自20 世纪80 年代改革开放以来, 社会、政治、经济、法律制度, 以及思想观念等领域发生的剧烈变革, 在一定程度上促成了社会失范行为, 乃至犯罪行为的激增。在缺乏有效规制手段可供选择, 以及/或者受到对激增的失范也犯罪行为的不安与恐惧, 刑罚成为一种最直接而又便宜的选择。由此, 在刑事立法与刑事政策上, 呈现出显明的重刑化倾向。从刑事立法看, 刑法调控的范围不断扩大, 新的罪名不断涌现; 法定刑也日益严苛, 死刑在不断地扩展其适用的疆域。在刑事司法政策上, 全国性或局部性的“严打”不断, 进一步加剧了刑罚的重刑化趋势。然而, 就刑事立法与刑事政策的实际运用效果而言, 却始终难如立法者之愿, 刑事犯罪并未呈现出显明的收敛或减少趋势。在此背景下, 学界开始审视与反思我国刑罚的重刑化趋势, 就刑罚的谦抑性与轻缓化化进行了有益的探讨。
一、刑罚轻缓化的理论基础
( 一) 刑罚的人道性
作为一种对反社会行为的控制方式, 刑法是通过减损、剥夺犯罪者的某种权利———名誉、财产、自由, 乃至生命———来发挥其社会调控功能的。而这种对犯罪者权利的减损、剥夺, 对受刑罚制裁者而言, 必然体现为某种形式的痛苦, 或者体现为精神上的, 或者体为肉体上的。人们认识到, 刑罚虽将痛苦加诸于犯罪人之身, 但也应有其“度”。过于严酷的刑罚, 在给受刑者造成过度的、不必要的痛苦外, 也可能使刑罚丧失其道德上的正当性, 而无法发挥其遏制犯罪的预期功能。从历史发展的角度看, 随着社会文明的不断进步和社会调控手段的多样化, 刑罚体系也处于不断的发展与进化过程之中, 古代的酷刑逐渐从刑法中淡出, 肉刑早已销声匿迹, 死刑也开始淡出各国刑事立法与刑事司法的视野, 禁止酷刑成为通行的国际准则, 刑罚的人道性问题受到社会和立法者的关注, 以期在遏制犯罪与维护受刑者的尊严之间取得某种适度的平衡。 (1) 例如, 意大利著名刑法学家贝卡利亚就明确指出: “立法者应当是温和的、宽大的和人道的……他们任何时候都不会被迫用片面的法律和混乱的措施将普遍利益同个人利益割裂开来, 以恐惧和猜疑为基础建立起公共幸福的虚伪形象。” (2)
对刑罚人道性的追求, 要求我们在刑事立法时, 除应摒弃肉刑 ( 肢体刑等) 等刑罚以外, 还应当尽可能地避免或新生活生命刑、自由刑的使用。因为无论是古代的肉刑, 还是近现代的死刑, 其对受刑者的伤害是巨大的, 也是不可回复的。自由刑同样会对受刑者的身体、精神、人格等造成多方面的影响和伤害。通过进一步减少或避免死刑、自由刑的运用, 在一定程度上是刑罚观念的巨大变革, 它能够使刑罚不仅仅成为一种惩罚和报复的手段, 而是更多地成为一种改造、教育手段。通过刑罚的存在和运用, 促使犯罪者弃恶从善, 并最终有效地减少犯罪行为的发生。因此, 刑罚不应仅仅或主要是给受刑者传达某种“绝望”的情绪或体验, 而应该令其在承受刑罚的过程中, 既因刑罚所带来的痛苦体验而对刑罚产生恐惧, 影响其后续的行为选择, 同时又能看到复归社会的希望, 甚至是通过刑罚体验获得未来生活的信念或技能。
( 二) 刑罚的谦抑性
刑罚的谦抑性, 又称刑罚的必要性, 简单地说, 就是刑罚只在必要且被证明有效的范围内才有存在的价值。或者说, 国家应该在关注刑法自身的经济性、节俭性和效益性的前提下, 投入适当的刑罚成本来获得最大程度的预防和控制犯罪的效果。 (3) 当其他手段能够有效地遏制违法行为时, 应尽量运用其他手段, 只有在其他手段不能发挥其功能时, 才能由刑罚介入。同时, 在运用刑罚时, 如果较轻的刑罚能够发挥其作用, 则不应施以较重之刑罚。其思路与行政法上的比例原则、经济学里的成本效益分析, 都是一致的, 即以最小成本或最小损害, 以实现其行动目标或获取最大的收益。
一方面, 从法律上说, 违反法律的行为, 依其危害的法益的性质与严重程度之不同, 可以区分为对个体法益的损害与对社会公益或国家公益的损害, 并且在不同的法益损害中, 其严重程度也各有不同。正因如此, 不同性质、严重程度各不相同的违法行为, 其所应承担之法律后果亦各不相同。对于一般性侵害个体法益之行为, 一般应通过民事损害赔偿制度 ( 民事制裁) 的方式处置。当某种行为损害的法益从个体法益逐步过渡社会或国家公益时, 刑事法开始逐步介入, 甚至完全由刑事法处置。对此, 刑法学者柏克尔提出了如下标准; 第一, 从社会的各个方面来看, 行为对社会的威胁是明显的, 且不能容忍; 第二, 对该种行为科处刑罚, 符合刑法的目的; 第三, 是对这种行为的抑制, 不会使社会所希望的行为受到限制; 第四, 能够通过公正的、无差别的执行而得到处理; 第五, 对于这种行为的处理, 没有可以代替刑罚的其他方式。
( 三) 刑罚功能的有限性
在现代社会中, 一方面法律在社会生活中的功能越来越广泛, 越来越重要, 另一方面, 社会调控手段也日趋丰富与多样。尤其现代和谐社会理念的传播与接受, 法律仅仅是诸多社会调控手段的一种, 有其作用的疆域, 同时也有其力所不逮之域。作为其中一部分的刑事法也不例外, 其功能发挥的范围同样受到局限。即便是在必须存在和运用刑罚的领域, 其功能的全面有效发挥, 也要受到多方面因素的影响与制约。具体而言, 刑罚功能的有限性主要体现在以下几个方面: 首先, 刑罚的惩罚效能受到犯罪者个体、刑罚的具体形式, 以及刑罚的执行方式、时间与地点等一系列复杂因素的影响。不同的人, 其各不相同的身份、地位、经历、经济状况、家庭环境, 令其对惩罚的感受亦存在显明差异。同样的刑罚给不同的人所造成之痛苦感亦永远不可能完全相同。同时, 刑罚的惩罚性以刑罚的实际执行, 为其存在的前提。而刑罚是由具体的人来执行的。即便是同样的刑罚适用于同类型的人, 也可能因执行的人不同, 而使其惩罚性出现差异; 其次, 刑罚的威慑性产生于犯罪分子对刑罚的恐惧。由于个体心理体验与耐受力的不同, 每个个体对刑罚的恐惧程度自然也有所不同。因而刑罚的威慑功能, 对不同的人有不同的效果。对某些犯罪人而言, 轻微的刑罚, 也可能产生巨大的威慑力, 而对于诸如激情犯罪人、过失犯罪人等而言, 严厉的刑罚也可能只会产生微弱的威慑力; 再次, 任何形式的刑罚, 其功能也都是相对的。剥夺、限制犯罪能力只会在剥夺、限制期间产生效力。一旦刑罚执行完毕, 也就不再有效。进一步说, 即便是在刑罚执行期间, 其效果也受到监管条件、监管手段等多方面因素的制约。最后, 被我们寄予厚望的改造犯罪人的功能, 更是受到刑罚本身的量度、个体特性等多种不确定因素的影响, 从而最终影响其功能的发挥。
二、刑法轻缓化的主要表征
从世界各国刑法的发展来看, 刑罚的轻缓化主要体现在死刑的废除或减少、行刑社会化及非监禁刑的兴起与应用范围不断拓宽等方面。
( 一) 死刑的减少与废止
在现代国家的刑罚体系中, 作为剥夺生命的一种刑罚, 死刑是无疑其中最为严厉的一种。死刑的存废与适用因之成为民主与法治视域下人们关注的焦点之一, 自然也是刑罚轻缓化变革的重要方向之一。
早在18 世纪中叶, 意大利刑法学家贝卡利亚即《论犯罪与刑罚》这一传世经典中明确提出了法治国家应该废除死刑的观点, 并把死刑的弊端归纳为以下几点; 第一, 死刑的威慑作用是有限的。如果死刑给犯罪人带来的损害大于犯罪所带来的好处, 死刑是能够发挥作用的。但如果死刑的给犯罪人造成的损害小于犯罪所带来的好处, 死刑的威慑作用可能就会是有限的。第二, 死刑容易引起人们对受刑者的怜悯。古语云, 恻隐之心, 人皆有之。犯罪者之行为或有取死之道, 但死刑对生命的剥夺, 仍有违上天之好生之德而易引起人们之怜悯, 而不能发挥刑罚本当发挥的功效;第三, 死刑影响的暂时性。贝卡里亚从心理效应的角度出发, 论证了对人类心灵的影响, 不是刑罚的强烈性, 而是刑罚的延续性。第四, 死刑会造成不良的社会环境。它起着纵容人们流血, 树立残暴榜样的作用。继贝卡利亚之后, 意大利学者菲利也从犯罪学和刑罚学的角度出发, 基于其“犯罪原因三元论”、犯罪饱和法则以及刑罚威慑力否定论, 认为死刑是一种无效的、没有必要的刑罚。 (4)
俄国彼得大帝的女儿叶利扎维塔女皇, 是世界上成功试验废除死刑的第一人。 (5) 经过19 世纪中叶至20 世纪初期和以及20 世纪70 年代以后的死刑改革运动, 不少国家已经限制、停止, 甚至是完全废除了死刑。作为社会主义国家的前苏联, 其对死刑的三废三复, 也体现出其对死刑所持的慎重甚至是否定的一贯态度。 (6)
( 二) 自由刑执行方法的革新
在近代刑法改革中, 除了死刑的衰落之外, 就是对自由刑的改革。随着自由刑开始逐渐取代死刑和肉刑成为刑罚体系的中心。有些新的问题也开始凸显出来, 比如说, 大量的犯人不分青红皂白长期混同在一起, 男女混居, 疾病流行, 管理混乱, 犯人之间恃强凌弱的现象比比皆是。人们不得不反思自由刑是否可以作为一种普遍适用的刑罚, 更多的国家开始积极探索监狱行刑过程中增加部分社会处遇的内容, 如: ( 1) 以开放式监狱取代传统的、密闭性的监狱; ( 2) 设立半自由刑制度。在半自由刑制度下, 犯罪人白天外出工作, 晚上回监狱接受监禁; ( 3) 完善的外出与归假制度。 ( 4) 组织监外劳动。发展到今天, 越来越多的国家通过对犯罪人被处以罚金刑、社区矫正等较为轻缓的非监禁制裁措施, 实现了刑罚轻缓化的第二次跨越。 (7)
( 三) 非监禁刑的兴盛
非监禁刑, 是指对犯罪人不在监狱等封闭场所执行, 不剥夺犯罪人的人身自由, 惩罚程度较轻的一类刑罚制度的总称。包括财产刑 ( 如没收财产、罚金) 、资格刑 ( 剥夺政治权利、褫夺公权) 或其他替代性方法 ( 如社区服务、戒酒戒毒治疗) 等等。尽管监禁刑早已取代前资本主义社会盛行的死刑、肉刑而成为近现代刑罚体系的核心。但随着社会文明的进步, 监禁刑的实践日益暴露出其诸多弊端: 首先, 监禁刑把罪犯集中关押在一定的固定场所 ( 主要是监狱) , 罪犯之间难免会进行交流而产生近墨者黑的后果, 监狱难免成为“犯罪培训所”; 其次, 监禁刑不可避免地会使得犯罪人与外界产生程度不同的隔离, 很容易会使犯罪人与社会进步产生疏离, 以尽可能减轻刑罚执行完毕后犯罪人无法适应社会发展和变化和情形发生; 再次, 监禁刑, 需要建造设施齐全的监狱, 这将耗费国家大量的财力物力。最后, 短期监禁刑监禁犯罪人的时间较短, 不仅其对犯罪人的惩罚力度不够, 而且不能对犯罪人起到较好的教育改造作用。
三、结语
通过前文的考察, 我们能够确切地知道, 刑罚的轻缓化业已成为现代刑法发展的方向与主流, 为各国学者所普遍认同并成为立法者所吸纳、采用的一个方向, 自然有其合理或可取之处。尽管不同的国家, 无论是政治、经济, 还是社会、文化等, 都可能存在巨大的差异, 在任何时代, 都不可能实现法律的简单模仿或移植。但我们也必须承认, 人之所以为人, 共性本应多于差异性。人之共性决定了人类的文化、制度也具有某种普遍性。就此而言, 刑罚的轻缓化, 也应该可以为我国刑法学研究与刑事立法提供某种启示和借鉴, 以期能进一步完善我国的刑事法律制度, 并促进法律体系的整体进步。
摘要：随着现代文明的发展, 人道主义精神日益成为现代法制定与实施的重要原则。而刑法谦抑性理论的提出, 以及对刑法功能有限性的审视, 是现代各国刑罚轻缓化这一刑法发展潮流的重要理论基础。在现代各国, 死刑的减少或彻底废止, 自由刑执行方式的革新, 以及非监禁刑的兴盛, 则是刑罚轻缓化的主要内容与发展方向。
关键词：刑罚,轻缓化,理论基础,发展方向
注释
1
22[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社, 1993:60.
33 冯爱玲.刑法的谦抑性研究[D].中国政法大学硕士学位论文, 2005, 4:7.
44[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社, 1993:117.
55 黄华生.论刑罚轻缓化[M].北京:中国经济出版社, 2006:111.
66 贾宇.死刑的理性思考与现实选择[J].法学研究, 1997.
77 何鹏主编.中外罪犯改造制度比较研究[M].北京:社会科学文献出版, 1993:250-257.