一、案情简介及意见分歧
( 一) 案情介绍
刘某为某电气公司的熔铜车间工人, 该车间常见原料为黄铜, 由车间配料员将黄铜分配给工人用于生产。2014年11 月至2015 年1 月间, 刘某多次用衣服遮盖夹带的方式窃取车间内的黄铜并销赃, 累计窃得黄铜120 公斤, 价值10000 余元。经查, 刘某与该公司签有劳动合同, 工作职责就是取回原料铜熔化。2015 年1 月, 某公安局将刘某抓获, 4 月公安分局以职务侵占罪向某检察院移送审查起诉, 一个月后, 某检察院以职务侵占罪提起公诉, 法院一审以盗窃罪判处刘某有期徒刑六个月, 检察院认为罪名认定不正确, 提起了抗诉, 某中级人民法院改判犯职务侵占罪, 判处有期徒刑一年。
( 二) 意见分歧
1. 一方观点认为刘某的行为应该认定为职务侵占罪
在本案中, 公安部门是以职务侵占罪对刘某移送审查起诉的, 法院二审认为刘某的职务侵占罪的罪名成立, 从公安和法院的这一系列的司法过程中, 可以得到, 在本案的罪名认定上, 他们认为应该是职务侵占罪, 适用的是职务侵占罪中的利用职务的便利的这一情节, 理由如下:
第一, 根据前述案情, 刘某与该公司签有劳动合同, 是该公司的正式员工, 主体上符合职务侵占罪的特殊主体要求。第二, 刘某在车间工作期间, 利用熔化铜无人监管的有利条件, 利用自己是熔铜工的职务之便, 私自将部分黄铜非法占为己有, 符合利用职务之便的客观方面条件。最后, 刘某主观有占有公司黄铜的故意, 符合职务侵占罪的主观方面的条件。因此, 根据《中华人民共和国刑法》第271 条的规定, 刘某构成职务侵占罪
2. 一方观点认为, 刘某的行为应认定为盗窃罪
在本案中, 一审法院认为, 刘某的行为应认定为盗窃罪, 理由如下: 第一, 刘某采取秘密窃取的方法将公司的财物转移到自己的控制之下, 并非法占有, 符合盗窃罪的客观方面的条件。第二, 虽然刘某为公司的正式员工, 但是公司有专职的车间配料员, 原料铜和成品铜应该为车间配料员所合法占有, 刘某的工作只是为其犯罪提供了工作的便利。第三, 刘某主观上有占有铜的直接故意, 符合盗窃罪的主观方面的特征。最后, 盗窃罪只要求普通主体即可构成, 刘某符合条件, 因此刘某的行为应当认定为盗窃罪故在刘某的行为的认定上产生分歧的根源就在于对职务侵占罪中的“利用职务的便利”的认定分歧上。
二、本案的个人观点
本案中的分歧在于刘某是构成盗窃罪还是职务侵占罪, 首先我们先看看法律是如何规定职务侵占罪与盗窃罪的。根据我国刑法第264 条之规定, 盗窃罪是指以非法占有为目的, 秘密窃取数额较大或多次盗窃、入户盗窃、扒窃的行为。我国刑法第271 条第一款规定了职务侵占罪, 表述为公司、企业或者其他单位的人员, 以非法占有为目的, 利用职务上的便利, 非法占有本单位数额较大财物的行为。
盗窃罪与职务侵占罪的区别在于以下几个方面:
第一、盗窃罪的主体是年满16 周岁, 没有完全失去控制和辨认能力的自然人, 而职务侵占罪的主体是公司、企业及其他单位的工作人员。显然盗窃罪的主体是一般主体, 职务侵占罪的主体是特殊主体。
第二、在客观行为方面, 窃取型职务侵占罪有利用职务的便利和窃取行为两个要件, 两者缺一不可, 而盗窃罪仅仅要求有窃取行为一个要件即可。
第三、在犯罪客体方面, 盗窃罪侵犯的是公私财产的所有权, 而职务侵占罪侵犯的不仅仅是公私财产的所有权, 还有单位对其业务人员的信任, 因此其侵犯的是双重法益。
回到案件中, 犯罪嫌疑人刘某的犯罪行为更加符合职务侵占罪的犯罪构成。
首先, 刘某是公司的正式员工, 所以符合职务侵占罪的主体要求。
其次, 刘某在工作期间用衣服夹带的方式秘密窃取自己所实际控制的铜, 其窃取行为与其工作具有直接关联性, 因此符合利用职务之便的特征。如果刘某在工作中, 用衣物夹带的方式带走了别的工人的铜, 那么应当说刘某是利用工作的便利条件, 在此种条件下, 才能认定为盗窃罪。
最后, 刘某利用的正是主管、管理、经手中的经手的职务的便利, 即刘某对于经过其手中的黄铜是独立负责的。
摘要：在职务侵占罪中, 利用职务上的便利是其法定情节, 在认定职务侵占罪时, 如何正确理解职务至关重要。利用职务上的便利与利用工作上的便利有何区别对于罪与非罪, 职务侵占罪与盗窃罪的区分奠定基础。下面我们通过一则案例对“利用职务的便利”进行分析以及准确的界定。
关键词：职务侵占罪,认定
参考文献
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[3] 付立庆.交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪——基于刑事实体法与程序法一体化视角的思考[J].政治与法律, 2016 (02) .