第一篇：行政立法的基本原则
《行政许可法》的立法背景、基本原则
和对政府管理的影响
主讲人 :国家行政学院 副院长袁曙宏教授
大家好，今天我给大家讲授《行政许可法》。首先讲授《行政许可法》的基本理论。《行政许可法》今年7月1号就要正式实施。党中央、国务院对这部法律非常重视，国务院专门开了几次会议进行讲究，贯彻实施。今年1月6号，温家宝总理在省部长贯彻实施行政许可法的会议上做了重要讲话，专门进行部署。国家行政学院专门对省部长进行了一个星期的培训。对一部法律的实施这么重视，这在建国以来可能是第一次，充分说明这部法律具有极其重要的地位。
首先我要给大家介绍第一个问题：行政许可的含义、由来和功能。什么叫行政许可，它是怎么发展来的，有什么重要的功能?我们给《行政许可法》下了一个定义，行政许可是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。比如公民要开出租车，先要向出租车管理机关提出申请，出租车管理机关就会审查，认为你符合法定条件，就会让你来开出租车。这样一个活动、这样一个行为，就叫。根据这样一个定义，行政许可有四个含义，四个特征。
第一个特征，行政许可是一种外部行政行为。行政许可通俗意义上讲，就是行政审批。但是它不包括行政机关的内部审批，它是一种外部行政行为。比如行政机关内部的提职，一个处长要当局长，这种审批就不是行政许可。行政机关财务的审批、出国的审批，这些都不是行政许可。只有公民、法人和其他组织申请了，相关单位批准，这才叫行政许可。所以它是一种外部行政行为，不是指行政机关内部的一种审批。像我刚才讲的出租车司机，再比如你要办一个学校，民办学校要审批，也是行政许可。这是第一个特征。
第二个特征，它是一种以申请的行政行为。行政机关对老百姓的审批，必须先有老百姓提出申请，没有申请，行政机关就不能批准公民办一个学校，那是不可能的。它不像行政处罚，也不像行政强制。当然老百姓不可能提出行政机关对自己进行处罚、进行拘留的申请。所以行政许可必须是一种依申请的行政行为，以申请为前提。
第三个特征它是一种单方行政行为。行政许可虽然需要公民、法人和其他组织提出申请为前提，但是批准不批准是行政机关的事。行政机关可能批准也可能不批准，它不像行政合同。比如行政机关要建一个高速公路，通过招标，或者是拍卖的形式来出让，就必须签订一个行政合同来实现行政目的。这种情况下行政机关跟法人公民之间要达成一致。但是行政审批、行政许可是单方行政行为，公民，法人可以同意也可以不同意，行政机关可以给你许可也可以不给你许可，所以它是一种单方行政的行为。
第四个特征，行政许可是一种授益性的行政行为。什么叫授益性的行政行为?就是授予的授，利益的益。所谓授益性的行政成为，就是给公民，法人一种利益，这叫授益性的行政行为。它不是像行政处罚，我赋予你一种义务，我对你进行处罚，比如罚款1000元、10000元，给你设定一个义务，你必须要履行。也不是一种强制，你不履行我采取强制措施。行政许可是给公民、法人一种利益。我们讲的这四个特征比较全面地反映了什么叫行政许可，它是一种单方行政行为，外部行政行为，依申请的行政行为，是一种授益性的行政行为。
行政许可作为一项法律制度，是怎么发展来的?行政许可是一个世界性的法律制度，但不是说一开始就有这个制度。在资本主义国家建立之初，行政许可是很少的。资本主义政府刚建立的时候，是奉行越小政府，越好政府的理念，政府越小越好，越少干预越好，对经济社会的干预越少越好。所以当时讲的政府就是一种守夜人。政府把国防、外交、治安、税收管好就行。美国政府成立之初只有三个部：国防部、外交部、财政部。公务员只有
五、六千人。为什么是这样一个情况呢?在政治上，资本主义政府刚建立之初，为了防止封建行政权的复辟和专横，必须把行政权牢牢的束缚住，就需要通过立法来设定政府的权力范围。政府必须要依法行政，牢牢地按照议会设定的法律来行使职权。通过司法法院来监督政府，使政府不敢违反法律。这是政治上的一种体制设计的原因。在经济上英国的亚当斯密写了《国富论》，被奠定了现代资本主义市场经济的理论基础。他主张在经济领域，要采取绝对自由竞争，政府不能干预，这样让经济有最大的发展空间。这样一种体制、这样一种理论，统治了西方世界150年左右。所以在资本主义早期，行政审批、行政许可非常少。但是到19世纪末，20世纪初，随着资本主义经济规模的扩大，也就是列宁讲的资本主义由自由竞争发展到了垄断，这时候光靠市场调节已经无法驾驭资本主义一个这么大的经济规模。在 1929年就发生了世界性的经济大危机。1933年罗斯福上台后，采取了一系列新政措施：扩大政府权力，保障中小企业利益，保障充分就业等来促使经济的恢复和发展。罗斯福新政以后，美国政府包括有些资本主义国家的政府的行政权得到了非常大的扩张。这时候立法不仅是议会的事，政府也有立法权。政府也获得了司法权，即解决纠纷的权力。所以依法行政这个法包括政府本身立的法。这时候的观念，不是越小政府越好政府，而是越大干预越好政府。政府的权力，政府的职能，政府作用的范围，都得到了非常大的扩展。美国在这个前后，成立了一系列的独立管制委员会，有五六十个：有洲际贸易委员会、原子能委员会、航空委员会等一系列的委员会。行政许可主要是在这样一段时间，即20世纪以后为适应政府对经济社会管理的需要迅速扩展起来，发展起来的。在经济上，英国凯恩斯创造了凯恩斯主义，就是主张政府对经济、对社会全面干预。但是这样一种全面干预的模式，到了20世纪七八十年代以后，带来了一系列的消极后果。它带来了经济活力的降低，行政成本的提高，行政效率降低，也影响了资本主义国家生产力的发展，和经济全球化的进程。所以在20世纪80年代开始，英国的撒切尔夫人开始了一系列自由化的措施，以后里根在美国也采取了一系列自由化的措施，在这个过程当中放松规置、放松许可。这样采取了一系列公共改革的措施，掀起了一场公共改革运动。主要是以放松规置、提高效率、降低成本，适应经济全球化的要求为宗旨。这就是我们讲的资本主义国家行政许可发展的一个过程：从一开始没有规制，很少规制到20世纪以后，大幅度的强化规制、发展规制。到20世纪七八十年代以后放松规制，我们国家的行政许可，有的说主要是计划经济的产物。我个人认为这个说法不完全正确，在计划经济时代，人财物、产供销都由政府来调拨。从计划经济向市场经济转变过程当中，原来的行政手段失效，法律手段也没有完全建立起来，加上部门利益、地方利益的扩张，部门、地方纷纷采取行政许可来扩大自己的权力，地方权力。在这样一个背景下，行政许可得到了急剧的发展。到了今天已经到了非改不可得程度。这就是行政许可在西方国家，以及在我们国家发展的来龙去脉。
行政许可有什么样的功能，它的存在有什么样的合理性?行政许可主要有三点功能：第一个是控制风险的功能，这是行政许可最重要，也是最基本的功能。行政许可通过对企业设定主体资格的限制，对标准的严格控制来防止发生经济风险、社会风险。1929年世界经济危机以后，为了解决当时的经济危机，经济风险，罗斯福上台采取了新政措施，对涉及到国家安全，公共安全，人民生命财产安全的企业，严格控制其设立标准。比如对烟花炮竹的设立标准要严格审查，它是不是符合要求，对炸药、医药、食品这些行业严格控制标准。以此来保障人民安全和国家安全。在美国“9·11”事件发生以后，美国政府，布什政府和一些学者在反思：他们认为“9·11”的发生，与过度放纵规制有关系。政府过度强调了提高出入境的速度，提高服务质量和服务的效率，这样使得一些恐怖分子进入了美国。同时像驾驶飞机这样的一些特殊的行业，也没有很好的进行审查。使得恐怖分子能够学会驾驶飞机。所以美国在“9·11”以后强化了规制，要求在一部分领域强化规制措施。比如现在它成立了国土安全部，移民局。同时出入境严格加以审查，使得签证非常困难。同时布什政府在发生了安然公司丑闻以后，对企业采取了一系列的严格监督和规制措施。在发生了纽约和加州能源危机以后，他们认为主要也是规制过度放松，造成电力紧张。所以在采取一系列措施来控制这样的危机和风险。所以许可第一个最重要、最基本的功能就是控制风险。
第二个重要的功能就是配置资源。市场是配置资源最重要的手段，这是毋庸置疑的。因为只有通过市场来发挥配置资源的基础性作用，才能最大限度的、最有效率的来利用资源。但是一些有限的资源，仅仅靠市场配置，政府不介入，可能会导致资源的垄断，或者导致资源的恶性的竞争。比如像土地、矿山、城市公共服务、自来水、电、公交、出租汽车一些特定行业的市场准入，如果政府规制一点不介入，可能会带来非常大的问题。包括土地，我们采取了非常严格的许可制度，审批制度，但仍然发生了很多的问题。所以政府在资源配置当中要采取许可手段。但这个许可手段是一些以特定的市场调节的手段为基础，后面我会说到，比如它要以拍卖、以招标为基础，最后才加以审批。这是许可第二个重要的手段，即在配置资源方面的手段。
第三个重要的手段就是证明或者提供某种信誉、某种信息。政府为什么要有这个手段?因为政府比较有信誉，有公信力。比如对企业的设立，通过政府，通过政府工商机关，出具营业执照证明这个企业设立了，这样就比较有公信力。这样市场主体之间就能力比较信任了。再比如律师，通过司法行政部门发给律师资格证书。像律师、会计师、审计师，公证员，教师这样一些提供公共服务的特殊职业，要对他们的资格、资质来加以证明。这是讲许可的第三个重要功能。这就是我给大家介绍的第一个问题，行政许可的含义、由来和功能。
我给大家介绍第二个问题，行政许可法的立法意义和基本原则。首先我们讲为什么要制定《行政许可法》。我们国家的许可法制定了7年多，从1976年开始，专家就拿出了行政许可法的稿子，它是世界上第一部对行政许可制度进行综合性的统一调整的法。西方国家有行政许可法律制度，它都是在经济自然演进过程当中逐步发展起来的。比如航空，中国发展了航空许可。比如矿山，逐步发展了矿山许可。比如原子能，逐步发展了原子能许可。所以它对每一个方面的许可都比较完善。但是我们国家因为要从计划经济向市场经济实现整体的转型(这是世界上最大规模的经济体制转型)，所以我们必须要有一个统一的综合性立法，来推动这个制度的转型。具体来讲它主要有四个重要的意义。
第一个，制定《行政许可法》是规范、设定和实施行政许可行为的需要。《行政许可法》颁布之前，各个单行的法律、法规、规章，包括其他规范性文件里面有大量的许可，但是非常混乱。第一种情况就是行政许可的范围不清，事项过多，管理就是审批，管理就要审批，这样一个管理十分盛行，造成什么事项都要审批。审批充斥了我们整个经济发展的领域，所以这个情况已经发展到了非改不可的程度。任何一个部门的政府官员，觉得自己所在的部门要受到重视，要获得利益，就必须抓审批，抓许可。否则不仅外部的其他部门觉得对我不尊重、不重视，内部要想稳定也会更困难。
第二个原因是行政许可的设定权不明确。不仅是国务院各部委，省级政府，较大市政府，甚至一个乡政府、县政府都能设定许可，设定权被过分地滥用。
第三个，许可的环节多、周期长，手续繁杂，缺乏程序规范，群众办事十分困难。一个许可要半年、一年，甚至几年才能批下来，这样严重束缚了经济发展。现在一个IT项目，一项技术，如果一年或者一年多一点时间没有变成产品，这个技术就过时了。在经济竞争这么激烈的情况下，经济全球化、发展速度这么快的情况下，如果审批这么繁杂，一个企业要盖几十个章，上百个章，几百个章，极端的情况下，要盖一千多个章，我们的社会主义市场经济不可能建立。这是我们讲的第三个问题。
第四个是重审批，轻监管，或者只审批不监管。有一些外国企业讲，没有到过中国市场，觉得中国市场非常难进入，进入非常困难，有畏难情绪。但是进入中国市场以后，就认为中国市场进来的确很困难，但进来以后就比较轻松了：没有人监督你，你想怎么做就怎么做。这样一种状态，肯定是不能适应市场经济发展需要的。西方国家发达的市场经济，进去门槛很低，进去非常容易，但进去以后，你要想违法乱纪，随时有人来监督你，来查你。而我们进来很难，进来以后想怎么做就怎么做。这样就严重影响了我们市场经济的秩序和活力。
第五个是审批只有权力没有责任，缺乏公开有效的监督机制。为什么行政机关都抓审批权?因为这个权力能带来利益，但是他没有任何责任。所以现行的审批、、许可制度的一些问题造成我们必须要制定《行政许可法》来对它加以规范，加以约束。所以《行政许可法》不是保障许可权，扩大许可权，强化许可权。它是规范许可权，制约许可权，尽量削减许可权。所以这是我们讲为什么要制定行政许可法的第一点理由。
第二点，制定行政许可法是转变政府职能，深化行政审批制度改革的需要。我们的政府职能，改革开放以来，经过20多年的转变，特别是90年代以后，取得非常大的成绩。社会主义市场经济体制已经初步建立，去年十六届三中全会做出了完善社会主义市场经济体制的确立。但是完善社会主义市场经济体制并不是意味着我们市场经济体制已经基本建立了，可以高枕无忧了。而恰恰完善意味着攻坚，意味着最困难、最艰巨的任务还在后面。这个非常艰巨的任务之一就是要改革我们的行政审批制度。它是计划经济体制的最后一个堡垒。为什么这么说?虽然经过这么多年，我们的政府职能转变取得了非常大的成绩，但是适应市场经济体制需要的，以经济调节、市场监管、社会管理、和公共服务这四项职能为核心的行政管理体制，市场经济体制还没有完全建立起来。原因就在于在原来的行政审批制度、行政许可制度下，我们的政府仍然是一种全能政府，什么都管。政府职能安排的逻辑顺序是，先政府后社会再市场。什么叫先政府?就是一切事情首先是政府去管，所谓政府是个全能政府。有人说计划经济下的政府，一个人从摇篮到坟墓都要管。不仅是从摇篮到坟墓，从出生到死亡要管。而且出生以前，要有准生证，没有准生证，不能出生。死亡，要有死亡证，不然不能火化。不仅现实世界要受到政府的管理，网上世界也要受到政府的管理。这里面的管理，大部分都是需要的，但是也有相当一部分不需要政府去管。但是由于传统的政府职能配置，所有的事情首先由政府来管，政府管不了的，由社会中介组织，由社会团体来管，最后才是由市场来解决。计划经济体制下，市场极度萎缩，后来几乎没有市场。在文革期间，改革开放以前，农民卖一点蔬菜，卖一点鸡蛋都是资本主义的尾巴，要割掉。这就证明市场已经极度萎缩，农村的农贸市场都取消了。《行政许可法》就是完全要颠倒政府职能的这种逻辑安排顺序：我们是确立先市场，后社会，再政府。什么意思?《行政许可法》明确规定，凡是老百姓可以自己作主的，可以不设定许可。婚姻登记条件不是规定，只要你个人承诺，你没有结婚，就可以登记结婚。不需要单位证明。老百姓自己作主的事，老百姓自己承诺就可以。尽管在实施当中，也要带来一些问题，像婚姻登记信息失真，但这些可以通过其他的方法跟户口联系起来解决。这是第一个价值取向，就是老百姓自己能作主的可以不设定许可;市场调节能解决的，可以不设定许可;社会中介组织通过自律管理能解决的，可以不设定许可;如果这个都解决不了，政府事后监管，通过事后监管能解决的，也可以不设定许可。行政许可必须慎用，是不得已二为之的一种手段。这就是政府的职能：首先是市场解决;市场解决不了，社会团体解决，社会中介组织解决;最后才是政府解决。而政府解决主要通过事后监管来解决。政府职能的配置顺序完全改变了，这对我们政府职能的转变将起非常关键的作用。同时它对推动我们行政审批制度的改革、深化，也起非常重要的作用。从1998年开始我们就在地方进行行政审批制度的改革试点(我自己觉得)。，地方对行政审批制度的改革的积极性比国务院部委要高。为什么?因为地方政府现在经济压力很大，竞争非常激烈。有国内竞争，也有国际竞争。所以它要削减审批，降低门槛，来吸引外资。而整顿和规范市场经济秩序，(我觉得)国务院部委的积极性要比地方政府高，为什么有这种情况呢?因为有些地方政府认为，水至清则无鱼，人至察则无徒，水太清了就没有鱼了就会影响经济发展。这种看法是片面的。行政审批制度改革从地方开始，比如深圳，上海的浦东。期间总结了大量的经验，到2001年国务院成立了行政审批制度改革领导小组，办公室在监察部。到2002和2003年，全国削减了1195项行政审批，取得了很大的成绩。但是这种改革毕竟是行政推动式的一种改革。它的成果必须通过法律规范下来，确认下来，否则它就可能没有意义了。同时有些地方这种审批的削减可能只是在数字上做文章;还有一些地方，削减的是次要的、不是很重要的审批，而关键性的审批保留下来。所以审批制度改革要继续向前推进，进一步巩固这个成果，必须制定新的《行政许可法》。这是《行政许可法》制定的第二个意义。
第三个意义，我制定《行政许可法》是从源头上预防和治理腐败的需要。党和政府、对腐败问题高度重视。就这两天，安徽省副省长王怀忠被执行死刑。根据我看过的一个资料， 90年代以来省部级干部中被抓的腐败分子好像就有100多人，这个力度是很大的。反腐败更多的要依靠制度，要完善制度。我们既要重视惩治，更要重视预防，更要重视完善制度，确立制度的权威。在改革开放之前，我们的一批批干部在阶级斗争为纲当中被整肃下台。改革开放之后，一批批干部在贪污腐败当中倒下。看起来，这个形势完全不一样，但实质的原因是一样的，就是我们缺乏制度对权力的监督，我们缺乏制度的权威。所以反腐败要靠完善制度。《行政许可法》，行政许可制度就是一个非常关键的制度。1996年专家学者就起草了一个《行政许可法》的稿子。到了成克杰案件发生以后，(我个人觉得)中央高层对许可制度的改革非常重视。我记得在成克杰案件之后，尉健行同志在深圳就讲，立项审批，社会就是三四千万。这种项目的腐败，审批的腐败数额应当说是最大的。所以要通过行政审批制度的改革，通过《行政许可法》的规范来源头上来预防和治理腐败，把政府的权力加以削减，加以分解，加以制约，使审批部门没有这么大的权力来腐败。这是第三个理由。
第四个理由，制定《行政许可法》是适应加入世贸组织新形势的需要。中央政府在WTO议定书上承诺，我们要以透明、规范的形式来实施行政许可，要削减审批，消除地方的贸易壁垒和地方的封锁。所以《行政许可法》就是我们实现这个承诺的一个重要的部分。这就是要制定《行政许可法》的四个方面的意义。
我们讲《行政许可法》体现了什么样的基本原则，体现了什么样的立法精神呢?我个人认为它主要体现了五个方面的基本原则。第一个原则，就是合法与合理原则。《行政许可法》规定，许可的设定和实施，都必须合法。设定上、实施中，包括设定的主体要有权限，设定的程序要合格。我们这里讲的合法非常重要的一点，就是设定的形式必须要合法。《行政许可法》规定，法律可以设定行政许可。行政法规在法律没有设定的前提下，可以设定许可，或者立行政法规。国务院的决议在行政法规法律没有许可的情况下，可以设定临时性的许可。但是临时性许可如果需要长期设定，就必须制定法律或者制定行政法规。国务院部委的规章不能设定许可的一条明确取消了。省级政府现在可以设定紧急性的许可，情况紧急可以设定，但不能超过一年。超过一年就要改为地方性法规。省级人大和常委会，省会市人大和常委会，经济特区市的人大和常委会，比如深圳市、厦门市、珠海市、汕头市，还有国务院批准的18个较大的城市：既有沿海经济发达城市，比如青岛、大连、苏州;也有老工业城市，比如辽宁的鞍山、本溪、抚顺，河北的邯郸，安徽的淮南，这样一些地区的人大和常委会可以制定地方性法规。地方性法规在法律、行政法规没有设定许可的情况下也可以设定许可。除了法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章以外，其他规范性文件，当然包括国务院的决议，其他规范性文件都不能设定行政许可。这就是合法性原则。
什么是合理性原则?合理性原则我前面讲了，就是整个的许可要体现市场的价值取向。设定许可前要先听证。通过听证来确定应该不应该设定许可。同时，老百姓自己能作主的，市场能调节的，社会中介组织能自己管理的，行政机关事后监管能够解决的，都可以不设定许可。而且许可即使设立了，过一段时间就要进行评估，认为可以不设立的，可以取消。如果地方政府认为，法律，行政法规设定的许可在北京或者上海可以不设立，就可以报请国务院批准，可以取消。这些都体现了行政许可设立的合理性原则。这就是合法与合理原则。
第二个是便民效能原则。便民就是方便老百姓。《行政许可法》充分体现了便民原则。它的一系列措施，如老百姓可以网上审批，网上申请，可以要求行政机关解决多头审批，多层次审批等等一系列的制度，便民措施。所谓效能原则，就是提高行政机关的效率。《行政许可法》规定，如果老百姓申请了行政许可，能当场审批的，当场审批;不能当场审批的，20天以内要审批。特殊情况的，比如下一级行政机关要先审批的，报上级行政机关，如果其他行政机关要先审批的，然后再由一个行政机关最后审批。像这种情况，最多也不能超过40天或者45天。这就是它的效能原则。
第三个原则，公开、公平、公正原则。这就所谓的“三公”原则。是我们行政机关行政行为非常重要的原则。公开，就是行政行为必须要公开。公开在1996年的当中就规定的很好。《行政处罚法》规定行政处罚的依据必须公开，不公开不得实施，否则无效。去年我们的公开就规定的非常好。《突发公共卫生事件应急条例》规定：如果发生了传染病，必须尽快地从发生传染病的地方，在
八、九个小时之内报到国务院，要尽快、准确、及时、真实地向社会公开。公开原则对我们战胜非典、防治非典起了非常关键的作用。《行政许可法》对公开的规定非常充分。它规定所有许可的依据都必须公开，否则无效。许可的设项、条件、标准、期限一律公开;许可的过程和结果都要公开。这就是我们说的阳光是最好的防腐剂。通过公开措施，非常有利地防止腐败。
第二个是公平。公平就是不仅老百姓跟之间是公平的，许可机关不能够耍威风，搞特权;而且许可的申请人之间也是公平的，行政机关不能歧视待遇。比如老百姓申请开车出租车，不能够先申请的不给批准，给后申请的批准。《行政许可法》明确规定，如果申请一项许可，条件是一样的，按照先后顺序。先申请的先批准。这就是公平原则。
第三个是公正原则。公平和公开都是为了保证许可结果的公正。英美法上有一个非常重要的原则，叫自然公正原则。这是英美法律的核心。它有三个要点：第一个要点，任何权利的损害都要有权利的救济。老百姓权利受到损害了，必须要给他救济渠道，不平则鸣。一个社会就像一个高楼一样，你不断给它加温，但如果没有出气孔，高楼就会爆炸。如果老百姓不断的有不平的事情发生，又得不到公正地解决，纠纷越积越多就会带来严重的问题。所以任何权利的损害都要有权利的救济。第二个要点，任何人都有为自己辩护的权利。任何人都可以为自己辩护。第三个任何人都不能做自己的法官。政府跟老百姓发生纠纷，政府不能自己说了算。这就是自然公正原则。
在改革开放过程中，深层次的矛盾逐步凸现，很多纠纷大量产生，这就需要行政机关非常公正地来解决这些纠纷。按照国家信访局局长讲的话来说，我们现在信访案件比较多，他有四个80%的统计。第一个80%，就是我们现在的信访案件，80%左右都是在改革开放当中产生的。第二个80%，就是这些信访案件，80%左右老百姓都是有道理，或者有一定道理。第三个80%，就是这些信访案件都可以通过党和政府来得到解决。第四个80%，就是这些信访案件都能在基层党委和政府来解决。如果这个统计是正确的，我们就要充分运用公开、公平、公正手段，运用法律的机制，综合处理这些社会纠纷，这些信访案件，来维护社会稳定，化解社会矛盾。这是我们讲的《行政许可法》第三个方面的原则。
第四个方面的原则，就是监督、责任、救济原则。监督原则非常重要。政府的权利必须要监督。法国著名的法学家孟德斯鸠在《论法的精神》当中讲了一段名言：他说，任何掌握权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验。他说要想防止滥用权力，就必须以权力制约权力。这是孟德斯鸠的名言。在那一段时间中，法国的另外一个法学家卢梭，英国的法学家(洛克)都提出了这样一些理论。资本主义国家“三权分立”体制就是在这个理论基础上制定的。三种权力互相制约，互相制衡。我们国家不搞“三权分立”，我们是人民代表大会下的“一府两院”的人民代表大会制度。政府、法院、检察院从属于人民代表大会。但并不说明我们跟资本主义国家政治体制、政治制度不同，我们就不需要监督权力，我们同样需要监督权力。最近中央颁布了《中国共产党党内监督条例》。这充分证明了我们党对权力的制约和监督的高度重视。十六大报告明确提出来，加强对权力的制约和监督。国家的监督法的草案也制定出来了。我们在《行政许可法》当中也充分体现了对许可权的监督，这点非常重要。
第二个是责任原则。我们原来许可只有权力，没有责任。《行政许可法》对责任规定的非常明确。责任包括两个方面：一个是政府的责任。我们原来的法律对政府责任非常淡化，轻描淡写，行政机关和工作人员违法，承担什么养的责任不具体。《行政许可法》对行政许可机关及其工作人员的责任写得非常的明确，严格追究。另外一方面，行政管理相对人的责任，就是《公民法》法人里的责任。《行政许可法》也规定得很细致。就是个人必须依法行使许可，进行许可活动，否则要承担法律责任。
救济原则。就是说行政机关违法了，公民、法人有保护我自己权利的渠道和制度。这就叫救济。《行政许可法》明确规定，如果老百姓、公民、法人对行政机关许可不服，有申辩权、陈述权，可以要求复议。工商局执照不发给我，我可以向上级工商局或者同级政府要求复议，可以到法院提起诉讼，可以要求国家赔偿。这就是救济原则。
第五个大的原则就是叫信赖保护原则。平等主体之间，公民、法人之间要有诚信原则。互相要诚信。没有诚信就没有市场经济。而跟老百姓之间法律地位是不对等的，政府享有行政权。政府如果认为公民违法了，违法《社会治安处罚条例》，就可以拘留之，公民不得对抗，就是不对等的。如果老百姓对政府依法给予的权益予以信赖，相信政府会保护我老百姓的合法权益，这就叫信赖保护原则。政府不能朝令夕改。今天给了我一个许可，过了一个月，过了半个月又撤销了，这是不允许的。政府不能轻易地撤销。如果是由于工作人员违法，贪污受贿，违反了法律程序而超越职权撤销的，政府要赔偿老百姓的损失。如果被许可人行贿，违法，就要自己承担责任。双方都有过错的要分担责任。如果不是这些原因，一般不能撤销。如果是因为法律法规情况的变化，不需要许可了，或者是因为公共利益，社会利益，公共安全的需要，需要撤销这个许可的，要补偿老百姓的损失。
武汉去年就有非常好的例子。说武汉市政府当时解决所有的(麻木)问题。所谓(麻木)就是三菱车载客。几任政府都没有解决这个问题。三菱车载客影响市容，影响交通安全，出了很多事故，造成交通拥挤。有上万辆(麻木)都是市政府原来有关部门颁发的，有营业执照的。为了解决这个问题，武汉市政府采取了补偿措施，一个(麻木)给你近万块钱，你不要再营业了，然后政府解决他们的就业，综合采取各方面的措施，最后问题解决了。大家都非常赞成这些错误，并且没有任何副作用。《行政许可法》第一次把信赖保护原则，就是说政府要有诚信，把它写进了法律。这本来是德国行政法当中的一个原则写进去，有利于建设诚信政府，增加政府的信任度。现在讲市场经济就是信誉经济。十六届三中全会决议也讲了，我们要建设诚信体系。而社会的诚信(我个人认为)中，个人信誉是基础，企业信誉是重点，政府信誉是关键。如果政府不依法行政，不严格执法，该处罚的不处罚，不该处罚的处罚，市场经济秩序混乱，社会治安非常不好，这个地方肯定没有政绩。所以，信赖保护原则的确立，有助于建设诚信政府，有助于保护公民法人的合法权益，有助于老百姓对法律的信仰和遵从。这是我给大家讲的第二个大的问题，《行政许可法》的立法意义和基本原则。
我给大家介绍第三个大的问题，实施《行政许可法》对政府职能转变，对行政管理体制改革，对行政执法行为的深刻影响。我简单给大家点一点。
第一个它对政府职能转变的深刻影响。前面讲了，现行的审批制度是计划经济最后的一个堡垒。我们只有攻克了这个堡垒，才能对政府职能的转变起到关键作用。就是我们要建立一个先政府，后社会，再市场的这样一个政府职能安排的逻辑顺序。主要是政府职能就是四项：第一项是经济调节;第二项是市场监管;第三项是社会管理;第四项是公共服务。现在的审批制度改革，是总体上放松经济性的规制，部分放松社会规制，强化涉及国家安全，公共安全，人民生命财产安全的这些规制。这样一来对我们政府职能转变起非常关键的影响。政府真正管到需要它管，管得住，又能管得好的事情。所以这是对政府职能转变的深刻影响。
第二是对行政管理体制改革的深刻影响。改革开放以来，我们进行了五次大的行政管理体制改革。第一次是1982年，主要是机构改革。第二次是1988年，我们当时提出建立社会主义商品经济体制需要的行政管理体制。第三次是1993年，我们提出了要建立社会主义市场经济体制。第四次是1998年。第五次是2003年。应当说这五次大的行政体制管理改革取得了非常大的成效。但是适应市场经济体制需要的，适应民主法制要求的行政管理体制还没有完全建立起来。《行政许可法》的颁布，无疑是我们行政管理体制极大的改革，这种改革极大的向前推动，有助于我们建设有限政府。因为行政审批在大量的削减，政府职能转变，全能政府变为。它有助于我们建设服务政府。因为审批事项大量削减了，老百姓申请许可更方便了，同时许可全部削减收费，不允许收费，除非法律、行政法规另有规定。这样有助于我们建设服务政府，同时它还有助于建设阳光政府。《行政许可法》对公开原则确立的非常好。有助于我们建设诚信政府。信赖保护原则确立以后，有助于我们建设诚信政府。它有助于我们建设责任政府，对许可机关的责任，行政机关的责任《行政许可法》规定的非常详细。它有助于我们建设效能政府，因为它对效率的规定是空前的。在这之前没有一部法律像《行政许可法》对许可的申请，审查，批准，对许可的延展，期限规定得这么明确的。有助于我们建设法制政府，对许可事项的确立、许可权限、法律上规定、主体的设定、实施的程序等等，法律都规定的非常明确，并且规定要依法加以监督。所以它对法制政府是一个很大的推动。国务院最近可能要颁布《全面推进依法行政实施纲要》，温家宝总理明确提出来，要推进依法行政建设法制政府。法制政府目标的提出，对我们政府工作非常重要。这就是《行政许可法》对行政体制管理改革的非常大的意义。
第三个我们讲深刻影响是对行政执法行为的深刻影响。《行政许可法》的实施，从执法过程来看，将会推动执法重心从事前审批向过程监管转变，过程的监管向事后责任的追究转变。因为事前的审批大量削减了，为了防止市场主体的违法行为，必然要向过程当中进行监管，在事后进行责任追究。比如判断一个食品企业，一个饭店，是不是违法，是不是违反《食品卫生法》，完全可以通过秘密地抽查。像麦当劳，派人员对全球一万多家麦当劳店进行秘密抽查，发现不符合麦当劳卫生标准、食品标准的，第一次予以警告，第二次、第三次就吊销特许证。对市场主体的监督完全可以通过这种秘密的方式。要么不检查，要么就采取大活动的、扰民的措施来检查，这个就不合适了。我们要创新执法方式，在过程当中监管，事后进行责任追究。第二个从执法主体来看，它将推动执法主体的多元化。我们将对中介组织，社会组织实施许可。就是执法主体不仅仅指行政机关，中介组织、社会组织都会来执法，主体是多元的。同时执法方式，《行政许可法》实施将会淘汰重审批，重处罚，轻监督检查，轻服务引导这样一个模式。原来我们就是重审批，重处罚。一搞审批就处罚。现在我们要重监督检查，重服务引导，而且要创新执法的方式。我们要运用行政合同，行政指导，行政奖励这样一些方式。我们现在要特别重视奖励。比如我们现在为了建设西部，美化环境，采取退耕还林、退田还草、还水这样一些措施。采取这些措施不是采取处罚，像老百姓，农民不种树就处罚，不是这样子。而是种一棵树，给你多少粮食，给你多少钱。这样效果非常好，老百姓非常积极。虽然可能也有一些弄虚作假的情况，但可以采取相关措施来加以制止。所以我们讲要重行政合同、行政指导、行政奖励这样一些措施。
最后《行政许可法》的实施，在行政执法里面，有助于公务员和许可机关在思维方式上确立公民的权利本位，政府的责任本位意识。老百姓、公民的权利是本位的。公民履行义务是为了享受权利，而不是为了履行义务享受权利，不能颠倒。老百姓要承担义务，是为了享受权利，而政府呢?责任是本位的。之所以给你这个权利，是因为你要承担这个责任。所以我们促使公务员从官本位、权本位、管本位向公民的权利本位，政府的责任本位转变。改变管理就是审批，乱了就要审批的这样一些不正确的看法。坚持行政许可的市场趋向，确立适应审批的这样一些意识。
这就是我给大家讲的第一讲，《行政许可法》基本理论。我给大家讲了《行政许可法》的含义、由来和功能;《行政许可法》的立法意义和基本原则，以及实施《行政许可法》对我们国家的政府职能转变;行政管理体制改革和行政执法行为的深刻影响。
第二篇：行政许可法(二)：立法背景基本原则和对政府管理的影响 81.67
《行政许可法》的立法背景基本原则和对政府管理的影响试卷
行政许可法(二)：
本试卷共有判断题 10 道，单选题 10 道，多选题 10 道，总分 100
立法背
分，60 分及格。
所属课程 景基本
原则和对政府管理的影响 倒计时 50:38
一、判断题 (10 道)
1. 行政许可直接涉及申请人与他人之间的重大利益关系，行政机关应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利，申请人、利害关系人要求听证的，应当在被告知听证权利之日起10日内提出听证申请。
正确 错误
2. 违法设定行政许可不承担法律责任。
正确 错误
3. 行政许可法2005年7月1日起施行。
正确 错误
4. 行政机关作出的准予行政许可决定，应当公开，且公众也有权查阅。 正确 错误
5. 赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的，行政机关应当依法吊销许可。
正确 错误
6. 法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制。 正确 错误
7. 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，一般情况下应当撤销。
正确 错误
8. 行政机关对已经生效的行政许可不得擅自改变。
正确 错误
9. 行政机关实施行政许可以不收费为原则，所需要经费应当由本级财政予以保障。
正确 错误
10. 行政许可采取统一办理的，办理的时间一般不超过45日。
正确 错误
二、单选题 (10 道)
1. 行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照( )的规定给予赔偿。
A. 国家赔偿法 B. 行政处罚法 C. 行政复议法 D. 民法通则
2. 行政许可设定机关应当( )对其设定的行政许可进行评价
A. 定期 B. 长期 C. 不定期 D. 适时
3. 临时性的行政许可( )需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
A. 设定满一年 B. 实施满一年 C. 设定满两年 D. 实施满两年
4. 行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的( )。
A. 执行机关 B. 设定机关 C. 监督机关 D. 审批机关
5. 行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及( )适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。
A. 项目的可行性 B. 推行的重要性 C. 存在的必要性 D. 设置的合理性
6. 公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予( )。
A. 刑事处罚 B. 经济处罚 C. 行政处罚 D. 综合处罚
7. 设定行政许可应规定行政许可的实施机关、( )。
A. 实施时间、程序、效力 B. 实施要件、程序、时效 C. 条件、程序、期限 D. 范围、程序、时效
8. 行政机关实施行政许可，擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的，由其上级行政机关或者监察机关责令退还非法收取的费用;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予( )。
A. 通报批判 B. 刑事处罚 C. 经济处罚 D. 行政处分
9. 行政机关违法实施行政许可，给当事人的( )造成损害的，应当给予赔偿。
A. 期待利益 B. 既得利益 C. 合法权益 D. 法定权益
10. 省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关( )的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过行政许可法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。
A. 民族事务 B. 宗教事务 C. 经济事务 D. 文化事务
三、多选题 (10 道)
1. 下列关于委托实施行政许可的说法中，正确的有( )。
A. 受委托行政机关在委托范围内，以自己的名义实施行政许可 B. 受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关的名义实施行政许可 C. 委托方是行政机关，受委托一方可以是行政机关以外的其他组织 D. 委托方和受托方必须都是行政机关
2. 行政许可的实施和结果，除涉及( )的外，应当公开。
A. 国家秘密 B. 商业秘密 C. 个人隐私 D. 国家利益
3. 依法取得的行政许可，除( )规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。
A. 法律 B. 行政法规 C. 地方性法规 D. 省级政府规章
4. 设定行政许可，应当规定行政许可的( )。
A. 实施机关 B. 条件 C. 程序 D. 期限
5. 可以撤销行政许可的情形有( )
A. 超越法定职权作出准予行政许可决定的
B. 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止 C. 违反法定程序作出准予行政许可决定的 D. 准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的
6. 申请人提出的申请材料具有( )情形的，行政机关不予受理。
A. 申请事项不属于行政机关职权范围 B. 申请事项依法不需要取得行政许可的 C. 申请材料不齐全 D. 申请材料不符合法定形式
7. 具备( )情形的，行政机关应当出具书面凭证。
A. 行政机关受理行政许可申请的 B. 行政机关不受理行政许可申请的 C. 行政机关作出准予行政许可决定的 D. 行政机关作出不准予行政许可决定的
8. 行政机关违法实施行政许可后，可能承担的法律责任的种类有( )。
A. 民事赔偿 B. 国家赔偿 C. 刑事责任 D. 行政责任
9. 下列属于行政许可证件的有( )。
A. 许可证 B. 执照
C. 行政机关的批准文件 D. 资格证、资质证
10. 下列( )属于行政许可的实施机关。
A. 工商局 B. 公安局 C. 治安联防队 D. 信访局
第三篇：论民族经济立法的基本原则
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论民族经济立法的基本原则
民族经济立法的基本原则是指贯穿于民族经济立法各环节的根本性准则。它是民族经济立法指导思想在立法实践中的表现，反映着立法者价值取向和法律意识以及受民族社会经济条件制约的程度。
一、 民族经济立法的含义
从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记?律书》云：’王者，制事立法‘。《汉书?刑法志》云：’圣人制礼作教，立法设刑‘”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。
民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。
民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。
二、民族经济立法的合法性原则
对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的第 1 页 共 5 页
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监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。
三、民族经济立法的民主性原则
对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主， 保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求;二是有关国家机关(包括中央国家机关和地方国家机关)在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。
民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性(无论是对行为、法律还是权威)应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其第 2 页 共 5 页
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合法性就无从谈起。
四、民族经济立法的民族经济利益原则
所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。
从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。
一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢?笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。
二是五大民族自治区的自治条例难以出台。
自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、西藏、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢?笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条第 3 页 共 5 页
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例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关代征的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况 发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。
由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。
① 《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。
② 参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。
③ 《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。
④ 《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。
① 《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。
① 《邓小平文选》第3卷，第364页。
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① 参见《关于制定自治区自治条例问题的思考》，王仁定，载《内蒙古师大学报》(哲学社会科学版)，2001年第4期，第40-41页。
② 《浅论市场经济条件下的民族经济立法》，白明政，载《贵州民族学院学报》(社会科学版)，1996年第3期，第19页。
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第四篇：论行政立法规范化——对我国行政立法的现状分析
内容摘要2002年，中国在行政法领域掀起了一场规模空前的革命，一系列立法修改法律的动作接连不断。中国政府对自己的行为进行规范所做的这些努力，直接动因来自WTO。自1999年中美关于WTO的双边协议以来，中国掀起了一场“变法”，外贸、金融、税务、知识产权等领域的法律法规最先得到大规模的清理。到2002年三月，全国人大及其常委会已经对中外合作法律进行了修改，有关行政法规和规章的清理工作也基本结束。在涉及经贸领域的法律法规的修改取得了阶段性的成果之后，“变法”开始转向直接规范政府行为的行政法领域。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国立法法》对行政立法的主体、基本程序、监督机制、适用规则和裁决机制都作了明确规定。虽然《立法法》没有从根本上解决行政立法中所存在的随
一、行政立法的权限范围我国享有行政立法权的主体包括国务院，国务院各部门，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区所在地的市人民政府，经济特区所在地的市人民政府，以及经国务院批准的较大的市人民政府等。在实践中，行政法规与法律之间的制定权限划分、行政法规与部门规章之间的制定权限划分、行政法规与地方性法规之间的制定权限划分，都没有明确的法律规定，从而导致多头立法、部门争权、内容冲突的情形时有发生。为了有效解决这一问题，《立法法》对行政立法权限作出了统一规定。
(一)明确规定了全国人大及其常委会的专属立法权，限定了行政立法权的范围《立法法》在制定时，借鉴了国外关于法律保留的原则和理论，在第8条明确规定了必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，这些事项包括：(1)国家主权的事项;(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(3)民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度;(4)犯罪和刑罚;(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(6)对非国有财产的征收;(7)民事基本制度;(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(9)诉讼和仲裁制度;(10)必须由全国人大及其常委会制定法律的其它事项。根据第8条的规定，对上列事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不可以授权。[!--empirenews.page--]
(二)明确规定了国务院制定行政法规的权限范围根据《宪法》第89条规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。在《立法法》制定以前，对于如何准确理解宪法规定的“根据”原则，存在“职权说”和“依据说”两种不同意见。“职权说”认为，国务院除了根据宪法和法律的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的前提下，也可以在宪法和法律赋予的行政管理职权范围内，根据实际需要制定行政法规;因为制定行政法规是国务院[1][2][3][4]下一页 行使行政管理职权的方式之一，凡法律未禁止的，或者不属于宪法或法律明确规定由法律调整的事项，国务院在其职权范围内都可以通过制定行政法规来行使职权。“依据说”则认为，国务院制定行政法规应当有直接的法律依据或明确的授权，否则不能制定行政法规;因为制定行政法规不是国务院固有的权力，也不是国务院行使职权的当然形式。“职权说”和“依据说”这两种观点对行政法规的制定实践均有不同程度的影响。一方面，“职权说”是国务院制定行政法规的主导思想，在20多年的立法实践中，国务院依据职权制定了大量的行政法规;另一方面，“依据说”也有一定的影响，例如1984年9月第六届全国人大常委会通过决定，授权国务院在实施国营企业利改革和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。为了明确国务院制定行政法规的权限范围，解决理论和实践中的争议，《立法法》第56条对国务院制定行政法规的权限范围内作了详细规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：
(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;
(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”根据第56条的规定，再结合第8条关于全国人大及其常委会专有立法权的规定，应该说《立法法》主要采取了“职权说”的观点，即原则上属于国务院行政管理职权的事项，国务院均可以自主制定行政法规，而不需要必须有明确的法律依据，也不需要有法律的具体权范围内的事项，即使国务院具有行政管理职权，也只能在全国人大及其常委会作出明确的授权决定时才能制定行政法规。改革开放以来，全国人大及其常委会对国务院共作出过两次授权立法的决定，这两次授权决定不同程度地存在着授权范围和期限不明确的弊端。为了防止类似情况再次发生，《立法法》总结了多年来授权立法的经验教训，并借鉴国外授权立法的通行做法，在第10条对授权规则作了如下规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。[!--empirenews.page--]被授权机关不得将该项权力授给其他机关。”《立法法》第11条还就授权期限问题作了规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”应当指出的是，《立法法》规定的授权立法仅指特别授权。在立法实践中，全国人大及其常委会除了通过特别决定的方式对国务院加以授权外，还存在所谓的法条授权，即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有问题制定行政法规，如《票据法》授权国务院制定票据管理的具体规定，《行政处罚法》授权国务院制定罚缴分离的具体办法，等等。
(三)明确规定了部门规章的制定主体及其权限范围在《立法法》制定以前，对于国务院哪些部门可以制定规章存在较大争议，争论的焦点是国务院直属机构是否有权制定规章。宪法第90条规定：“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，发布命令、指示和规章。”《国务院组织法》第10条对此作了进一步的规定。宪法和《国务院组织法》都只规定国务院的部委可以制定规章，没有规定国务院直属机构可以制定规章。因此，有人认为务院直属机构没有权力制定规章。但是，由于国务院各直属机构承担着繁重的行政执法任务，发布了大量的规范性文件，因而大部分人认为应当承认国务院直属机构的规章制定权;而且如果单纯从法律字面上来理解享有规章制定的部门，审计署和中国人民银行(与部委同属国务院的级成部门)也不具有这项权力，但从它们的法律地位来看，将其排除在有规章制定权的范围之外显然不是立法原意，也无人这样主张。从立法实践来看，国务院直属机构根据一定程序制定的规范性文件，一直都被赋予规章的法律地位。因此，为了正式明确国务院直属机构的立法地位，《立法法》第71条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”在《立法法》制定以前，基于对宪法第90条关于“根据”一词的不同理解，在部门规章的制定权限上同样发生了“依据说”和“职权说”之争。《立法法》第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”因此，部门规章必须在法律、国务院的行政法规、决定或命令规定的事项范围内制定，这与国务院可以自主制定行政法规的权限范围内制定，而不能超出其权限范围;根据第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。
(四)明确规定了地方规章的制定主体及其权限范围1982宪法没有对地方规章作出规定，后来在修改地方组织法时根据地方政府工作的实际需要，第一次赋予有关地方政府制定规章的权力。该法第60条规定，省、自治区、直辖市人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章;省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规、省、自治区的地方性法规，制定规章。2000年《立法法》又将经济特区所在地的市纳入到地方规章的制定主体中来。[!--empirenews.page--]在《立法法》制定之前，地方规章的制定权限也有“依据说”与“职公说”之争，而根据《立法法》第73条2款的规定，规章的制定权限及于下列事项：(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域内的具体行政管理事项。这显然与国务院各部门、直辖机构只能制定执行性规章的权限有明显不同。
二、行政立法的基本程序和监督机制立法实践证明，良法的产生有赖于民主的立法程序。立法过程中，要求主体具有广范性，行为具有制约性，内容平等和过程的程序性。从这个意义上讲，具有民主性和公开性的立法程序堪称孕育法之母。所谓立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。在《立法法》通过以前，我国一直缺乏对行政立法程序的全面规定。我国第一部较为统一的行政立法程序规定是1987年4月国务院批准、国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》。该条例规定了国务院制定行政法规的基本程序，但它所规范的事项仅限于国务院制定的行政法规以及国务院拟定提请全国人大及其常委会审议的法律草案，而不涉及其他行政立法领域。此外，1990年国务院发布的《法规、规章备案规定》，也仅涉及行政立法程序中的备案程序，其他行政立法程序则无统一规定。国务院各部门和有关地方政府在制定规章的长期实践中，也形成了一些自己的做法，不少地方和部门还就规章制定程序作出了专门规定;但从总体上，规章制定程序是比较混乱的，并存在着缺乏民主参与等严重缺陷。从行政立法的公布上看，有的部门和地方采取文件的形式公布规章;有的部门和地方则对通过的规章秘而不宣，只发通知“内部掌握”。由于《立法法》所规范的立法程序主上一页[1][2][3][4]下一页 要着眼于全国人大及其常委会制定的法律程序，行政立法程序不是其规范的重点，因而《立法法》并未从根本上改变我国行政立法程序缺乏统一规范的现状，但它对行政立法、特别是制定行政法规的程序也作了基本规定，从而在一定程度上健全了我国的行政立法程序。《立法法》对制定行政法规主要规定了以下6项程序：(1)立项和起草。《立法法》第57条规定，“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。”(2)听取意见。为了贯彻民主立法的原则，《立法法》第58条规定，“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”(3)法规草案的审查。《立法法》第59条规定：“行李政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。”(4)决定。《立法法》第60条规定：“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。”(5)公布。《立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”(6)刊登。《立法法》第62条第1款规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”[!--empirenews.page--]对制定行政规章的程序，《立法法》第74条规定，行政规章的制定程序，由务院参照《立法法》关于行政法规制定程序的规定另行制定，《立法法》仅对规章的决定、公布和刊登程序作了原则规定：(1)决定。《立法法》第75条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”(2)公布。根据第《立法法》第76条的规定，行政规章由相关行政首长签署命令予以公布。(3)刊登。《立法法》第77条规定：“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。地方政府规章签署公布后，及时在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。”由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性，因而，在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象，甚至出现了行政机关超越了自己的立法权限进行立法，所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象，直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权，保护公民的合法权益，必须对行政立法进行监督。《立法法》不仅规定了行政立法的基本程序，而且完善了行政立法的监督机制。我国实践中对于行政立法的监督主要由最高国家权力机关、最高国家行政机关、地方国家权力机关和地方国家行政机关行使，但由于缺乏具有操作性的监督机制，现有的备案、审查制度往往流于形式，缺乏实效。我国《立法法》对行政立法监督机制的完善，主要体现在对行政法规和规章的备案和审查制度上。
1、备案。备案就是存档备查，具体是指立法文件在制定完毕后由制定机关依法报送有监督权的机关存档，以备审查。备案的目的是为了使接收备案机关全面了解相关立法文件的情况，它是接收备案机关行使监督权的基础，是立法监督制度的一个重要环节。对行政法规的备案，《立法法》第89条规定，行政法规应当在公布后的30 日内报全国人大常委会备案。在《立法法》制定以前，我国宪法和相关法律没有规定国务院制定行政法规应当报全国人大常委会备案。由于国务院制定行政法规的权限比较广泛，而且其立法层次高，影响大，这些年国务院制定的行政法规与法律不一致的情况也偶有发生，并在一定程度上影响了法律的权威性，因而应当通过备案制度加强对行政法规的监督。对行政规章的备案，《立法法》第89条第
(四)项规定：“部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”行政规章报备的期限也是在公布后的30 日之内。
2、审查。接收备案机关在接收到相关立法文件后，即可以主动对其进行审查监督。但实践证明，这种主动审查受到监督机关人力不足的较大限制。因此，《立法法》特别设置了启动审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的监督机制，扩大了可以向全国人大常委会提出审查要求或建议的组织和个人的范围。根据《立法法》第90条的规定，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。[!--empirenews.page--]根据《立法法》第91条的规定，全国人大的专门委员会再审查中认为行政法规与宪法或者法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院有关人员到会说明情况，再提出书面意见。国务院应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查主认为行政法规同宪法或法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。根据《立法法》第92条规定，接收规章备案的机关对报送规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接收备案的机关规定。在《立法法》制定以前，已经有一些这方面的规定，发国务院1990年2月制定的《法规、规章备案规定》，一些土方人大常委会和地方人民政府对于规章的备案审查程序也有相应的规定。根据《立法法》规定，只要这些规定有利于维护法制统一，均可适用。
三、法律规范的适用规则和裁决机制法律规范的适用规则解决的是法律规范之间发生冲突时如何选择适用的问题。我国法律、法规、规章种类繁多，数量庞大，难免会出现不相一致或相互冲突的情况，使法律适用产生困难;因此，需要明确在发生法律规范冲突时，应当根据什么规则来确定予以适用的法律规范。《立法法》确立了下列几项适用规则：
1、上位法优于下位法。在不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用位阶高法律规范，这就是上位法于下位法的规则。正确适用这一规则的前提是明确不同规范性文件之间的效力等级。《立法法》对此作出明确规定：(1)宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不是与宪法相抵触。(2)法律效力高于行政法规、地方性法规和规章。(3)行政法规的效力高于地方性法规和规章。(4)地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。(5)上级政府规章的效力高于下级政府规章。(6)自治条例和单行条例优先适用。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点制定的，是一种特殊的地方立法，可以变通法律、行政法规的规定。(7)经济特区法规优先适用。为了适应改革开放的需要，全国人大及其常委会先后授权广东、福建、海南三省和深圳、厦门、珠海、汕头四市的地方人大及其常委会制定经济特区法规，经济特区法规的立法权限范围要比一般的地方性法规立法权限大，在遵循宪法和法律的基本原则的前提下， 可以根据具体情况和实际需要，作出变通法律、行政 法规和地方性法规的规定。因此，对其所上一页[1][2][3][4]下一页 作的变通规定，在经济特区范围内具有优先适用的效力。[!--empirenews.page--]
2、同位阶的法律规范具有同等效力，在各自的权限范围内实施。《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
3、特别规定优于一般规定。这一规则适用于同一机关所制定的多个法律规范之间冲突的解决，也就是特别法优于普通法的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。
4、新的规定优于旧的规定。这一规则适用于同一机关所规定的多个法律规范之间冲突的解决，也即“新法优于旧法”的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。
5、不溯及既往原则。《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”效力等级和适用规则并没有完全解决法律规范之间的冲突问题，例如对同一机关制定的规范性文件的冲突，《立法法》第83条确立了“特别规定优于一般规定”和“新的规定优于旧的规定”两个规则;但如果新的规定是一般规定，旧的规定是特别规定，这时仅依靠适用规则就无法决定所适用的法律规范，而必须依靠裁决机制来解决。〈立法法〉对法律规范冲突的裁决机制作了如下规定：
1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
4、根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。综上所述，《立法法》从多方面对我国的行政立法进行了规范，并在立法权限、立法程序和监督机制、适用规则和裁决机制等方面有了一定突破，在很大程度上健全了我国的行政立法制度。从我国行政立法，执法实践情况来看，中央和地方行政立法权限的划分有待进一步明确，行政立法名称、立法内容、立法语言应进一步规范。中央应充分发挥宏观调控能力，确保地方行政立法与中央保持一致、和谐。结束语尽管我国的行政立法已经达到一个新的水平，但由于我国正处在新旧体制转换时期，立法工作难免受到经济发展程度、社会历史环境、封建主义残余观念、全民族的民族民主与法制意识水平、社会管理事务繁杂、行政立法主体较多、立法者的知识素养等方面因素的影响，从而使我国现行行政立法存在着一些问题。如立法的统一性在个别领域正遭到破坏，法与法之间有些规定尚不够和谐，有些法律法规的条文自相矛盾，运用的结果反而侵害了公民的基本权利，有些规范缺少法律责任的规定，导致后患无穷，规范的清理工作明显滞后等。孙中山先生有言：“世界潮流，浩浩荡荡;顺之者昌，逆之者亡。”今天的时代正在步入一个全球化的时代，我国的经济、社会将与世界相互融合，这种也必然反映在立法、包括行政立法上。全球化对我国立法的冲击和影响首先体现在我国立法的内容越来越多地学习、借鉴、吸收国外立法的成功经验;随着我国改革开放的逐步深入，我国立法、包括行政立法与国际接轨的步伐必将加快。WTO贸易总协定对行政立法以及其他规范性文件在公开、公平和统一实施方面都提出了具体严格的要求。有关政治和行政体制改革的立法，在立足中国国情和国家性质的基础上，对国外的某些有益经验也应当大胆借鉴。另外，立法体制、立法程序和立法技术等环节在全球化的浪潮中，也都必将更加深刻地受到其他国家、特别是法治发达国家的影响。笔者认为随着社会的发展，立法改革的不断深化，我国行政立法将进一步规范。
第五篇：反垄断法的立法目的和基本原则
反垄断法的立法目的和基本原则 一立法目的
反垄断法的立法目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。 二基本原则
1健全统
一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。 2保护经济自由与监管和调整相结合的原则。 垄断行为
1经营者达成垄断协议; 2经营者滥用市场支配地位;
3具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。 除了上述三类垄断行为，从我国国情和实际出发，还规定了禁止滥用行政权力排除、限制竞争。 垄断协议
垄断协议也称“卡尔特”，是指经营者为限制或排除竞争而达成协议、决定或者采取其他协同一致的行为。 1特征
经营者达成垄断协议的特征主要有： (1)主体是经营者
(2)客观方面是合同、协议、决议或者其他协同一致的行为 (3)目的和后果是排除或限制竞争 (4)特定的市场条件。 2类型
垄断协议一般分为两类，一类是有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，即横向垄断协议;
另一类是处于产业链上下游环节的不具有直接竞争关系的经营者之间达成的纵向垄断协议。
第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议： (一)固定或者变更商品价格;
(二)限制商品的生产数量或者销售数量; (三)分割销售市场或者原材料采购市场;
(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品; (五)联合抵制交易;
(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
(一)固定向第三人转售商品的价格;
(二)限定向第三人转售商品的最低价格;
(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 3 豁免规定
反垄断法也对以下垄断协议作了豁免的规定： (一)为改进技术、研究开发新产品的; (二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;
(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的; (四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; (五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的; (六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;
(七)法律和国务院规定的其他情形。 4规制
经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。 行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
滥用市场支配地位行为 1市场支配地位及其认定 市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场能力的市场地位。 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;
(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;
(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。 2滥用市场支配地位行为的特征及分类 特征：
(1)行为主体是具有市场支配地位的经营者;
(2)行为目的是维持或提高市场地位，获取超额垄断利益 (3)行为后果是对市场竞争的实质性损害或损害的可能性 滥用市场支配地位行为的表现形式，具体包括： (1)实施垄断价格 (2)掠夺性定价 (3)拒绝交易 (4)搭售 (5)歧视性交易
(6)其他滥用市场支配地位的行为 3对滥用市场支配地位的行为的规制
滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。 经营者集中行为
1经营者集中的概念和特征
经营者集中是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场支配地位的行为。 特征：
(1)主体是经营者
(2)目的和后果是迅速集合经济力，提高市场份额，提升市场地位，对市场竞争和经济发展有利有弊;
(3)经营者集中属于市场行为中的组织调整行为 2经营者集中的类型
经营者集中一般分为经营者合并和经营者控制两类。 经营者合并，是指两个或两个以上经营者合并为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。
经营者控制，是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。 3经营者集中控制的方法
经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。 行政性垄断行为
1行政垄断行为的概念和特征
行政垄断，是指地方政府和各级政府部门违反法律规定、滥用行政权力限制市场竞争的行为。 特征：
(1)主体：行政垄断的主体指的是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
(2)行为方式：行政性强制交易、行政性限制市场准入、行政性强制经营者限制竞争
2行政性垄断行为的种类
滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用指定的经营者提供的商品;
妨碍商品在地区之间的自由流通; 以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动; 采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;
强制经营者从事垄断行为。 3行政垄断行为的规制方法
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。 反不正当竞争法
反不正当竞争法的调整对象和立法目的 1反不正当竞争法的调整对象
反不正当竞争法的调整对象主要为两个关系，即在市场竞争中，经营者之间的不正当竞争关系和监督检查部门与市场竞争主体之间的竞争管理关系。 2反不正当竞争法的立法目的 (1)制止不正当竞争行为
(2)保护经营者和消费者的合法权益
(3)鼓励和保护公平竞争，保障社会主义市场经济的健康发展。 限制竞争行为
根据《反不正当竞争法》的规定，限制竞争行为有以下四种具体的表现形式：
(一)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为
(二)政府及其所属部门的限制竞争行为
(三)搭售或附加其他不合理条件的行为 1行为主体必须是经营者
2经营者凭借的是自身经营优势 3搭售行为是违背购买者的意愿的
4搭售行为有损害同行业竞争对手的合法权益
(四)招标投标中的串通行为
投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。 不正当竞争行为
不正当竞争行为是指，经营者在市场经营活动中采取非法的或者违反商业道德的手段和方式与其他经营者进行竞争，从而损害其他经营者合法权益的行为。
(一)混淆行为
1混淆行为，又称欺骗性交易行为，是指经营者在其经营活动中以虚假不实的方式或手段来推销自己的商品或服务，损害其他经营者及消费者利益的行为。 混淆行为主要的表现形式为： (1)假冒他人的注册商标;
(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;
(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;
2混淆行为的构成要件为：
(1)该行为的主体是从事市场交易活动的经验者
(2)经营者在市场经营活动中，实施了不正当竞争的手段 (3)经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认 3混淆行为应承担的法律责任
经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共 和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款;情节严重的，可以吊销营业执照;销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【例】根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些行为属于不正当竞争行为中的混淆行为?
A甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明
B乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称
C丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上了“未中奖”字样 D丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印件在所有的产品的包装上
(二)商业贿赂行为
商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。 商业贿赂行为的构成要件有： 1行为主体是经营者
2行为的目的是为了争取交易机会，而非其他目的
3行为的表现方式为：在现实生活中具体的表现形式有回扣、折扣、佣金、介绍费等。
4行为具有社会危害性。
(三)虚假宣传行为
虚假宣传行为是指经营者利用广告或其他方法对产品的质量和性能、成分、用途、场地等所作的引人误解的宣传。 虚假宣传的构成要件：
1行为主体是广告主、广告经营者和广告发布者。
2上述主体实施了虚假广告或以其他方式进行虚假宣传活动。
3上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，具有社会危害性。
4主观方面，广告经营者在明知或应知的情况下，方对虚假广告负法律责任;对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。 【例】甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。为提高销售额，甲公司采取了多种促销措施。下列措施哪一项违反了法律规定? A在摊位广告牌上标明“厂家直销”
B在商场显著位置摆放该产品所获得的各种奖牌 C开展“微利销售”，实行买一送一或买100元返券50元 D对顾客一周之内来退货“不问理由一概退货”
(四)侵犯商业秘密行为
侵犯商业秘密行为是指利用非法手段获取、使用、披露其他经营者的商业秘密的行为。
侵犯商业秘密行为的构成要件
1行为主体可以是经营者，也可以是其他人 2认定的前提必须首先确认商业秘密确实存在。 商业秘密具有：秘密性、经济性、实用性、保密性 3行为方式：盗窃、利诱、胁迫或披露、使用等
4以非法手段获取、披露和使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。
(五)低价倾销行为
低价倾销行为也称掠夺性定价，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以抵于成本的价格销售商品的行为。 低价倾销的构成要件为：
1行为主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。
2经营者实施了低价倾销行为
3目的是排挤竞争对手，以便独占市场
经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当行为：
(一)销售鲜活商品：
(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;
(三)季节性降价;
(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
(六)不正当有奖销售行为
有奖销售是市场经济条件下经营者常用的刺激购买力的一种促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，只禁止下列不正当的有奖销售行为：
(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;
(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;
(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元。
(七)诋毁商誉行为
诋毁商誉行为是指经营者故意捏造、散布虚假事实，损害销售者的商业信誉、商品声誉，为自己取得竞争优势的行为。 诋毁商誉行为的构成要件：
1行为主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人 2经营者实施了诋毁商誉的行为
3诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的行为
4经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，主观心态为故意。 【例】根据我国《反不正当竞争法》的相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的?
A新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为
B经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为
C诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的
D经营者对其他竞争者进行诋毁，其主管心态既可以是故意，也可以是过失
【案情介绍】甲市第二酿酒厂酿造的“蓝星”系列啤酒深受人们喜爱，已经在当地形成品牌。为了帮助这种啤酒进一步扩大知名度，开拓外地市场，甲市政府办公室发文指定该酒为“接待用酒”，要求各机关、企事业单位、社会团体在业务用餐时，饮酒应以“蓝星”为主。同时，第二酿酒厂通过电视、报刊广告公开承诺，用餐者凭该啤酒外包装上的特有标签，可以取得消费100元返还10元的奖励。这样一来，“蓝星”啤酒销量节节高升。第二酿酒厂在为当地创造了大量利税的同时，也一跃成为甲市的“形象企业”、“名片企业”。但是，其他品牌的啤酒的销售状况却因此越来越困难，经销商们对市政府和第二酿酒厂的做法议论纷纷，颇有微词。
问：市政府和第二酿酒厂的行为是否正当?
【案情介绍】“商务通”是北京恒基伟业电子产品有限公司研制生产的产品，其广告词“呼机、手机、商务通，一个都不能少”及“商务通，科技让你更轻松”等广告语，给公众留下了非常深刻的印象。该产品自1998年投放市场以来，深受广大消费者欢迎，销售额一直在全国同类产品中保持领先地位。恒基伟业公司也因此在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。
2000年初，北京建达篮德科技有限公司推出了一款名为“掌上通”的产品，为宣传该产品，建达蓝德公司于2000年3月19日、3月21日和3月24日，分别在《参考消息》、《南方周末》等报刊上刊登了广告。在广告中使用了醒目的大号字体“网都上不了，商务怎么通”，“商务”两字的字体与恒基伟业公司“商务通”广告中使用的“商务”两字字体无明显区别，同时还写有“还在把上不了网的电子记事本当做掌上电脑?想在网络化生活中继续领先于人，您应该选择真正的掌上电脑掌上通”等字样。
恒基伟业公司认为，该广告明显针对本公司的“商务通”系列产品，严重侵犯了自己的商品声誉，给“商务通”的销售带来了负面影响，遂将建达蓝德公司告上了法庭;建达蓝德公司辩称：第一，原告的“商务通”并非注册商标，不受法律保护。第二，在广告中使用的字体是电脑字库中的海报体，不是“商务通”专用的特殊字体，不能因为“商务通”使用了该字体就禁止他人使用。第三，广告意在提醒消费者电子记事本不是掌上电脑，其上不了网是事实，并不存在恶意诋毁原告产品的问题。第四，“商务通”与“掌上通”不是同一类的产品，二者之间不存在竞争关系。
经法院查明，根据有关国家标准，计算机按照其功能、配置、用途、运算速度等技术性能指标的不同，分为大型计算机、中型计算机、小型计算机和微型计算机。“商务通”和“掌上通”皆为微型计算机小型化产品。 【几种观点】
“商务通”上不了网是事实，“掌上通”只是强调了这一点，并无不妥
“掌上通”的广告属于诋毁商誉的不正当竞争，商家的“比较广告”不能超出合理的限度。