本论文主题涵盖三篇精品范文，主要包括《经营判断规则研究论文(精选3篇)》仅供参考，大家一起来看看吧。摘要商业判断规则是美国公司法上的一个重要概念,是研究美国法中有关董事责任的重要切入点。本文主要介绍了商业判断规则的起源、发展及其广泛运用的过程,剖析了商业判断规则的运作程序,并且通过对我国实际案例的分析来阐述如何将商业判断规则运用到我国的司法实践当中。
经营判断规则研究论文 篇1：
经营判断规则在有关董事注意义务案件中的应用
摘要：新公司法明确规定了董事负有注意义务，并借鉴了国外的股东派生诉讼制度，把董事违反注意义务给公司造成重大损失、股东有权在一定条件下代表公司对董事提起诉讼的制度写进法条。但是，无论是对注意义务的行为标准，还是违反该义务的具体表现、抗辩事由等，法律都未予以明确规定。以美国法院的一则判案为例，借以将在美国与股东派生诉讼形影相伴的经营判断规则作以探讨，建议我国在未来的有关董事注意义务案件的司法实践中，法官将经营判断规则纳入考量范围，使其审判依据更为全面，审判结果更为公正。
关键词：董事；注意义务；股东；派生诉讼；经营判断规则
一、经营判断规则的基本理论及在美国法院司法实践中的应用
（一）关于经营判断规则的一个里程碑式的判例
在美国特拉华州最高法院做出的一则判例——爱尔森诉李维斯（Aronson v. Lewis）①一案中，确立了迄今为止被认为是对于经营判断规则最为经典的表述。在该案中，Meyers公司是一家提供停车服务的公司。原告李维斯是该公司的一名股东。Fink先生是公司的一个大股东，持有公司已发行股份的47％。Fink还是公司的首席执行官和董事会主席。Meyers公司与Fink先生签订了一份为期五年雇佣协议，每年向Fink支付15万美元的报酬，外加公司税前利润的5％作为红利。这个数额高达240万美元。协议规定Fink可以随时终止协议，只要提前六星期通知公司即可。如果协议终止，第一个三年内公司每年应当向Fink支付15万美元，随后三年每年应当支付12.5万美元，此后应当每年支付10万美元，直到Fink去世。公司还聘请Fink为顾问，支付大笔的报酬。同时，公司还为Fink提供大笔无息贷款。
原告认为，公司董事会的这些决策和行为没有尽到注意义务，不具备有效的商业目的，是对公司资产的浪费。因为支付的报酬远远超过了公司获得的服务，董事会之所以会这么做，完全是因为他们受到Fink的控制，他们都是Fink任命的。原告为此向特拉华州衡平法院（Court of Chancery）提起了一项派生诉讼。被告包括Meyers公司及其全部的十名董事，这些董事有的还是公司的高级职员。衡平法院支持了原告的请求，被告提出了中间上诉。由此，特拉华州最高法院对这一问题进行了审理。审理过程中，特拉华州最高法院的三位主审本案的大法官认为，本案的争议焦点是：被告向Fink支付大笔报酬的决策和行为是否违反了注意义务，能否以符合“经营判断规则”的情形主张免责。
此案理应引起关注，对经营规则以及在有关董事注意义务案件中应如何运用该规则，笔者对此进行了分析和探讨。
（二）经营判断规则在美国法院审判实践中形成的理论
在美国，经营判断规则的运用限于有关董事注意义务的案件。注意义务（duty of care）又称勤勉义务，在美国公司法理论中，与忠实义务（duty of loyalty）共同构成董事对股东的信托义务（fiduciary duty）。注意义务的总的要求是：在履行职责时，董事应当诚实信用，以其所合理地相信对公司最为有利的方式行动，并具有一个处于类似地位的人在类似情况下所合理地相信是适当的注意。法律确立董事负有注意义务的目的在于督促董事认真决策、尽职管理公司事务。董事的注意义务对董事日常事务的表现提出了要求。但同时，注意义务的规定会降低董事做出战略性决策的可能性，因为董事担心决策错误会导致违反注意义务的指控。而董事在做出决策时缺乏积极性则很有可能影响到公司的利益。因此，如何将正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开，就成为一个重要的问题。美国在长期的司法实践中形成的判例法规则——经营判断规则（business judgment of rule）解决了这个问题。
1.经营判断规则的表述
经营判断规则没有一个普遍认可的定义。比较有代表性的是，美国法学研究所（ALI）起草的《公司治理原则》第401条（C）款就经营判断规则做出的如下定义：如果做出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：
（1）他与该项交易无利害关系；
（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；
（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。
在美国法院的司法实践中，运用该规则都是“建立在对董事行为适当性的合理假定之上，体现了法院对是否由法官在事后评价董事行为之是非曲直的审慎态度”。如在上文的Aronson v. Lewis一案中，法官做出了被认为是迄今为止有关经营判断规则最为经典的论述，其表述是：“经营判断规则作为一种推定（presumption），即推定公司的董事在决策过程中是在信息充分的基础上（on an informed basis），善意而为（in good faith），并且诚实地相信（honest belief）其所作所为是为了公司的利益最大化。如果董事没有滥用决策权，那么其所进行的判断就将为法院所尊重。而如果要让董事承担责任，就必须提出证据推翻该判断。”“只要董事基于合理信息理性地做出决议，即使该决议对公司是不利的或是灾难性的，根据经营判断规则董事仍然无需承担责任。”
笔者认为,这实际上是法院对董事及其决策的“无罪推定”，如果原告不能推翻基于该规则的基本推定，那么，该规则既保护董事不被追究个人责任，又保护董事的决策不受合理性审查，即法院不会以自己的判断就董事的经营决策说长道短。在司法实践中，法官应当在符合构成要件的情况下决定适用经营判断规则。
2.经营判断规则的构成要件
笔者认为，正如前文所言，对于经营判断规则并没有一个被普遍认可的完整的阐述，所以，这里所说的“构成要件”也不是大陆法系所称的那种严格意义上的“构成要件”，而主要是法院在适用经营判断规则对董事进行保护时所考虑的因素。法院往往要对这些因素进行综合性地权衡，以决定法院是否对董事的行为进行司法审查。具体来说，在董事被指责违反注意义务时，其可以以经营判断规则进行抗辩，法院主要从以下五个方面入手，进行审查：
（1）董事的行为属于其职权范围内，且仅限于经营判断的场合；
（2）董事遵守了忠实义务，与所决策的事项没有利益关系；
（3）董事获取的据以做出经营判断的信息在当时被认为是充分和准确的；
（4）董事有充分理由认为其经营判断符合公司的最佳利益；
（5）董事在做出经营判断时无重大过失。
具备了上述五方面的条件，董事就可以对其决策给公司造成的损失主张免责。同时，仍需注意的是，董事做出的决策应当是从商业角度上看是正常的，而且不应该是违法或违背公序良俗的，否则亦不能援用经营判断规则主张免责。在注意义务的案件中，董事及其决定要受到经营判断规则的保护。
3.适用经营判断规则的原因及意义
美国法院在适用经营判断规则、免予追究董事的法律责任的判例中列举了一些理由，比如说，公司法赋予董事会管理公司的职责，应当尊重董事的权力；法官缺少管理公司的专业知识、经验和技能，很难对董事的业务做出恰当的评价，若仅以董事事后的行为给公司带来损失的结果作为要求董事承担责任的依据，显然有失公平；股东如果对董事会的决策不满，既可以通过“用手投票”的方式改组董事会，也可以通过“用脚投票”的方式退出公司等等。因此，除非原告能够证明在决策过程中，董事的行为有失诚信（如自我交易、欺诈、违法等）或者存在重大过失（如不做调查研究、不掌握适当的信息等），或者完全是非理性的，法院将尊重董事的经营判断。
笔者认为，从根本上讲，经营判断规则在司法实践中的适用是为了鼓励创新。在激烈的市场竞争中，只有不断地创新，才能立于不败之地。而创新是与不确定性和风险紧密相联的，所以创新难免失败。由于公司业务经营的复杂性、市场环境的多变性以及人类认知能力的有限性，创新的过程往往是一个试错的过程，不允许犯错误，无异于不允许尝试。“人非圣贤，要求董事们对诸事无论巨细都是专家里手、都能做出正确的判断，既不必要、也不可能。”基于此，在满足一定的条件下适用经营判断规则免除董事的责任是必要的。
4.董事的“注意义务”与经营判断规则的一致性及文首案例的解读
笔者认为，从实质上看，注意义务与经营判断规则是一致并且互补的。首先，注意义务是董事在行事之前和行事过程中可以比照的准则，它关注的是董事的行事过程；而经营判断规则，是在评判董事是否违反注意义务、决定其应否承担责任时，需要参考的一个因素。实践之中，董事经营的结果如何，应当由公司和董事共同承担风险，不能因为董事负有注意义务就将全部风险加在董事身上。即便是认为董事违反注意义务、法院介入公司内部法律关系时，也应当给公司自治留有足够的空间，不能轻易地以司法权取代公司正常的商业判断，要参考经营判断规则。在没有其他证据推翻经营判断规则的合理假定时，法院的参与也只是在程序上对董事的行为方式和过程进行审查。其次，从内容上看，经营判断规则不仅包括董事义务与责任的规定，也包括了诉讼中的举证责任分配规定，经营判断规则实际上已经体现了对董事注意义务的要求。当董事在职权范围内做出的引起争议的决策，尽了一个理性的人所应承担的谨慎行为的注意义务，他所做出的决策就受经营判断规则的保护；而董事在做出决议时有重大过失，则不受经营判断规则的保护。
基于以上的分析和论述，再来看前文的爱尔森诉李维斯一案。在审理本案时，特拉华州最高法院的大法官适用了经营判断规则，认为被告（董事）的决策和行为属于“经营判断”，并没有违反注意义务，驳回了原告（股东）的诉讼请求。法官认为，在作商业决策时，存在一个事实的推定，就是董事应该是在充分知情的基础上，以诚信的态度，并诚实地认为他是在为公司的最大利益行事。在不存在滥用裁量权的情况下，法院尊重董事会做出的判断。质疑董事决策的当事方负有以事实证明以推翻这种推定的举证义务。本案中，原告没有提出特殊性事实来有力地证明Meyers公司的董事会受到个人利益影响而缺乏独立性，或不以公司最大利益行事，或存在其他重大过失，因此不能导致对适用经营判断规则的合理的怀疑，也就不能认定董事的行为违背了注意义务。
笔者认为，总而言之，从这个判例中可以看到适用经营判断规则就是首先假定董事会的决定没有违反注意义务。要想挑战董事会的决定，原告必须推翻以下假定：在做出有争议的决定时，董事在其中有个人利益，或者不掌握有关信息，或者是非理性的，或者存在其它重大过失。只有这样，法院才有可能对董事会的决定进行审查。否则，公司董事及其决定就受经营判断规则的保护，法院不会事后对董事会的决定评头论足，更不会仅仅因为决策失误惩罚董事。
二、经营判断规则在我国公司法立法中的缺位及司法实践中的引入
（一）我国关于董事注意义务的立法规定存在的问题——经营判断规则的立法空白
美国公司法理论中的“注意义务”在我国公司法立法中被称为“勤勉义务”。我国于2005年通过的新《公司法》增加了有关董事勤勉义务的规定，如第148条第1款规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这就在立法上明确了公司董事所负有的勤勉义务，有一定的进步意义。但是，由于继承了大陆法系立法的抽象性，因此在注意义务的规定上仅仅是一个宣告性的条款，即宣告董事须负有注意义务，然而注意义务究竟要注意哪些方面、注意到何种程度才算履行了该义务、究竟在什么样的情况下董事才要承担责任，却没有了下文。《公司法》并没有像对待忠实义务那样对勤勉义务进行详尽的列举性规定，这将导致司法实践中对该标准认定的不一致，导致法律适用、司法执行上的困难。
另外，新《公司法》增加了有关股东派生诉讼制度的规定。第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这一规定在立法上极大地补充了董事责任追究机制的不足，它一方面有利于维护中小股东的合法权益，为股东对董事违反注意义务提起诉讼提供了法律依据；另一方面，正如前文所提到的，由于法律对注意义务的规定过于抽象、没有具体的评价标准，且对违反注意义务而提起的股东派生诉讼也没有相对应和制衡的制度规定，因此，在这样的条件下提起股东派生诉讼极易加大董事的法律责任，使董事在履行职责的过程中套上了双重镣铐：客观上承担失职责任的风险和主观上惧怕承担责任的不安。带着这样沉重的镣铐，再完美的舞蹈也很难演绎得淋漓尽致；同样，仅仅确立对董事的归责原则不利于充分地使其施展所能。所以，为了避免矫枉过正，应对董事的归责原则和免责机制进行合理的配置，确定相对客观的注意义务标准。
对于上述问题，笔者建议借鉴公司立法最为发达的美国，在司法实践中有限度地引入其“经营判断规则”，以对董事责任追究制度进行有效合理地制衡。
（二）在我国的司法实践中引入经营判断规则
我国是成文法国家，但是，经营判断规则在实践中尚没有成文法的规定供我国参考和借鉴。在美国，经营判断规则的内涵是通过判例的形式逐渐得以明晰和丰满的,并且对经营判断规则的审核标准也都是通过一个个与时俱进的判例确立起来的③。
笔者认为，注意义务是一个发展的概念，与之相对应的经营判断规则的内涵和要求也会不断地充实，所以，从司法实践的角度讲，对经营判断规则在立法上予以过于严格、具体的规定没有必要，如果做出这样的规定，存在着日后频繁修改、以适应不断变化发展着的现实需要的风险。比较妥当的方式是，可以考虑以司法解释的方式将经营判断规则予以明确，以便于司法实践中的实际运用。该规则的存在意义也在于此，即在个案中予以实际的评价与运用，使法官判决的依据更为全面，判决的结果更为公正。不过，在尚未出台司法解释的情况下，仍有可能出现同案不同判的结果。所以，建议我国借鉴美国的判例制度，在出台有关经营判断规则的司法解释之前，通过最高法院发布的典型案例指导来引导有关董事注意义务案件的司法实践。
笔者认为，我们不能回避这样一个客观事实：随着社会经济的高速发展，商业经营变得越来越复杂化和专业化，在高风险、高运转的当今市场经济社会，要想在激烈的市场竞争中立于不败之地，就必须鼓励创新，而创新就可能伴随着失败的风险，这也就意味着董事和董事会做出的商业决策面临着潜在的错误的风险。所以，要求每一项商业决策都是正确的、都能给公司带来收益，是不可能也是不公平的，提出这样的要求无异于禁止错误、压制创新。我国现行《公司法》对董事注意义务的规定过于抽象，对违反注意义务而提起的股东派生诉讼也没有相对应和相制衡的制度规定，在这样的条件下提起股东派生诉讼极易加大董事的法律责任，削弱其积极性和为公司决策、尽职的热情。为了避免矫枉过正，应对董事的归责原则和免责机制进行合理的配置，故笔者建议在我国的司法实践中有限度地引入经营判断规则。
三、结语
公司由股东投资而成，公司的最终利益归属于全体股东，但公司离开经营者的努力，也难以发展壮大。两者之间不同的价值目标只有经过反复博弈，才能达成合理的平衡。因此，笔者认为，一方面需要股东尊重董事的经营判断能力,使其轻装上阵，正如适用经营判断规则对董事及其行为责任的免除，其目的就是鼓励董事积极对公司尽职尽责，放开手脚，大胆经营；另一方面，又不能因此而无视公司利益和股东利益。处理好责任承担与能力发挥的关系,这是董事责任免除制度确立过程中的根本原则。股东派生诉讼制度的确立，是旨在通过股东行使请求权来最终实现对公司的损害赔偿；经营判断规则的引入，则表明了立法者对股东权利和董事利益的双重考虑。两种规则的并存和适用体现了双方利益的平衡，也有助于最大程度地实现公平公正。
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作者：孙思佳
经营判断规则研究论文 篇2：
商业判断规则探源及其运作
摘 要 商业判断规则是美国公司法上的一个重要概念,是研究美国法中有关董事责任的重要切入点。本文主要介绍了商业判断规则的起源、发展及其广泛运用的过程,剖析了商业判断规则的运作程序,并且通过对我国实际案例的分析来阐述如何将商业判断规则运用到我国的司法实践当中。
关键词:商业判断规则 谨慎义务 运作程序
一、商业判断规则的历史沿革及当代运用
(一)商业判断规则的起源.
1829年的Percy v.Millandon案最早提出了商业判断规则。本案主审法官认为,任何人都会犯错,并且确认商业判断规则的目的在于让诚实履行义务的董事免除承担民事责任,否则将会造成无人愿意担任董事的后果。
随后在1872年的Sperings Appeal案件中,法院采取宽容的态度来认定董事的责任(因为当时担任董事是没有报酬的)。本案明确表示,董事只有在重大过失(Gross Negligence)的情况下才承担责任。
可以看出, Percy一案从正面规定了商业判断规则的作用是在于保护董事,使其免于承担个人责任。而Sperings一案则是从反面明确了董事在何种情况下需要承担个人责任。这两个案例从一正一反两方面规定了商业判断规则的作用以及适用条件,可以视为是商业判断规则的滥觞。
(二)商业判断规则的发展。
商业判断规则并非是一潭死水,美国社会活跃的商事行为以及鲜明的判例法制度一直推动着它不断前进。在之后的Robinson v. Pittsburgh oil Refining Corp (1924)一案中,法院使用了最接近如今商业判断规则的表述,显露了其程序性的内涵,即确认了董事们的行为应视为是“在善意的并且知悉的情形下做出的”这样一种合理假定(presumption)。该程序性内涵也在其后的Porges v. Vadsco Sales Corp 一案中得到应用。最后,在Cursey v. woodruff (1944) 一案中,法院较为详细的定义了商业判断规则的内容。
(三)商业判断规则的当代运用。
在美国当代公司法发展史上,有几个案例对商业判断规则产生了重大影响。
1、Aronson v. Lewis(1984)案——商业判断规则的经典表述。
本案的主审法官把商业判断规则作为一种推定(presumption),即推定董事在决策过程中是在充分知悉的基础上(on an informed basis)善意行事(in good faith),并且诚实地相信(honestly belief)其所作所为是以公司利益最大化为目的的。如果董事没有滥用其权利,则其所进行的商业判断就应该为法院所尊重。如欲让董事承担责任,就必须提出证据推翻该推定。该内容成为商业判断规则的经典表述,被之后的判决频繁引用。
2、Smith v. Van Gorkom(1985)案——受商业判断规则保护之情形。
该案 的主审法官认为并非董事的任何行为都受到商业判断规则的保护。该案判决在司法界和公司领域产生了巨大的影响,为了保护董事的利益,美国40多个州先后颁布了相关的特别法律。该案还强调了,董事只有在善意的,知情的,并且是诚实相信自己做出的决策是为了公司的最大利益之情况下,才能够获得商业判断规则的保护。本案发生在敌意收购案件中,但是法官在其判决中表示,应该将商业判断规则适用的情形加以扩展。
3、Unocal Corp v. Mesa Petroleum Co.案——修订的或改进的商业判断规则
本案 主要针对商业判断规则在敌意收购中的适用。受理案件的特拉华最高法院指出:虽然董事维持自己对公司的控制之兴趣是无处不在的,但是我们不能因为这个原因而对董事的行为妄加审查,否则,就会严重打击董事的积极性。该法院的判决意见使得崭新的商业判断规则在之后类似的案件中得到了运用。
4、Revlon, Inc. v. Mac Andrews & Forbes Holdings, Inc.案——第三代商业判断规则。
本案 也是从特拉华州衡平法院开始的,最终在该州的最高法院审结。由该案得出的露华浓规则,也被称为第三代商业判断规则。该案中,兼并威胁使目标公司董事会采取行动,即寻找他们中意的“白马王子”,然后锁定(lock-up)。如果原告怀疑董事在锁定的过程中存在猫腻或者有重大过失的行为,可以此为初步证据起诉被告违反了董事义务。Revlon案的适用范围比修订的商业判断规则更进了一步。
从Aronson v. Lewis案中对商业判断规则的经典表述开始,到Smith v. Van Gorkom案中对商业判断规则使用领域的扩张,再到Unocal Corp v. Mesa Petroleum Co.案和Revlon, Inc. v. Mac Andrews & Forbes Holdings, Inc.案中对商业判断规则的改进,无一不体现了商业判断规则是一个动态的规则,它随着经济发展和时代发展而发生变化。因此,我们应当时刻关注商业判断规则在实践中的应用。
二、商业判断规则的构成要件
商业判断规则的概念散见于各个重要的案例和法官的判决中,在美国联邦立法和州立法的成文法中都没有相应的条款。为了准确理解该内容,特从各个案例以及法官的判决中归纳出商业判断规则的构成要件:
(一)董事做出商业决策(business judgment)。
要求董事进行商业决策,事实上是要求董事针对被讨论事项提出动议,进行辩论以及利弊分析,最后再进行表决。
(二)与决策对象无利害关系(disinterested)。
一旦董事与其决策之间存在一定的利害关系,就可能导致利益冲突。董事一方面有义务忠于公司,另一方面又不可避免地会考虑其自身的利益。问题的关键就在于,董事决策中的利益冲突的身份是否影响其为公司利益做出独立判断。
(三)合理地认为该项决策符合公司的最大利益(best interest of the corporation)。
董事要以公司的最大利益行事已成为共识。若其商业决策背离此目的,让人合理地怀疑其决策并非是以公司最大利益为目的,则其可能得不到商业判断规则的保护。
(四)独立于交易(independent)。
董事进行商业决策时,被要求具有一定的独立性。若该交易中的董事不具有独立性,就可能成为其违反董事职责的初步证据,其行为就可能受不到商业判断规则的保护。
(五)对决策对象达到合理的知悉(informed)程度。
范高肯一案就充分体现了该要件。范高肯(Van Gorkom)是某一公众公司的CEO,其在未对公司价值进行调查并寻找其他买家的情况下,就鼓动董事会批准出售公司的合同。特拉华州最高法院最终认为:公司董事未获得关于公司价值与所进行交易的足够信息,因此,其不受商业判断规则的保护。
(六)善意(good faith)。
该要件类似于一个兜底条款,给法院极大的自由裁量权。匹兹堡大学法学院Branson教授也将之称为是一项总括的标准(umbrella requirement)。之所以这样做是因为商业判断规则本身即是一个通过判例发展起来的规则。
三、商业判断规则的运作程序
实践当中对于商业判断规则的运作程序,一般分作三步:
(一)商业判断规则的推定以及理由。
法院在审查针对董事提起的诉讼时,商业判断规则要求法官首先推定被告的行为是符合法律规定的,从而要求原告来证明被告没有履行知悉义务以及勤勉义务等,以此证明他们是不合格的董事。由于采取了这种假定的模式,就决定了举证责任的分配问题。
(二)如何推翻商业判断规则的推定。
因为商业判断规则的第一步是法院推定被诉董事的商业决策是符合法律规定的,所以原告在起诉时必须承担初步的举证责任来推翻这一推定。
若原告能够证明被诉的董事存在以下几种情形之一,并且被告的反驳理由又不成立时,就推翻了商业判断规则的推定:
1、缺乏善意:缺乏善意的主要表现就是欺诈、利益冲突和违法;
2、浪费公司财产;
3、在履行知悉义务或监管职责中存在重大过失。
(三)推翻商业判断规则推定的后果。
如果商业判断规则的推定被推翻了,而被告又不能予以反驳,则被告需要承担相应的个人责任。如果董事是在职权范围内做出的单独决策,则其要对该决策给公司造成的损失承担赔偿责任;如果是集体做出的决议,则赞成该决议或者是该反对而没有反对的人员要对该决议给公司造成的损失承担连带赔偿责任。在做决策时,投反对票的董事可以请求免责。
四、商业判断规则与我国的公司法制度
有商业行为就有商业判断,所以只要存在商业行为,有关商业判断规则的案件就会层出不穷。但中国的公司法律制度中并没有确立商业判断规则,这给司法实践带来了一定的困难。一直到本世纪初,才在中国的司法实践中出现了一些具有萌芽性质的商业判断规则的相关内容。比较具有代表性的这类案例有2006年武汉科地光通信有限责任公司清算小组诉刘胜损害公司权益纠纷一案 。
本案中,科地光公司在被告刘胜(公司法定代表人兼任董事长以及总经理)的建议及决策下,并经过公司董事会集体决策,与法国KSF公司签署了购买贴片机的《合同书》。当贴片机运到武汉并安装调试时,发现贴片机因为质量问题,始终无法正常生产。科地光公司因此损失600多万元。
这个案例的焦点问题是:如果董事依照法定程序在其职权内做出了一项商业决策,该商业决策并没有违法或者违反公司章程,那么当该项决策给公司造成重大经济损失时,董事应该承担什么责任?
法院认为, 被告刘胜作为科地光公司的董事长、CEO,在负责引进贴片机的工作中没有违反法律、行政法规或者公司章程的规定,亦未违反合同的约定,公司所受损失应为公司的经营、决策或交易风险。被告刘胜在整个过程中不存在重大过失和对科地光公司不忠实、没有尽到勤勉义务的行为,科地光公司所受损失并非刘胜个人行为造成,不应当要求刘胜个人承担赔偿责任。被告刘胜的行为也未违反公司法中“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定。
法院强调,判断公司高管人员是否存在对公司不忠实、不勤勉行为,应当两方面考虑,既不能放纵公司高管人员对公司的不忠、不勤勉行为,也不能将公司高管人员的行为扩大化,一切均应以有利于公司的发展为前提。法院经过审理后驳回原告清算小组对被告刘胜的诉讼请求。
通过对这个案例的判决内容的介绍,我们发现它符合了一些商业判断规则的精髓。尽管这个案例的判决触及了商业判断规则的一些内容,但是由于我国法律上对商业判断规则的缺失造成法官在推理论述的过程中没有法条的指导,出现“找法”困难的尴尬境地。最后法官只能通过将民法上的制度,公司法实体规范与证据法相关规定糅合在一起,得出符合法理的结论。
笔者认为,现代商战中转瞬即逝的商业机会,此起彼伏的市场价格,变化莫测的市场环境都使得董事在进行商业决策时难以准确地预料到结果。此时如果仅仅依据后果来判定董事的对错,就显得不合理了。因为事后诸葛亮谁都会做,而在做出商业决策的当时,是很难有人能做到像诸葛亮那样料事如神并且能实现预期的。因此商业判断规则在保护董事的商业决策,防止董事受到不当的事后追究等方面起到重要作用。
(作者:卢鼎亮,对外经济贸易大学法学院09级国际法研究生,研究方向:经济法,公司法;朱文龙,对外经济贸易大学法学院09级国际法研究生,研究方向:公司法,知识产权法;卢颐星,福建省武夷山市人大内司委主任,研究方向:行政法,公司法。)
注释:
126A.2d 46(Del. 1924).
32A.2d 148(Del. 1943).
488A.2d 858(Del. 1985).
493A.2d 946(Del. 1985).
506 A.2d 173(Del. 1985).
http://hk.lexiscn.com/law/content_case_analysis.php?case_id=180182&keyword=&t_kw=&eng=0&access=content_detail&lang=cn,2010-3-11 访问.
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作者：卢鼎亮 朱文龙 卢颐星
经营判断规则研究论文 篇3：
论引入商业判断规则的必要性
[摘 要]我国现代公司的治理模式，注重对股东权利进行保护，强化董事的责任与义务，努力完善股东诉讼制度。然而我国现行《公司法》对董事的信义义务以及免责事由的规定略有不足，缺少相应的判断标准。而商业判断规则作为域外一项较为完整的理论，在判断董事责任与义务方面发挥着重大的作用。因此，学界关于商业判断规则的引入问题，进行了大量的讨论。该规则起源于美国，是美国在长期发展中逐渐形成的一项判例法规则。日本和澳大利亚等国家对该规则进行了引入并形成了各自的运行模式，为我国提供了参考。不可否认，我国《公司法》中缺少对董事保护的理论，在加强对股东权利进行保护的同时，也应强化对董事免责事由的规定，商业判断规则确实具有一定的引入价值。而且商业判断规则具有一定优越性，其体现了商业的特殊性，适应我国公司发展需要，也具有事前指引作用。但我国《公司法》至今没有引入该理论，也一定存在着理由。就目前来看，我国立法技术上的不足以及对商业判断规则理解上存在的差异，导致很难对商业判断规则进行细化的规定。而且我国现行公司法中存在的主要问题在于制度间的协调与运行，在于如何使我国公司治理中的权利配置相协调，使董事权利与义务相一致，使股东派生诉讼制度得以有效运行。以上问题决定了此规则的引入需要循序渐进，这是一个法律不断完善的过程。而现阶段我国可以在公司法修改中对商业判断规则进行原则性的规定，以确立商业判断规则的法律地位，以成文法的形式予以引入，在以后的发展中以司法解释的形式逐渐完善相应的适用条件和运作程序。
[关键词]公司法；商业判断规则；勤勉义务；董事免责事由
商业判断规则，也称业务判断规则，词源为Business Judgment Rule，是美国在长期发展中逐渐形成的一项判例法规则，其作为一种司法审查标准抑或是董事的免责事由，在美国公司法中具有较高的地位及价值，被运用到很多商业案件的审理中，其体现用尽内部救济原则，具有维护自主商业活动，排除司法实质审查，确立诉讼证据规则等作用[1]。国外的其他国家，也在一定程度上吸收和借鉴了该规则，比较典型的为日本和澳大利亚。日本虽未将商业判断规则成文化，但是在司法实践中，日本确立了该规则，而且日本与美国不同之处在于，其商业判断规则在关注程序的同时，也会审查决策的内容。澳大利亚作为英美法系国家，其在立法上明确确立了商业判断规则，体现在《2001年公司法指令》第180条中，实现了商业判断规则成文化，有效地解决了判例中商业判断规则的不确定性，这对成文法国家来说具有很大的参考价值[2]。
一、问题的提出
公司的运行与管理立法，在我国具有重要地位。我国注重对股东权利进行保护，建立了股东直接诉讼以及股东派生诉讼制度，并在我国2005年《公司法》修改时，引入了英美法系的董事信义义务理论，在《公司法》第147条中进行了规定，促进了我国公司法的完善与发展。但在司法实践中，却很难对董事是否违反信义义务，尤其是勤勉义务（我国公司法中表述为勤勉义务，域外类似表达为注意义务，笔者认为没有必要对此进行区分，因为无论采取哪种表述，均需赋予其本国法的内涵，区分意义不大）进行判定。究其原因在于我国《公司法》对董事勤勉义务只有原则性的规定，缺少对勤勉义务的认定标准、违反勤勉义务的责任要件以及免责事由等的规定，导致勤勉义务在司法实践中难以发挥其应有的作用，也间接的影响着股东维权诉讼制度的运行，由此引发了学界对此问题的探讨。而商业判断规则作为美国判断董事注意义务的重要规则，成为学者们广泛关注的理论。
另一方面，就我国的公司治理模式来看，我国偏向于股东会中心主义，相比董事会中心主义的国家而言，董事享有的权利较弱，而从我国的法律规定来看，董事承担的责任风险却很大，权利与义务存在着不对等。我国《公司法》中又欠缺对董事免责事由的规定，根据现行法律来看，仅有异议董事免责事由的规定，并不利于董事勇于做出决策。新时代下，在研究对中小股东权利进行保护的同时，为平衡公司内部权利义务关系，满足我国经济快速发展的需求，必须完善我国公司的法律制度，以保障公司快速、稳定的发展。而公司的治理需要董事，为解决董事决策的后顾之忧，我国也必须建立起董事免责制度体系，使其能够果断抓住市场机遇，促进公司的发展，享受着避风港湾。
綜合以上两点可以看出，我国公司法在制度上还存在着不足之处，需要予以完善，对商业判断规则以及在我国适用的可能性展开研究，具有重要的意义。本文以此为背景，将对商业判断规则的引入展开分析，重点在于分析我国是否应该引入该规则？如果引入，现阶段所存在的困境是什么？如何解决？
二、我国应引入商业判断规则的原因
从上文可以看出，商业判断规则无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，无论从成文法上还是判例法上，都进行了实践与发展。那么，我国是否应该引入该规则？本文认为，我国公司法在不断地完善与发展的过程中，也应适当的引入该规则。主要的理由如下：
（一）弥补我国公司法理论上的缺失
我国《公司法》在核心理论上是继受大陆法系的传统，属于典型的路径依赖，但近些年逐渐受英美法的影响，一方面来自香港转手的英国法的影响，另一方面来自经济全球化过程中较为先进的美国法影响，因此借鉴了一些英美法系的先进理论[3]。董事信义义务就是其中的一个典型。虽然域外理论的引入可以与我国的法律相融合，以完善我国的法律，但引入的不全面，也会产生相应的法律缺陷，需要立法予以完善。我国《公司法》中纳入了勤勉义务的概念，然而对勤勉义务只有原则性的规定，这给司法实践带来了困难，判断董事是否违反勤勉义务该采用何种判断标准，是依据侵权规则还是采用专门的商业判断标准，在学界引起了争议[4]。而且，就我国现有的法律来说，我国较注重对公司以及公司股东的利益保护，而对于董事的保护条款较少，仅在《公司法》第113条异议董事的免责进行规定，对于为公司利益而勇于决策的董事却无相应的免责条款的规定。这样有失公平的法律规定不利于发挥董事的积极性，也不利于公司的长远发展。因此，我国《公司法》中需要明确董事勤勉义务的判断标准与免责事由。
而纵观国外的立法，日本、美国等采用商业判断规则，并运行多年，在此方面具有一个比较完整的制度体系，美国作为商业判断规则的起源地，其明确了商业判断规则是法官审查董事是否履行职责的司法规则，保护基于合理、善意、普通谨慎态度而做出决策的董事免受个人责任。日本作为大陆法系国家，以判例法的形式确立该规则，明确经营决策的过程和意思决定的内容都必须符合“从一个企业经营者的角度来看不存在特别不合理、不恰当”的要求[5]。而英国、德国等虽未明确采用商业判断规则，但其也有着相应的判断标准与免责事由。例如，英国2006年《公司法》第174条明确了董事的勤勉义务的判断标准，其采用的是以客观标准为主、主观标准为辅的混合模式[6]。英国虽然没有采用商业判断规则，但从英国的立法上来看，其规定董事对一般过失行为不承担责任，法官有权免除其合理诚信但违反勤勉义务标准的行为责任，并在一定程度上排斥司法过度干预公司内部管理，其实质与商业判断规则大同小异。德国对董事违反勤勉义务采用了较为严格的专家注意标准，董事要为自己的疏忽、大意承担一切责任[7]。其2005年《股份公司法》修改，第93条规定董事基于适当的信息，有证据表明其有特别的理由，为了公司的最佳利益，可以免除其责任。这在一定程度上也可以视为商业判断规则。可见，无论域外国家是否承认商业判断规则，在其立法中都有相类似的条款，都在一定程度上为董事正常的商业判断提供免责事由。
（二）商业判断规则的优越性
正如上文所述，国外大多数国家采用了不同的标准模式，都在一定程度上确立了商业判断规则。而结合我国的国情，哪一种值得我们学习与借鉴，这是我国立法需要择优选择的问题。笔者认为，商业判断规则虽然没有在全世界普遍的适用，但在美国、日本等商业强国得以运行，有其自身的优越性，而且从发展趋势来看，也逐步受到世界广泛的认可，更值得我们引入。
1.商业判断规则体现了商业的特殊性。商业判断规则作为一种独立的商业活动准则，其与民事上的侵权判断规则不同。商事活动具有一定的特殊性，与民事活动不同，在追究董事勤勉义务的时候，如果仍然按照传统，依赖于侵权规则，采用“一般谨慎人”的判断标准，客观上对决策主体在商业判断活动中进行限制，难以适应现代商业活动的这种特殊性。因为，一方面商业决策风险与挑战并存，商业机会瞬息万变，时常不给予决策者充分准备的时间，决策者必须当机立断；另一方面商业精英往往在一开始其决策难以被认可，但会为公司带来具有长远利益，一般人判断标准无法衡量商业天才的行为。所以针对商业活动，必须具有一个独立的判断准则。
2.商业判断规则具有事前指引作用。商业判断规则的一个突出的功能是使规则具有事前指引作用。公司决策者在进行决策的时候会充分考虑到该规则，收集相关信息，以做出正确的选择，在这种情况下，即使因为商业决策给公司带来损失，引发股东派生诉讼，决策者们也有充足的理由和证据来证明其符合商业判断规则，具有免责事由，进一步分析，这样的安排也容易解决举证责任分配的问题。而且，这种事前指引的好处在于，减轻了法官事后判断的困难性，法官不是经济人，其对商业的了解程度有限，依靠法官事后判断难度较大，事后证据的收集也很困难，容易导致错判，这样的规则适应我国现在的司法现状。
3.商业判断规则适应我国公司发展需要。公司作为现代一个重要的市场主体，具有独立的法人格，其自身的运营与管理具有一定的规则性。在现今资本的分散化与大众化的背景下，公司的管理与运营逐渐脱离股东，现代公司治理模式下日益成熟，所有与控制管理之间逐渐分离，尤其是上市公司，公司的运营管理往往掌握在董事会手中，大部分股东并不参与管理，股东大会召开的次数更是有限。在这种情况下，一方面，公司决策者享有独立的管理权，却也面临着承担决策失误而导致的责任；另一方面，作为公司所有者的股东，为争夺公司的权利，维护自身的合法权益，会质疑公司决策者的决策，启动股东派生诉讼程序。为了平衡这种利益冲突，解决好此类纠纷，就需要一种判断规则，提醒决策者谨慎决策，也为决策者正常的商业决策提供保护。而商业判断规则正好可以满足这种商业需求[8]。
三、我国引入商业判断规则的困境
商业判断规则作为一种较为先进的域外理论，获得了学界较多学者的认可，在我国理应得到吸收和本土化。然而时至今日，我国公司法立法以及司法实践中，对该理论依旧没有提及，也一定事出有因。
（一）立法技术上的困境
美国商业判断规则的产生以及发展、日本商业判断规则的进化、澳大利亚商业判断规则的成文化，为我国引入该规则提供了模式选择。而困境在于，我国是成文法国家，如何吸收判例法体系中的商业判断规则？对该规则究竟应该成文化，还是在具体案件中由法院具体参考适用？
对于非成文化的模式来说，由于我国未采用判例法，我国无法像日本、美国一样，依靠法官来自由裁量。商业判断规则主要的实践路径在于依靠最高法院根据具体出现的情况做出的批复，这显然不适合我国国情，我国作为成文法国家，依照法律法规进行断案才是常态。如果这一类案件较为少见，且是疑难案件，法官根据自己的知识及能力无法判断，则向上级请示合情合理。而公司董事信义义务类案件，一方面随着我国经济的发展，此类纠纷会越来越多，另一方面，对于一般案件董事是否违反信义义务的判断，也不能说是疑难案件。
而对于成文化，虽然符合我國作为成文法国家的立法形式，也可以参考澳大利亚商业判断规则的成文化先例，也有美国将商业判断规则法典化的趋势支持，然而商业判断规则作为一种商事领域的判断规则，具有一定的特殊性，由于商业经济活动的复杂性，商业信息瞬息万变，难以对商业判断规则有一个准确的定义与理解，即使在美国，至今也未形成一个统一概念，对于适用商业判断规则的要件，美国各个法院所釆取的态度也不尽相同。对于商业判断规则，难以用简洁的语言明确的在我国法律条文中予以规定，过于僵化条文的规定反而会限制该规则，限制了董事的经营决策权，也会因为法律条文的不严谨，而导致法律漏洞的出现。而且，日本1993《商法》修改时，也试图以成文法的形式将该规则成文化，最终也以失败告终，可见将商业判断规则成文化具有一定的难度[9]。
（二）我国公司法自身存在的问题
上述的模式选择难题，可能会通过对商业判断规则的不断研究而予以攻破，然而现阶段我国公司法自身存在的问题，也不容我们忽视。我国公司法不是随着经济社会的发展而自主完善与形成的，而是东拼西凑的舶来品，既有大陆法系的核心理论，又有英美法系的先进理论，同时也在一定程度上具有中华法系的特色。较为混乱的模式构建，使得我国公司法在运行中出现了问题。例如：我国与大多数国家的公司治理模式不同，我国股东会享有的权利较大，股东会之下又划分了董事会与监事会，董事会的职权弱化，而最终的责任承担者，往往就是董事，权利与义务之间具有不对称性，因此，我国不会像美国等董事会中心主义国家一样，赋予了董事较大职权的同时，严格的规定了董事信义义务，并伴随着高度重视董事的免责事由研究。而且，就我国目前的股东派生诉讼体制来看，在司法实践中，发生过的实际的案例比较少，股东派生诉讼并不常见，与美、日等国家出于限制股东派生诉讼滥用的目的而高度重视商业判断规则不同，我国在董事信义义务、股东派生诉讼等方面都需要完善与强化，商业判断规则理论还没有得以引入的良好基础。
从上述的困境中可以看出，虽然商业判断规则具有一定的优势，是可以借鉴吸收的理论。然而，现阶段我国公司的治理模式下，缺乏一定的引入环境，而解决此问题的关键在于，一方面需要整合我国公司治理中的权利分配，使董事权利与义务相一致，使股东派生诉讼制度得以有效运行。另一方面，完善我国的立法技术，建立并发展判例法理论，采用成文与判例相结合的模式，立法上借鉴确定该规则、司法解释中细化该规则、实际操作该规则。
四、我国引入商业判断规则的建议
一项域外先进理论的引入，必须经过深入的思考，而不能盲目地吸收。我国作为大陆法系国家，又有着自身的法律特色，对于起源于美国的商业判断规则的引入必须结合我国的实际情况来具体分析。就目前来看，我国《公司法》中仅仅规定了董事、监事、高级管理人员的责任和义务，而对他们正常商业决策行为缺少有效的保护。在判断是否侵害股东权利时，也缺少相应的判断标准。因此，为了使他们对正常的商业决策行为无后顾之忧，我国立法和司法实践理应完善相应的理论制度。而正如前文所述的，商业判断规则具有一定的优越性，其符合现代公司的发展趋势，也适应商业活动本身的特殊性，可以起到良好的指引作用，商业判断规则的引入，可以预防公司决策者执行职务时的不尽职，也可以免除因正常的商业决策而带来的责任，实现对他们的保护，使公司更加有效的运行，平衡公司中的各方利益。然而，就我国目前的实际情况来看，商业判断规则的引入，还存在很大的问题。我国作为成文法国家，现阶段没有判例辅助的情况下，很难将商业判断规则进行细化的规定，在立法技术上存在问题。而我国公司法中面临的突出问题，也不仅是缺少这样的理论，还包括多个方面的问题，其中制度间的如何有效运行才是更值得思考的问题。
综合以上分析，笔者认为，首先应明确我国应引入商业判断规则，商业判断规则的引入将弥补我国公司法的缺失，而且作为传统的大陆法系国家，以成文化的形式引入符合我国的实际情况。就目前来看，我国判例地位不明确，法官自由裁量的能力参差不齐，不能像美日等以判例法的形式确立该规则。虽然商业判断规则成文化具有一定的难度，但我国应进行尝试，将该规则赋予中国法环境下的内涵。根据我国现在的国情，我国可以在现阶段的立法中对商业判断规则进行原则性的规定，以确立商业判断规则的法律地位，使其有法可依。其次，我们应着重完善我国的公司立法，明确公司治理中的权利分配与责任承担，细化董事违反勤勉义务的判断标准，完善相关启动程序，以更好的落实董事信义义务与股东派生诉讼制度，从而为商业判断规则的运行与完善提供其应有的条件，为其提供一个良好的环境。最后，在以后的发展中，随着立法技术的完善，公司管理体制的进一步健全，我国应通过公司法的司法解释，对商业判断规则的适用条件以及运行程序进行细化的规定，处理好商业决策与司法审查的关系，以促进我国法律的完善以及商业的快速、稳定发展。
[参 考 文 献]
[1] 丁丁.商业判断规则研究[M].长春：吉林人民出版社，2005：54-56.
[2] 刘迎霜.股东对董事诉讼中的商业判断规则[J].法学，2009，（5）：146-147.
[3] 邓峰.代议制的公司[M].北京：北京大学出版社，2015：80.
[4] 牟小舟.董事勤勉义务判断标准的比较研究[J].研究生法学，2013，（1）：19-20.
[5] 梁爽.董事信義义务结构重组及对中国模式的反思：以美、日商业判断规则的运用为借镜[J].中外法学，2016，（1）：220-221.
[6] 林少伟.英国现代公司法[M].中国法制出版社，2015：520.
[7] [德]莱赛尔.德国资合公司法[M].高旭军，等，译.法律出版社， 2004：162.
[8] 邓峰.业务判断规则的进化和理性[J].法学，2008，（2）：69-72.
[9] 蔡元庆.经营判断原则在日本的实践及对我国的启示[J].现代法学，2006，（3）：189-191.
作者：辛贺 吴晨