写论文没有思路的时候，经常查阅一些论文范文，小编为此精心准备了《司法审查制度研究论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。〔摘要〕不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权各自发挥职能的主要途径。目前，我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论加以指引，从而造成司法审查的制度瑕疵和实践问题。
司法审查制度研究论文 篇1：
关联行政行为司法审查理论与实务分析
摘 要： 行政权力配置的复杂化和多样化导致行政行为不断多样化和精细化，由此在法院司法审查中产生对行政行为之间关联关系的审查，而关联行政行为的司法审查问题是目前行政审判中面临的现实疑难问题，涉及行政法基础理论、实定法和司法实务等诸多急需解决的问题。本文从行政行为公定力理论出发，结合司法实践对关联行政行为的司法审查诸多实务问题提出了初步解决方案。
关键词：关联行政行为 司法审查 实务
行政权力随着行政事务的复杂性和多样化不断出现配置细化现象，随之而来便是配置细化的行政权力导致行政行为之间的关系不断复杂化和多样化。当某一行政行为需要依据另一行政行为或者多个行政行为作为其作出的依据并发生争议时，便出现前后行政行为之间的关系问题，法院的司法审查面临怎样对待没有被当事人提起诉讼的前行政行为成为司法实务的困境。
一、关联行政行为司法审查的理论依据
关联行政行为也称前置行政行为或先行政行为，是指“当被诉行政行为以另一个行政行为为前提，且对该行政行为的审查关系到讼争行为的合法性，而该行政行为本身并不是诉讼标的时”，该行政行为就是前置行政行为。质言之，关联行政行为就是被诉行政行为的基础行政行为。
关联行政行为的构成要件：一是与被诉行政行为存在主观上联系，即以发生一个法律效果为目的（行政目的的唯一性）；二是与被诉行政行为存在某种实体上或者程序上的客观联系。具体而言，前置行政行为构成被诉行政行为的前提或者基础（行政活动的阶段性），而这一过程的连续性相应地带来了两个行为之间的合法性（法律效果的关联性）。其实还存在连续性相应地带来多个行为之间的合法性关联。为便于行文，除援引文献外，本文对前置行政行的或者先行政行为统称为“关联行政行为”，对原告起诉的行政行为称为“被诉行政行为”。
司法实践中，涉及关联行政行为的案件主要集中在集体土地征收补偿安置、国有土地上房屋征收安置补偿和行政许可等类案件中，这些案件最大特点之一就是存在一个或者多个关联行政行为。如土地行政主管部门依据《土地管理法实施条例》第45条关于“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”的规定，对被征收土地集体经济组织成员作出的《责令交出土地决定》属于集体土地征收补偿安置一系列程序中最后一个行政行为，如该决定被诉，此前的建设项目批准、征收土地批准、征收土地公告、安置补偿方案批准、补偿标准争议裁决、安置补偿裁决等系列行政行为便成为关联行政行为。
由于关联行政行为并非被诉行政行为，不是司法审查的标的，法院是否有权审查关联行政行为是必须解决的前提问题。虽然能否予以审查尚无法律明确规定，但从行政法理论和相关司法解释分析，是可以进行审查的。
行政行为一经作出，便具有公定力、确定力和执行力等效力。其中公定力理论在审查关联行政行为中具有重要的理论价值。“行政行为的公定力，是指行政行为一旦成立，除了其成立具有重大明显的瑕疵，因而被认为绝对无效的情形以外，原则上推定其有效乃至合法，且在有权行政主体或者法院予以撤销、废止或者变更之前，相对人、行政主体以及法院，都必须将其作为合法、有效的行为加以尊重和服从，而不能否定其效力。”公定力是对行政行为效力的推定，“即有瑕疵的行政行为在被撤销前应当推定为适法、有效。”行政行为存在重大明显瑕疵，在理论上属于无效行政行为。虽然我国对于行政行为无效尚无明确的立法规定，但司法解释中是承认无效行政行为理论的。《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第57条第2款第3项规定，对于被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决，在司法解释层面确立了行政行为无效的判决方式。
司法具有被动性，但关联行政行为因被诉行政行为受到合法性审查时，如果具有专业判断能力的法院对于存在重大且明显瑕疵的违法关联行政行为不予审查，不符合对无效行政行为处理原理；采取视而不见的态度，将其作为被诉行政行为合法的依据，无异于纵容无效行政行为的存在，让违法关联行政行为“合法化”，法院对被诉行政行为裁判的公正性必然会受到质疑，不利于服判息诉。参与《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（简称《行政许可规定》）起草的起草者指出，“对于关联行政行为判断标准是重大且明显违法，因为根据行政行为理论，对无效的行政行为任何人都可以判断甚至可以抗拒，法官当然也可以对无效的行政行为作出判断。”就如毛雷尔所言：“但在行政行为具有明显且重大瑕疵的情况下，不再适用法的安定性原则，而应当适用实质性的正当性原则。”
有观点认为，对关联行政行为予以审查将导致救济期限失去意义，动摇行政行为的不可争力。不可争力“是指一旦超过行政行为提起复议和诉讼期限，行政相对人等便不得就该行政行为提起争议的效力”。但必须注意的是，不可争力是针对行政相对人而言，并不是针对行政主体，即使关联行政行为超过救济期限，行政主体也具有依据职权进行撤销或者变更的权力。“换言之，即使超过争讼期间，如果行政主体认为该行政行为违法或者不当应当予以撤销、撤回或者变更，则可以依据职权作出相关决定。”因此，无效行政行为不具有不可争力。
二、现有关联行政行为司法审查模式及评析
关联行政行为审查模式主要有另案审查模式、连带审查模式、证据附属审查模式，在连带审查模式中又存在形式审查与实质审查模式。
（一）另案审查模式
另案审查模式是将关联行政行为作为被诉行政行为是否合法的证据之一，只对该证据是否真实存在予以审查，至于该证据所表现出来的关联行政行为是否无效，法院并不予以审查。如果当事人对该证据表现出的关联行政行为的合法性提出异议，法院则会告知可以另行依法复议或者起诉关联行政行为。需要特别注意的是，这里应当区分证据的合法性和关联行政行为的合法性，对于证据的合法性问题，在另案审查模式下也是应当予以审查的，但对于关联行政行为的合法性问题则不予审查。
（二）连带审查模式
连带审查模式则是在审查被诉行政行为的同时，对关联行政行为一并予以审查。根据审查强度不同，又分为形式审查和实质审查两种模式。
1.形式审查模式。所谓形式审查模式就是仅就关联行政行为依法应当具备的形式要件予以审查，不对关联行政行为依据的证据予以审查。“由于其（前提性行政批复行为）在诉讼中处于事实证据地位，因此法院不可能对其内容的合法性作审查，实际只是对前提性行政批准文件进行形式上的审查，不直接进入实体内容审查。”
2.实质审查模式。相对形式审查模式，实质审查模式就是对于关联行政行为应当进行全面合法性审查模式，这与被诉行政行为采取同样的审查模式。
此外，尚存在鉴于形式审查与实质审查之间的“一种严格的形式的形式审查，但并未严格到进行实质审查的地步”的审查模式，可称为有限实质连带审查模式，也是我们认为应当采用的审查模式。
（三）证据附属审查模式
证据附属审查模式对于关联行政行为的审查仅作为被诉行政行为的证据，依照证据规则，从证据属性予以查证属实。“行政诉讼是对被诉具体行政行为的合法性进行审查，在拆迁行政裁决行政案件中，人民法院仅可对裁决前置行政行为从证据角度进行形式审查”。
（四）关联行政行为审查模式评析
1.另案审查模式不具有存在的基础。另案审查模式实际存在两种情形：一种是关联行政行为尚在救济期限内，法院中止被诉行政行为审查，当事人先行另案寻求对关联行政行为的救济，但这种情形下的关联行政行为因尚未超过救济期限，并非严格意义上的关联行政行为；另一种情形是关联行政行为已逾救济期限或者虽未逾，但当事人坚持不先另行就关联行政行为提出救济，而作为被诉行政行为依据的关联行政行为的效力又可能直接影响被诉行政行为合法性时，法院不得不面临如何对待关联行政行为，不得不对关联行政行为作出效力性法律评价，否则无法评判被诉行政行为的合法性，因此另行审查模式实际是没有存在的基础。另案审查模式否认了关联行政行为与被诉行政行为在法律上的关联性，截断了两者的联系，理论上采纳了“行政行为违法性截断说”，否定“行政行为违法性继承说”。
2.证据附属审查模式达不到无效行政行为审查标准。如果采取证据附属审查模式，将关联行政行为作为被诉行政行为的证据，从证据的关联性、合法性和真实性角度予以审查，则由于证据的关联性审查并不是关联行政行为的关联性审查；证据的合法性审查并不是关联行政行为的合法性（或效力性）审查；证据的真实性审查并不是作出关联行政行为证据的真实性审查，因此无法达到无效行政行为审查的标准，该审查模式采纳了“行政行为违法性继承说”。
3.连带形式或实质审查模式不符合无效行政行为审查标准。虽然连带形式或实质审查模式采纳了“行政行为违法性继承说”，但两种模式均不符合无效行政行为审查标准。形式审查模式仅就关联行政行为依法应当具备的形式要件予以审查，而形式要件是不能反映出关联行政行为是否达到无效标准的。此外，采取形式审查模式，在司法实务中极有可能与证据附属审查模式混淆，等同于证据附属审查模式，这也是该模式存在的主要弊端。
实质审查模式是依照被诉行政行为审查标准对关联行政行为进行审查，这已经超出行政行为无效的审查标准，既不合理也无可能。一是该审查标准不符合无效行政行为审查标准；二是因受诉讼方式、举证责任等限制，无法达到与被诉行政行为相同的审查标准。
4.关联行政行为应当采取有限实质连带审查模式。所谓有限实质连带审查模式，是按照无效行政行为审查标准，对关联行政行为采取间于形式审查模式与实质审查模式之间的连带审查模式，可称为“效力性连带审查模式”。该模式首先是以无效行政行为标准作为关联行政行为的审查标准；其次是建立在连带审查基础上的审查模式；第三是没有截断前后行政行为两者的关联性，采纳“行政行为违法性继承说”。
从相关司法解释看，司法解释起草者对《行政许可规定》第7条的解读认为，“对关联行政行为的审查程度应当低于对被诉行政行为的合法性审查，具体可以参照《若干解释》第95条之规定，即非诉执行案件中，对申请执行的具体行政行为的审查。”并进一步解读认为，“作为被诉具体行政行为的证据、依据或者条件、基础的其他具体行政行为存在重大且明显违法情形的，不得作为被诉行政许可行为合法的证据、依据、条件、基础。”并且认为，“关于关联行政行为的审查，因为不是根据证据的‘三性’所能解决，有些关联行政行为并非作为被诉行政行为的证据而存在，更多属于要件。”司法解释对关联行政行为的审查是以无效行政行为作为审查标准，采取有限实质连带审查模式，否定了证据附属审查模式。虽然司法解释针对的是行政许可行为涉及的关联行政行为的审查，但我们认为，对于所有关联行政行为的审查都具有参照适用价值。
三、关联行政行为的举证责任及其审查标准
（一）关联行政行为的举证责任
由于受到审查模式的限制，对于关联行政行为是否存在重大且明显违法的举证责任分配成为司法实务中首先需要解决的疑难问题，对此存在三种观点。
1.被告负举证责任。该观点认为，根据《行政诉讼法》第32条关于“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，被诉行政行为的被告应当对其依据的关联行政行为不存在重大明显违法情形承担举证责任。
2.原告负举证责任。该观点认为，对于关联行政行为是否存在重大明显违法情形的举证责任在原告。“人民法院对于当事人在补偿安置行为行政裁决诉讼中提出补偿安置标准不合法的诉讼理由的，不应当一概不予审查，而是应当将其作为证据予以审查，否定该证据效力的标准是重大明显违法，举证责任由原告负担。”
3.法院调证责任。该观点认为，法院应当就关联行政行为是否存在重大明显违法情形，依职权调取证据予以审查。
我们认为，对于关联行政行为是否存在重大明显违法举证责任分配，应当由作出被诉行政行为的被告承担初步的证明责任，承担“卷面无错”的举证责任；主张关联行政行为存在重大且明显违法的当事人对其主张应当承担举证责任；关联行政行为涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，法院可以参照《行政许可规定》第8条关于“人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据”的规定，依职权调取证据。
此外，对于关联行政行为的举证期限问题，我们认为不应当按照《行政诉讼法》和《若干解释》规定的被诉行政行为的举证期限确定关联行政行为的举证期限。应当考虑关联行政行为作出的行政机关一般情况下不是被告，而且可能涉及多个关联行政行为甚至连环关联行政行为，并且可能存在原告起诉时没有主张关联行政行为无效，但在被告举证期届满后再主张，或者法院发现关联行政行为可能无效等特殊情况。继续适用前述规定，对当事人显然是不适当的情形，应当给予当事人就关联行政行为单独举证的期限，或者依照《行政诉讼法》第34条第1款关于“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”的规定，在举证期限届满后，责令当事人提供或补充涉及关联行政行为的证据。
（二）关联行政行为的审查标准
鉴于关联行政行为连带审查标准建立在无效行政行为理论基础之上，因此，对无效行政行为的审查标准自然成为关联行政行为的审查标准。“如果行政行为的瑕疵是重大且明显地违反法规或者原则，即从外观上看，一望而知违法，从内容上看严重违法，那么就属于无效行政行为。”该表述对无效行政行为阐述依旧抽象，而且“在比较行政法律制度上，并没有一个可以在国家或者地区之间达成共识的行政决定无效情形的范围”，何况我国尚无行政行为无效的法律规定。因此，目前只能从司法解释中寻求无效行政行为规范。《若干解释》第95条规定，对申请执行的具体行政行为存在明显缺乏事实根据、明显缺乏法律依据以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的，法院应当裁定不予执行，即属于无效行政行为审查标准。结合行政法理论和《若干解释》，我们认为，对于关联行政行为存在如下情形的，不能作为被诉行政行为合法的依据。
1.超越部门管辖职权。虽然 “职权法定”和“越权无效”是行政法对行政主体的基本要求，但根据无效行政行为审查标准，对于超越层级管辖、地域管辖和法定事务职权作出的关联行政行为一般不宜直接认定为无效，而应当根据案件具体情况进行判断，但对超越部门管辖职权作出的关联行政行为应当认定为无效。
2.明显缺乏事实根据。这里的事实应当是关联行政行为的主要事实和基本事实，不是指次要事实或者全部事实。如果基本事实错误或者基本事实不清以及缺乏事实证据，应当认定关联行政行为明显缺乏事实根据。
3.明显缺乏法律依据。主要包括关联行政行为定性或处理结果适用法律法规明显错误；关联行政行为以已经失效或者尚未生效的法律法规为依据；关联行政行为的内容明显违反法律法规规定等情形。
4.其他重大明显违法情形。该兜底情形应同时具备损害行政相对人合法权益的，才属于无效行政行为。主要包括：（1）基础行为应当采用书面形式而未采用书面形式；（2）基础行为的作出机关无法辨认；（3）基础行为事实上无法得到执行；（4）基础行为的实施可能导致行政处罚或者刑事处罚；（5）基础行为违反公序良俗；（6）基础行为明显滥用职权达到恣意不羁的程度。
（三）关联行政行为审查方式
1.救济期限内关联行政行为的审查程序。对于没有超过复议期限和起诉期限的关联行政行为。严格说来尚不属于司法审查意义上的关联行政行为，因此，法院应当释明，告知原告就关联行政行为先行救济，待关联行政行为完成救济后，再继续审理被诉行政行为，期间法院应当中止被诉行政行为的审查。如果原告明确不就关联行政行为提出先行复议或者诉讼，则一旦作为审查标的的被诉行政行为经法院审理，作出法律价值评判后，由于法院已经就关联行政行为予以了连带审查，原告乃至其他与关联行政行为存在利害关系的行政相对人、相关人不得就关联行政行为再提起行政复议或者行政诉讼。
2.已逾救济期限或者当事人拒绝另案起诉关联行政行为的审查程序。对于逾救济期限或者当事人拒绝另案起诉的关联行政行为主要有三种诉讼方式。一是单一连带审查。这种诉讼方式就是以被诉行政行为当事人为中心，不将作出关联行政行为的行政机关追加为被告或者第三人。二是依职权列为第三人的连带审查。三是引导诉讼为共同被告连带审查。
最高法院委托江苏高院起草的《关于审理城市房屋拆迁行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》第23条，对关联行政行为诉讼方式提出了列为共同被告或另行提起诉讼两套方案。
对于依职权列为第三人的连带诉讼审查方式，由于该审查方式“仍未脱离对认定行为仅作为证据审查处理方法的窠臼，其目的仍在于审查本行政行为的合法性，而现行诉讼法未对于诉讼第三人的举证义务有强制性规定。所以即便在诉讼中将关联行政行为的行政机关列为第三人，对于该行为并不能起到实质审查作用。”而引导诉讼为共同被告的连带诉讼审查方式又缺乏诉讼法的理论支持。此外，如果存在多个关联行政行为的情况下，该方式会导致案件审查出现过于复杂的情形。
《行政诉讼法》及其相关司法解释没有明确关联行政行为的诉讼方式，即便《行政许可规定》第7条规定的关联行政行为明显缺乏事实根据；明显缺乏法律依据；超越职权；其他重大明显违法的，法院不予认定其作为被诉行政许可行为依据，也只是明确了审查标准，没有明确诉讼方式。但如前《最高人民法院公报》刊登的案例和相关司法解释解读来看，最高法院是否定了将作出关联行政行为的行政机关列为共同被告或第三人以及另行提起诉讼方案的。
我们认为，就目前诉讼法规定而言，无论选择依职权列为第三人的连带诉讼审查方式，还是选择引导诉讼为共同被告的连带诉讼审查方式，都存在法律上的障碍或者并不能起到有效审查关联行政性的目的。因此，应当立足于行政诉讼法规定，妥当分配举证责任，适用单一连带诉讼审查方式，审查关联行政行为。
（四）关联行政行为审查结果的应用
对于无效关联行政行为是否可以判决撤销或确认违法问题，我们认为，只能在裁判文书的裁判理由部分对关联行政行为效力作出评判，并在此基础上对被诉行政行为作出裁判，不宜将关联行政行为效力在裁判主文中予以确认或者撤销。这是因为关联行政行为仅经连带审查，不是被诉行政行为，而且作出关联行政行为的行政主体也并没有参加到诉讼中来。此外，如前所述，经过连带审查的关联行政行为不能再予以复议或者诉讼，而关联行政行为效力连带审查结果又不能作为裁判主文予以确定。因此，对于关联行政行为的连带审查的裁判理由应当给予其既判力效力，否则不能妥当协调两者关系。
四、关联行政行为审查中的特殊情形
（一）不属于行政诉讼受案范围的关联行政行为司法审查问题。
行政行为能否成为可诉行政行为接受司法审查是由法律规定的。有些行政行为未被纳入行政诉讼范围，成为司法审查标的，如果这些行政行为成为关联行政行为时，法院还能否连带审查存在争议。我们认为，对于不属于行政诉讼受案范围的关联行政行为原则上只能将其作为附带证据形式审查，只审查关联行政行为是否系有权机关作出即可，不能按照有限实质连带审查方式对行政行为进行司法审查。
（二）因未依法履行举证义务被判决确认违法关联行政行为的司法审查问题。
对于关联行政行为是否因被法院判决确认违法而必然导致其无效的问题，我们认为，不能当然认定该关联行政行为无效，而应当按照无效行政行为审查标准，对该关联行政行为予以审查，并作出效力性判断，不能拘泥于此前法院判决的限制。因为，关联行政行为之所以被判决确认违法，是因为行政机关没有依法履行举证义务，法院依法推定关联行政行为违法，但该判决并未否定关联行政行为的效力，故不能当然作为关联行政行为无效的依据。
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[收稿日期]2015-05-06
[作者简介]王雪梅，女，乐山市中级人民法院院长、中国行政法学会理事；李巨，男，乐山市市中区人民法院行政庭审判员。
责任编辑：康璇
作者：王雪梅 李巨
司法审查制度研究论文 篇2：
论行政法上不确定法律概念的司法审查强度
〔摘要〕 不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权各自发挥职能的主要途径。目前，我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论加以指引，从而造成司法审查的制度瑕疵和实践问题。因此，完善我国行政法上不确定法律概念的司法审查强度，应确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系，同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强其科学性，在司法审查时还应辅之以案例指导制度，进行包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计，以推动司法权和行政权的协调共进。
〔关键词〕 《行政诉讼法》；不确定法律概念；司法审查强度
〔
我国现行的《行政诉讼法》并未确立不确定法律概念的司法审查强度，只是针对行政案件制定了共同适用的司法审查标准。针对性质不同的具体案件，采用不同的司法审查强度，直接承载着私人权利的救济和依法治国的使命，同时也在不断地完善行政诉讼制度。实践中，不确定法律概念司法审查强度较为复杂，但只要按照严格审查标准兼合理性审查标准的要求，再辅之以案例指导制度，必然能有效地实现行政救济，从而不断推动依法治国的进程。
一、行政法上不确定法律概念的提出及其司法审查
在行政法中，普遍存在着不确定法律概念。对于不确定法律概念，立法机关实现了对行政机关的广泛授权，而司法如何审查行政机关对不确定法律概念的解释与适用，则又涉及司法权与行政权之间的关系，因而不确定法律概念在行政法研究中非常重要。
在第二次世界大战之后，德国学者对不确定法律概念的研究非常迫切，对于裁量与不确定法律概念进行了严格界分。1862年，德国学者F.F.Mayer首先提出有关行政裁量的学说。1888年，奥国学者特茨纳开始陆续发表有关行政裁量的文章，他在研究行政机关自由裁量问题的基础上，提出了不确定法律概念，将“公益”“必要性”等视为不确定法律概念，并且认为不确定法律概念可以由法院进行审查。关于不确定法律概念的内涵，学者毛雷尔认为，“不确定法律概念是法定事实要件，行政裁量是法律后果” 〔1 〕；翁岳生先生认为，“不确定法律概念是未明确表示，但具有流动性之概念” 〔2 〕；学者王贵松认为，“不确定法律概念是意思不确定且具有多义性的法律概念” 〔3 〕。综合以上观点可以看出，不确定法律概念没有明确的含义，而是有着相对模糊的内涵与外延，在适用过程中，通常带有主体的主观价值判断。如《治安管理处罚法》中的“公共秩序”“公共安全”“社会危害性”“醉酒状态”“违法后果”“较严重后果”“强买强卖”“伪造变造”“情节严重”等概念都没有明确的含义，并且其内涵和外延模糊。对于其概念核心，只能凭借法律经验大致确定，对于其概念外延，只能依靠法适用者来认定。实践中，每个人的立场不同、追求的利益不同，因此，价值衡量标准自然就会不同。
关于不确定法律概念的司法审查强度，1955年巴霍夫提出了判断余地理论，即司法机关在司法审查时留有一定的余地，以下几种情形不在司法审查范围内，具体包括：（1）预测性决定和评估风险，即预测余地；（2）根据个人印象作出的有关个人品格的判断；（3）高度人身性的专业判断；（4）独立专家委员会作出的判断 〔4 〕。在巴霍夫看来，运用不确定法律概念使行政机关获得了独立的判断空间，而这个空间法院不能审查。“随着行政权行使的日渐广泛化与复杂化，通过法律来预测具有无限可能性的行政活动变得极为困难。相反，在不少情况下行政机关的技术性、专业性判断，却能更好地解决具体问题” 〔5 〕1。目前，不确定法律概念的理论已被大部分学者认可，其对现今的司法实践也起着重要的引导作用。
二、不确定法律概念司法审查存在的主要问题
不确定法律概念的适用，在满足并促进行政权更为有效执行的同时，也带来了国家权力运行间的关系变动。不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权发挥各自职能的主要途径，只有规定合理的审查强度，司法权才能有据可循地监督行政机关的依法行政。但是，目前我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论予以指引，从而造成司法审查的诸多不足，由此使部分司法救济和私人利益保护陷入困境之中。
（一）不确定法律概念司法审查的制度瑕疵
为了使行政机关充分发挥多样化的行政职能，立法机关通过不确定法律概念，倾向赋予行政机关一定的判断自由，如此一来，行政机关在除司法审查以外的领域就具有主导权力，可以充分发挥其技术专长和行政专长。对于法律赋予行政机关自我判断的领域，司法机关应予以尊重。但是，从我国《行政诉讼法》第5条和第6条可以看出，司法机关在审理行政案件时，确立的是全面司法审查强度，这种完全性审查制度的确立，不论从形式上或实质上看都是不准确、不完善的，尤其是对于不确定法律概念的司法审查强度，目前我国还没有明确的法律规定。
在适用不确定法律概念的过程中，涉及法律问题与事实认定的相互交错，司法机关如果不加区分地全面审查，则在某些领域会限制行政机关自我判断及技术专长的发挥。司法机关要进行全面审查，无疑会导致司法权在某种程度上的过度扩张，从而侵犯行政权的行使，所以，司法机关的介入、干预或是尊重行政机关决定的程度应当有所区分。司法机关在进行司法审查时，一方面，要充分发挥司法公正的审判作用，另一方面，又要依据个案情形不同，确定不同的司法审查强度。司法审查强度必须适当，既不能过度干涉，又不能制衡不足。如果過度干涉，会挫伤行政机关管理社会事务的积极性；如果制衡不足，会导致行政权力的恣意行使，从而侵害私人法益。故在法律没有明确规定的情况下，应完善不确定法律概念司法审查强度，在法律体系中逐步形成司法尊重行政的良好局面。
（二）不确定法律概念司法审查的实践问题
自2014《行政诉讼法》修订以来，立案登记制使得行政案件的数量有了显著增加。许多行政诉讼案件涉及不确定法律概念，而司法机关在司法审查时，因为没有明确的法律条文规定，加之不确定法律概念的模糊性与概括性，最终使得司法机关作出以下几种不妥的裁决：司法机关有时以行政裁量的方式结案，有时认为案件不属于行政诉讼的范围推脱审理，有时会滥用司法权，作出偏向、有利于行政机关的裁决。
司法实践中，如陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案（陆煜章以“上海资本家竞争力顾问有限公司”为企业名称，向上海市工商局申请登记。上海市工商局以申请人申请登记的企业名称含有“资本家”一词，违反《企业名称登记管理规定》第9条“企业名称不得含有下列内容和文字：一是有损于国家、社会公共利益的；二是可能对公众造成欺骗或者误解的”规定为由，予以驳回），就集中反映了在行政诉讼过程中，司法机关没有自觉应用不确定法律概念司法审查强度理论进行判决，以致于司法审查职能作用的发挥不尽如人意。在“陆煜章案”中，司法机关认定企业名称有损于“国家、社会公共利益”，进而直接认为工商局当然地具有裁量权，这一做法有失偏颇 〔6 〕。因为“公共利益”属于不确定法律概念，司法机关并没有适用不确定法律概念展开阐释，而是直接以行政裁量结案，这不利于不确定法律概念司法审查强度的完善。现实中，随着行政案例的层出不穷，司法机关将会面临复杂的裁决，采取怎样的审查强度，不仅关涉司法权与行政权的关系，而且也影响着私人权益能否得到最大限度的保护。
三、完善不确定法律概念司法审查强度的构想
不确定法律概念司法审查强度的确定，既涉及对行政权的制衡，又体现着对行政机关的尊重，在复杂多变的社会关系下，审查标准是很难确定的。防止行政权恣意行使、完善我国不确定法律概念司法审查强度是当前迫切需要解决的问题。不确定法律概念司法审查强度，必须根据个案的具体情况予以确定。笔者认为，司法机关在对不确定法律概念审查中，可以结合我国的行政诉讼制度和具体案件的性质，确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系，同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强其科学性，在司法审查时还可辅之以案例指导制度。
（一）应确立严格的审查标准
我国《行政诉讼法》第5条和第6条涉及行政案件的司法审查强度，但远不能满足对不确定法律概念的司法审查。司法实践中，司法机关由于缺乏制度规定和理论引导，在遇有相关具体个案时，裁决的逻辑依然存在微瑕。遵从依法行政原理，只要有侵害个人权利自由的行为，都要受到法律的明确羁束和严格的司法审查，无论何时司法都是守护私人权益的最后一道防线。而对于不确定法律概念的司法审查，由于其不确定性，司法审查应当更加细致，以达到限制行政权恣意行使的目的，所以，司法机关在审查时要严格，确定严格标准，这一标准意味着司法机关对涉及的实体内容和程序内容都要积极展开审查，在其权限范围内审查行政机关依法行政的情况，此时，司法审查对行政的干预力度也是最强的。在这种严格标准下，司法机关的司法审查能够起到制衡行政权的作用，可以限制行政机关随意解释不确定法律概念行为，进而达到监督行政权的目的。
从我国的司法现状来看，司法权比行政权弱小，二者存在着明显的地位失衡。在行政诉讼中，如果司法审查权不对行政权予以限制，那么二者之间的失衡现象就会越来越严重。规范行政机关依法行使职权、保障私人的合法权益是我国行政诉讼的主要目的。在遇有不确定法律概念时，司法机关只有享有充分的司法审查权，对行政机关进行严格审查，才能对行政机关作出决定的合法性与否进行裁决，最终才能实现行政诉讼的目的。适用严格审查标准能够让司法机关充分发挥其职能，即司法机关对行政机关适用不确定法律概念进行司法审查，独立裁定其存在的问题。“严格审查要求法院行使积极的司法审查权，以自己新的判断取代行政主体的判断” 〔7 〕。
（二）應确定合理性审查标准
严格审查标准的确立，有助于司法机关充分发挥司法审判职能作用。但是，在行政机关适用不确定法律概念时，司法机关不仅要根据法律的规定，而且还要依据不确定法律概念的内容和性质来确认行政机关特殊领域的自我判断，此时并不单指课予义务，还要考虑包括行政内容的专业性和技术性方面，从而赋予行政机关自我判断的权力。由于行政机关具有管理国家的职能，加之自身的技术专长，司法机关应当给予其专业判断一定程度上的尊重，以此去维护行政机关在管理国家活动中的权威，即司法机关对行政机关要进行“合理性审查”。合理性审查标准是指行政机关在某些领域享有一定的自我判断，司法机关只对其判断过程进行程序性审查，也就是说司法机关虽不过问实体内容如何，但要对行政机关作出行政决定的过程进行审查，这种审查强度较弱。即行政机关在利用行政专长与技术专长的领域，司法审查只涉及其程序，而尊重行政机关对其实体内容的判断。由此，即使没有明确的立法授权，司法机关也应该对不确定法律概念进行有区分的审查，确定合理性审查标准。
合理性审查意味着行政机关在适用不确定法律概念的过程中，以行政机关对其具体化过程是否合理为标准来进行判断。行政机关具有专业特长和经验，对争议事实的证据最具判断力，这种情况下司法机关应尊重行政机关作出的判论。“由于立法者毋宁是在法律的范围内，将实现立法者所预设的对生活领域的规制，或者将立法者难以预测的一个个具体情形或状况下的形成权委任于行政机关” 〔5 〕128。结合我国实际情况，司法机关大致在以下几个领域对行政机关的价值判断给予了一定程度的尊重：一是预测性决定和具有评估性质的风险；二是高度人身性的专业判断；三是教育领域的决定；四是独立专家委员会作出的具有最终约束力的判断。
实践中，一些行政行为决定如果有违反程序、误认事实、违反一般法律原则等问题，就会当然地被司法机关进行审查。这样看来，对于司法机关予以尊重的特殊领域的不确定法律概念，司法审查是有限度的，并有合理性审查标准，即司法机关赋予行政机关自负其责、只受有限的司法审查权力。例如在《反不正当竞争法》中对“经营者集中”概念的确定，因为这一不确定法律概念的专业技术性太强，司法机关如果要全面审查，需耗费大量的人力物力方能最后判断，这是最不经济的司法裁决。确立合理性审查标准后，司法机关在不放弃审查职责的同时，只是对行政机关判断进行程序性审查，也就是说，对于特殊领域，司法机关对行政机关只是进行合理性审查，此时，行政机关的权限不但没有受到侵犯，而且会得到最大程度的尊重。因而，对不确定法律概念的严格审查与合理性审查是最适宜的司法审查强度，这不仅是我国行政诉讼制度发展的根本要求，也是适应世界各国不确定法律概念审查标准发展趋势的需要。
（三）应辅之以司法审查案例指导制度
对于不确定法律概念的司法审查，司法机关首先要进行严格审查，如果符合特殊领域的几种情形，司法机关对行政机关的判断要予以尊重，同时进行合理性审查。为了避免合理性审查标准的漏洞，增强合理性审查案件的灵活性、科学性，我国在不确定法律概念司法审查时，应辅之以司法审查案例指导制度。案例指导制度是最高人民法院通过组织化程序将特定生效裁判确立为“纵向先例”的一种制度 〔8 〕。案例指导制度在适用上能有效地克服抽象的立法规则，有效地补充法律解释的遗漏，以适应行政案件的多样化及复杂性的要求。在案例指导制度中，司法机关可以运用对案例解释的创新思维，解决目前我国不确定法律概念司法审查没有涵盖的问题，通过对不确定的法律概念进行解释，从而运用现有的法律解决行政法上的争讼。指导案例所确定的规则，不仅可以在特定情况下限制行政机关的权力，而且可以对行政机关在作出决定时进行指导，因此，司法机关在无法运用严格审查标准和合理性审查标准审查不确定法律概念时，可以通过案例指导制度设定框架及衡量基准，从而为行政机关在今后行政过程中遇到相同或类似不确定法律概念时如何进行解释提供一定的法律依据，以避免在同种类事件上再次面对诉讼。有了相对明确的案例，行政机关更易作出正确的行政决定，当然司法机关也有了明确指引的导向标，继而会进行公平正义的司法审查，同时，公民也可以根据不确定法律概念司法审查的预期实现自我管理。
行政法上的不确定法律概念范围较广，司法机关依据严格审查兼合理性审查标准，有时都会出现司法审查涵盖不够全面的情形，所以不管怎样的司法审查强度依旧会存有遗漏，那么，此时辅之以案例指导制度就相当必要。通过最高人民法院组织化程序将特定生效裁判确定下来，将来再遇有此类或者相似的不确定法律概念时，可以依照最高人民法院的特定的生效裁判来指引案件的审理。故而，不确定法律概念司法审查强度的完善，有赖于包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计和实施。
综上所述，不确定法律概念有时会涉及法律没有涵盖领域的行政专业判断，这种专业判断带有预测、评估或者计划未来的特质，并且有赖于专业的知识能力与介入价值判断才能逐步形成。所以，只有在特殊情况下，司法机关对行政机关适用不确定法律概念的过程才予以合理性审查，即司法的严格审查之下存在着行政机关的判断余地。司法机关如果在司法审查时，没有进行自我约束，对这些特殊领域强行进行实体方面的审查，这种做法很可能带来一些相关冲突，更有甚者会导致司法机关的司法权力恣意行使。在保证严格司法审查标准的前提下，应结合合理性审查标准，允许通过使用不确定法律概念而赋予行政机关行政目的和界限约束下的判断空间，只有这样才能一方面使得司法权制衡行政权，另一方面又能促使行政机关在适用法律过程中进行各种必要的考量，充分发挥其具有专业特长、技术专长的作用，以此达成国家权力间制衡基础上的协作，进而不断推动法治国家建设进程。
〔参 考 文 献〕
〔1〕毛雷尔.行政法学總论〔M〕.北京：法律出版社，2000：133.
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〔7〕盐野宏.行政法〔M〕.杨建顺，译.北京：法律出版社，1999：42.
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责任编辑 李 雯
作者：呼旭光 薛悟娟
司法审查制度研究论文 篇3：
司法审查之思想源流与制度预设
摘要：司法审查制度在美国的确立有其思想渊源与制度预设，其制宪会议有关司法审查的辩论即是明证。辩论之主题在于司法能否完全政治化、权力制衡是有限还是无限、制衡之权只能独立行使还是允许混合联盟。经过辩论，司法通过解释宪法行使违宪审查成为制宪者的政治共识和美国宪政政制中的制度预设。
关键词：制宪会议；司法审查；权力制衡；制度预设
司法审查，已无可争议地成为美国政制的生命象征与活力符号。对于司法审查，中国学人多以为是马歇尔(John Marshall)大法官通过马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison)一举确立起来的，关于此制度的形成苏力甚至还提出“偶然说”。其实，制度的确立并没有那么简单，司法审查在美国的创立有其深邃的思想渊源与制度预设，马歇尔大法官在马伯里案司法意见书中就曾阐明了这一点，而美国制宪会议有关司法审查的辩论更证明此乃不容质疑的历史事实。本文就是为探讨这一历史事实而作。
尽管有关违宪审查的文献资料汗牛充栋，但研究美国制宪会议有关司法审查辩论的专题论文事实上却并不多见，在很大程度上，美国制宪会议有关司法审查的辩论成了司法审查研究中的盲点。当然，一些考察司法审查制度发展脉络的著作对此辩论有所涉及，如美国学者斯诺维斯(Sylvia Snowiss)在其《司法审查与宪法》一书中以“制宪会议上的司法审查”为题对此问题作了检讨。不过，碍于是书内容所限斯氏对此主题之研究泛泛而论有余、深入剖析不足。有鉴于此，笔者拟以美国制宪会议记录的标准权威版本——制宪代表、美国“宪法之父”詹姆斯·麦迪逊(James Madison)版为基础，辅以其他数种中英文资料与论著，对美国制宪会议有关司法审查的辩论进行一番专题性探讨，相信此举对于深度认知美国司法审查制度理念之源远流长不无裨益。
一、制宪前各邦司法审查之实践
美国著名法律史家施瓦茨(Bernard Schwar-tz)谈到司法审查时曾说：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”而据斯诺维斯的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。在《司法审查与宪法》第二章中，她较为详尽地征引、剖析了其中的一些案例，并认为，对立法意志的恐惧，以及《邦联条例》下的美国各州缺乏有效运作的制衡机制是早期美国人支持司法对违宪立法进行审查的重要原因。
的确，制宪会议上发生的有关司法审查的辩论，远非抽象的理性政制设计模式之辩，它有着深厚的思想理念渊源和周知的审查实践传统。早在1764年，马萨诸塞就曾因选举司法机关成员进入该邦政务会而发生了一场影响深远的权力分立与制衡之争。在那场大辩论中，法律家奥蒂斯(James Otis)强调了权力分立的重要性，并“最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求”。后来成为联邦法院大法官的艾尔德尔(James Ireddll)律师1786年曾在报纸上撰文认为，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺的或不值得信任的权力(a usurped ora discretionary power)，它仅仅源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。不宁唯是，还有些邦宪法明文规定法官参与审查立法——一种事前的对立法的全面审查。如1777年的纽约邦宪法第三条规定，邦首脑、平衡法院首席法官和最高法院法官组成“复查委员会”(a council to revise)对立法进行审查，有权把不适当的法案退回议会，议会两院要想使之成为法律就必须再次以三分之二的多数票通过。纽约邦宪法的此等条款，堪称是麦迪逊、威尔逊(James Wilson)等人在制宪会议上力主法官会同行政官共同对立法进行审查的“宪法”根据。杰伊(John Jay)——纽约邦宪法主要起草人——首创的司法参与对议会立法的审查制衡先例影响了很大一部分人的权力制衡思想。除制宪代表麦迪逊、威尔逊等人外，杰斐逊(Thomas Jefferson)同样主张新宪法应该像纽约邦宪法规定的那样赋予司法部门联合行政部门对国会立法进行审查的权力。在1787年底致麦迪逊的书信中，他甚至还认为单独授予司法部门这种事前审查立法的权力是更优的政制设计。他说：“给总统(会同任何一院1/3议员)否决权，我也十分赞成，尽管要是为了那个目的把司法部也加进去，或单独给司法部同样的权力，我将更加赞成。”
普遍存在的法官对立法进行司法审查——各邦违宪审查的先例、邦宪法有关司法参与制衡立法之规定共同表明，司法审查已成长为北美的司法传统和法治特质。因而，制宪会议有关司法审查的辩论，在很大程度上已是制宪代表们就如何在新宪法中继承与超越此传统、特质的政制理念与技艺之争。
二、为制衡而辩
就像美国联邦宪法有关司法权之规定最为简短一样，制宪会议上代表们对于新宪法该如何规范司法权的辩论亦属最少。在为期116天的制宪会议上，关于要不要赋予司法部门参与行政官审查立法的权力即法官能否拥有事前司法审查权，制宪代表们辩论的时间与场次并不算多，严格说来只有四场次。
这四场辩论头两场发生于制宪会议第一阶段，后两场在第二、第三阶段进行。其实，首场辩论就已使此议题付诸代表们投票表决并有了定论，即司法不参与审查立法的复决会议(a Coun-cil of Revision)。换言之，制宪会议一开始就否决司法部门拥有对立法事前审查的权力。之所以还有后面的三场辩论，是因为一些制宪代表如麦迪逊、威尔逊、古文诺·莫里斯(GouverneurMorris)等极力坚持司法部门应该分享这种权力以控制议会的篡权及不良立法。
四场辩论的主角之一是坚定的事前司法审查反对派、马萨诸塞代表格里(Elbridge Gerry)先生。6月4日与会代表开始讨论弗吉尼亚方案(The Virginia Plan)第八项第一个分句即设立“复决会议”时，格里就第一个明确表示怀疑司法部门的成员是否应该进入这个会议。其理由是，“通过解释法律，法官已经拥有对付侵蚀法官权力的足够制约力量，解释法律涉及判断立法是符合宪法还是违宪……让法官对涉及公共政策的措施作出判断，与法官职务的本质不相容。”在后来的三场辩论中，格里始终坚持这种立场，他的以上反对理由亦成为反对派历次辩论的基调。综合分析他们的辩论发言，我们可
将支持与反对的双方阵营及其主要论点简要列表如下：
认真阅读以上双方的主要论点即不难发现，对于事前司法审查，两派立论的视角迥然不同。支持派将事前司法审查视为一种援助行政官的工具，法官之所以须参与行政官的立法复审，是因为行政官一人的智慧和力量可能还不足以制衡立法权、防御立法部门的侵犯。那为什么是制衡议会立法权?又因何要如此去强化行政官的制衡权力呢?对此，麦迪逊的回答是：“经验已经证明，在我们各邦的政府中，有一种趋势，把所有的权力，都扔进议会的漩涡。各邦的行政官，总的来说，不过聊胜于傀儡；议会则拥有最高全能。如果不设计出有效的制约机制，对议会的不稳定和侵入行政权力加以制止，这样或那样的革命，就不可避免。”麦迪逊此段辩护词说明，支持派完全视事前司法审查为一种强化行政对立法制衡的手段，这种事前的司法审查属一种对立法进行全面审查的政治行为而非严格意义上的司法行为，它并非司法性质的违宪审查。支持派力主司法参与复审为的就是对立法进行全面审查，这种审查所针对的除议会的普遍立法权外没有别的权力。
而反对派并不像支持派那样从行政官的视角而是从司法本身应否拥有这种事前审查权的维度来权衡考量。他们认为，给予司法这种审查权毋宁是让法官干预、制约立法过程。对于涉及人民利益的立法过程，将适用法律的法官需要的是回避而不是把自己的偏见带入。因此，他们认可、赞同法官通过解释宪法宣布违宪立法无效这种自殖民地时期开始的本土普遍传统的制衡模式，反对在司法制衡的道路上走得过远、冒险过多。从这个意义上说，反对派恰恰是现代司法审查——违宪审查的支持派。而为建立强有力的联邦行政部门而要求将司法审查的触角伸入法律制订实施这样的政治运作阶段即进行事前司法审查的支持派，却不自觉地走向现代司法审查的反面——使司法审查完全政治化。麦迪逊等支持派根本没有从司法本身的立场来思量其立论，对于他们的主张将改写司法非政治的本质属性，他们既无意识又无自觉。这是最值得我们分析探讨的实质问题所在。对此，我们颇认同斯托纳(James R.Stoner，Jr.)博士这样的观点，即“麦迪逊坚持设立复决委员会，表明他侧重于把司法机关理解为一个政治性机构，而他始终没有能够说服设立这个委员会，则表明了制宪会议的观点之力量：就其性质而言，司法机构不同于政治性机构。”需要强调的是，如果我们在这里把此“观点”及其“力量”归功于格里等反对派也许更客观公正。
三、反对派的遗产：权力制衡的有限性与独立性
当代哲学大师罗尔斯(John Rawls)在论述政治正义和宪法时曾指出：“没有忠诚的反对派的观念，没有对表达和保护这一观念的宪法条款的坚持，民主政治就不能被恰当地引导或长久地维持。”不言而喻，如果宪法制订过程中没有反对派的参与及其反对，那难以想象宪法本身隐含此种观念的可能，更遑论对此观念的保护。考察制宪会议有关司法审查的辩论，我们认为格里等反对派在权力制衡的政制架构方面其思想贡献堪称是政制设计理念宝库中的伟大“遗产”。
这一点在他们的辩论发言中清晰可辨。格里明确指出，通过解释宪法法官已经拥有对付议会侵蚀司法权力的足够制约力量，让法官参与对议会立法的否决，是要法官对设计公共政策的措施作出判断，这与法官职务的本质实不相容，这是要把法律的解释者变成法律的制订者。平尼克(Charles Pinkney)争辩道，把法官搅到立法事务中来，在法律制成以前事先发表意见，会影响立法过程。马里兰代表路德·马丁(Luther Mar-tin)认为把法官加进行政官的复审权中，法官就拥有双重否定权。在他看来，最高法院得到人民的信任是必要的，但如果要法官完成对议会立法的诤谏任务，反对得到多数拥护的措施，这种信任很快就会失去。总之，反对派的立论是，法官解释宪法本身就已经对议会立法权有一定程度的制衡作用，因而在议会制订实施法律时，法官就不应再参与对其复审，这种法律实施前的权力制衡只能单独授予行政官。如果法官参与行政官一道对立法进行审查，那握有双重制衡权力的法官在制衡立法权的过程中，容易把自身变成法律的制订者，其结果很可能不是立法侵犯司法，而是司法对立法的篡权，甚至会出现司法专制(judicial tyranny)。不宁唯是，反对派戈汉姆(Nathaniel Gorham)还提醒各位制宪代表，法官人数多于行政官，若让法官参与，复审权最终会完全从行政官手中旁落，那结果就不再是行政官多了份捍卫自己的力量，而是法官有能力牺牲行政官。抑或正是出于这种担忧，格里声称：“宁可授予行政官对立法的绝对否决权，让他捍卫行政部门，也不愿把司法与行政部门混杂起来。”他认为，这两个部门一旦混合就会把它们绑在一起，结成攻守同盟，对付议会，弄得议会不愿意去与这种攻守同盟竞争。
对于反对派提出的以上诸多质疑及可能的后患，支持派在辩论时均未能拿出有力的理论、对策予以辩驳、回应，他们始终没有跃出其主张合理性的篱笆而去省思对方的逻辑与立场。威尔逊曾在制宪会议上说，他经过认真、冷静地考虑后，还是觉得政府解体的最大可能，就是议会吞噬所有其他部门的权力，所以，他坚持要求加强行政和司法的权力。莫里斯则表示，他同意“篡夺公众权利的最大危险来自议会超过其他部门”这种看法。支持派的全部心思与政治智慧都投在如何增强行政部门与司法部门的权力上，至于这两个权力部门一旦为制约议会立法权而“混合”甚或有意识地联盟起来后可能出现的如反对派所分析指出的种种后患，该如何应付、消除，他们想所未想、思所未思。
回首美国二百多年的宪政历程，我们看到的不是威尔逊所言的议会(国会)吞噬其他部门的权力，亦不是麦迪逊所说的行政官不过聊胜于傀儡，相反，倒是行政权在一步一步扩大，作为行政官的总统不但不需要法官的援助，而且美国政制的均衡稳定、人民权利的维护保障都在很大程度上依赖于法官通过司法审查对总统行政权的制衡与制约。事物发展的逻辑超乎前人之想象程度简直达到了足以嘲讽像麦迪逊、威尔逊这种具有卓越政治智慧之大脑的思维逻辑。正是在这个意义上说，断然决然反对在权力制衡这条超越权力分立之古训的道路上走得过远的反对派，通过制宪会议上政治智慧的辩论与较量而给美国人民、亦给全人类留下了宝贵的权力制衡思想遗产。我们可将其思想遗产的逻辑脉络表述如下：
任何权力都应是有限而又独立的，制衡之权亦不例外。对立法部门的制衡之权既不应是无限的，又不应是混合的。一旦制衡否决权提升至绝对否决权高度，那这种制衡之权就突破了有限性；而如果某一制衡否决权由两个权力部门联合作出，那此时制衡之权就丧失了其独立性。同时，制衡之权的有限性还要求某一权力部门对另一权力部门的制衡否决权只能是单一的，亦即同
一权力部门必须只能在某一种情况下享有一定程度的否决权，而不是在两种或多种境况中享有两种或多种否决权。制衡之权的独立性，是权力分立理念在权力制衡层面上的体现，它实质上是权力独立这一权力的内在属性对制衡之权的规制；制衡之权的有限性，是权力分立理论对权力制衡的必然要求，它本质上是有限权力(limitedpower)思想在制衡之权身上的表现。
四、源于制宪者原意的原则：法官解释宪法
立法机关所立之法，在规范涵义上不得与国家的最高法律——宪法相冲突，否则就不应为法官适用从而不具有法律约束力即无效，这已是勿庸置疑的法律公理。问题是如何判断当下的立法与“古老”的宪法——美国联邦宪法已有两百余年历史——在规范意义上相冲突。毫无疑问，要作出冲突的决断就必须进行宪法解释，因而，问题的关键就转化为谁来解释宪法。
1787年的费城制宪会议上，包括弗吉尼亚方案在内的多个方案概未涉及宪法解释问题，同时亦无一制宪代表把宪法解释问题作为一项议题提出，因而究竟将由谁来解释宪法，宪法本身并无明文规定。但正如上文所揭，在是否允许法官参与行政官的立法复决亦即是否授予法官事前司法审查权的辩论中，对于宪法解释问题确有过相对集中的讨论。在那四场辩论中，反对派最早而又最公开提出法官解释宪法。格里、戈汉姆和斯特朗(Caleb Strong)等反对派在辩论发言中都明确阐述过这种主张，其中以格里在6月4日的动议性发言最具代表性，他说：“通过解释法律，法官已经拥有对付侵蚀法官权力的足够力量，解释法律涉及判断立法是符合宪法还是违宪。在有些邦里，法官确实裁判一些法律违宪。”与反对派相比，支持派对法官解释宪法并不感兴趣，他们既没有从自己的立场去论述是否应该给予法官解释宪法的权力，又没有从反对派的立场去推理能否赋予法官解释宪法之权。不过，弗吉尼亚代表乔治·梅森(George Mason)在批驳反对派马丁的“双重否定权”质疑时，无意识地附带性地对法官的宪法解释权、尤其是其具体涵义作了颇为完整的界定，他说：“有人(路德·马丁先生)说，如果法官加入对立法的复审，他们就会拥有双重否定权，因为，法官在解释法律时，已经拥有一层否定权。”他(按：这个“他”即是“我”，麦迪逊当时是以第三人称来记录的，下同)对这个问题的回答是：法官的解释权只能应用于个别案例，即法律的应用过程。他们可以宣布一项违宪的法律无效。至于说到每项立法，不论多么不公正、具有压迫性质，危害民众，只要与他们审理的案件不直接相关，他们就没法说话，其实，也有必要让法官审查一遍。
在辩论中，有两位代表认可法官的宪法解释权，却又直言反对法官在解释宪法时有权像多数反对派及梅森所认为的那样可以宣布某项违宪的法律无效。他们是支持派中的默塞(JohnFrancis Mercer)和反对派中的迪金森(John Dik-enson)。在8月15日的会议上，默塞声称他不同意以下信条：“法官作为宪法的解释者，有权宣布一项立法无效”，他认为，法律应该小心谨慎地定好，立法以后，就不要受控制。迪金森随后附议说：“默塞先生提到法官可以宣布某项法律无效的事，这话给他的印象至为深刻。他认为，法官不应该拥有这样的权力。”在四场辩论中，麦迪逊对宪法解释问题始终未置一词——在他的政制理论中，法官事前参与立法审查这种司法部门政治化的制衡方案远比法官解释宪法进行违宪审查的事后式制衡模式优越。只等头三场辩论结束他的这个最优设计一直是曲高和寡，麦迪逊才发言强调“一项法律如果违反由人民树立的宪法，就会被法官视为无效”。尔后，他又声称要限制法官解释宪法的范围，他说：“怀疑把司法权延伸到宪法引起的一切争端，是否走得太远，是否应该把司法权限制在司法性质以内的案件。在并非司法性质的案件中，解释宪法的权力不应授予法官。”从此番发言中，不难看出麦迪逊是要以司法性质内的案件为边界来限定法官的宪法解释权及违宪审查权。回顾此后美国司法在宪法解释及违宪审查方面的实践，麦迪逊此等法官的宪法解释限制论无疑深具先导价值。在后来的司法实践中，法官对宪法的解释确实在很大程度上囿于“司法性质的案件内”，对于统治行为(又称政治问题)领域，法官多坚守司法自制(iu-dicial self-restraint)的价值立场，极少就此问题进行宪法解释、实施司法审查。
汉密尔顿在制宪会议上发言时以及在书面提交的汉密尔顿方案里，既未提及司法参与立法复审又未谈到法官通过解释宪法实施违宪审查。但他在制宪会议后不久发表的“联邦党人第七十八篇”却是阐述法官解释宪法这一重要立宪主义原理的经典文献。他说：“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”
从以上制宪代表们对法官解释宪法权力的阐述(反对派)、认可(支持派)及论证(汉密尔顿)来看，美国宪法的父亲们在谁来解释宪法这个关涉立宪政制之安危的关键问题上其意志是明晰清楚的，那就是唯有法官才是合理正当的宪法解释者。从这个意义上说，在后来的司法实践中确立起来的法官解释宪法原则，深具原旨主义(originalism)意义上的合宪性，其最大的合法性就在于它是渊源于制宪者原意(original intent)。
五、结 语
美国制宪会议在人类立宪里程中最伟大的贡献，就在于它以一部确定的宪法(a fixed con-stitution)将政府权力分立于不同的政府部门，并使这些权力部门能够相互制约以达到权力平衡，避免了任何部门具有无限权力(unlimited pow-er)之可能。制宪会议的杰作——美国联邦宪法，在立宪理念上超越了洛克(John Locke)的议会立法至上思想与孟德斯鸠(Montesquieu)的三权分立理论，在立宪技艺上建立起权力制衡机制(checks and balances)，确立了人民至上、宪法至上观念。
制宪会议上有关司法审查的辩论，对于此立宪理念与技艺之形成及成熟贡献甚巨。经以上分析我们知道，如果没有反对派坚守司法不得参与、干预立法政治这条权力分立之底线，那按照支持派方案建立起来的权力制衡机制很可能以权力的不正当联合开始、以行政和司法暴政或司法专制告终，人民至上、宪法至上根本无从谈起。反对派并不反对违宪审查意义上的司法审查，他们只是不认同将司法审查制衡权赤裸裸地政治化、全能化——参与对立法的全面审查。制宪会议上，他们力荐可欲的法官解释宪法、宣布违宪的法律无效这种颇具北美经验传统意义的司法审查制衡模式。为避免法官解释宪法的制衡之权变质成无限制之权，他们主张——借用拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)的表达——宪法应将“法官从所有国家权力影响中解脱出来”。却伯(Laurence H.Tribe)教授曾在ConstitutionalChoices(《宪政的选择》)一书中指出：“最高法院对部门之间侵权威胁的警惕已在必要时导致宪政的形式主义对政治的不确定性的胜利。”毫无疑问，这种胜利是以法院恪守司法审查仅仅囿于有限的违宪审查而不是普遍的、全面的事前立法审查为基础前提。而此基础前提能为联邦宪法所固守，这在很大程度上应归因于制宪会议上有关司法审查的辩论，尤其应归功于反对派对誓死抵制支持派的将司法审查制衡政治化、全能化这种极端政治功利主义的立宪方法与谋略。“一切权力在本质上都是有条件的”，任何权力都应是有限而又独立的，制宪会议有关司法审查的辩论的思想菁华充分反映了这一人类历史经验的总结。
(责任编辑：陈晓东)
作者：刘练军