一、国际投资仲裁透明度概述
国际公法仲裁处理的主要问题是国家与国家间因国际公法或国际条约引发的争端, 此种情况可以参照国际法规则予以解决; 而国际商事仲裁处理的是平等民事主体间的商事争议, 这些争议大都是因合同而引发的纠纷, 所以适用的主要是国内法具体规定来解决。除此之外, 当事人之间约定、合同相关规定以及相关的国际贸易条约也可以成为解决方式, 他国国民投资人与东道国间因投资条约提起仲裁, 却与国际公法仲裁与国际商事仲裁不同, 且兼具两者特点。第一, 作为他国国民的投资人以私法主体身份, 与作为公法主体身份的东道国地位不同, 即使在仲裁中两者的法律地位理论上应为平等的; 第二, 投资条约项下提起的仲裁适用的法律也大有不同。不止包含有东道国的国内法律, 也包含了国际法, 这也不同于国际公法仲裁适用国际法、国际商事仲裁, 因为后者的法律适用是该国国内的民商法。第三, 解决争端和处理争议的内容不同, 国际公法仲裁处理的内容更为宽泛, 包含了国家与国家之间的不同原因导致的争端, 比如因政治问题引发的争端, 因经济问题引发的争端以及因军事问题引发的争端。国际商事仲裁则不尽相同, 它处理的是完全针对平等主体当事人因财产原因导致的争议。伴随着资本输出的时代的到来, 世界各国对于投资争端问题的解决越来越重视, 对有关是否应该提升仲裁程序中的透明度的关注也越来越多。在学术界, 对于应不应该加强仲裁过程透明度, 加强对仲裁员的监督, 以及这些做法是否有助于减少国际投资仲裁裁决的错误性和不一致性仍然是有争议的。反对增加透明度的学者认为增强监督力度和提高透明度并无太大实际意义, 他们称保持仲裁的中立性是应为国际仲裁的第一要义, 而国际社会之所以认可这种争端解决方式也是因为这个原因。仲裁的最大优势仍应为仲裁过程的秘密性。也就是说, 秘密性是商事仲裁价值取向的第一要义。仲裁过程的保密性, 同时也是争端方愿意抛开其他救济途径转而选择仲裁庭的最重要的原因。
目前解决国际投资争端之方式, 大致可分为政治解决途径与诉诸法律途径两种。前者包括磋商、谈判及外交保护; 后者则包括寻求东道国国内司法救济途径, 以及国际仲裁。
( 一) 国际仲裁
国际仲裁是一种争议解决方式, 其含义是指争议双方在自愿的基础上一致达成协议, 将争议提交司法机构以外的第三方仲裁庭来审理, 再由仲裁庭做出对对争议双方都具约束力的裁决。从国际投资实践的发展来看, 选择国际商事仲裁解决投资争端相对于前几种投资争端解决方式具有一定的优越性。照过去传统的救济途径, 外国投资者往往先向东道国国内寻求司法救济。用尽当地救济失败后, 则转而向其母国寻求外交保护, 以期获得有利于投资者的结果。然而投资者运用传统救济途径以保护其权益的效果并不理想。一般而言, 外国投资者对于诉诸东道国国内司法救济途径不免有所疑虑, 并质疑其是否具有中立性与公正性, 而投资者母国对外所持政策则未必与投资者本人的私人利益一致, 并且实施外交保护亦会使争端政治化, 外交保护的谈判未必充分符合投资者利益, 且投资者亦未必有能力影响谈判, 若东道国与外国投资者之间的争端无法和解, 则提起国际仲裁就是一般常用的方式。
( 二) 外国法院诉讼
外国法院诉讼是指由外国投资者母国或第三国的法院通过诉讼来解决争议。得注意的是, 外国法院只有在东道国同意的情况下才能将其列为被告进行诉讼, 这是国际法的一贯原则。因此这种方法虽然投资者愿意采用, 但在实践当中往往受到国家主权豁免等理由的抗辩, 而且这种争端解决方式容易使得商事争端政治化, 进而引发资本输出国与输入国之间的相互报复。
( 三) 当地救济
当地救济最基本的法律依据就是属地管辖权原则, 其次是用尽当地救济规则、卡尔沃主义、自然资源的永久主权原则和最密切联系原。其基本原则就是东道国对在其本国境内发生的投资争端享有当然的专属管辖权, 严禁外国投资者将其与东道国间的投资争议不经过其他的救济方式, 而是直接提交外国法院、国际仲裁庭的做法, 除非东道国政府明确表示同意, 或其法律另有规定。在国际投资实践中, 外国投资者往往是发达国家的私人投资者, 而投资东道国往往是发展中国家, 因此当地救济原则虽有着国际法律依据, 但外国投资者却往往不信任发展中国家的法律, 不愿将争议提交发展中国家的法院或仲裁机构处理。由于占据资金优势和拥有投资主动权, 作为投资者母国的发达国家在与发展中国家签订的双边或多边条约中, 往往对当地救济方式原则做出种种限制。
( 四) 外交保护
外交保护是指本国公民在外国遭受利益侵害, 如果依据该国国内法得不到有效救济, 该国可通过外交手段向该外国提出救济的要求。该方法容易导致资本输出国强权政治的滥用, 激化资本出国与输入国之间的矛盾, 使争端政治化。另外, 外交保护并不一定能够带来投资者本身意欲得到的后果。
二、国际投资仲裁透明度的概念及重要性
无法否认, 仲裁过程近年来因其不透明而收到多方指责, 进而引发了国际仲裁的合法性危机以及主权危机。导致这种危机的原因多种多样, 这其中首当其冲的就是国际投资仲裁的过度秘密性。在学界, 西方许多学者大家倡导立法、司法以及行政的透明度, 对提高仲裁透明度的关注度越来越高。他们认为“现代法律制度的最核心价值已经包括了透明度原则, 因为透明度原则本身就是一种公平价值”。同样, 国际投资领的学者们也纷纷表示, 国际投资仲裁透明度的的提出并非毫无意义。而究其原因是国际投资仲裁与其他普通商事仲裁的关于主体是否平等的巨大差异。这些学者认为, 通常情况下商事仲裁是基于双方为平等主体, 因而当事人要求对仲裁过程和结果保密的都是有理有据的, 但国际投资争议则不同于普通商事仲裁。它的主体是基于不平等的主权国家和私人投资者间的争议。其涉猎的问题也往往更为复杂, 例如投资过程中东道国在立法司法方面是否遵循了国际法的要求, 投资是否会对东道国纳税人产生负面影响, 是否会影响公众利益都是需要考虑的问题。因此, 他们认为, 社会公众有权利参与到国际投资中来, 因为这对他们的切身利益是有影响的。在提高投资仲裁的透明度与减少裁决不一致性两者之间的关系问题, 也有西方学者在著作中发表看法。达尼尔马格诺曾引用了多种提高透明度的优势: ( 1) 开放透明的仲裁庭做出正确的裁决以及加强与仲裁员的监督都大有帮助。因为仲裁员可以获得在仲裁过程完全保密的情况下无法获得的更多的客观公正的法律意见以及相关信息资源。而通过允许法庭之友制度的引入可以将制裁裁决结果的质量大大提高。 ( 2) 开放透明的仲裁也为其他类似案件梳理模板效应, 使得条约解释更具权威性和适当性。国际投资仲裁的透明度规则与传统商事仲裁的秘密性原则间关系本质上是由东道国与投资者投资仲裁的特殊性决定的, 具体而言, 因为国际投资仲裁调整的是个人投资者及东道国兼不平等主体之间的商事关系, 那么两者间的关系就可以理解成是一种私法人与公法人间的关系, 故政府活动需遵守透明度和公共介入的基本要求合法合理。此外, 国家的公法人身份也使仲裁与东道国的公共利益有一些天然的联系, 这也是仲裁程序需要公开透明的原因之一。然而, 透明度改革在关注公共利益问题的过程中也会使一些原先在秘密仲裁下被保护的利益受到影响如商业秘密国家安全等保密信息被公开非当事第三方的介入导致仲裁程序的效率降低。增加争议双方的负担等如何妥善解决这些问题直接关系着透明度改革的方向和程度权衡是原则的特定属性。这一属性允许我们在互相冲突的原则中协调具体而言, 处理秘密性原则和透明度两者关系时要遵循比例原则的要求。
三、主要国际投资仲裁机制和规则在透明度方面的新发展
( 一) 《NAFTA》率先在仲裁中采用透明度原则
不负众望, 仲裁庭在审理Methanex Corp. v. United States of American案时通过接受法庭之友意见的方式将投资仲裁神秘的面纱掀开了一角。这是NAFTA投资争端仲裁庭谱写的崭新篇章, 是根据《UNCITRAL仲裁规则》组成的仲裁庭首次接受法庭之友意见, 就算是ICSID中心仲裁庭也从没有过这样的先例。虽然Methanex案只是个案的胜利, 关于法庭之友意见的裁决无法对其他的投资争端仲裁庭产生法律上的约束力, 但它为今后非政府组织参加投资争端仲裁创造了契机。Methanex案之后, 不论是依据《UNCITRAL仲裁规则》还是依据《ICSID公约》或是依据《ICISD附加便利规则》组成的仲裁庭, 在遇到法庭之友问题时都可能会不由自主地考虑Methanex案仲裁庭在此问题上的做法, 不管结果如何, Methanex案的裁决对增强国际投资争端仲裁机制透明度都是大有裨益的。
( 二) 《ICSID仲裁规则》在增加投资仲裁透明度方面的新发展
2006 年4 月10 日, 最新修订的《ICSID仲裁规则》 ( 以下简称“《ICSID规则2006》”) 由解决投资争端国际中心宣布正式生效, ICSID中有关透明度的规定包括几下集中: ( 1) 公开审理; ( 2) 非争端当事方 ( 法庭之友) 提交书面意见的程序; ( 3) 裁决有条件公开。除非争端当事方另有协议, ICSID仲裁程序适用当事方同意将争端提交仲裁之日有效的《ICSID仲裁规则》。这就意味着除非东道国和投资者另有协议, 上述修改将适用于未来提交ICSID的所有仲裁案件。
( 三) 《UNCITRAL规则》在增加投资仲裁透明度方面的最新进展
《UNCITRAL仲裁规则在国际投资争端仲裁中被援引过很多, 不同于ICSIS仲裁规则, 除了第15 条外它在仲裁程序透明度方面并没并没有特别规定, 如在美国联合包裹服务公司诉加拿大仲裁案中, 加拿大邮政工人联盟和加拿大人联合会 ( Council of Canadians) 向仲裁庭要求获取所有的申请书、答辩状、证人证词以及专家意见, 并申请作为当事方或作为法庭之友加入仲裁程序。仲裁庭在经过了激烈的讨论后最终裁定最终认定, 在合理条件下, 允许试用法庭之友的意见。而这种条件也是依据《UNCITRAL仲裁规则》第15 条来解释的, 当然, 以上决定必须是默认在双方主体平等的条件下进行。
四、平衡国际投资仲裁的透明度与秘密性
国际投资争端仲裁的正当性危机今年还被学界广泛关注和讨论, 不可否认, 在投资争端解决过程中尚存在诸多问题, 比如信息不对称, 决策过于保密, 救济方式单一化等问题。对此, 学者们曾对国际仲裁庭提出过许多类似的疑问, 其中最被热议的就是仲裁的过度秘密性是否会影响裁决结果的正当性以及仲裁是否具有有效连贯性两个问题。国际投资争端解决不是一个一蹴而就的过程, 其内容争端并非只涉及一个主权国家, 而是关于国与国之间的经济往来, 是关乎国家经济主权的重大问题。因此, 解决国际投资争端必须秉持谨慎原则, 需要总裁过程的相对透明度。若能在保证仲裁过程秘密性的同时适当提高其程序上的透明度将会产生诸多积极影响, 比如可以通过公众监督以遏制仲裁员有行为不端的情况, 那么决定仲裁裁决不够连贯的问题就不再是一纸空话。这样一来, 上文提到的国际投资争端仲裁制度的问题将会得到大幅度改善。然而, 尽管学者们类似的呼声越来越高也纷纷提出来自己的改良建议, 但中国国际投资坚持仲裁过程不对外公开, 理由是为了保护个人隐私。另外, 如前文所提到的案例: 两个不同的仲裁庭审理相同案件, 所依据的条约义务是几乎完全相同的两个双边投资协定, 但最终作出了截然不同的裁决。都使得人们对国际投资争端仲裁的连惯性产生质疑。国际投资争端仲裁机制的透明度主要包括以下三方面: 与仲裁有关的文件的公开、法庭之友意见的提交和庭审程序的公开。在积极增强投资仲裁透明度的过程中, 应该把握正确的度, 不能盲目追求极端的透明度而忽视仲裁之所以为仲裁的特质。
国际投资仲裁的透明度问题已不再是一个单纯的理论问题讨论, 而是从理论上升到立法实践阶段。由于国际投资争议涉及面广, 包含了国家主权问题以及社会公共利益问题。国际投资仲裁的透明度改革涉及案件起始阶段的公开、案件资料的公开、案件资料的公开、案件审理过程的公开、案件审理结果的公开、是否允许公众参与听证会等诸多问题。目前已经有国家和国际组织开始对仲裁透明度问题进行改革, 但是尚未形成统一的标准, 所以未来关于投资仲裁透明度原则究竟能在多大程度上在仲裁裁决中使用现在下结论为时尚早, 这是各主权国家以及整个国际社会拭目以待的问题。更重要的是, 规则标准一旦放开无疑会大大促进国际投资仲裁裁决的准确性及合理性, 这也是国际社会最希望看到的结果———一个更为成熟健全的国际投资仲裁模式。而以上假设若能被实践验证, 那么也就能验证增加国际投资仲裁透明度一定有助于减少裁决的不一致性, 这种局面符合国际社会的共同期待。
摘要：增强投资条约仲裁程序透明度的同时允许公众和非争端缔约方参与, 可以在让仲裁庭对所涉案件的信息有较为全而的了解的同时, 对仲裁庭的法律适用以及正确解释和也有帮助, 本文通过研究NAFTA, ICSID, UNCITRAL的仲裁机制和实践上在其各自领域的发展, 国际投资争端仲相关的透明度问题主要包括以下三方面:与仲裁有关的文件的公开、法庭之友意见的提交和庭审程序的公开。在积极增强投资仲裁透明度的过程中, 应该把握正确的度, 不能盲目追求极端的透明度而忽视仲裁之所以为仲裁的特质。本文所讨论的透明度并非是对仲裁秘密性全盘否定的透明度, 而是建立在仲裁秘密性基础之上的适当的透明度, 即在国际投资争端仲裁中, 秘密性是原则, 透明度是其合理例外。
关键词：国际投资仲裁,透明度,国际投资条约
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