今天小编为大家精心挑选了关于《行政法治法学论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。我国30年行政法治建设在改革开放大潮中快速发展。通过30年的努力，我国基本建立起一套中国特色社会主义行政法制度体系和理论体系，正在努力完成西方国家用上百年乃至数百年时间才能完成的法治政府建设任务，并为在新的历史起点加快推进行政法治建设奠定了坚实基础。
行政法治法学论文 篇1：
新时期行政不作为理论的研究趋势
摘要：在国家治理体系和治理能力现代化建设过程中，行政法治的建设和发展起到关键性作用。随着新时期政府权力下放和国家反腐力度的加大，行政机关出现大量不作为情形。学术界对行政不作为的认定尚未达成普遍共识，但在社会治理中公众对法治政府和服务型政府的需求日益增加，因此新时期应推进行政不作为理论研究，以便在实践中更好地规制行政不作为。
关键词：社会治理;行政法;行政不作为
DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2020.06.004
行政不作為和行政作为是行政法学领域两个相对应的学术表达。长期以来，我国行政立法中并无“行政不作为”这一概念，但学术上对行政不作为的研究却从未止步。一般意义上，对行政不作为的研究可以为公共利益的法律救济提供具体路径，有助于化解社会矛盾，减少群体性事件的发生，提高行政机关工作效率和维护行政机关形象。因此，无论是从国家治理层面还是相对人权益救济层面，无论是从法治政府建设层面还是社会秩序保障层面，行政不作为都是现代行政法治研究的一项重要课题。
一、行政不作为理论内涵
我国学界对于行政不作为的研究一直存在诸多争议，对其含义、行为的性质以及构成要件仍然存在分歧，未能形成普遍共识。总的来说，主要有以下几种主流观点：第一种观点认为，从法律行为的内容或者义务性质的不同标准来区分，行政不作为可分为积极义务的不作为和消极义务的不作为，前者是指执法主体有必须作出一定行为的义务，后者是指执法主体有不得作出某种行为的义务，前者如不履行相应的积极义务即为不作为，后者如作出相应行为即为不作为;第二种观点认为，准确界定行政不作为的含义和要件应按照《行政诉讼法》相关规定展开，现行《行政诉讼法》第12条第一款第3、6、10、11项列举的均是行政机关不履行法定职责的行为类型，由此可以看出，行政主体的行政不作为实质上是不履行其法定职责，即行政主体在行政相对人申请的前提下，依职权应当履职并且行政主体有履职的客观条件，但是拒绝履行或者拖延履行的行为，因此，行政不作为的认定是有前置条件的，即行政相对人的申请，否则不能构成行政不作为;第三种观点认为，行政不作为的认定不依赖于行政主体是否负有法定职责和义务，也就是说，只要行政主体拒绝作出其应作出的行政行为亦或因为其它原因没有作出相应的行政行为，都可以认定为行政不作为。按照这种观点，行政不作为是行政机关在法定期限内消极地不作为，这里可以分为内容上的不为和形式上的不为，形式不为且内容不为和形式作为但内容不为都是不作为，以此标准可以判断，行政主体不予答复的行为是一种典型的形式不作为，拒绝履行的行为则是形式作为但内容不作为，二者皆属于行政不作为的基本范畴。
总之，行政不作为的理论研究是我国行政法治研究的一个重要领域，在学术上虽然很多观点尚未达成共识，但诸多科研成果可以看出我国行政法学对行政不作为理论研究的重视，并且相关理论研究虽然起步较晚，但已然硕果颇丰。结合上述观点，行政不作为是指行政主体在负有相应法定职权的前提下，并负有相应作为的法定义务且有作为的客观可能性时，行政主体不作为或拖延作为的行为。
二、国外行政不作为制度及特点
在行政法治发展相对完善的一些国家，尽管其行政法理论的发展经历了漫长过程，但并未发现在其行政行为理论中有“行政不作为”这种表述，而是较多地在行政救济体系中将行政不作为转化为不作为侵权行为，并通过国家救济制度予以处理。例如英国一般将行政机关在行政管理活动中的不履行相应法定义务的行为划入实质越权的范围当中。尽管此时的行政机关并未做出任何表示，但这种没有表示的行为本身就是越权。在“没有救济就没有权利”这一原则的基础上，公民可以向法院请求国家赔偿，通过国家赔偿制度回应行政机关的越权和不当行为。这一制度设计同我国国家赔偿制度有很大差别。我国虽然明确规定了因行政机关不履行法定义务或拖延履行相应法定职责这两种行政违法的形式，但在我国国家赔偿制度的设计中没有明确将行政不作为纳入国家赔偿范围，实现权益救济和法律支持的方式只能从概括性条款中去寻求。在美国，行政不作为的救济可以通过《联邦侵权赔偿法》实现。该法第1346条（b）款对政府行政权行使过程中的侵权赔偿的界定、形式和受案范围都作了较为明确的规定，其中侵权行为的范围不仅包括政府“过失”行为、政府“不法”行为，也包括政府“不作为”行为。而法国作为“行政法母国”，从其行政法制的制度设计中不难看出法国的行政法治不仅追求形式法治的发展，同时也注重实质法治的实现。从其行政不作为相关的制度安排来看，法国行政主体行政不作为的形式主要由行政主体拒绝履行相应职权和怠于履行相应法定义务两方面构成。基于这两种形式，法国行政不作为的界定从主观层面并不仅仅限于行政主体行政过程中的消极状态，同时也包括行政主体拒绝履行职责这一情形。此外，在法国诉讼制度中，部分抽象行政行为是可以诉诸诉讼程序的，在法国行政立法领域中相关行政主体不作为部分可以通过诉讼来实现权益的救济，这一点和我国行政法治理念中对于抽象行政不作为的处理方式有很大的区别。在法国行政法治实践中具体体现为当行政主体根据国家、社会和人民的需求，并依据其职权而必须制定某些规则、制度从而使其管理行为具有合法性依据时，为确保法律及时、有效和顺利实施，行政机关有主动制定必要法规的职责和义务，对未积极履行该职责和义务的行政机关的不作为行为可以向法院提起诉讼。
通过对以上各国行政不作为相关制度的分析和总结，归纳起来主要有以下几个方面的特点。第一，通过阅览各国行政不作为制度的相关规定，虽然大多数国家并未把“行政不作为”当成一个独立概念，但在实践中通常将不作为的行为归纳到行政救济领域，行政相对人可以通过诉讼方式寻求其在行政不作为侵权时的司法救济。第二，国外有关行政不作为的诉讼一般情况下都是以国家赔偿诉讼的形式提起，国家或行政机关是诉讼中的被告。如果行政主体不履行或者不积极履行其本应负有的法律义务而给行政相对方造成损害，则行政相对方有获得国家赔偿的权利。第三，各国在行政不作为的制度设计中都以行政机关违反法定义务为实质内容，这表示行政不作为界定的前提是行政机关负有相应法定职权和义务，而对行政机关的法定职责和义务的界定，在实践中不能仅从法律层面认定和理解，还有更严格的界定标准。第四，行政不作为的认定不考虑主观因素，也就是说，行政主体的故意或过失都可以引起行政不作为的后果，都应受到责任追究，即行政主体积极、有意的拒绝履行和消极、无意的怠于履行，造成的后果均属于行政不作为的范畴。第五，关于行政主体具体行政不作为具有可诉性并纳入行政赔偿范围的规定，各国在行政不作为领域的研究和制度设计上都是持肯定态度，但对于抽象行政不作为的规定，各国在理论和实践上均存在较大分歧。其中，法国诉讼制度具有重要参考价值，其行政立法中部分抽象行政行为的不作为可以通过诉讼制度进行规制和救济。抽象行政不作为在现实中往往具有隐蔽性、违法性和消极性特点，其对公共利益和公民个人权利的影响范围往往更广，损害的利益也更严重，因此，新时期抽象行政不作为的司法救济问题，亦是亟待解决的课题。
三、新时期我国行政不作为理论的发展
我国《行政诉讼法》规定由检察院对公益诉讼案件依法履行职责，在生态环境领域、食品药品安全领域和国有财产、国有土地出让等领域承担行政公益诉讼的法律监督责任。从现阶段的学术研究成果来看，学者们针对这些领域的研究正逐步展开，尤其是在生态环境和资源保护领域的不作为问题的研究较为深入。环境领域的行政不作为主要涉及行政征收、行政许可、行政监督、行政处罚等问题，涉及环境行政领域的行政不作为主要表现在应征收相应税费而未征的、部分征收的、征收标准未及时调整以及不满足国家标准等情形;涉及环境行政许可领域的行政不作为主要表现在应作出行政许可而未作的、拒绝作出和不予答复等情形。针对环境领域的抽象行政不作为问题也有大量的研究成果，如在制定环境标准方面，负有相关制定标准职责的行政机关不积极制定国家标准、地方相关部门未积极制定细化规则的均可认定为行政不作为。
对我国行政法领域行政不作为内涵的界定和表现形式的研究，其目的是为了对行政不作为进行规制。通过对学术界诸多研究成果的归纳，新时期我国行政不作为理论主要应从立法、执法和司法三个层面展开研究。
首先，从立法层面展开。目前我国针对抽象行政不作为造成的公共利益和公民权益的损害，是以附带审查制度实现权利救济为主要途径。有学者认为结合国外有关抽象行政不作为救济制度的设计，可以把重大典型的并具有较大危害性的抽象行政行为划入可诉的范畴，在修改和完善现有行政不作为制度中逐步推进对抽象行政不作为的规制，逐步扩大行政不作为可诉性情形，这就需要行政机关在制定相关规定时要根据客观实际情况调查、研究和分析，并经相關专家、学者论证，细化权力运行的方式、方法、时间、步骤和程序，而不是笼统地规定相关职责，将行政机关作为与不作为的形式详细列举，实现科学立法。
其次，从执法层面展开。在行政过程中规制行政不作为，需要解决三个方面关键问题。一是要从执法能力入手，提升执法者法治素养和法治意识，真正学会运用法治思维和法治方法治理社会事务。具体来讲，从绩效考核制度设计上考量执法者学法用法的成绩和效果，要求执法者在熟知自身专业的同时，深入学习法学理论和实践，深入研究中国特色社会主义法治体系的构建。二是要在制度设计上明确作为与不作为的各种情形，学者们在行政不作为领域力求达成共识，对行政不作为的内涵、构成及形式作出统一的概括和阐述，其目的之一就是为了在行政实践中能让执法者更好地“作为”，更好依法行政。三是强化行政监督和问责机制。法治政府、责任政府建立的基础是权责统一，权力要受到制约和监督。对于实践中出现的行政不作为，行政监督机关应按照不同情形，制定相应问责机制并使之具有实践可操作性，以此规制行政不作为，避免公共利益和公民权益受损。
最后，从司法层面展开。司法救济是行政不作为侵权的最终救济手段。制度设计上是通过司法权制约监督行政权，以保证行政权正确、合法、有效地行使。在这个层面，国内学者认为通过立法或者允许最高人民法院制定和出台相应的司法解释以明确司法权监督制约行政权相关案件的范围。具体讲，一是要扩大行政诉讼受案范围，把抽象行政不作为划入行政诉讼可诉范围中，使其具有可诉性。这方面可通过完善《行政诉讼法》的制度设计加以实现。二是要加强司法审判的执行力度。2017年《行政诉讼法》中明确了行政公益诉讼的起诉主体为人民检察院，但在实践中同时需要充分发挥检察机关的法律监督作用，运用制度突破以往行政诉讼执行难的问题，使制度精细化、实践化，让司法救济真正发挥其最后一道防线的积极作用。
作者简介
柏巍，中共长春市委党校（长春市行政学院）法学教研部副教授，研究方向：行政法学。
责任编辑 李冬梅
作者：柏巍
行政法治法学论文 篇2：
我国行政法治建设３０年
我国30年行政法治建设在改革开放大潮中快速发展。通过30年的努力，我国基本建立起一套中国特色社会主义行政法制度体系和理论体系，正在努力完成西方国家用上百年乃至数百年时间才能完成的法治政府建设任务，并为在新的历史起点加快推进行政法治建设奠定了坚实基础。
在纪念改革开放30年之际，就我国行政法治建设问题，本刊特别采访了国家行政学院副院长袁曙宏。
中国报道：改革开放30年来，我国行政法治建设走过了什么样的历程?
袁曙宏：我国30年的行政法治建设大体可以划分为三个阶段：
一是从1978年至1988年的恢复重建阶段。主要是适应党和国家工作重心从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心的需要，以《国务院组织法》、《地方政府组织法》和数百个单行法律、行政法规的颁布实施为标志，建立健全了行政组织法律制度和对经济社会各方面进行管理的行政法律制度，重点是规范与保障行政机关运用法定职权依法治事和依法管理。
二是从1989年至1998年的快速发展阶段。主要是适应建立社会主义市场经济体制和发展社会主义民主政治的需要，以1989年《行政诉讼法》和1996年《行政处罚法》颁布实施为标志，逐步建立了行政诉讼、行政复议、国家赔偿等行政救济法律制度，以及规范行政执法的法律制度，重点是规范、监督、制约行政权，保护、扩展、救济公民权。
三是从1999年至今的全面推进阶段。主要是适应依法治国、依法执政、依法行政的需要，以《宪法》1999年把“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入总纲为开端，以国务院1999年全面推进依法行政的决定、2004年全面推进依法行政实施纲要和2008年加强市县政府依法行政的决定这3部纲领性文件，以及《立法法》、《行政许可法》、《公务员法》、《监督法》等重要法律颁布实施为标志，基本形成了我国行政法制度体系和法治政府框架，重点是把依法行政作为依法治国的主要环节，把建设法治政府作为建设法治国家的主体工程，全面整体推进行政法治建设。
中国报道：30年来，我国行政法治建设取得了哪些重大成就?
袁曙宏：与其他法律部门相比，我国行政法数量众多，涉及领域广泛，执法主体庞大，调整利益关系复杂。在我国现行约231件法律、685件行政法规、7000多件地方性法规和40000多件规章中，有80％以上重点调整或涉及调整行政关系，主要由行政机关负责执行。30年来，我国行政法在底子薄、起步晚、保护公民权任务繁重、制约公权力十分困难的情况下快速发展，总体建立了以《宪法》为统帅，以《行政组织法》、《行政行为法》、《监督行政与行政救济法》为主要组成部分的行政法制度框架，并形成了行政组织与公务员、行政立法、行政决策、行政许可、行政处罚、行政强制、行政应急、行政程序与政府信息公开、监督行政与行政责任、纠纷解决与行政救济等十大行政法律制度板块。这些制度板块涉及政治、经济、文化、社会等各个领域，涵盖政府经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四项主要职能，是我国行政法的主体制度。
伴随着我国行政法律体系和制度体系的基本形成，我国成功实现了从高度集中的计划经济体制下的行政管理体制向社会主义市场经济体制下的行政管理体制的根本转变，从行政执法体制基本空白向建立一套比较健全、规范、高效的行政执法体制的根本转变，从原来一支主要按政策、指示和行政命令进行管理的行政工作人员队伍向建立一支具有较高依法行政意识和能力的公务员队伍的根本转变，从权力本位、重在管理、命令服从、比较封闭的管制政府向责任本位、重视服务、规范有序、公开透明的法治政府的根本转变。
所有这些，对促进30年来我国经济社会的快速、健康、协调发展，保护人民群众的合法权益和保障人权，维护国家安全、社会稳定和创造良好的发展环境，建立健全社会主义市场经济体制、民主政治体制和防止公权力的违法滥用，加快依法治国、建设社会主义法治国家的进程，都发挥了十分重要的作用。
中国报道：30年来，我国行政法学取得了怎样的快速发展?
袁曙宏：我国30年行政法治建设的快速发展，带来了我国行政法学的大发展、大繁荣。行政法学由不受重视的“冷学”发展成为经世致用的“显学”，取得了丰硕成果：首先，立足中国国情，批判吸收与积极借鉴大陆法系和英美法系行政法学理论体系的有益内容，从无到有地构建起中国特色社会主义行政法学理论体系，并在此基础上形成了我们自己的教学和教材体系。其次，融入丰富多彩的行政法治建设实践，直面制度变革中需要解决的各种现实问题，积极推动行政法学理论研究与创新，努力为依法行政和法治政府建设提供理论支持。再次，为行政立法、行政执法、行政审判等部门培养一支清正廉洁、精通法律的行政法制人才队伍，以及造就一支肯钻研、善思考、有创见的行政法学教学和研究队伍。
中国报道：我国30年行政法治建设有哪些重要经验?
袁曙宏：总结我国30年的行政法治建设，主要有以下几条宝贵经验：
第一，始终坚持围绕中心、服务大局，把推动改革、促进发展、维护稳定作为根本任务；第二，始终坚持以人为本，执政为民，把制约规范行政权和保护扩展公民权作为核心内容；第三，始终坚持与转变政府职能、改革行政管理体制紧密结合，同步实施，相互推动；第四，始终坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设；第五，始终坚持制度变革与理论创新互相促进，互动发展；最后，始终坚持从中国国情出发，积极借鉴国外有益经验，坚定不移地走自上而下政府推进与自下而上全民参与相结合的中国特色社会主义行政法治道路。
中国报道：当前和今后一段时期。我国应如何加快推进行政法治建设?
袁曙宏：站在改革开放30周年新的历史起点上，我们要有更加强烈的紧迫感、责任感和使命感，加大力度、加快速度推进行政法治建设。
首先，应以加快建设法治政府为目标，把行政法治建设放在更加重要、更加突出的地位。2004年3月国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》明确提出，要经过10年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。现在时间已近过半，任务紧迫而又艰巨。行政法治建设是整个法治建设的重点和难点。这就要求我们必须更加重视行政法治建设，必须下更大的决心、花更大的精力来领导和推进行政法治建设。要把行政法治作为贯彻落实科学发展观的重要方式、推进民主政治建设的重要保障和构建社会主义和谐社会的重要基石，努力在全面建设小康社会的伟大实践中加快建设社会主义法治国家和法治政府。
第二，应以深化行政管理体制改革为动力，不断健全和完善依法行政的体制机
制。深化行政管理体制改革在推进依法行政中起着先导性和基础性作用。要坚决防止行政法治建设与行政管理体制改革联系不紧、互动不力的“两张皮”现象，坚持在深化行政管理体制改革中推进行政法治建设，在推进行政法治建设中深化行政管理体制改革，努力建立起比较完善的中国特色社会主义行政管理体制和人民满意的服务型政府和责任政府。
第三，应以制约行政权和保护公民权为核心，进一步健全和完善行政法制度。现在我国法治建设中最重要、最突出、最关键的问题，就是如何保护公民权的充分行使，制约公权力的违法滥用。行政法在这方面承担着比其他部门法更为艰巨的任务。这就要求我们在行政法治建设的各个阶段、各个环节都要更加重视制约、规范和监督行政权，保护、扩展和救济公民权。当前应抓紧完善政府改进经济调节、严格市场监管、加强社会管理、更加注重公共服务方面的行政法制度，进一步健全行政责任追究制度，积极研究制定行政程序法、行政强制法、行政收费管理法和行政编制法等综合性的重要行政法律，抓紧修订《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和《行政组织法》。
第四，应以强化公务员依法行政观念带动人民群众法治意识提高为着眼点，不断促进制度与人的良性互动。以公正并得到严格执行的制度来培育全体公民的法治观念，以全体公民对法律的信仰和遵守来确保制度的严格实施，这是我国行政法治建设走向良性发展的关键。当前，我们既要紧紧抓住提高广大公务员依法行政意识和能力这个矛盾的主导方面，又要积极营造和推动形成全体公民遵法守法、依法维权的良好社会环境，以坚决保证每一项制度都能得到严格执行和切实遵守。
第五，应以推进行政法学理论研究为先导，为建设法治政府提供更加有力的理论支撑。
国外有学者称：“21世纪是行政法的世纪”。这既表明行政法的发展对这个快速变革、日趋复杂的世界越来越重要，也表明行政法面对的理论和实践挑战也越来越严峻。革故鼎新、继往开来的中国行政法学界面临的机遇前所未有，面临的挑战也前所未有。所以，必须立足社会主义初级阶段的基本国情，以理论创新为使命，以实践问题为导向，以建设法治国家和法治政府为目标，积极借鉴国外有益经验，不断拓展行政法学理论研究的深度和广度，高度重视理论与实践的有机结合，力戒脱离实际、闭门造车、夸夸其谈、食洋不化，努力推动中国特色社会主义行政法学体系、行政法学研究和法治政府理论不断走向成熟。
作者：于 歌
行政法治法学论文 篇3：
PPP模式背景下行政法的变革与重构
摘要：PPP模式反映了政府积极创新公共服务供给机制，构建服务型政府的决心。学界普遍认为，公私合作是政府与私人部门之间基于平等协商而形成的合作关系。应强调PPP模式的公法属性，其运行应契合服务行政法治理念，行政立法也应做出相应的范式转换和法律框架变革。重构行政法律框架的思路：首先在行政实体法中明确提供公共服务为政府职能，明确政府在公私合作中的监督和担保义务；调整行政诉讼法相关规定，将与服务行政相悖的行政不作为纳入行政救济范畴，建立行政法上的公益诉讼制度。
关键词：PPP模式；公私合作；社会资本；私营部门；行政法；行政不作为；行政公益诉讼；公益诉讼制度
引言
公共服务的提供和基础设施的建设传统上由政府垄断，过往，私营部门对此领域无法涉足。这种传统模式的形成是因为国家不仅负有维护社会秩序的管理职责，而且应积极发挥给付功能，满足人民基础生活条件，增进社会福祉。然而，政府有限的财政收入制约了公共服务供给和基础设施建设的效率与质量。因此，为解决此类问题，在合作行政理念的影响下诞生的PPP（Public Private Partnership，公私合营）模式吸收私营部门资本用于政府主导下的公共建设和服务，在世界范围内受到广泛的青睐。
吸收私人资本投资基础设施建设和提供公共服务，不仅有利于减轻财政负担、满足民众日益增长的享受公共服务的需求，而且可以刺激国家经济复苏和可持续增长。“十二五”规划提及要建立健全基本公共服务体系，然而今年我国主要经济指标呈回落趋势。为了兼顾公共服务保质保量的提供和政府开源节流，国务院政府工作报告指出要引导社会资本投向更多领域，地方应声推出多项PPP示范项目。由此可见，PPP模式的背后包含一系列先进行政法理念：给付行政理念、合作治理理念和服务行政理念。以秩序行政、行政管制为基本观念的传统行政法无法回应新时代政府应承担的责任问题，亟待实现从指导理念到规制框架的系统变革。
PPP模式产生了以私营部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系①。实务界大多站在私营部门的角度，从公私双方平等地位、私法救济便捷等方面呼吁将PPP特许协议定性为民事合同；由于PPP项目中私营部门负责公共项目的建设、运营和维护，学者们普遍认识到私营部门的逐利本质有可能使公共利益受损。有学者试图运用第三方受益人规制，突破合同相对性的制约和弥补群体诉讼机制的缺陷，为受PPP损害的公众利益探索合同法上的救济途径②。然而鲜有学者从PPP特许协议的公法属性着手，解决PPP关系下第三人中的公共利益的法律维护问题。诚然，行政法在纠纷解决上相对于私法救济存在效率低、选择少等不足。近年来有学者倡导顺应行政法制发展趋向，效仿法治发达国家将公共服务纳入行政法的规制范围并做出了宏观构想③。笔者将变革行政法的构想置于PPP模式蓬勃发展的现实背景下，从维护公共利益的视角，探讨如何变革现有行政法，构建与PPP相适应的行政法框架，明确政府在公共物品和服务供给中的责任，督促政府做好在PPP项目中公共服务提供者、监督者和最终责任承担者的角色。期望为完善我国PPP的配套行政立法提供有益参考，引导我国行政法在新时代背景下沿着法治的轨道良性运行。
一、PPP模式之含义与发展
（一）PPP模式的含义
PPP在我国直译为“公私合作伙伴关系”，又有被译为“公私合营”“公共部门和私营机构合作伙伴关系”“政府与社会资本合作”“公共项目公私合作”等，是指政府与私营部门签订长期协议，授权私营部门代替政府建设、运营或管理公共基础设施并向公众提供公共产品，而政府在其中担任监督者、服务费给付者等角色的一种制度安排。PPP本身是一个意义非常宽泛的概念，各国对PPP的确切内涵并未达成共识。但可以归纳出公私合作、提供公共产品和服务、利益共享、风险共担这四个要点。广义的PPP融资模式是建立在契约基础上的合作伙伴关系，包括传统的BOT（Build-Operate-Transfer）、TOT（Transfer-Operate-Transfer）、BT（Building-Transfer）等模式，但不限于这几种模式。我国目前大力推广的PPP模式包括外包、特许经营、私有化等多种运作模式，并不强调政府通过在项目公司中占有股份，因此泛指政府与私人部门为提供公共产品或服务而通过协议建立的长期合作关系。
PPP模式弥合了传统由国家提供公共项目和公共项目完全私有化之间的断层，公私的合作获得协同效应，不仅能突破财政预算对公共建设束缚，而且市场竞争和风险促使私有部门运用先进管理手段勤勉认真对待公共项目的建设，节省社会资源。笔者论述的PPP制度是把完全私有化排除在外的一切为完成公共项目而形成的公私合作制度安排，强调政府在公共物品和服务供给中的重要地位。
（二）PPP模式在中国的发展历程
20世纪80年代，在基建领域我国就己经出现一些民间的PPP项目，如深圳沙角B电厂项目、广州北环高速公路项目、广深高速公路项目、顺德德胜电厂项目等。
在20世纪90年代，中国政府开始注意到PPP模式的作用，并在小范围内进行试点。一方面，党的十四大确立了“社会主义市场经济体制”的改革目标，为以市场化的方式改革基础设施投融资模式提供了可能性。而另一方面，在分税制改革中，中央上收了地方大量的财权，但基础设施建设、提供公共服务等事权却层层下放地方。财权与事权的不匹配，使得地方政府不得不考虑以PPP模式谋求民间资本合作。
而在2000年后，党的十六届三中全会召开、中国经济高速增长，政府开始较大力推广PPP模式在基建领域的应用，PPP模式在中国迎来了一段较快的发展时期。经济的高速增长，凸显了中国在能源、交通等基础设施方面面临的瓶颈。为填补经济发展所需的巨额基础设施投资缺口，各地政府纷纷开始调动当地民间资本的积极性。而PPP模式作为民间资本进入基础设施领域的重要途径，由于有了上一阶段的经验积累，开始被政府大力推广。
2008年全球金融危机以后，关于“中国模式”和“北京共识”的思潮以及四万亿经济刺激计划，改变了中国PPP模式发展的生态环境，一部分人将经济发展的成果归功于“中国模式”的优越性，认为强政府和高投资是成功的关键，为此，各级地方政府成立了许多国有背景的城市投资建设公司、城建开发公司等作为融资平台，承接宽松货币政策下天量的银行信贷资金，大规模地开展基础设施建设。这些地方政府融资平台，挤占了民营经济的生存空间。
随着中国经济增长势头的放缓，中国政府一方面要控制地方政府债务消化前期刺激政策的不良影响；另一方面又要转变经济发展方式，应对增长速度下降带来的就业、民生等问题。光靠政府自身的力量已远远不够。鉴于此，党的十八届三中全会提出，“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，市场和政府的合作成为了破题的关键。PPP模式作为市场和政府合作的天然载体，受到了政府的高度重视。在这一阶段，中国政府出台了许多规范PPP模式发展的重要文件，使PPP模式提升到前所未有的战略高度，成为一个真正的变革。
二、行政法变革的必要性
（一）顺应服务行政理念的潮流
在传统观念中，行使行政管理权是政府最主要甚至是唯一职能，政府与私人之间是纯粹的垂直管理关系。传统管理理论下的行政法是基于私人对公权力的畏惧，从而对公权力进行限制和约束。随着民主理念的深入人心，政府在更多领域放权简政，甘心实现政府职能的转变，当好市场守夜人角色的同时把更多精力投向公共福利的提供。应这种潮流，服务政府已成为法治发达国家行政法治的主流法治理念。PPP模式在我国的迅速推广是地方政府响应国家倡导政府职能转变的体现，虽是行政先行的改革模式，然而PPP模式给行政法带来巨大冲击，需要法治的及时回应。服务行政与时代精神相契合，适时赋予行政法新的时代精神，构建以服务行政为核心的新行政法势在必行。
（二）PPP模式下政府责任的游离
PPP模式的实质是私营部门参与实现政府公共服务职能。给付国家的背景下，政府积极为保障公民基本权而充分发挥给付功能。提供公共物品是政府维护公共利益的基本职责所在。在民主国家，公权力是人民通过法律赋权的结果，责任与权力相伴而生。无论政府完全履行这份职责，还是经由契约许可私营部门经营公用事业，政府的公共职责也并未转移，政府始终承担着提供公共物品和服务的责任。在PPP模式中政府的职责主要体现在监督和担保提供公共物品和服务的安全、质量达标和对侵犯公共利益的情况及时做出行政处罚。
然而上述只是理论的应然状态。在PPP模式实践中，政府主要动机是获取资金和节省成本，这就决定了政府与缔约伙伴需维持良好关系。私人部门正常情况下不会主动要求政府监督是人之常情，而对于政府来说，监督权既是权力也是义务。对合作项目的监督对政府而言是任务负担，严格的监督也不利于合作关系的维护。出于私利政府有可能对履行监督义务有所懈怠，甚至有可能偏离公共利益运用规制权力谋私利，使监督权最终沦为规制套利的借口。因此，期待缔约机关主动为人民把关是不切合实际的④。一旦发生公共事件，按照合同关系，公众只能向直接提供公共服务的私人部门追究民法责任，政府在此情形中即可以根据特许经营协议追究私人部门的违约责任，也可以站在管理者的角度对私人部门进行处罚。虽然行政系统内部也会有一定的责任追究机制，但对于受害的公众来说却是于事无补。由此可见，在合同相对性原则的保护下，政府责任游离在外，私法救济成为政府推卸责任的庇护伞。因此只有严守PPP模式的行政法价值，把政府定位于公共利益的代表，对公共产品和服务的提供负最终责任，才能防止行政职责“向私法逃逸”。
（三）行政法对于维护公共利益之不可替代性
公共服务和基础设施从本质上来说是社会福利，具有非营利性。公共产品和服务的提供理论上是公民的权利和政府单方面的职责，在此法律关系上权利义务并不对等。因此不宜由调整私人间法律关系、以平等原则为导向的私法承担维护公共利益的任务。在公法领域，行政法的作用在于对政府权力的分配与落实，对行政权的运用起到限制和督促的作用。虽然在公私合作关系中，传统行政法起到的作用仅在于审视政府与私人部门互动过程中政府的权力运行状况，主要关注对行政审批、行政许可过程中政府权力的规制，缺乏对政府作为公共服务提供者对公共利益的担当的督促，但这法律关系仍属于行政法的调整范畴，需要改革行政法对此进行规制而非让位于私法。
有学者担心过分强调PPP特许协议的行政性会导致政府的行政管理在合作关系中占主导地位，私人部门无法以平等的合作伙伴的姿态对项目进行经营管理，从而违背公司合作的初衷。笔者认为，强调公用事业特许经营的行政法本质与讨论行政特许协议的性质是两回事。强调公司合作的行政法属性，是以社会公众与政府之间的关系为视角，在合作行政阶段对服务行政和给付行政的核心理念进行重申，在强调公私良好合作关系的构建的同时，不能忘记运用PPP模式的最终目的是提高公共产品和公共服务的供给质量和效率，最终提升社会公众的福利待遇，这也是公私合作的法理基础。在增进公共福祉的前提下，为提升效率和质量的PPP模式的优势才有意义。因此，除了关注约束行政特权对私营部门侵害，更应该回到PPP模式运用的初衷，从维护公共利益的角度，强调行政法对政府的规制作用。同时，实务界不应屈服于现有行政法救济框架而否认特许协议客观的公法性质，而应积极促成行政法和行政诉讼法的改革以适应现实需求。
需要明确的是PPP模式并不排斥民事法律关系，在特许合同履行过程中，消费者与被特许人间就产品或服务的质量、价格等产生的纠纷均属于民事纠纷，适用民事规则。政府与私人之间纯经济利益的纠纷，也属于民事纠纷。
（四）现行行政法在维护公共利益方面的不足
在我国，服务型政府概念早在1998年行政改革过程中已提出，“十一五规划”“十二五规划”等屡次提及建设服务型政府，但是至今仍缺乏相关配套法律予以支撑，归根结底在于一直以来缺乏推动政府管理模式改革的根本动力，“管理行政”的法治理念根深蒂固。
从行政范式来看，我国现行行政法是以“秩序行政”为理念导向，缺乏对公共福祉维护和增进的体现；再者，目前我国行政法尚缺少政府职能评价标准，导致政府的改革缺乏明确的价值取向，在评判政府改革是否符合法治的前进方向时缺乏法律准则⑤。从行政诉讼角度看，主要是对国家机关及其工作人员的具体行政行为对私人合法权益侵犯的救济；行政不作为方面，受案范围排除了非依申请的行政不作为，即行政主体怠于实施依职权的行政行为，并不构成行政不作为。换言之，在现有行政法框架下，政府提供公共服务的职责脱离司法监督，在公民获得公共服务的权利无法实现甚至是得到“加害给付”时，不能通过行政诉讼的途径得到救济。
民众与提供服务的私人部门之间是私法契约关系这点毫无疑问；而政府与私营部门之间存在行政契约关系，约定由私人部门完成提供公共服务任务，政府对私人部门有监督的责任；而作为服务对象的民众与政府之间是否存在法律上的关系、这种关系是否应由行政法调整则存在争议。如何明确公共服务为政府重要职能之一、明确PPP模式为政府提供公共服务之手段，则有赖于将公共服务和公私合作纳入行政法的规制之下。
三、行政法变革之若干建议
公共服务是行政法治推进过程中产生的一个新的范畴。已有学者提出，将公共服务体系纳入行政法范畴之中是构建公共服务体系必须走出的一步，又是行政法对社会进行有效控制所必需的⑥。笔者谨从如何改进现有行政法功能、完善行政诉讼法的配套救济制度的角度进行探讨，对政府提供公共服务的职责进行督促提出粗浅建议。
（一）明确公私合作的行政法属性
相对于其他部门法，行政法的特殊任务是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。有别于传统公共管理的行政职能，公共服务及物品的供给属于非正式行政行为，而现行行政法框架下的行政行为形式无法包容不断涌现的新型公私合作行为，行政法有必要进行调整，走出固步自封的局面，扩大行政法对服务行政的观察。应在行政法中确立政府为公共服务的主体，进而明确公私合作为政府公共服务的手段，不影响政府责任的承担，并且强调行政法并不妨碍公私合作过程中涉及平等主体之间的民事关系由民事法律调整。
（二）实现服务行政的范式转换
由全国人大审议通过的“十二五”规划提及要建立健全基本公共服务体系，为我们探讨服务行政在我国的施行提供了基本前提。然而我国的行政法治中服务理念还是相对滞后，我国现行行政法以“管理论”为理论基础，从行政法学界讨论的热点来看，合作行政的法治行政理念方兴未艾。说明我国尚处于由管理行政向契约行政转化阶段，这决定了我国的公共服务体系的行政法构造不可能像法治发达国家那样有非常大的深度和广度。但我们仍然可以抓住PPP模式的蓬勃发展对立法热切需求的契机，实现行政范式的转换与行政法的变革。构建以实现公共福利为目标的行政法，跳出防御公权力的思维桎梏，通过适当的制度设计积极促成行政机关运用权力增进社会公共福利。
（三）在行政法中确立政府为提供公共服务的主体
公私合作模式中，政府不再直接生产公共产品，但“合作”一词暗示PPP模式只是改变公共产品的生产方式，政府并没有退出公共服务供给关系。公共产品和服务的非竞争性、基础性和公共性决定了提供公共产品和服务的主体和最终责任承担者依旧是政府。公私合作意味着政府放弃或弱化公共服务生产职能，但相应地在监督方面的责任则需加重。因此在行政法中增加规定公共服务为政府重要职能之一，明确政府为提供公共服务的主体，使提供公共服务成为政府不可推卸的责任。
（四）在行政法中确立公共服务的义务
关于公共服务与行政法新趋势的对接，行政法应对剥离行政职权的公共服务问题和行政给付问题予以调整。公共服务是民主政府不可推卸的责任这点毋庸置疑，然而在行政法治的潮流下，应由行政法明确规定提供公共服务为政府职能之一，根据权责统一原则明确由政府承担相应义务。PPP模式中私人部门负责公共产品的提供，包括生产、管理及运营维护，而行政机关对私人部门所执行的行政任务负监督和担保责任，确保公共物品和服务之给付。进一步，行政法须在政府不履行，或者没有合理履行职责的情况下追究其法律责任。
1. 监督责任。在公私合作项目中，政府的监督责任集中于对私人部门执行法律、行政法规、行业标准、产品或服务技术规范的情况进行监督管理，并依法进行成本监督和审计工作。可见监督责任侧重政府对私人部门公共利益侵害的预防和风险控制，确保公共服务保质保量稳定的提供，不可避免地涉及行政管理权力的运用。
2. 担保责任。在公私合作制度中，政府从任务的履行责任解放转而对提供公共产品的私人部门承担担保责任，也即公共任务履行的最终责任仍然由政府承担。政府的担保责任一方面强调国家须要承担提供公共服务的义务，另一方面，有相当程度的公共任务不一定由政府亲自执行，但政府相对地仍有责任确保该任务的达成⑦，有义务确保私人部门执行行政任务合法且符合公共利益。
担保责任是监督责任的理论延伸，不仅在于预防私人部门对公共利益侵害，而且强调政府对侵害发生后承担责任，包括因不可抗力等原因导致私人部门无法继续提供公共产品时，政府应对突发事件的应急处理，保证公共服务和产品的持续提供。可见担保责任已经超越行政管理权力的运用，是政府基于基本人权保障的宪法精神对人民作出的承诺与责任的担当。
（五）完善行政诉讼制度
服务行政下的公私合作给行政实体法带来了巨大冲击，对政府“侵权”的定义范围有所扩大，从有侵权就有救济的法治理念出发，行政诉讼制度必须适时做出调整，以适应新形势下行政法治的发展需要。
1. 完善司法对行政的监督制度。如何界定司法权对行政领域的介入与干预范围，是探讨行政诉讼法修改问题的逻辑起点。司法机关对行政机关的监督涉及司法权和行政权这两种国家权力的配置。当服务型政府的建设成为发展趋势，司法审查将成为公共利益与个人利益获得平等保护的关键⑧。一方面，在司法实践中，涉及司法权与行政权的碰撞时，司法权实质处于被动面，司法审查强度严重不足，始终无法形成对行政权的有效抗衡⑨。这就要求首先国家权力配置时强调司法独立，这也是我国司法改革和实现法治的基础。再者在行政法改革中对原告、被告、受案范围、判决类型等做出一系列的技术性调整。另一方面，立法者应基于现实考虑，赋予司法者更强大的监督功能的同时，推动纠纷解决阶段司法参与的行政机关内部自制机制的建立⑩：一是建立针对服务行政的行政不作为诉讼调解制度；二是针对服务行政不作为建立“司法建议”前置制度，人民法院在作出对行政机关不利的裁判前，可以采取行政机关易于接受的如行政建议书的方式督促行政机关在一定期限内履行并反馈，并作为最终裁判的判决考虑因素之一。
2. 调整行政诉讼受案范围。行政诉讼制度重构的重点在于如何确定行政诉讼的界限与范围。笔者认为，行政诉讼法变革的重点在于：一是对行政诉讼的合法性审查内容进行扩张，二是对政府在某种程度上的行政不作为作出规制。
首先，从单纯的“合法性”审查到适当的“合理性”审查。公共服务提供的数量涉及国家或地方的经济力量、财政分配、政府工作规划等一系列裁量性问题，将公共服务完全纳入到行政救济的范畴中来并不现实。建议将此处可诉的行政不作为仅限于政府对公共服务的质量把关义务，而义务来源是特许经营协议中承诺的义务和变革后的行政法规定的提供符合质量的公共物品和服务的责任。
其次，将公私合作中政府怠于履行监管责任纳入行政法救济。此改革的重点在于解决将行政不作为纳入行政诉讼的可操作性问题。《高法解释》第二十七条第（二）项的规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的事实”可见行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行行政职责时才构成可诉的行政不作为。笔者认为，这是由于依职权的行政行为是国家赋予行政主体对社会进行管理的权力，行政主体对行政管理权的运用与否有决定权，其运用涉及复杂的考虑，不宜由私人进行干涉。而依申请的行政行为一般是公民基于自身需要却无法自行实现，请求行政主体依据法律运用行政管理权、或者运用由行政管理权衍生的便利来回应或实现。依申请的行政行为在一定程度上带有“服务”的意味。服务性质的行政权的运用是对公民的增益行为，公民有着天然的监督权，而解决该类型的行政不作为的可诉性问题的重点在于对这种利益的“既得性”和“可期待性”进行判定。
3. 完善行政不作为的行政诉讼制度。传统行政法的主要任务在于克制行政权的滥用，随着福利国家及服务型政府观念的确立，行政不作为的现实危害性日益凸显，亟需针对公司合作中的政府职责，细致完善行政不作为的行政诉讼制度。在公私合作中，政府作为监督者，对社会公众的侵害往往体现于怠于履行对私人部门的监管职责导致公共服务的供给、质量、价格等方面的问题。
第一，确定涉及公共利益的行政不作为的行政诉讼原告资格。《行诉法司法解释》规定行政不作为案件的适格原告需要与具体行政行为“有法律上利害关系”，且行政诉讼的提起须以“侵犯特定个人利益”为前提条件，即将没有造成现实损害的纯正不作为排除在受案范围以外。目前对于侵犯公共利益的行政不作为，只能依靠行政系统内部自我监督机制进行一定程度的约束？輥？輯？訛，然而内部监督往往存在缺位、迟延、低效等问题。笔者认为，公众作为公共利益的获得者，对政府具有天然的监督权。公民作为适格的原告，应满足“对已确定实施的PPP项目有合理期待利益”的要求。但是由于公众搭便车的心理普遍存在，即都盼望他人付出精力、时间、财力为维护公共利益出头，自己则坐享其成。再者，公民个人为维护公共利益所付出的成本与其收益往往不成比例，鲜有个人单纯为维护公益提起诉讼，因此立法者可以考虑把公民纳入原告范围之外，赋予社会团体和检察院作为“公共利益代表人”在公共利益的行政不作为之诉的原告资格。关于“法律上的利害关系”的范围确定，笔者认为可以借鉴英美法系国家，由原告对自己与被诉行政不作为之间存在“相当程度的利益”关系负有举证责任。为避免浪费司法资源，在立法中有必要对此进行细致考虑。
第二，明确公共利益的行政不作为的行政诉讼的被告。公私合作项目中，监管部门众多，从横向来看，工商、物价、卫生、计量和环保等行政部门拥有各自的监管权力，涉及多个监管机关；从纵向来看，每级政府都有相应的监督权。对于公民来说，难以精确地确定怠于履行监管职责的被告。笔者认为，针对PPP项目的监管，政府可以考虑剥离各层政府部门分散的监督权力，将其统一到独立、集中的专业监督机构手中，不仅有利于PPP项目的监管，也有利于纠纷产生时被告的确定。
第三，确定政府在公私合作中的监管职责。不同合作项目，政府的监管职责有所不同，因此不宜在行政法中穷尽列举政府在公司合作中具体的监管职责，而应采取概括式、兜底式条款，并参见相关法律法规的规定及特许协议中规定的政府监督职责。一般来说，PPP项目中涉及公共利益的行政不作为包括对成本的监控、对工程质量的监督、对工程进度的监督等。
第四，确定政府在公私合作中的责任分配标准。在公私合作项目中，政府的不作为造成公共利益受损属于间接因果型不作为，即造成损害的直接原因是私人部门的行为，而行政不作为只是造成损害的外部因素？輥？輰？訛，一般体现在侵害的预防方面。在此行政不作为并不能单独导致侵害的发生，私人部门的加害行为才是直接原因。此类案件中存在如何划分行政机关与第三人的法律责任的问题有赖于未来行政诉讼解释的进一步明确。笔者认为，行政诉讼法调整的是行政机关与行政相对人之间的法律关系，而在行政不作为的公益诉讼中，私人部门只是第三人，因此行政机关怠于履行监管责任的“加害行为”在行政法视角下应当是独立的而非与私人部门共同的。再者，若行政法明确提供公共服务为政府职责，则政府在公私合作中的监督责任是行政机关固有的而非补充的责任。
第五，关于涉及公益的行政不作为的行政诉讼救济方式问题。此乃公民权利实现的最直观体现，对行政不作为侵害相对人权益所造成的损失，政府应当承担赔偿责任，然而如何确定损失和查明证据不可回避。国际赔偿是个复杂的技术问题，涉及财政支付能力以及行政权与司法权的博弈，需要进一步探讨。
4. 增加行政公益诉讼制度。将行政公益诉讼纳入行政诉讼法体系是建立服务行政的应有之义。学界一般认为行政公益诉讼是指当政府在提供公共服务过程中违法、提供公共服务不到位或者懈怠监督私人部门提供公共服务导致公众权益受到侵害或有造成侵害的可能时，法律允许无直接利害关系的公民、法人或其他组织为公共利益提起行政诉讼。该制度的特殊性在于：一是侵害的预防性，并不要求实害结果的发生，有造成侵害的可能即有可能得到救济；二是其原告并不限于与案件有直接利害关系的主体，但是仍然需要对原告资格进行限制。笔者认为可以效仿美国的行政公益诉讼制度，适格的原告起码要达到证明其经济、人身、精神、环境等任何一种利益“事实上的不利”的标准，而且这种利益是既得利益或者可期待利益。基于原告的多样性，必须严格进行受案审查，以防止原告滥用诉权浪费司法及行政资源。
四、结语
良好的法律环境为PPP项目的持续健康发展提供制度保障。服务型政府的建设，不单在于为社会提供数量、种类繁多的服务，更重要的是增强政府服务意识，实现从“管理者”到“服务者”“责任承担者”的转变。因此笔者期望通过行政实体法定性政府“服务者”的角色，再通过行政诉讼法督促政府建立负责任的“责任承担者”形象。学界对行政不作为的可诉性、建立行政公益诉讼制度早已进行了广泛而深刻的探讨，然而均缺乏契机和迫切的现实需求。而PPP制度的热潮给行政法的变革带来了现实土壤，也为行政不作为和行政公益诉讼的可操作性提供了启示。
注释：
①孟惊雷、樊千：《PPP模式在中国新型城镇化中的应用研究——基于法律视角》，载于《北方经贸》2015年第5期，第78-84页。
②韩龙、魏超：《运用第三方受益人规则解决PPP中公众利益关切之探索》，载于《云南大学学报》（法学版）2012年第5期，第108-114页。
③⑥张淑芳：《论公共服务体系的行政法构造》，载于《法学论坛》2014年第5期，第134-145页。
④廖原豪：《政府业务外包的公共责任研究——美国与我国的个案研究》，载于《月旦法学杂志》2010年第3期。
⑤秦平：《行政法缺少政府职能评价标准———与行政法学家于安教授对话行政法的完善》，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/xwzx/fzxw，2005-08-26.
⑦陈军：《公私合作背景下行政法发展动向分析》，载于《河北法学》2013年第3期，第41-49页。.
⑧⑨刘宏博：《论行政不作为的司法审查强度》，载于《民主与法制》，2014年第2期，第106-164页。
⑩韦月玲：《论行政不作为诉讼的完善与规范》，载于《法制与经济》2015年第1期，第52-53页。
？輥？輯？訛？輥？輰？訛尚海龙、益士国：《论侵犯公共利益的行政不作为》，载于《湖南警察学院学报》2014年第3期，第96-101页。
责任编辑、校对：武玲玲
作者：陈宁