今天小编为大家推荐《历史成本原则论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。“最小防范成本原则”(theleast-costavoiderdoctrine，thecheapestavoiderdoctrine)，是英美习惯法里的概念，主要是处理侵权法(tortlaw)和契约法(contractlaw)里的问题。大陆法系里，在主流法学中并没有类似的概念。
第一篇：历史成本原则论文
历史成本原则在电子商务会计中的适用性探析
摘要：历史成本原则作为传统会计计量的基础，是传统财务会计进行会计计量的核心，也是受到广泛推崇和普遍采纳的会计惯例。但随着我国电子商务产业的迅猛发展，电子商务时代下会计环境发生了巨大变化，电子商务会计的产生使以历史成本原则为基础的传统计量模式受到冲击。在此背景下，本文分析了历史成本原则的优势以及历史成本原则在电子商务环境中遇到的问题，并以电子商务中的数字化产品为例，探讨了历史成本原则在电子商务会计中的适用性问题。
关键词：历史成本原则;电子商务会计;数字化产品
电子商务是利用各种电子设备和网络通讯技术进行的全球范围内的商务活动，电子商务的产生促进了传统企业的革新和一批新型电子商务企业的诞生。在此背景下，电子商务会计(也称网络会计)应运而生。电子商务会计是指在电子商务环境下，结合互联网等技术，对会计事项进行连续、全面、系统的反映和监督的一种管理活动。不同于传统会计，电子商务会计面向网络交易的实时性、灵活性、多变性等特征，使传统会计中的部分基础性原则受到冲击，其中最为重要的一个就是历史成本原则。
一、传统会计中的历史成本原则及其优势
会计计量属性主要包括历史成本、重置成本、可变现净值、现值和公允价值。传统会计是以历史成本原则为基础进行计量的。历史成本(Historical Cost)原则是指企业的各项财产物资应当依照取得或构建时发生的实际支出进行计价。历史成本原则下，物价变动时，除非国家另有规定，否则不得调整账面价值。例如某企业于2012年1月1日购买了一套设备，耗费资金100万元，记账时，该套设备应当按照100万元入账。假设在2015年1月1日，设备的市价已经达到500万元，此时，仍不能调整设备的账面价值，账面上依然是设备购置时的实际成本(即历史成本)。《企业会计准则——基本准则》第九章第四十三条规定：“企业在对会计要素进行计量时，一般应当采用历史成本。”历史成本原则作为传统会计计量的基础，是传统会计进行会计计量的核心，也是受到广泛推崇和普遍采纳的会计惯例。历史成本原则具有以下主要优点：第一，历史成本是由交易双方实际进行交易的结果，反映出当时的市场价格，具有客观性;第二，历史成本有发票、合同以及账单等原始凭证作为依据，具有可验证性;第三，以历史成本原则进行计量，数据资料更加容易取得，会计计量程序简单，具有较强的可操作性。
二、电子商务的发展及其对历史成本原则的冲击
1.近年来电子商务在我国的发展成井喷之势，电子商务在我国已经成为主流的商务模式之一。然而，在电子商务环境下，历史成本原则的基础性地位也面临着冲击。历史成本无法反映瞬息万变的市场变化和提供准确的相关信息。在2014年的“双十一”活动中，天猫全天成交金额为571.12亿元，移动端交易额高达243亿元，物流订单2.78亿，当天在天猫带动下电子商务企业的促销引起市场供需发生不同寻常的巨大改变。在电子商务市场供求信息瞬息万变的情况下，信息使用者亟需实时准确的会计信息，但历史成本与实时的市场信息是脱节的，历史成本更多反映过去的价值，无法在电子商务环境下满足信息使用者的需要。
2.信息和网络技术的发展降低了其他計量属性的取得成本。在互联网交易中，有关商品及其销售的实时信息均能被大量并且迅速收集，从而降低了取得公允价值、重置成本、可变现净值等计量属性的难度和成本，从信息相关性和可靠性的角度考量，历史成本的核心地位有了动摇。
3.历史成本可能会低估电子商务企业的价值。在电子商务企业中，信息技术、人才、品牌等无形资本是其核心竞争力，某些企业的财富来源正是此类关键性无形资本所提供的。然而这些无形资产按照历史成本原则是不予确认的，其价值容易遭到严重的低估。在此类电子商务企业中仍然采用历史成本原则就会导致其企业会计信息的失真，不利于信息使用者做出正确的分析和决策。
三、历史成本原则在电子商务会计计量中的适用性——以数字化产品为例
1.历史成本原则在电子商务会计中的新特点。电子商务企业与传统制造业企业相比具有显著的不同点。电子商务会计以电子商务企业为主要服务对象，在确认、计量和记录上都要结合企业的具体情况，在传统会计基本原则的基础上进行符合其企业特征的调整。以电子商务中的数字化产品为例，数字产品由于无需实际的仓库库存，已经实现了“零库存”管理。此外，即使是实体商品，电子商务企业往往能够做到即进即售，充分发挥物流的时空观念，通过严密的计划、科学的采购，实现生产资料的最佳衔接。由此看来，在电子商务会计中，历史成本原则也呈现出新特点，如历史成本与重置成本的趋同。重置成本是指企业重新获得同样一项资产，或者与其功能相同的一项资产所需耗费的现金或现金等价物金额。重置成本是一种现行成本，它表示企业现在取得资产或劳务所需支付的金额。历史成本计量可以确定资产的原始价值，但无法精确反映出资产、负债、收入、费用在企业内运营周转的变动情况。事实上，在电子商务时代，单纯使用历史成本进行会计计量，已经不再符合电子商务企业的实际情况，也无法满足会计信息使用者的需求。与传统会计相比，电子商务会计在充分考虑可靠性和相关性的前提下，对于不同的资产和负债，具备选择多种计量属性的条件，适度增加历史成本以外的其他计量属性的使用，针对不同的产品，采用不同的计量方法，将是电子商务会计计量的发展趋势。
2.数字化产品的会计计量。数字化产品是指可以被数字化并通过互联网传送的产品，其主要内容可以包括信息、视听娱乐产品以及计算机软件等。数字化产品是专业人员利用技术、开发工具及专门设备创造的产品，作为电子商务企业的主要产品之一，其计量更适合采用历史成本与重置成本相结合的方法。
(1)数字化产品的初始计量。数字化产品的初始计量采用了历史成本原则，计量的成本包括企业为取得该产品并使之达到预定的用途发生的所有支出。电子商务企业外购数字化产品的成本，包括购买价款、相关税费以及直接归属于使得该数字化产品达到预定用途发生的其他支出;而电子商务企业自行开发的数字化产品，其成本不仅包括人工费用、计算机软件、数据库的购置费用、开发工具的费用等研究开发费用，并且包括开发结束后的注册费用、测试产品能否正常使用的费用及其他确保数字化产品商业化的费用。数字化产品的初始计量可公式化为：外购数字化产品的成本=外购时需支付给对方的费用。自主开发数字化产品的成本=开发及后续商品化的一切费用。
购入的数字化产品，按照历史成本原则即实际支付价款，其会计分录为：
借：数字化产品
贷：银行存款等
自行开发的数字化产品，其会计分录为：
发生研发支出时：
借：研发支出——费用化支出
——资本化支出
贷：原材料
应付职工薪酬
银行存款等
期末时：
借：数字化产品
管理费用
贷：研发支出——费用化支出
——资本化支出
(2)数字化产品的后续计量。在数字化产品的后续计量中，企业应针对数字化产品设置专门的会计科目。例如，数字化产品定期更新换代十分关键，因此数字化产品作为资产时的价值具有很强的弹性，企业应当对数字化产品的市场价值及时进行减值测试，发现减值迹象时应当计提减值准备。此时，电子商务企业就应设置与数字化产品减值有关的会计科目并编制会计分录。电子商务企业重新评估数字化产品的市场价值，进行减值测试时，会计分录为：
借：数字化产品减值损失——数字化产品减值
贷：数字化产品减值准备
电子商务企业计提减值准备后再次评估数字化产品，其价值回升时，会计分录为：
借：数字化产品减值准备
贷：数字化产品减值损失——数字化产品减值
数字化产品作为一种新的产品形式，对传统会计的计量和会计处理提出挑战。但是，电子商务会计将数字化产品作为企业无形资产的一部分，就可以在会计核算框架的基础上对其做出准确的计量，使其符合历史成本原则的要求。此外，在处理数字化产品的一些特有会计问题时，数字化产品的后续计量更适合采用其他计量属性。例如，为避免数字化产品的减值，电子商务企业定期将对数字化产品进行更新和升级，为其增加新的附加值，从而满足消费者的需求。这种新的附加值更加适合重置成本进行计量。
四、结语
历史成本原则作为财务會计的核心，其应用仍然是必然的。但随着经济环境、会计环境的急剧变化，在会计计量中，历史成本原则也势必受到冲击。电子商务会计与传统会计所面向的会计对象区别较大，电子商务会计在各个环节都充满新的特点。在会计计量上，电子商务会计有别于传统会计的计量单位、计量属性，从而形成符合时代要求的计量特点。目前，电子商务会计在我国仍处于起步和初探阶段，相关理论框架有待进一步完善，实务应用也需要在实践中继续摸索。随着电子商务的进一步发展，企业经营将不断出现新的情况，电子商务会计也会随之调整和改革不断进入新的发展阶段。
参考文献：
[1]中华人民共和国财政部.(2015年版)企业会计准则[M].立信会计出版社，2015.
[2]尚雪.天猫双十一的节日营销[J].现代经济信息，2014，(23)：169，175.
[3]黄俊玉.电子商务会计相关问题研究[J].现代商业，2012，(02)：190-191.
作者：赵淑惠 高晟
第二篇：最小防范成本原则
“最小防范成本原则”(the least-cost avoider doctrine，the cheapest avoider doctrine)，是英美习惯法里的概念，主要是处理侵权法(tort law)和契约法(contract law)里的问题。大陆法系里，在主流法学中并没有类似的概念。
观念上，最小防范成本很简单，也符合直觉和常情常理：对于意外或过失，谁能以较低的成本防范，谁就承担这个责任。逻辑上，这是一个由“实然”(positive)到“规范”的法原则。实际的做法上或行规里，会发展出你知我知、彼此共同接受的做法。因此，立法或法院判决时，也就“应该”采取这种立场。原因很简单，根据这种原则界定权利和责任，对双方都好。简单的一个例子，约略可以反映这个原则的内涵：牵狗散步，为狗套上一个口罩，成本很低，可以有效地防范狗咬伤人;相对的，狗不戴口罩，而要所有其他人小心、避免被狗咬伤，成本可观。因此一般情况下，若狗咬伤人，是狗主人的过失，要承担责任。
本文的探讨至少有两点内涵值得强调。一方面，由简单的“最小防范成本原则”，可以扩充到诸多部门法和法律问题，反映了经济分析“一以贯之、以简驭繁”的特性;另一方面，或许更为重要的，是在道德哲学、教义法学之外，提供一种分析法学问题的思维架构。经由对照，或许能凸显经济分析的价值所在。因此，笔者尝试搭建起桥梁：在法学体系内，不同概念间的桥梁;在法学体系外，法学和经济分析之间的桥梁。桥梁有助于交流，互蒙其利;桥梁也可以避免误解或敌意、各说各话。
最小防范成本原则：事例
这里，将描述几个具体的案例，以阐明“最小防范成本原则”和法律之间的关联。
第一个案例，发生在英国。几个工人修马路下的管线，路面坚硬，所以搬了一些炸药;施工周围都用防护线围起，而且挂了警告标志：“炸药危险，请勿靠近”、“施工作业，请勿靠近”。中午午餐时间，工人去吃午餐;几个小朋友放学回家路过，好奇地用脚去踢炸药，引发爆炸，造成死伤。很明显，防范意外的方式至少有两种：第一，由小朋友和所有的民众小心，不要去碰炸药。第二，午餐吃饭时，有一工人留守。两相比较，第二种防范意外的方式，成本较低而效果较好。
第二个案例，后车撞前车。虽然都是后车撞上前车，但是高速公路上的追尾和市区里的追尾，处置不一定相同。高速公路上，行车速度快，若前方车子突然变换车道或蛇行，后车不一定能避得开。相对的，市区里车速较慢，后车保持距离避免追撞，比较容易。因此，市区里后车防范追撞，成本较低;一旦发生意外，通常要负主要责任。
第三个案例，上司性骚扰下属。两种情形，第一种是A部门上司，性骚扰A部门的下属;第二种是A部门上司，性骚扰B部门下属。如果上司告诉下属：“下班后留下来一起晚餐，然后谈谈公事!”第一种情形，无论是真公事或假公事，下属不好拒绝。第二种情形，下属很容易回绝：“要谈公事，找我的上司，他和你同一层级!”因此，第二种情形，下属要防范避免的成本较低;如果发生性骚扰，往往下属本身有一定的责任!
第四个案例，捐血救人。某个教派的信徒，基于宗教信仰不接受捐血。若信徒碰上意外，需要捐血但陷于昏迷，急诊室的医生输血急救，事后无须承担侵权(宗教信仰)的责任。原因一致：信徒维护宗教信仰，可以在随身皮包/ 皮夹里放卡片声明，不接受捐血。医生救人是首要责任，要避免这种少之又少的特殊病患，成本太高。
以上四个案例，情节不一。但是，法律规定处理的逻辑，其实前后一致。人际交往，如果需要界定或分摊责任，经过尝试错误(trial and error)，会自然而然地形成一种规则：由谁防范成本较低，就由他(她)来承担责任! 否则，如果要由防范成本高的一方承担责任(譬如，成本为$10)，他(她)可以把责任转移给防范成本较低的一方(譬如，防范成本为$6)，然后两人平分省下来的成本($4)，双方可以均蒙其利(各得$2)。
最小成本
最小防范成本原则，可以做更广泛的解释，而成为“最小成本原则”：法律条文的规定，背后的逻辑，通常可以由“最小成本”的角度来解释。也就是，关于人际关系的权利义务，法律会希望降低成本;避免以高成本的方式，界定彼此的权利义务。借着几个实例，可以清楚地反映，“成本”在法律中无所不在，但经常被忽略的身影。
第一个例子，是紧急避难。暴风雨中，游艇可以不经主人同意，驶入私人码头停泊，事后补偿(赔偿)产生的费用或造成的损失。因为，在暴风雨中，要取得主人同意，可能很困难;而且，不容许紧急措施，后果可能更为严重。因此，相形之下，容许紧急避难的成本较小。第二个例子，是正当防卫。当面对抢匪或歹徒攻击时，可以采取必要的措施，保护自己;即使因而造成对方的伤害，可以不负法律责任。因为，面对歹徒不法侵害，当时默默承受，事后寻求法律救济，成本更为可观，甚至无从弥补损害。因此，容许正当防卫，是(当时)以较小的成本，避免(事后)负荷更大的成本。
第三个例子，是告诉乃论。三等亲之内的侵占和诈欺等、直系血亲间的伤害和强制性交等，法院的态度是不告不理，当事人告诉，法院乃论对是非。因为，亲人之间长期相处(经济学专有名词，是重复或多回合交往，repeated game)，爱恨情仇关系错综复杂，个别事件的是非，往往涉及裹脚布般的陈年老账。掌握完整的全貌，成本非常可观，法院能不碰就不碰。因此，法院不主动侦办，然而如果当事人真的要维护个人权益，法院也会受理。不告不理，是处理亲人间纠纷成本较低的方式。
第四个例子，直系血亲之间，可以拒绝做证。“亲亲相隐”的逻辑，至少有两点考虑：彼此关系太密切，做证所提供信息的真假，法院并不容易判断。而且，如果根据配偶做证而定罪，送进牢里，几年之后出狱，彼此要如何面对，如何再续前缘?因此，个别案件的真相固然重要，直系亲属之间的伦常更为重要。一时(短期)的得失，比不上长期的伦常;为了前者而伤害后者，成本太高。这是人类进化的经验法则，也是文明社会在价值上的取舍。
这四个例子，涉及不同的部门法(民法、刑法、刑事诉讼法)，可是由成本(最小)的角度，可以清晰地掌握法律的脉络;如果法律的目标是追求公平正义，那么最好以低成本的方式，让司法女神的负荷减小、效果增加，谁曰不宜?
财富极大—由成本到效益
下面继续把论述的层次拉高，由成本连结到效益。理论上的转折点有二，值得仔细叙明。
前面所描述的实例里(性骚扰、后车撞前车等)，由构成要件来看，其实是一样的，都是一个人的行为对另外一个人造成损失(伤害)。因此，法学上可能认为，构成要件相同，就该一视同仁，同样处理。然而，科斯在经典论文里(Coase，1960)指出：两人之间发生摩擦，通常是互为因果(reciprocal)。“后车撞上前车”，也可以描述成“前车(造成)被后车撞上”。“上司骚扰下属”，也可以描述成“下属让上司占便宜”。因此，由因果关系看，可能理未易明。由另一个角度着眼，可能反而纲举目张、一目了然。
这也就是理论上的第二个转折点：科斯主张，当双方发生摩擦时，对于权利(责任)的界定，可以由“社会产值”(the value of social production)的角度判断—双方权利(和责任)的界定，最好能使社会的产值愈大愈好。也就是，思考权利的界定和范围，不是由个人、由下而上的角度，而是由上而下、站在社会整体的角度斟酌：如何界定权利，可以使社会的资源愈来愈多。譬如，小厨师驾着国民车撞上豪车，修车费要四十万，小厨师一家三口抱头痛哭。由因果关系的角度，事证明确，小厨师要负赔偿的责任。可是，由社会整体的角度看，小厨师的工作权是一种价值，豪车兜风炫富也是一种价值;当两种价值发生冲突时，就考虑如何界定权利，对社会较好。豪车车主，买得起马就配得起鞍。而且，由豪车避开尖峰时段，由豪车先自我保险，成本较低;由所有其他车主小心翼翼、避免撞上豪车，成本太高。这种分析思索的角度，比由法条来计较是非的角度，似乎更符合直觉和有说服力。
科斯所用的概念，是“社会产值”，有点模糊;波斯纳所引申而出的“财富极大”(wealth maximization)，要更清楚明确。在界定权利和思索法律纠纷时，可以自问：哪一种处理的方式，长远来看，可以使社会的资源愈来愈多?在观念和逻辑上，正呼应了最小(防范)成本原则：哪一种处理的方式，可以使成本负荷较轻?成本低的方式处理，长远来看，自然可以节约资源，使社会资源愈益丰饶!
在观念上，成本和效益这两个概念，犹如镜子里外的对应。成本低，和效益高相通;反之，亦然。自从波斯纳提出“财富极大”的论点之后，饱受讥评。他曾多次为文回应，立论的核心所在，是“极富极大”的观念，和社会普遍接受的道德哲学及价值体系之间，其实是彼此呼应，并不冲突的。然而，另一种论证的途径，是由“成本极小”的角度。如前面所描述的“最小防范成本原则”，是人际互动所自然形成的“游戏规则”。在实证(positive)和规范(normative)上，都有相当的说服力。
当然，精细而论，“成本极小”和“财富极大”，还是有一些微妙差别。至少有两点，值得强调：首先，在这两个概念之间，虽然观念上有相通之处，可是落实到具体的问题上，往往各擅胜场，各有短长。其次，大致而言，根据过去累积的经验，“成本”比较容易拿捏;可是，“财富”是未来可能实现的状态，不一定容易捉摸。“成本极小”的概念，比较和“除弊”相通;而“财富极大”的概念，比较和“兴利”相联结。因此，对于新生事物，过去的经验有限，不容易由除弊(成本)的角度琢磨;由兴利(财富极大)和往前看的角度，往往比较有脉络可循!
回顾与引申
这里将针对前面的论述，回顾“故事”的各个环节;并且，在方法论上，做进一步的引申。
故事倒带。故事的出发点，是英美习惯法里的一个法原则：最小防范成本原则;而后，进一步精炼为最小成本原则;再透过镜子的反射，连结到财富极大。故事有三个层次，而这种循序渐进的情节，在论述上的意义值得稍作发挥。
首先，很明显“最小防范成本”的基础，不是道德哲学，而是人类社会真实的生活经验。人际互动中，经由多回合(长时间)的尝试，自然而然地演化出这个原则。因此，这个原则是立基于扎实的实证基础(a positive basis)。以小见大，习惯法和大陆法的基础，也就是法律帝国(Law’s Empire)的基础，可以是有血有肉、看得见摸得着的生活经验，而不是抽象模糊、人言人殊的道德哲学或宗教神谕。前者，可以在各个行业里，找到俯首可拾的丰富材料;后者，是由法律学者诉诸想象、权威或想当然耳的说词。哪一种基础更扎实，更简单易明?
其次，大陆法系里，法律分为民法、刑法，民事诉讼法、刑事诉讼法等等部门法。然而，社会大众的生活里，却不会分为民法、刑法等。这意味着，生活的方方面面，都是由人的行为、人际互动所构成;而降低成本，是人们行为的主要驱动力。这种特质，也会不知不觉、自然而然地镶嵌到各种风俗习惯、规则法律里。由成本的角度，很容易掌握法律条文背后的逻辑，知其然而且知其所以然。而且，一以贯之、以简驭繁，跨越各个部门法的领域。无论在研究、解读、阐释和操作法律上，都有提纲挈领、纲举而目张的好处。“成本”的踪影，见诸(或隐身于)社会大众行为、风俗习惯、法律规章，是平实而精确的描述;是事实，而不是想象。
再次，成本和效益，类似孪生，彼此呼应。波斯纳“财富极大”的论点，和“(防范)成本最小”，脉络相通。十八世纪工业革命后，经济活动和市场规模一日千里。各种货币价格，都是明确可循的参考坐标。而且，财富除了货币、房地产、牲畜牛马之外，也反映在画作雕像、古董字画等各种艺术品。透过这些具体有形的资产对象，可以间接隐晦地反映抽象的精神价值。因此，“财富”意味着千千万万个参考坐标(reference points)，是思考官司法律、公共政策时可以参考琢磨的数据库。在许多时候(不是任何时候)、在许多问题上(不是任何问题上)，财富极大提供了分析思考时操作性较强的路径。追求财富(资源)当然不是目标，而只是手段。波斯纳为法律人的工具箱里，增添了一个灵活有用的工具。
最后，最小防范成本、最小成本和财富极大这三个概念，显然在大陆法系和习惯法里都适用。而且，在两大法律体系内的各个部门法之间，也一样可以类推援用。由此可见，由实证基础所发展出的分析架构，和传统法学的道德哲学相比，确实提供了探讨法学问题的另一种可能性(a different possibility)。
在方法论的层次上，最小(防范)成本原则和财富极大的概念，都是不折不扣的成本效益分析，也就是法律的经济分析。对于法学界而言，法律的经济分析(economic analysis of law)还处于发轫阶段。有几点观察，可以借机会澄清。
最简单而根本的，一言以蔽之，“成本效益”的精髓，就是利弊得失;也就是，一件事的“好”和“歹”。买牛奶面包时，有利弊得失的考虑;追求任何价值，包括事业、美貌、健康、亲情等等，难道没有类似的考虑吗?如果在价值取舍上有好歹高下的琢磨，“公平正义”不也是一种价值，难道不可以或不应该有高下好坏的斟酌吗?
当然，有些法律学者以开放的胸怀态度，接受法律经济学。可是，他们认为，对于“立法论”，法经济学也许帮得上忙;对于“司法论”，法经济学却无用武之地。因为，司法实践时，只是阐释运用已经通过明订的法条，和成本效益无关。这种观点，有点欲迎还拒、犹抱琵琶半遮面的味道。前面曾经指出，最小成本和成本效益的概念，贯穿社会大众日常生活的各个方面，也反映在民法、刑法等各个部门法里。立法时或宽或紧、或东或西，要评估成本效益;在解释法律和运用法律时，或甲说或乙说、或天平左边或天平右边，难道不是类似的场景吗?(Easterbrook，1984)
再进一步，有些法律学者勉勉强强接受(或容忍)经济分析，可是心里总是拎着怀疑忐忑的情怀：有些问题，可以用成本效益分析;可是，总有些问题，不适用成本效益分析吧?! 对于这种质疑，让证据说话，举一个例子，“二战”末期，日本败象已露，可是苟延残喘。美国在广岛和长崎投下原子弹，造成日本民众严重的伤亡。不久，日本天皇宣布无条件投降。面对民族被摧毁灭亡的局面(成本太高)，日本并没有“战至最后一兵一卒”。 也就是，所谓的“不计成本”，只是没有面对真正需要慎重考虑的时刻;一旦面临生存死亡的情景，就会考虑成本(效益)。
而且，顺着这个思路，如果某些法学问题“不可以”用成本效益分析，那么是用什么方法来分析?法益、权衡、天平的两端等等，不都隐含价值间的冲突和取舍，不就是如假包换的成本效益分析吗?只是，没有用“成本效益”的字眼罢了。如果不用成本效益分析，难道是仿商代烧龟甲，根据龟甲的裂痕来取舍吗?如果确实如此，就可以进一步追问：哪些事不烧龟甲，哪些事又要烧龟甲?显然，要烧龟甲是“比较重要”的事。比较重要，不就是相对于“比较不重要”;这两者之间，不就是有高下之分，不就是权衡，也不就是成本效益分析吗?
回顾以上各节的材料，先是借着举例，阐明“最小防范成本”的意义;而后，把最小防范成本原则，提炼为“最小成本原则”;举例说明，在不同的部门法里，成本的身影无所不在。接着，由“成本最小”再连结到“财富极大”，阐明成本效益(财富)之间呼应对照的关系。最后，对于成本效益分析，做进一步的阐释。
由发散扩充式的论述，可以清楚地看出，法律和法律之间，其实脉络相通。如果能够掌握基本原则，就可以有一以贯之、以简驭繁、无入而不自得的体会和趣味。当然，更为重要的，是本文所列举的事例、所勾勒的逻辑、所描绘的成本效益架构，都不是来自道德哲学或信念(beliefs);相反的，每个论述的环节，都是浅显明白的事实(facts)。传统法学的性质，是“规范法学”;本文的性质，则是建构“实证法学”的一点努力、一种尝试。
作者：熊秉元
第三篇：法国无罪推定原则的历史考察
摘要：法国是世界上首次以成文法且以宪法的形式明确确立无罪推定原则的国家。成为欧洲大陆刑事司法民主化一面旗帜。二战后，特别是本世纪初，法国又通过数次改革，不断扩大无罪推定原则在刑事诉讼法中地位和作用，推动其价值取向转向控制犯罪和保障人权之间的平衡。无罪推定原则在法国的历史具有代表性和典型性，是我们了解无罪推定原则产生的历史背景、思想基础和其在当代发展趋势的一面镜子，对于我国无罪推定原则的发展具有重要借鉴意义。
关键词：法国;无罪推定;人权;平衡
无罪推定原则是现代法治国家普遍承认的一项刑事司法原则或宪法原则，也是在国际人权法上不可或缺的一项国际刑事司法准则。它起源于古罗马“一切主张在未证实前推定其不成立”和“有疑，为被告人利益”的证据规则。在资产阶级反抗中世纪“内含有罪推定”的纠问式诉讼的过程中，以贝卡利亚为代表的启蒙思想家赋予了其保障人权的现代含义。资产阶级革命胜利后，尤其是二战以后，无罪推定原则在世界范围内得到了广泛认同，对保障人的名誉、尊严、权利和自由发挥了非常重要的作用。
18世纪末，资产阶级革命后的法国首次以宪法的形式明确确立了无罪推定原则，成为欧洲大陆刑事司法朝着民主、人权方向发展的一面旗帜。二战后，特别是本世纪初，法国又通过数次改革，强化了无罪推定原则在刑事诉讼法中地位和作用，推动“其价值观转向控制犯罪和保障人权的均衡”。无罪推定原则在法国的历史在无罪推定原则整个历史演进过程中具有代表性和典型性，有助于我们了解无罪推定原则产生的历史背景、思想基础和其在当代发展趋势、价值取向，从而对于完善无罪推定原则在我国的发展具有重要的借鉴意义。
一、无罪推定原则在法国的确立
(一)启蒙运动中无罪推定思想的产生
1、无罪推定原则的理论基础。启蒙运动是继文艺复兴、宗教改革和科学革命之后在欧洲又一场气势恢弘的思想解放运动。启蒙思想家们提出了许多闪烁着理性和人性光辉的卓越思想，其中一些成为无罪推定原则的理论来源：第一，自然权利学说和社会契约论。自然权利学说认为，平等自由等人的自然本性是自然权利的基础。自然权利由具有终极权威的自然法规定和支持，因而是与生俱来、不可剥夺的。同时，他们提出了“社会契约论”的理论假设，说明人们相互缔结契约建立国家和政府的目的是为了更好地实现其自然权利，因此国家和法律的职能在于保护个人自然权利的实现，从而奠定了西方国家在对待国家与个人关系上的基本价值取向。第二，人的主体性学说。启蒙运动使人能够作为自身命运主宰的地位第一次被人们如此地看重。康德对人之主体性进行了全面阐释，认为人性中有天生的尊严，每个人都应当被看作是目的而非手段。黑格尔认为，理性的基本要求之一是必须尊重他人的权利和人格，法律是设计来加强这种尊重的主要手段之一。他要求“不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的地位”。第三，人权理论。人权理论是自然权利学说和社会契约论、人的主体性学说的理论推演，其独立的政治法律思想价值成为资产阶级反封建的有力武器。犯罪嫌疑人、被告人的特殊处境使其权利维护成为一国人权状况的晴雨表。
2、无罪推定思想的正式提出。启蒙思想家、刑事古典学派的奠基人贝卡利亚以社会契约论等启蒙思想为立论基础，在其法学名著《论犯罪与刑罚》中第一次系统、全面阐述了无罪推定的思想：“在法官判决之前，一个人是不能成为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”他用社会契约论这一价值理由弥补了无罪推定在逻辑论证上的缺陷。即在逻辑上所犯的诉诸无知的谬误。实现了无罪推定原则从诉讼证明技术规范到保障犯罪嫌疑人、被告人权利再到全体公民的人权的飞跃，指明了无罪推定原则在正确处理国家和公民个人之间的关系中的重要作用，从而极大拓展了无罪推定的意义，使无罪推定成为“……比刑事诉讼更高层次的体系的组成部分，它说明的不是刑事被告人在刑事诉讼中的地位，它是公民一般法律地位的因素。”贝卡利亚以无罪推定原则为根据，为改革当时蒙昧主义的司法制度提供了方向和途径。他反对司法专横，提倡文明、人道的诉讼行为;反对以口供为中心的法定证据制度，提倡合法、正当的证明行为;反对将犯罪嫌疑人、被告人视为罪犯对待，提倡保障他们的公民权利;反对直线型的以追究犯罪为目的的纠问式诉讼，主张建立法官中立、控辨平等的“调查式诉讼”模式。贝卡利亚关于无罪推定原则的思想是改革封建司法制度弊病的良方，为资产阶级建立新型司法制度提供了理论依据。
(二)无罪推定原则在法国的确立
1、《人权宣言》第一次明确确立了无罪推定原则。18世纪末的法国，由天主教教士和贵族组成的特权阶级和以资产阶级为主的第三等级之间矛盾加剧，教会法庭和世俗法院的血腥、专断的司法是矛盾的突出方面。1789年5月，路易十六召集三级会议以解救政府的财政危机，第三等级则在会议上提出实行有利于资本主义的改革，包括司法改革。他们主张程序公开、被告人有权获得律师帮助、废除强迫被告人宣誓的制度、彻底废除刑讯逼供、取消特别法庭等，表明无罪推定所蕴含的保护人权和限制国家权利滥用的思想在当时已经深得人心。
1789年7月法国大革命爆发。群众攻陷了象征封建专制和司法专横的巴士底狱。革命胜利后的法国人民以启蒙思想为指导，制定了《人权宣言》，其第九条规定：“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪”。这是无罪推定原则历史上的第一次，第一次以成文法的形式明确确立无罪推定原则，第一次把无罪推定原则提高到了宪法原则的高度，这大大凸显了无罪推定原则的政治法律意义即对于国家与公民法律关系定位的重要意义;表明无罪推定原则所保护的公民权利是基础性的，是“自然的、神圣的和不可剥夺的人权”;赋予无罪推定原则最高法律效力，从而使其具有了广泛的约束力和适用性。但是，在当时的历史背景下，无罪推定原则作为宪法原则的重要意义和作用还不可能完全实现，其宣示和教导意味大于规范作用。
2、职权式诉讼模式的形成对无罪推定原则的影响。出于对英国陪审一对抗制诉讼程序的青睐，法国1791年刑事诉讼法典，仿照英国设立了大、小陪审团制度，其中小陪审团只适用于重罪法院;在诉讼程序上双方当事人地位平等，采言词辩论、公开审判和自由心证制度;废除刑讯;实行一事不再理。但陪审制的移植很快归于失败，在大革命之后的政局动荡、犯罪盛行和派系、等级之间的血腥屠杀中，陪审团没有成为自由、平等和正义的保护神，它在实现社会控制方面的软弱无力以及在政治斗争中所表现出来的残酷无情使人们对它失去了信心。
为了加强社会控制，1808年拿破仑《刑事诉讼法典》即《重罪审理法典》设立了一种兼具纠问式和对抗制特点的混合式诉讼模式一职权式诉讼模式：第一，取消了负责起诉的大陪审团，只保留了小陪审团制。第二，审前阶段实行有纠问式倾向的诉讼程序：对犯罪进行查证、确认以及对疑难案件的预审，采取书面形式、程序秘密进行，不实行对审;被追诉人在审前阶段的权利相对很少：不能获得律师的帮助;严格限制保释;不被事先告知对他的指控以及采取的侦查措施;不享有沉默权;预审法官询问证人时，犯罪嫌疑人不能在场;可以申请预审法官听取有利于自己的证人的证词，但是否听取，由预审法官裁量;无权质疑预审法官选定的鉴定人，更无权要求另行指定鉴定人。第三，审判阶段，诉讼仍采取公开和公平的对抗式，被告人有权获得律师的帮助：小陪审制继续保留，但新闻和政治案件除外，同时政府保留在紧急情况下延缓使用陪审团审判的权力。应当指出的是，该法典在审前阶段实行的纠问式也与中世纪的纠问式有了一定的区别：首先，实行职权分离原则，追诉职权由检察机关行使，预审职权由预审法官行使，分权是为了防止权力滥用损害公民权利。其次，禁止刑讯。
从整体上评价，1808年《刑事诉讼法典》的核心目的是控制犯罪，实现国家安全，而非通过正当程序保护公民权利，因此无罪推定原则的贯彻非常不彻底、不充分，审前阶段被追诉人几乎没有享有无罪推定原则要求的任何权利，无罪推定原则主要体现在审判阶段，且主要反映在控方负举证责任和疑罪从无等证明规则的范畴内，使其人权保障的意义大打折扣。这种状况要等到19世纪末以后，尤其是二战以后才逐步有所改变。
二、无罪推定原则在法国的发展
(一)背景
二战后，对战争的反思和对民主、人权的渴望使各国普遍认识到通过法律保障人权和自由的重要性。同时，受英美国家程序正义观念的影响，大陆国家逐渐转变刑事诉讼偏重实体真实的理念，加大了以被追诉人为主的诉讼人权的保障。再次，《欧洲人权公约》第6条明确规定了无罪推定原则，根据该公约成立的欧洲人权法院运用其处理成员国人权纠纷的司法管辖权有力推动了欧洲国家刑事诉讼的人权保障功能，使无罪推定原则获得了具有历史意义的大发展。
(二)无罪推定原则在法国的发展
19世纪末以来，随着资本主义经济的发展和人权保障意识的逐渐增强，法国对刑事诉讼法进行了多次修订，逐步减少审前阶段的纠问式因素，加强无罪推定原则的适用。1897年12月8日的法律对1808年《刑事诉讼法典》的审前程序进行了重大改革，使犯罪嫌疑人在审前阶段获得了较为充分的律师帮助权。二战后，1958年《刑事诉讼法典》的改革非常不彻底，仍然保留了预审阶段不对席，秘密的和纠问式等特征。此后，在人权的呼声中，法国多次对审前程序进行修改，消除预审的封闭性和非对抗性，加强律师在审前阶段对嫌疑人的帮助权。
2000年6月5日法国通过了第2000-516号关于《加强无罪推定及被害人权利保护》的法律，对1958年《刑事诉讼法典》进行了最大一次改革。该法极大地强化了无罪推定原则在法国刑事诉讼法中的地位和作用：首先，在刑事诉讼法典序言性条款中明确规定了无罪推定原则。这是对宪法和欧洲人权公约等国际公约的回应，最主要的原因是立法者希望能遵守欧洲人权公约及判例。其次，该法实现了无罪推定在法国刑事诉讼中的作用范围从侧重事实证明向整个诉讼过程的扩展。该法第一篇即关于加强保障无罪推定的规定将有利于犯罪嫌疑人、被告人的规定都归于其中。该法对无罪推定原则的推动具体表现在以下几个方面：第一，改革拘留制度，细化拘留措施，全方位防控警察滥用权力侵犯公民权利。该法把律师介入的时间从拘留后的第20小时提前到拘留一开始。缩小拘留的范围，将拘留对象仅限于“有足够的形迹使人推定他犯罪或企图犯罪的”嫌疑人。把侦查机关必须在拘留一开始就将拘留措施通知检察官，以加强监督。侦查机关必须在拘留一开始即告知被拘留人犯罪的性质和沉默权，告知被拘留人有要求通知其亲属的权利和要求医生对其进行身体检查的权利，告知他有接受律师探望的权利，告知他有在拘留结束后6个月向检察官了解结果的权利等。拘留笔录中须记载被拘留人用于进食的时间。对未成年人在拘留期间的问讯应录音录像等。第二，设立自由和羁押法官，分权制衡，防止不必要的羁押。传统的预审法官既握有重罪和部分轻罪的调查、收集证据的权力，又掌握审前羁押决定权，其过分集中的权力一直遭到反对。该法基于无罪推定原则，另设“自由与羁押法官”负责裁决适用审前羁押，对审前羁押加以更为严格的限制。他们负责决定对被告人进行审前羁押及其延期，并在预审法官驳回被告人要求被释放的申请时作出裁定。即羁押必须有两个法官(预审法官和自由与羁押法官)同意，而释放只需要他们中的一人作出裁定。第三，增强审前程序中辩论的公开性和对抗性，赋予当事人更充分的权利。在侦查或预审阶段，如果嫌疑人提出要求，除非出于侦查的需要或有可能对第三人不利外，侦查或预审阶段的辩论应公开进行。预审阶段当事人包括被告和民事当事人可以要求预审法官进行所有可能有助于发现事实真相的调查。第四，保障被追诉人在合理期限内接受审判的权利。被追诉人对于拘留之后并未立即进行起诉的情形可以询问检察官，检察官如果一个月之内不予回应，则超过该期限所进行的法律行为一律无效;预审法官应当告知民事当事人及被追诉人有关预审程序可预见之期限。届时。当事人可以申请预审法官结束预审;为了避免预审程序耽误审判，该法规定，一般情况下，被羁押的犯罪嫌疑人必须在两个月内出庭，法院必须在此期限内开始案件的实质性审查。如若到期且未延长，则犯罪嫌疑人将被释放。在重罪案件中。被羁押的被告应当在起诉决定明确之日起一年内出庭。第五，该法还打破了法国一贯实行的重罪案件一审终审制度，赋予了被告人寻求司法救济的第二次机会—即有罪判决的被告人以上诉权，但无罪判决不可上诉。
可以看出，在审前阶段进一步强化无罪推定原则的贯彻构成该法的最大特点，使审前程序向公开化、民主化、对抗化迈出了一大步，以至于有评论认为以往对法国刑事诉讼中审前程序纠问式和审判程序对抗式的区分已经失去意义，因为法国法律要求任何阶段被告人有权充分表达意见，实现平等武装。该法使无罪推定原则渗透到了法国刑事诉讼的每一阶段和每一环节，其作为宪法原则的意义和作用在该法中较为充分地体现了出来。
三、2000年以后法国对待无罪推定原则的平衡取向
2000-516号法律对警察和法官(尤其是预审法官)的诸多程序制约影响到了侦查和司法机关打击犯罪的效率，社会治安状况有所恶化。此后，法国的刑事诉讼法改革中无罪推定原则适用范围不断扩大的趋势有所回落，向着控制犯罪和保障人权平衡的价值取向发展。
2002年3月4日通过的法律对2000-516号法律规定的犯罪嫌疑人权利的保护措施电即对侦控机关的权力制约措施要求有所降低。首先，改检察官每季度视察一次辖区内拘留所的监督制度为一年一次。其次，将嫌疑人的定义由“有足够的形迹使人推定他犯罪或企图犯罪的人”放宽为“有一个或数个理由可能怀疑他犯罪或企图犯罪”。第三，沉默权告知内容由被追诉人有不回答侦查机关提出的问题的权利改为被追诉人可以在作出声明、回答侦查人员提出的问题或保持沉默之间进行选择的权利。第四，对侦查机关告知义务按照告知内容规定了不同的告知时间限制，一定程度上减缓了侦查机关的压力。
2004年3月的法律适应有效打击有组织犯罪的需要，对恐怖主义犯罪、毒品犯罪等16种犯罪规定了特殊的侦查措施：侦查机关可以采取监视、卧底、保全、监听和夜间搜查等措施;对犯罪嫌疑人拘留期限可以延长至4天。该法律赋予警察更加广泛的侦查权，由于涉及犯罪类型众多，且对侦查缺乏有效的监督制约机制，因而遭致非议颇多。
整体看来。这种回落没有从根本上改变法国刑事诉讼法重视人权保障的根本目标，而更多地反映出一种在控制犯罪和保障人权之间不断寻求平衡的价值取向。这种平衡精神是西方国家刑事诉讼制度发展的共同趋势，它使无罪推定原则的适用趋向理性与科学。这种对待无罪推定原则的平衡价值取向和理性、科学的态度正是我国在完善无罪推定原则、修改刑事诉讼制度时是应当吸取和借鉴的。
责任编辑：仝瑞中
作者：张 华