范畴的行政法基本原则,用“法治行政”来表述最为确切。在“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略与目标下,“依法行政,建设社会主义法治行政”,也应是国家建立“法治政府”的方略与目标,怎样实现法治行政,是建立我国行政法体系的基本原则和终极目标之所在。
作为行政法的基本原则,法治行政原则也体现了现代行政法的历史使命和时代特点。
首先法治行政原则更可体现行政关系主体平等的特点。从法律地位来看,公民在法律面前一律平等,包括行政权力行使者。依法执法与服法、守法是平等的,任何人没有超越法律的特权。尤其是现代行政除了权力行政外,还逐渐强化了行政服务、行政指导、行政合同,在法律地位上双方都是平等的。在行政诉讼中,行政机关与人员只能当被告,作为原告的公民或法人与其是平等的诉讼主体,享有同等的诉讼权利。从行政关系主体的地位看,依法行政强调的主要是行政机关单方的职能行使。作为行政法的基本原则,它所涵盖的应是包括行政关系主体双方权力和权利的行使和地位的体现。所以,行政法的基本原则是法治行政原则不是依法行政原则。
其次法治行政原则可以体现出保障行政相对人权利实现的特点。作为行政相对人的权利也是公民的合法权利,现代行政权来源于公民权利,从根本目的上也服务于公民权利,公民权利是行政权力合法性与正当性的基础。行政权力在设定、目的及运行上充分实现这些权利,是法治精神的内在要求。行政相对人的权利至少主要有六项:即评判权、抵抗权、竞争权、选择权、知情权、协商权。行政相对人上述权利的实现应得到法律的保障,行政法的基本原则也应涵盖此内容,体现其精神。法治行政原则则体现了保障行政权力得到行使的同时,也要保障行政相对人权利的实现。
法治行政原则还可以体现出现代国家权力交融与合作的特点。在我国,国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权,可以说是享有部分立法程序性权力。国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力,这在形式上虽仍属行政权范畴,实质上则是立法行为,立法权渗入行政权,是行政法的大势所趋。在我国司法权渗入行政权,表现为行政机关可以依据行政复议法、行政仲裁法,对某些行政纠纷加以裁决,带有准司法性质的职能。这样,分权由原来控制行政权力的主导思想,又注入了分工合作的因素,“依法行政”已不能涵盖权力交融与合作的特点,但其可以由“法治行政”体现出来。
最后法治行政原则可以体现出行使行政权的主体多元化趋势的特点。现代行政权实际上在实行着既扩消权、放权,既限权、控权又参权、分权、还权的复杂演变。为了减轻政府的权力负担,充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源,把原本属于政府的部分行政权分给非政府组织去行使,这样使部分国家权力向社会权力过渡。为了体现现代法治行政的民主性,表示对行政的支持,公民和行政相对人直接“参政”,参与行政决策、行政立法、行政的某些具体决定。同时,将政府所“吞食”的社会权力与
7 权利“还归”于社会。如把原本属于社会的权力归还社会中介组织行使。部分行政权还原为社会权力与权利,体现了现代行政权多元化发展的趋势,即国家行政机关已不是惟一行使行政权的主体,其行政权部分地还归社会主体。
从以上论述可以看出,“依法行政”是在行政管理活动中对行政主体学方面的要求,是行政管理的一项原则,是以前“依法办事”的翻版和延续,而在当代社会行政权多元化趋势下,建立社会主义法治国家,坚持法治行政原则是非常重要的,这也是当代行政法的历史使命。
总之,在建立法治国家历程中,展望行政法的发展趋势,可谓任重道远。作为贯穿行政法全部、体现行政法内在要求的基本原则,应该从根本上摈弃“人治”观念,这是行政法学研究的首要问题。从目前的研究来看,用“法治行政”来表述行政法的基本原则,是比较妥切的,且它对推动依法治国,建设社会主义法治国家理论研究和实践将有着重大意义,并产生深远的影响。
四、对法治行政—原则缺失的补救措施
(一)依“良法”行政是行政法治的前提
哲人亚里士多德指出,法治含有双重意义:已成立的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法。即法治须以良法为前提,良法是法治的最低要求。何谓良法?良法应该是促成政府和人民都能晋身于正义和善德之法。法如果帮助政府和人民为恶,便不是良法。在行政管理领域,所言之法范围极广,包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章等等,且法规、规章的数量众多,制定主体十分庞杂,有些地方和部门在制定地方性法规和规章时,因受狭隘的地方利益和部门利益的驱动,通过立法争权、立法争利),即立法为恶,然后依恶法恣意侵害公民的合法权益。这已引起了人们的深深忧虑,担心法规、规章的泛滥,最终会导致法治落空。因此,在行政领域,强调依“良法”行政有着重要的现实意义。有学者认为,“良法”既要求符合形式标准:即法是由国家机关制定出来的,法律符合宪法,法规符合法律,规章符合法规,整个法的规范构成统
一、协调、有序的系统;同时也要符合实质标准,即法应反映人民的意志和利益,反映客观规律。法如果违反形式或实质标准,就不能认为是“法”,如果在形式上也属于法,则属于“恶法”,政府不应依“恶法”行政,行政机关如果按恶法办事,公民应有抵抗之权。
(二)人权的实现是行政法治的归宿
人权是指人作为人应该享受的权利,是一个人在社会中应享有的政治、经济和文化等各项自由平等权利的总称。法治的最终目标就是人权的实现和保障,宪法和法律对政府权力的限制,归根结底是为了保障公民权利的实现。仅仅强调限制政府权力,而不关心人的基本价值和尊严,是根本违背法治精神的。所以说,人权的实现是法治的出发点和归宿,是法治的最终价值目标。行政法治的价值追求也应该是实现人权保障。行政法律规范及其实施,可以说就在于保护公民个人利益、公共利益。行政法治的基本原则之一便是公民权益保障。这一原则包括消极保障和积极保障两个方面:限制行政权力的滥用从而防止其侵害公民的合法权益;促进行政主体积极保障公共利益与公民个人利益及其实现。这一原则的内容具体包括基本人权保障、法定权利保障和正当防卫权保障等三个方
8 面。公民的基本人权如生存权、生命健康权、自由权、人格权、财产权、参政议政权必须受到宪法和法律的保护,任何组织或人员都不得非法剥夺、限制或侵害。在这方面,不仅立法要规定措施保障公民的基本权利,而且还要求行政主体必须充分尊重并保障公民的基本权利。除基本人权外,对于法律赋予的公民的合法权益,无论哪方面的权利及其利益,都应属于保护之列。行政主体不仅不得自身侵害,而且还应采取措施予以保障并防止其他人的非法或不当侵害。在行政法治中,应允许公民充分行使防卫权,以保障其人权和合法利益。对应行政主体违法侵害权益的,法律应赋予可能受到侵害之人救济权及抵抗权等,从而保障其合法权益。
(三)司法审查是行政法治的机制保障
司法是正义的最后守护神,行政法治必须要有司法保障。对于违法行政行为,行政相对人可提请人民法院进行司法审查,以追究违法行政主体的法律责任,这种途径比其他任何途径都能更有效地对行政行为实施法律监督。有学者认为,“中国的行政行为司法审查制度是自行政诉讼的正式确立开始的。行政诉讼在一定程度上以法的形式确认了国家、社会与个人的界线与对峙,把司法权树立为行政权的一种对峙力量,从而使行政法治成为现时的原则。”但在目前体制下,我国司法权对行政权的审查范围仅限于对行政机关实施的具体行政行为,这对于监督行政主体依法行政,保障公民、法人及其他组织的合法权益的要求来说是远远不够的。客观形势迫切需要我国将司法审查的范围拓宽,在加强对具体行政行为审查范围的同时,应建立对抽象行政行为的司法审查机制。
五、主要观点
(一)要树立程序法治理念，这是法治行政的本质 (1)行政机关的设置必须要有法律依据
我国行政机关是根据宪法、组织法及其它法律,按照一定的层次和结构加以设置的,没有法律上的依据,便不能设置,也不能行使国家的行政职权。如国家土地管理机构是依据《土地管理法》等规定组建的,其地位及职权都是由土地管理法作了具体规定。现在全国许多地方建立了各种开发区、实验区,根据开发区管理建设的需要,设立了相应的管理机构,如开发区管委会、试验区管委会等,这些管理机构在法律上并无设置依据,也无相应职权,其只能根据上级行政机关的委托行使相应的职权,同样地,任何组织成为行政主体都必须具有法律上的依据,否则便是违法行为。
(2)行政机关的职权范围受法律限制
行政职权是国家行政权的转化形式,是行政机关实施国家行政管理活动的资格与权能。任何的行政职权都必须依法取得,行政机关不能自行设定。行政机关只能在法律规定的范围内实施既定的职权,不能任意扩大或缩小。法律规定了各个行政机关的职责、职权,行政机关只能依据法律规定行使。如依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,乡、镇、民族乡的人民政府行使该法第52条规定的七项职权。行政职权之所以需要法律规定,是因为行政机关是公共权力机关,为了防止行政权力对公民的合法权益造成侵害,就必须用法律界定其职权范围。
(3)行政机关行使职权的方式必须以法律为据
9 行政权作用于管理对象,必须通过一定的方式与途径,这是行政机关运用行政职权实现社会管理的必由之路。现代行政法的民主性,突出体现了行政权力运作过程的法律控制。通过立法与授权制度所确立的行政机关行使职权的方式,如告知、听证、要式裁决等,行政机关必须遵循,并且必须依照法律规定的方式来行使职权。
(二)在程序合法性、完整性的前提下，确立行政程序优先理念
在行政法中确立行政程序优先原则是与行政程序在行政法中的重要地位相适应的。“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。行政程序优先原则在行政法治中具有重要意义。完备的行政程序制度是实现社会公正、法治的重要手段。正如美国行政法学家K·C戴维斯所言:“正义的精髓主要在于程序。”近代社会,人们根据“自治公正”、“正当法律程序”,引申出了程序制度三大要求:任何人不能成为审理自己案件的法官;行政机关在裁决纠纷时不能偏听偏信,应给予当事人同等的辩论机会;行政机关决定对当事人不利事项时,应当通知当事人并给予其发表意见的机会。“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是‘治法’存、法治亡。因此程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点”。
行政程序优先原则可以分解为以下具体要求: (1)遵循既定的法律程序。法律、法规规定的程序性规范是保障行政活动有序、高效的重要方式,虽然在实际形式上表现为一种过程,但它直接关系到行政行为的公正与否,涉及相对人的权益。(2)任何违反既定行政法律程序的行为都是有瑕疵的行政行为。由于行政程序对行政行为的公正性具有保障功能,现代行政法将程序保障提到了行政法治的核心地位。但是行政程序是一个系列步骤,而且各种程序的地位、作用都不尽一致。因此,违反既定程序的行政行为必然是有瑕疵的行政行为,主要有两种情况:一是行政违法行为,构成撤销的理由;二是行政不当行为,构成变更的理由。(3)确立行政程序优先理念。一是行政机关及其工作人员树立程序优先的理念。在思想上,要克服“重实体,轻程序”的错误观念;在实际工作中,要认认真真实施法律程序的规定。任何缩减程序、规避程序的行为都是与行政法相违背的。另一方面,要防止利用程序拖延时间,损害相对人利益。因为程序也是一把双面刃,在行政机关严格执行法律,依照法定程序行使职权的时候,也会给当事人造成某种时间延误、手续繁琐的拖累。因此,要防止行政机关任意设置、添置程序,妨害相对人权益。二是国家机关在立法、执法过程中必须将行政程序放在优先位置。无论是权力机关的立法还是行政机关的行政立法,都要优先考虑程序的需要,在设置实体规范时要有程序规范相匹配,时刻注意程序制度化、法制化。在执法行为中要优先考虑程序的合法性、完整性。
(三)推进依法行政的长远目标，建立法治政府
《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》要求，全面推行依法行政，认真贯彻执行《行政许可法》和《全面推进依法行政实施纲要》，加快建立法治政府。国务院《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)颁布一年来，贯彻落实工作取得了显著成效：法治政府的目标全面确立;各地方、各部门全面推进依法行政的办法和措施纷纷出台;以实施《行政许可法》、改革行政审批制度以及加强监察、审计监督为突破口，进一步健全了事前、事中和事后对行政权力进行全方位、全过程制约与监督的机制;各级政府和广大公务员依法行政的意识明显提高;依法行政在构建社会主义和谐社
10 会中的基础性作用更加凸显。但我们也必须清醒地看到，如何将《纲要》从纲领性的文件转化为制度性的实践，从书面上的条文转化为法治化的行为，从对政府的外在规范要求转化为公务员的内在价值追求，仍然任重而道远。建设法治政府，需要我们根据各地区、各部门依法行政的发展现状、突出矛盾和主要问题，有计划、有步骤地整体推进和重点突破。要从我做起，从现在做起，花大力气，下真功夫，真正把《纲要》贯彻到位、实施到底。
1.以转变政府职能和深化行政管理体制改革为动力，不断完善依法行政的体制 科学的政府职能配置和完善的行政管理体制是推进依法行政的基础和前提。改革开放20多年来，我国虽然在转变政府职能和改革行政管理体制上取得了重大成效，但目前政府职能配置和行政管理体制与依法行政的要求还不完全适应，从全能政府向有限政府、从管制型政府向服务型政府、从权力政府向责任政府的转变还没有全面完成。《纲要》把转变政府职能和深化行政管理体制改革作为推进依法行政的切入点和第一个环节，充分体现了它在建设法治政府中的先导性地位。当前，推进法治政府建设，首先要求我们以进一步转变政府职能和深化行政管理体制改革为动力，不断改革和完善依法行政的体制。体制不完善，法治政府的建设就没有健全的框架，依法行政的推进就没有坚实的基础。因此，一方面，应依法界定和规范政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四项基本职能，明确划分政府与市场、政府与社会的界限，坚持凡是老百姓能够自己解决的、市场竞争机制能够自行调节的和社会组织能够自我管理的，政府就不必也不应当干预;另一方面，应合理划分和依法规范各级、各类行政机关的职能和权限，合理设置政府机构，严格控制人员编制，大力改革管理方式，全面推进信息公开，努力形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。
2.以制约行政权和保护公民权为核心，全面推进依法行政的制度建设
依法行政的首要问题和根本问题，是人民与政府的关系问题，是行政权与公民权的关系问题。行政权具有管理领域广、自由裁量度大、以国家强制力保证实施等特点，这就决定了它既是与公民、法人利益最密切相关的国家权力，又是最容易被违法滥用的国家权力，因而依法行政的重心是制约和监督行政权。同时，由于我国的法治模式主要是自上而下的政府推动型模式，我国的经济体制改革也主要是自上而下的政府推动型改革，因而使得对行政权的依赖与对行政权的制约成为一个问题的两个方面，导致制约和监督行政权始终是依法行政的难点。公民权是国家权力之本，是行政权力之源。人民政府应当始终是最广大人民根本利益的忠实代表者和维护者，行政权力应当始终是为了保护和扩展公民权利而行使和运用。制约行政权和保护公民权，就像“车之两轮，鸟之两翼”，推动着依法行政阔步前进。
公务员是行政权的行使主体，是一切行政活动的最终实施者。他们依法行政观念的强弱，直接影响着依法行政、建设法治政府的进程。提高公务员依法行政的观念，实现制度约束下的公务员自觉依法办事，是我国依法行政走上良性发展轨道的根本条件之一;否则，再完善的制度也会被与之不相适应的观念错位和水平低下所扭曲，甚至使制度失去意义。韩非子说过：“国无常强，无常弱。奉法者强，则国强;奉法者弱，则国弱。”全体公务员只有真正做到了不唯权、不唯上、只唯法，严格遵循合法行政、合理
11 行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的基本理念和基本要求，才能真正成为名副其实的“奉法者”，才能带动全体人民真正把法律作为自己的行为准则，才能实现制度与人的良性互动。唯有如此，全面小康社会与和谐社会才能真正建立起来。因此，我们一定要抓住提高公务员依法行政意识和能力这个矛盾的主导方面，通过制定公务员依法行政的五年培训规划和培训计划，通过对培训的认真实施和严格考核，通过奖优罚劣、赏罚分明，教育和督促广大公务员自觉遵守法律，严格依法行政;并以此为推动，加大在全社会普法的力度，积极营造遵法守法、依法维权的良好环境，逐步形成与建设法治政府相适应的社会氛围。
3.以加强依法行政责任制为保障，把《纲要》真正落到实处
责任是法律的生命，违法不究必然导致有法不依。推进依法行政，建设法治政府，强化政府责任是关键。一是各地方、各部门的行政首长要真正履行作为推进依法行政工作第一责任人的职责，加大对推进依法行政工作的领导力度，一级抓一级，逐级抓落实。二是地方各级政府应当定期向本级人大及其常委会和上一级政府报告推进依法行政的情况，国务院各部门、地方各级政府工作部门应当定期向本级政府报告推进依法行政的情况，各级政府及其工作部门应当每年对推进依法行政和贯彻实施《纲要》工作作出具体安排。三是加强对行政机关贯彻实施《纲要》情况的监督检查，强化人大监督、行政监督、政协监督、司法监督、新闻监督、社会监督以及严格考核、过错追究等机制和制度，对贯彻落实不力的要严肃处理，并追究有关人员的责任。总之，要通过严格落实责任制，加大奖惩力度，使《纲要》切实得到贯彻执行，防止其被淡化、虚化、口号化。
4.以推动行政法学为理论研究为先导，为建设法治政府提供理论支撑
理论是行动的先导。依法行政实践的发展，既推动着行政法学理论研究的进步，又离不开行政法学研究成果的指导。行政法学理论研究，可以揭示依法行政产生的历史背景和演变规律，探索依法行政的发展趋势和道路模式，总结依法行政的经验、教训和理念，设计依法行政的机制、制度和方法，为建设法治政府提供系统、成熟的理论指导和实践方案。实际部门应重视行政法学研究成果对依法行政的指导意义，理论工作者则应深入调研依法行政实践中的重点、难点和热点问题，做到以理论研究成果指导行政法治实践，以行政法治实践推动理论研究深化。《纲要》正是在立足国情、遵循法治规律、全面总结我国依法行政实践经验和积极吸收行政法学最新理论成果的基础上制定的，《纲要》的实施更要在这一基础上推进。目前，我国行政法学界对依法行政的理论研究虽然取得了不少成果，但仍明显滞后于实践发展，脱离实际、闭门造车、调查不多、思考不够的现象比较普遍。这就需要根据中国国情，以实际问题为导向，以现实需要为着力点，以建设法治政府为目标，不断加强依法行政理论研究的深度，进一步拓宽依法行政理论研究的广度，高度重视理论与实践的有机结合，努力在建立中国特色行政法治的基础上发展中国特色的行政法学。
参考文献
[1]许崇德，皮纯协.新中国行政法学研究综述(1949-1990)[M].北京:法律出版社,1991. [2]薛刚凌.行政法基本原则研究[J].行政法学研究,1999,(1). [3]王连昌.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1994. [4]胡建淼.行政法教程[M].杭州:杭州大学出版社,1990. [5]张尚族鸟.行政法学[M].北京:北京大学出版社,1991. [6]罗豪才.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1996. [7]黄贤宏,吴建依.关于行政法基本原则的再思考[J].法学研究,1999,(6). [8]郭润生,宋功德.控权—平衡论,兼论现代行政法历史使命[J].中国法学,1997,(6). [9]黄洁,王福友.论行政权力的有限性[J].中国行政管理,1996,(10). [10]王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1995. [11]胡建淼.十国行政法——比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993. [12]孙笑侠.论法律对行政的综合化控制[J].比较法研究.1999,(3)(4) [13]应松年.行政法新论[M].北京:中国方正出版社,1999. [14]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,1999. [15]何建华,王雪丽.以权利制约权力:遏制公共权力异化的重要途径[J].山西大学学报,2001,(2). [16]郭道晖.法治行政与行政权的发展[J].现代法学,1999,(1). [17]姜明安.依法行政是建立法治国家的题中应有之义———中国行政法学研究会,1996年年会综述[J].行政法学研究,1997. [18]陈端洪.对峙———从行政诉讼看中国宪政出路[J].中外法学,1995.
第五篇：《行政强制法》的基本原则和行政强制设定权研究
姜 明 安[1]
内容提要：《行政强制法》设计和体现的基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。这些基本原则既指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，也将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。《行政强制法》遵循平衡原则、比例原则和行政强制法定原则的要求，对法律、行政法规和地方性法规的行政强制设定权进行了科学的配置，此种科学配置有利于最大限度保障行政强制法立法目的的有效实现。 关键词：行政强制 行政强制法基本原则 行政强制设定权
《行政强制法》于1988年在国务院法制局层面列入立法计划并组织调研、论证、草拟，[2]之后，行政立法研究组曾起草试拟稿，[3]至1999年，全国人大法工委正式启动起草程序，后经十届和十一届全国人大常委会五次审议后最终通过，历时23年。[4]《行政强制法》之所以经历如此长的立法过程，一是因为该法所涉问题的极端重要性和复杂性(该法所构建的制度对公民人身权和财产权影响的深度和广度可能超过所有的现行行政法律，甚至超过《行政处罚法》和《行政许可法》)，行政相对人权利保护和公共利益与社会秩序维护二者的平衡很难拿揑;二是因为广大社会公众，包括学界、实务界、舆论界对该项立法涉及的各种问题一直争议较大，难于在短时间内达成共识;三是立法机关对该项立法特别慎重，反复启动公民参与程序和学者专家论证程序，以保证该立法的民主性、科学性和为社会公众的可接受性。《行政强制法》的通过和即将施行是我国人权保障和法治建设的一件大事，是推进我国法治国家和法治政府建设进程的重要举措，本文拟对该法设计、确立的行政强制原则和行政强制设定权的配置进行阐释。
一、《行政强制法》设计和确立的行政强制基本原则
《行政强制法》明确规定，或者虽非明确规定但在整个法律文本中所体现出的行政强制基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。这些原则既曾指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，更将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。
(一)平衡原则
《行政强制法》总则第一条即开宗明义地规定，该法的制定，是“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益”。这里确立了两个最基本关系的平衡：一是保障和监督关系的平衡：《行政强制法》既要保障行政机关依法履行职责，又要监督行政机关依法履行职责。“保障”和“监督”在这里均有两层涵义：“保障”一方面指为行政机关履行职责提供足够的手段，另一方面指为行政机关履行职责排除可能的障碍;“监督”一方面指控制行政机关违法、滥用职权，侵害行政相对人权益，另一方面指防止行政机关不作为，规避履行职责，消极损害行政相对人权益。《行政强制法》总则第一条确立的另一个基本关系的平衡是：维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益(即保护社会公众利益)与保障作为被强制对象的行政相对人权益的平衡。行政机关实施行政强制或者行政机关申请人民法院实施行政强制，其目的主要是预防或制止行政相对人实施违法行为(如预防或制止食品、药品制造者制造假冒伪劣食品、药品的行为)，以保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。很显然，行政强制法如不能保障行政机关依法有效行使行政强制权，就不能有效维护社会秩序，从而就不能有效保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。同样，行政强制法之所以要设置严密的规则和程序规范和制约行政机关行使行政强制权，其目的即在于防止行政机关违法和滥用行政强制权，保护作为被强制对象的行政相对人的权利、尊严和合法利益不被侵犯。协调和平衡这两对基本的相互关系，正是行政强制法制定和实施要把握的一项最重要、最基本的原则。
(二)比例原则
《行政强制法》第五条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。这一条款所体现的精神，在行政法学上通常称之为“比例原则”。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求。“必要”、“适当”、“比例”(狭义的比例原则)，都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，学者一般倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。 比例原则是行政法的重要原则。以前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法》可以说是第一次明确确立这一原则。这一原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法》规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”应该说是“最小损害”原则的很好体现。但是，这还不太全面。“最小损害”原则在行政强制领域的全面表述应该是“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制;采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制”。当然，《行政强制法》第五条的规定中虽然没有“采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制”的明确表述，但该法的内容无疑还是体现了这一原则的精神。例如，该法第三章规定行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施要履行比一般行政强制措施更严格的程序，其中即具有“可以采用非限制公民人身自由强制手段可以达到行政管理目的的，即不得实施限制公民人身自由的行政强制”的意涵。
(三)行政强制法定原则
《行政强制法》第四条规定了行政强制法定原则，其表述是：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。这里，“法定”的“法”是仅指法律，还是包括法规和规章，人们存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应主要或基本上限于法律;范围法定、条件法定的“法”则可限于法律、法规;而程序法定的“法”则不仅包括法律、法规，而且应包括规章。 对“法定”的“法”，之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[5]虽然《行政强制法》将行政强制设定权在主要保留给法律的前提下，也有限地赋予了行政法规和地方性法规一定的行政强制设定权，[6]但行政法规和地方性法规依此授权获得的行政强制设定权的权源仍然是作为法律的《行政强制法》。而行政强制的条件则不同，其是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此除法律以外，同时由法规(行政法规和地方性法规)规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”，不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。
(四)教育与强制相结合原则
关于教育与强制相结合原则，《行政强制法》的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。[7]这里“教育与强制相结合”的“教育”，既包括特定教育，也包括一般教育;既包括对被强制对象的教育，也包括对一般社会公众的教育。当然，“教育与强制相结合”的“教育”主要是指对被强制对象的特定教育。因为对一般社会公众的一般教育是通过对被强制对象的特定教育实现的。一般社会公众只有在亲眼看到或直接、间接感受到行政机关在行政强制实施过程中对被强制对象所进行的具体个案教育以后，才可能从中受到相应的守法和履行法定义务的“传来”和“感知”教育。 此外，“教育与强制相结合”，还具有“先教育，后强制”和在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中坚持教育的意涵。该原则要求，行政机关在实施行政强制之前，即应对相对人进行教育，促使相对人自觉履行义务。如果相对人经教育后自觉履行了义务，就不要再实施强制。须知，“教育与强制相结合”并非仅要求行政机关在行政强制过程中对相对人进行教育，使之接受强制和对强制行为予以配合，不抵制和阻碍行政机关实施强制行为。更非仅要求行政机关在实施行政强制后再对相对人予以教育，使其对强制心悦诚服，在内心中认同和接受行政机关的强制行为。尽管行政强制的事中、事后教育亦非常重要，但事前教育较事中、事后教育更为重要，行政机关除非在紧急情况下采取即时强制，来不及进行事前教育，否则，无事前教育即不得进行强制。行政机关贯彻《行政强制法》“教育与强制相结合”的原则，必须强调“先教育，后强制”，将教育贯穿在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中。只要通过教育行政相对人自觉履行了义务，行政机关就不应对之再实施行政强制或处罚。
(五)正当法律程序原则
关于正当法律程序原则，《行政强制法》没有以专门条款统一规定，而是将该原则分别规定于多个不同条款，以及将其精神贯穿和体现在行政强制权设定程序和行政强制实施程序的具体设计上。例如，《行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权;第七条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权力为单位或者个人谋取利益;第十四条规定，起草法律、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。第十五条规定，行政强制设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。
正当法律程序原则对行政强制的要求虽然既及于行政强制的设定，又及于行政强制的实施。但重点主要在于规范行政强制的实施，即主要落实在行政强制实施程序的具体设计上，包括对行政强制措施的程序的设计和对行政强制执行程序的设计。
《行政强制法》规定的行政强制实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微或者没有明显社会危害的，可不采取行政强制措施;其二，行政强制措施权由法定行政机关在法定职权范围内实施，不得委托，非行政机关和行政机关中非具备资格的行政执法人员不得实施行政强制措施;其三，实施行政强制措施须事前报行政机关负责人批准，由两名以上执法人员实施，实施时应出示身份证件，通知当事人到场(当事人不到场的，邀请见证人到场)，告知当事人理由、依据和权利、救济途径，听取其陈述、申辩，并制作现场笔录(笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人不到场的，由见证人和行政执法人员签名或盖章);其四，如紧急情况需要当场强制，行政执法人员应在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除;
(五)实施限制公民人身自由的行政强制措施还应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限，在紧急情况下需要当场强制的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除。以上实施行政强制措施的规则均体现了正当法律程序原则的要求。
正当法律程序对行政强制执行程序的具体要求主要体现为下述一般规则：其一，只有具有法定行政强制执行权的行政机关才能实施行政强制执行;其二，具有法定行政强制执行权的行政机关只有当当事人在行政决定期限内不履行义务的情况下才能实施行政强制执行;其三，具有法定行政强制执行权的行政机关在作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务;其四，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳;其五，只有经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定。催告书、强制执行决定书应直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依其他法定方式(《民事诉讼法》规定的方式)送达;其六，实施行政强制执行过程中，如具有法定中止执行或终结执行情形的，应中止执行或终结执行;其七，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议。执行协议可约定分阶段履行，当事人采取补救措施的，可减免加处的罚款或滞纳金;其八，行政强制执行除紧急情况外，不得在夜间或节假日实施，行政机关不得对居民采取停止供水、供电、供热、供燃气的方式迫使当事人履行。此外，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应先予公告，限期当事人自行拆除。只有当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼，又不拆除的，方可实施强拆。
上述行政强制措施和行政强制执行规则都是正当法律程序原则的要求，都体现了正当法律程序原则。这些规则既有助于防止和避免野蛮强制、暴力强制对当事人合法权益的侵犯，也有助于防止和避免行政机关及其工作人员利用行政强制权谋取私利，滥权和腐败。
(六)救济原则
《行政强制法》主要在第一章总则第八条中和第六章法律责任第六十八条中确立了行政强制的救济原则。行政救济途径主要有三：一是行政复议;二是行政诉讼，三是国家赔偿。这三种救济途径均有相应的专门法律(《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》)规定和调整。既然有专门法律规定和调整，为什么在《行政强制法》中还要加以特别规定呢?这是因为行政强制是一种严重涉及公民人身权、财产权的“高权”行政行为[8]，需要特别强调权利救济。此外，行政强制的救济相较于一般行政救济，也具有一定的特殊性，需要加以特别规定。例如，《行政强制法》第八条除一般性地赋予公民、法人或者其他组织不服行政强制的申请行政复议权，提起行政诉讼权和要求国家赔偿权外，还另行专款规定，“公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿”;第六十八条规定，任何行政强制主体，无论是行政机关，还是人民法院，或者是行政执法人员，凡是“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，(都要)依法给予赔偿”。 上述《行政强制法》设计和体现的六项原则，均是行政法治的基本原则，是贯穿于整个《行政强制法》具体规范和制度的指导思想和灵魂。我们要贯彻和实施《行政强制法》，就必须认真、切实领会和掌握这些基本原则。
三、《行政强制法》确定的行政强制种类和行政强制设定权配置[9]
《行政强制法》第9条和第12条分别以列举的方式规定了行政强制措施的种类和行政强制执行的方式。为了避免列举不全，导致今后行政管理因手段缺失而发生困难和障碍的问题，这两个条款分别在具体列举之后又都增加了一个具有“弹性”的兜底项：“其他行政强制措施”和“其他强制执行方式”。有人可能对此产生疑问，这种弹性的兜底项是否会使前面的列举规定失去意义，从而使《行政强制法》控制行政强制种类，防止行政强制“乱”和“滥”的目的落空呢?[10]这种担心虽然有一定道理，但《行政强制法》随之严格限定的行政强制设定权在很大程度上可以避免这种情况。因为除了法律以外，《行政强制法》只赋予了行政法规和地方性法规很有限的行政强制设定权，对规章和其他规范性文件则根本没有赋予任何行政强制设定权。即使是法律，其虽然可设定任何种类的行政强制，但《行政强制法》既然列举规定了相关的行政强制种类，即有指引限制的涵义：即法律在设定行政强制时，一般应以《行政强制法》相应列举规定的种类为限，只有在特别需要的情况下，才可设定“其他”别的行政强制种类。
《行政强制法》第9条设定的行政强制措施具体种类仅有四种：
(一)限制人身自由(如扣留、约束、强制传唤、强制带离现场等);
(二)查封场所、设施、或者财物(场所如营业场所、工作场所、娱乐场所等;设施如供水、供电、供气、供热设施等;财物如房屋、汽车、船舶等);
(三)扣押财物;
(四)冻结存款、汇款。除这四种列举的具体种类外，《行政强制法》第9条设定的行政强制措施还包括前面述及的“弹性”的兜底项：“其他行政强制措施”(如强制进入住宅、强制进入经营场所等)。
《行政强制法》第12条设定的行政强制执行的具体方式仅有五种：
(一)加处罚款或者滞纳金;[11]
(二)划拨存款、汇款;
(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;
(四)排除妨碍、恢复原状;
(五)代履行。除这四种列举的具体形式外，《行政强制法》第12条设定的行政强制执行方式还包括前面述及的“弹性”的兜底项：“其他强制执行方式”(如强制搬迁、强制销毁等)。
关于行政强制设定权的配置，在《行政强制法》制定的过程中，人们对于法律，无论是全国人大制定的基本法律，还是全国人大常委会制定的非基本法律，均具有对所有行政强制的设定权是基本没有疑义和没有争议的。人们存在较多疑义和争议的主要是：国务院行政法规应赋予多大的行政强制设定权?国务院部门的规章应否赋予行政强制设定权?地方性法规和地方政府规章应否赋予行政强制设定权?如应赋予，应赋予它们各自多大的行政强制设定权?
《行政强制法》最终对行政法规、地方性法规和规章的行政强制设定权是这样配置的：
其一，尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 其二，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物两项行政强制措施。
其三，规章，无论是国务院部门规章，还是地方政府规章，均不得设定任何行政强制措施。规章以外的其他规范性文件则更不具有行政强制措施设定权。
其四，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定;法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
其五，行政强制执行均只能法律设定，行政法规、地方性法规、规章均不得设定行政强制执行。[12] 这些规定意味着：
(一)国务院行政法规被赋予了较多的行政强制措施设定权。其除了不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外，在尚未制定法律的情况下，其可以制定所有属于国务院行政管理职权事项的范围内的“其他行政强制措施”。在已经制定法律的情况下，如果法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规也可以设定所有与之相应的其他行政强制措施。
(二)地方性法规则只被赋予了很有限的两项行政强制措施设定权，即查封场所、设施或财物以及扣押财物
(三)规章和其他规范性文件被取消了任何行政强制设定权。
相较于《行政处罚法》对行政处罚设定权的配置和《行政许可法》对行政许可设定权的配置，《行政强制法》对行政法规、地方性法规、规章的授权显然更加严格。《行政处罚法》的授权是：行政法规可以设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的所有法定范围的行政处罚;部门规章可以设定警告、罚款(限额由国务院规定)两类行政处罚;地方政府规章可以设定警告、罚款(限额由地方人大常委会规定)两类行政处罚。[13]《行政许可法》的授权是：行政法规可以设定所有法定范围的行政许可;地方性法规可设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可;部门规章不得设定任何行政许可;地方政府规章可以设定临时性行政许可(一年后失效或提请制定地方性法规)。[14] 对于《行政强制法》对行政强制设定权的配置，在法律起草和审议过程中，人们曾有各种不同意见。例如，有人认为，行政强制设定权应法律保留，不应配置给行政法规和地方性法规;有人认为，行政法规和规章不应赋予或尽量少赋予行政强制设定权，而地方性法规则应赋予较多一些行政强制设定权;有人认为，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理;还有人认为，行政法规和地方性法规应赋予更多一些行政强制设定权，以便于行政管理。在《行政强制法(草案)》三审时，立法机关还曾一度将一二审稿时确定的对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权：“尚未制定法律， 且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，改为“尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，既将原对行政法规和地方性法规设定权确定的两项限制条件(必须同时具备“尚未制定法律”和“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”两项条件)减少不一项限制条件(只要“尚未制定法律”即使不“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”或者只要“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”即使“已经制定法律”，行政法规和地方性法规均可行使有限的行政强制设定权)。
上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在现代西方国家(特别是联邦制国家)也几乎没有这么做的。如果说，不赋予规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给行政法规和地方性法规以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，在实践中更行不通。不给法规以任何行政强制设定权，法规会没有任何“牙齿”，公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，“从质上说，规章(相当于我国的行政法规、规章和其他具有法律效力的行政规范性文件的总和—笔者注)[15]具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。[16]他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性：“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有„牙齿‟，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能”。[17]当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。 第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同。但目前(甚至在一个相当长的时期内)中国不具备这么做的条件：在现行体制下，全国人大立法能力很有限(全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的)，如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持“控权论”观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。…只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必须的”。[18]坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。
第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题，而行政强制的“乱”和“滥”已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的扼制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范和司法审查的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。
至于第四种意见：对行政法规和地方性法规赋予更多的行政强制设定权，将一二审稿时确定的“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，改为“尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”则不仅缺乏合理性，更可能涉及违法、违宪的问题。因为，将行政法规和地方性法规设定权的两个限制条件(“且”)改为一个(“或者”)，就必然出现下述两种情况：其一，如某一事项虽属“国务院行政管理职权事项”、“地方性事务”，但已制定了法律，法律没有规定行政强制措施，再允许行政法规、地方性法规规定行政强制措施，就等于允许行政法规、与法律不一致，允许地方性法规与法律相抵触，这显然违反《立法法》和宪法的规定;其二，如某一事项虽尚未制定法律，但不属“国务院行政管理职权事项”、“地方性事务”，若允许行政法规、地方性法规规定行政强制措施，就等于允许国务院和地方人大、地方人大常委会超越管辖权限行事，违反组织法。正因为如此，《行政强制法》在四审稿时，又将对行政法规和地方性法规设定权的规定从三审稿确定的一个限制条件(“或者”)重新改为两个限制条件(“且”)。 当然，《行政强制法》最终定稿时又给行政法规的设定权开了一个小口子，即“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”。之所以这只是一个小口子，因为，这一设定权虽解除了“尚未制度法律”的限制条件，但却增加了“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施”的特别法律授权条件，且仍保留了必须 “属于国务院行政管理职权事项”和设定范围仅限于“除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”。的限制条件。