第一篇：论法官的自由裁量权
论法官自由裁量权
党的十八届三中全会对司法体制改革提出了具体要求，在整个司法实务界和学术界都引起了广泛反响。如何依法独立公正行使审判权、检察权被提到前所未有的高度，最高人民法院和最高人民检察 院分别在全国多个省、市部署开展审判权运行机制改革、检务公开等试点，司法体制改革面临重要的历史机遇。 作为法官而言，更是机遇与挑战并存。伴随司法体制改革的深入推进，“审者判、判者审”将最终实现，更加明确的审判责任追究制定将会建立。法院内部的行政化 管理模式将会削弱，院长、庭长对案件的干预和裁决将越来越小，审判权将真正还权于合议庭、还权于法官。法官的自由裁量权将会变大，而法官为自由裁量权所承 担的司法风险也将随之加大。法官自由裁量权对于保障案件的审判公正与效率、实现司法公正、构建和谐社会发挥了重要作用，但其不当行使必然导致司法专横、严重损害司法公正和社会公平正义。规范法官自由裁量权已成为社会关注的焦点和热点，建立法官自由裁量权正确运行机制，规范民事法官自由裁量权意义深远又十分必要。
一、 法官自由裁量权概念及价值
(一)法官自由裁量权的概念。
自由裁量权这一概念源自西方，对其概念的表述亦有多种。《布莱克法律辞典》将法官自由裁量解释为法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。因此，法官自由裁量权是指当没有法律规定或法律条文规定得不够明确具体时，法官可以根据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则，依据职权对案件作出符合法律原则和精神的公平、正义、合理裁量的权力。
(二)法官自由裁量权的价值。
法官的自由裁量权的存在有其积极作用，它的存在对于保障案件的审判公正与效率、实现司法公正、构建和谐社会发挥了重要作用。当然法官自由裁量权有有其消极的作用，自由裁量权如果不受制约，容易引起法官滥用权力，造成审判的不公正。
1、法官自由裁量权的积极价值。
一方面克服成文法的需要。任何法律都是特定历史时期的产物，社会时刻都在发生变化，而由于立法者认识的局限性以及法律对于社会现实而言具有滞后性。我国现阶段立法并不完善，存在许多法律漏洞和规则空缺，这就需要有一个有效的机制来填补，法官自由裁量权无疑是很好地填补了这个空缺。另一方面可以协调法律价值冲突。法律存在许多价值，但是在具体案件中这些价值不一定都得到保障，甚至有时候这些价值之间会存在冲突，这时候法律应该保障那个价值的实现，这就需要法官运用自由裁量权进行取舍。
2、法官自由裁量权的消极价值。
第一、使案件裁判的随意性过大。我国法律规定中的弹性条款过多，自由裁量的范围广阔，导致自由裁量权在操作上难度过大，这给法官自由裁量权的恣意使用提供了空间。另一方面，由于缺乏相应的制度约束和监督，审判长和独任审判员对案件有较大的自由裁量权力，自由裁量的随意性增强。第
二、 易导致自由裁量权的滥用。如果法官在案件中有了自己的私利，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。
二.影响法官自由裁量权的因素。 1.司法权是否独立。
司法独立原则已经成为现代法治国家普遍遵循的基本法律准则，司法不独立，就没有现代意义上的司法，就没有真正意义上的自由裁量权。我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。” 但在司法实践中中，由于我国政治体制、司法体制、法官制度、审判制度的现有特点，司法独立在很大程度上无法实现，这就影响了法官自由裁量权的公正行使。 2.法官审判权是否独立。
审判独立已成为现代法制国家所普遍确认的一项原则，审判独立是司法独立的核心，确保法官审判独立是使其公正行使自由载量权的前提和保障。然而在实践中，我国法官的独立地位得不到落实，法官在审理案件时常受到外部和内部的压力和干涉，这些因素的影响使得法官不能超然地处于中立地位，客观作出公正合理的判决。
3.法官的素质的高低。
由于司法活动的专业性及活动对象的复杂性，这就要求司法工作者有较高的道德修养和专业水平。但在中国当代司法实践中，由于长期忽视司法工作的专业性以及专业技能的要求，法官的专业水平并不高，事实上不具备运用自由裁量权所需要的法律知识、逻辑思维和判断能力。所以要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。
三.我国法官自由裁量权现状及存在的问题。
(一)我国法官自由裁量权的现状。
新中国成立后的1954年9月，《人民法院组织法》通过，确立了审判的的基本原则和制度，人民法院进入按照社会主义的法律制度进行审判活动的新阶段。此时，法官对案件适用法律的自由裁量权较大。文革结束后，中国的社会主义法制建设步伐加快，1982年宪法、1983年修改后的法院组织法和三大诉讼法，重新确立了人民法院独立审判原则，刑事、民事及行政审判，均从法律原则的规定上给法官判案留有一定的余地。随着近年来依法治国方略的提出，建设有中国特色的社会主义法治国家的目标写进党章，人民法院的司法改革也逐步深入，法官的地位日益中立和独立。
(二)我国法官自由裁量权存在的问题。
我国构建现代法律体系的时间不长，法律的完备性仍有较大的欠缺，具体的法律条文不够精确，在适用过程中存在较大的弹性空间。因此，目前我国法官的自由裁量权是较为宽泛的。改革开放之后，我国的法制建设虽然已取得长足的进步，法官的整体素质及其裁判行为的规范性迅速提高，把握自由裁量尺度的能力也在不断地增强，但应当看到，我国仍十分欠缺对法官自由裁量权的专门规范，司法实践中自由裁量权的行使还是有许多问题。 1.法官自由裁量权的滥用。
由于我国法官自由裁量权的范围较大，在适用过程中受到的制约和监督较少，自由裁量权难免会被滥用，这对司法权威产生出极坏的影响。我国目前法官自由裁量权运行出现的主要问题是“同案不同判”现象。自由裁量权的滥用势必对公民的权利产生损害，也违背公正、平等的原则，违背了法官自由裁量权的初衷，使自由裁量权沦为一些害群之马谋取不正当利益的手段和工具，法律面前人人平等的宪法原则也将只是空话。 2.法官自由裁量权使用不透明。
权力的行使应该是公开的，公开的权力能让社会公众监督其行使，这样能有效防止权利的滥用，由于我国法官自由裁量权的运作过程透明度较低，使用过程不公开，当事人无法全面了解在案件中的自由裁量权的适用情况，这就让自由裁量权失去监督和制约，处于暗箱操作状态，，极有可能被用来谋取私利。
3.法官素质不高。
现代司法是一个高度专业化、技术化的活动，这就要求法官有丰富的法律专业知识，更要求其具备娴熟、高超的司法技术，然而在我国的司法实践中，法官的整体知识结构和法理思维能力仍然停留在较低的水平上，法官很少了解什么是自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理地自由裁量、自由裁量时承担的角色性质等问题，或是不知或是知之甚少。 四.完善我国法官自由裁量权的措施。
对于法官自由裁量权可能产生的负面作用，世界各国无不加以规范。总地来说有以下几种方法：
1. 科学设定法官自由裁量权的运行边界。
任何权力都应该有其运行边界，都应该控制在一定的范围内，否则就将走向反面。法官的自由裁量权也是如此，一方面我们承认法官自由裁量权，以实现案件处理上的个别正义，另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多案件处理上的不公正。。
2.进一步完善我国的立法。 (1)完善立法技术。
自由裁量权是因为立法之不足而产生的，因此在承认自由裁量权的前提下，要尽量减少自由裁量权的比重和运用，就必须提高立法技术，力求使得各方面都有法可依，减少法律空白或者冲突。如何加强立法工作，将自由裁量权控制在一定范围内，这是阻却自由裁量权滥用首先要解决的一个问题。 (2)加强立法科学化，合理化。
自由裁量权是因为立法之不足而产生的，在承认法官自由裁量权的前提下，要尽量减少自由裁量权的比重和运用，就必须加强立法工作的科学化、合理化。因此，加强立法的科学化、合理化，减少法律漏洞，缩小法律适用与具体现实的差距，这是对对立法工作的要求， 有利于减少法律的漏洞、限制法官自由裁量权。
3.进一步加强对审判工作的监督。
审判监督程序不是案件审理的必经程序，但却是最终的司法救济途径，是中国审判程序的一项重要的补救手段。我国实行两审终审制，当事人不服一审判决的，可以上诉到二审法院。但是在二审法院的审理并不能完全保证审理的公正性，枉法裁判、滥用自由裁量权的情况同样可能存在。因此，再审程序的存在是有必要性的，它在控制法官自由裁量权方面发挥了重要作用。 4.进一步提高我国法官的整体素质。
现代司法是一个高度专业化、技术化的活动，它不仅要求法官有丰富的法律专业知识，更要求其具备娴熟、高超的司法技术，特别是法官在行使自由裁量权时，更是对其各种能力的考量，提升法官各项素质将是其合理行使自由裁量权的前提，而提高法官的整体素质应该从以下着手：一方面，严格法官准入制度，当前推行的司法资格统一考试是在这方面有很大的作用，它能确保进入司法系统的人员从一开始就具有良好的条件、较高的素质;另一方面大力加强对法官继续教育制度，不断提高法官的法学理论水平，使其对法律知识有广泛的涉猎和深刻的理解;同时不断增强法官的审判实践经验和技能，提高驾驭审判活动的能力。
五、结语。
由于法律本身存在缺陷，要想更好地维护法律所保护的秩序，法官享有和行使自由裁量权是必然的，它的、对维护社会正义、维护个案的公正有很大的作用，不能因为出现可能出现的负面作用就否认这一权力的存在，甚至否认司法独立，只有建立法官自由裁量权正确运行机制，规范法官自由裁量权的行使，更好地实行司法的公正和正义，和谐社会才会实现。
第二篇：法官的自由裁量权
第一什么是法官的自由裁量权
对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，在很大程度上影响了司法公正的形象，降低了司法保障发展，维护群众利益，建设社会主义和谐社会的效果，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。
一、法官自由裁量权的几种学说
1、戴维•M•沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件，有时则仅能在法律规定的限度内进行。”
2、利益法学的创始人赫克认为，任何一种法律制度都是有缺陷的，单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论，法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化，创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊，他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说,在司法过程中，法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益，仅仅在法律空白之处创设新的规则。
3、自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希认为:“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相当大的一部分法律并非由国家而制定，直至今天，法律在一个较大范围内仍有其他多重渊源。”所以法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”，即在社会生活中寻找“活法”。埃利希因此主张以“自由的判决方法”代替束缚法官的传统的“技术主义判决方法”。
4、法国公法学家狄骥在社会连带关系的基础上提出了客观法的观点。“每一个社会都有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或暂时能生活的土地一样，一切人类社会都势必服从社会的纪律，这种纪律构成社会的客观法，在整个社会团体之内人们势必要服从某种行为规则，这些规则的总体形成客观法。因此客观法是整个人类社会所固有的，只要人类社会存在，客观法就存在。”国家所制定的实在法只是客观法的不完全表达而已，其目的就在于实现客观法，凡与社会连带关系相悖的法律都是无效的。当实在法和客观法发生冲突的时候，根据埃利希的理论我们可以推导出法官有权突破实在法的束缚而在客观法中寻找判决的结论。
二、法官自由裁量权的范围
1、证据采信。证据是证明案件事实的材料。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，法官应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，要靠法官自己去判断。
2、事实认定。由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件“法律真实”的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。
3、法律适用。成文法的适用是一个三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一个事实认定的问题，法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是寻求适用的法律规范，并对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实是否一致，亦需法官的确认。而确认本身是司法主体主观世界的一种思维活动，自然离不开人的主观能动性的发挥，也是法官自由裁量的结果。法官是司法的主体，在对成文法适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，包括对不确定概念和一般条款的价值补充，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折中说之分，但事实上，不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释者的主观意思，打上法官自由裁量的烙印。民商事案件，法官不能因“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法缺乏具体规定的情况下，法官的裁判(法律适用)活动便可能出现三种情况：一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范;二是对某一民事行为缺乏具体的法律规定，但可以类推适用其他相关规定(包括判例)，即可以进行法律类推;三是缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，则可以依据学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策等处理案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。
三、法官自由裁量权滥用的危害和表现
法官自由裁量权是把双刃剑。运用得好有利于实现个案正义和实质正义，运用得不好可能被滥用，变为一种恣意和专横的权力。其危害性主要有：
1、由于法官自由裁量权往往产生于法律概念不清、不明确、不具体的情况下，因而法官有可能滥用解释权和判断权，使作出的解释和判断背离法律的精神和目的。
2、由于法官自由裁量权的行使完全凭借法官个人的判断认识和经验，由于各个法官的价值观不同，还由于各个法官的认识能力、水平和经验的不同，可能造成不同法官对同一案件事实和要适用的法律作出不同的判断、认识和理解，即出现“同案不同判”的情况。
3、情况如果法官在案件审理中有了自己的利益，或者是出于歧视和偏袒，法官自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，甚至成为打击报复的工具。在司法实践中，法官自由裁量权被滥用的情况主要有：
1、在立案环节乱驳回、乱立案，随意争夺案件管辖。立案是案件进入审判程序的“第一关”，除了刑事公诉案件等部分案件是登记立案的外，其他案件均系审查立案，这类案件要想进入审判程序，都要经过法院立案庭的严格审查。在这种情况下，法官在立案阶段的自由裁量权就显现出来了。有些法官或因法律知识欠缺、认识水平不高，或因出于自己个人利益出发，往往会出现一些不该立的案件立了，该立案的却不立，或是对一些案件乱驳回，故意提高立案的“门槛”。有的法官还超越职权范围，违反案件的主管原则，越权受理本属于政府部门处理的案件，致使司法机关的“关口”前移，增加法院的成本。
2、在审理阶段乱用诉讼程序、乱认证、乱裁判和乱改判、乱发回重审。少数法官采取委托鉴定、延期审理、中止审理、公告送达、简易程序转为普通程序的所谓的“合法”程序，对案件久拖不结，超审限办案，无端增加当事人的诉讼成本，为有责任的当事人制造转移财产，逃避法律责任提供时间上的可能，损害当事人的合法权益。在调查收集证据时，有的法官为了达到“事实不清”的目的，随意驳回当事人申请法院依职权调查收集证据或实施证据保全;或滥用职权，对法院不能依职权调查收集证据的，扩大启用职权调查。在庭审中，对案件事实的调查，故意就轻避重，对该查明的事实不查明，对无关紧要的事实，却反复调查。有的法官在庭审中违反组织纪律，对该由合议庭认定的证据，擅自当庭认证。二审法官，有时为了拖延办案，随意对案件发回重审，或为了不把当事人的矛盾纠纷指向自己，故意把案件多次发回一审法院，或随意改判。
3、在案件的执行过程中，乱追加被执行人，乱使用惩罚性强制措施、乱处理和使用扣押款物。少数法官乱执行第三人的财产，对案外人异议审查裁决不当，损害案外人的利益。在对判决承担连带责任的当事人的执行中，往往采取一种“劫富济贫”的执行方式，即哪一个被执行人的财产更多，哪一个被执行人的财产好找，哪一个被执行人的财产好兑现，就执行哪一个被执行人，而不管被执行对象是“主”债务人，还是“次”债务人。有人搞幕后交易，人为地重点执行，损害连带责任人利益，引发新一轮纠纷。申请执行主体多元，被执行主体同一情况下，重复冻结、重复查封、重复扣押的现象比较多，执行法院之间、案件承办人之间、案件申请人之间一般很少协商，哪个案件执行行动较快，哪个申请人得到的利益就多，呈现出一种无序状态，造成申请人权益保护不平等。在对待被扣押的财产上，有的法院借对扣押的财产的拍卖次数、降价幅度和保留底价等法律规定不够明确，往往采取“无限降价”的方式处置被执行财产，损害被执行人的合法权益。还有的执行法官，随意使用扣押的财产，造成被执行财产贬值。
其实，我们在报道中，看到了很多案件相类似的案件，其裁判结果却相差悬殊，这在刑事案件方面表现得尤为突出：2000年，江西省原副省长胡长清因受贿500多万元被判处死刑。但此后受贿900多万元的深圳原海关关长赵玉存却被判处无期徒刑。2004年，“安徽第一贪”尹西才侵吞公款570万元，另有1901万元人民币、66万美元不能说明合法来源，一审被判处死缓。这样的例子不胜枚举，量刑上的自由裁量权就同橡皮筋，稍拉便长，略松便短。民事案件则以损害赔偿案件较为突出。损害赔偿案件在，陪确定为同等责任或一方负全部责任的案件是很少的，更多的是被确定为主次责任或混合责任，这时确定责任分担就必不可少，这时法官就可以在49%：51%直至1%：99%的大范围内进行自由裁量，导致案情一致的案件处理结果差别很大。
四、防范滥用法官自由裁量权的对策
1、改革和完善司法体制。应以审判公开为核心，公开审判的实质就是要当庭举证、质证、认证和裁判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。改革审判方式，从询问制向对抗制转变，强调当事人举证，加强对证据的质证和开庭辩论，充分发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性。把开庭审理的过程真正变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程。采取法官的独立负责的责任制，改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制。改变现行中的审判集体负责制，要改变审者不判、判者不审，审与判脱节的状况，取消层层审批制度，使参加案件审理的主审法官享有独立裁判的权力，同时让其真正独立地负起责任。合议庭与审判委员会应对主审法官起监督和指导作用，但不能代替主审法官承担责任，一旦出现错案，应由主审法官个人承担责任。同时还要确定法官独立审判必须遵守的行为规范，并且对违反该行为规范的后果作出具体规定，从而在制度上确保审判是在严格遵循诉讼程序的前提之下实现的。简化诉讼程序，真正体现“两便”原则，避免重复劳动，以最少的诉讼消耗，取得最佳的审判效果。扩大简易程序的适用范围，实现案件繁简分离，从机制上确保案件审理的快捷高效，使一般经济纠纷，能得以及时处理，及时解决。
2、加强对司法程序的全方位监督及对司法权的制约。完善司法监督机制，从制度上保证司法机关依法公正地行使审判权。根据宪法和地方组织法的规 定，我国的各级人大及其常委会是各级国家权力机关，也是法律监督机关。我国审判机关由同级人民代表大会产生，对其负责并报告工作，受其监督。虽然人大在一定程度上确实履行了监督职责，但力度远远不够，存在许多问题，主要体现在：监督机构不健全，对监督的保障没有制度化，监督队伍的素质不够理想。但人大不应该过多地针对某个具体案件要求听汇报、调案卷，甚至提出处理意见。即使是对个案的监督，也主要应是事后的监督。如果人大的监督特别是个案监督影响了法院独立行使审判权和法院作为社会纠纷最终裁决人的地位，干涉了法院对具体案件的正当审理，违反了司法独立的原则，从而使法院的独立审判权实际上被干扰或剥夺;无疑是不可取的。要是人大发现法院或法官在案件的审理过程中，确有违法行为，可以建议追究有关人员的法律责任，但并不能对案件进行任何的指示。加强和完善人大监督，有利于从宏观政治角度保证司法工作符合国家的根本利益和人民的意愿，促进司法的公正性。
建立有效的内部监督机制。为了保障实现审判管理体制的正义价值，必须建立并实行严格错案追究制度。权力的约束和制衡是防止腐败的重要手段，随着审判组织的独立和法官职权的扩大，必须大力强化对审判主体的制约和监督，保障实体正确。对独任审判员错误裁判，应由独任审判员承担责任。对合议庭成员评议案件时，故意歪曲事实，曲解法律，致使合议结果错误，造成错判的，由导致错误结果产生的成员承担责任。对审判委员会研究案件，违背事实，曲解法律，导致错案发生的，由有过错的审委会委员或主持人承担责任。对院长、庭长工作不负责任，好人主义，知错不纠，导致错判的，要由院长、庭长与有过错的法官分别承担相应的责任。要客观分析产生错案的原因，准确界定错案范围，严格执行错案追究程序。区分错案性质、过错程度，把错案责任追究到人，保障实体正义价值的实现。对司法人员在司法程序中的职务犯罪行为，要根据刑事诉讼程序进行处理。
3、建设一支高水平、高素质的职业司法队伍。全面提高司法人员的队伍素质，建立严格的选拔制度和淘汰制度：一是要提高法官资格取得的难度，严格法官的任免程序，把好选拔关，要严格按照修正后的法官法、检察官法和国家统一的司法考试制度，选拔、任用、管理法官、检察官，要大力拓展经过正规高等教育的法律人才进入司法机关的渠道，建立一套从律师队伍中选拔检察官、法官的制度，坚决杜绝非专业人员进入司法队伍从事司法工作。调离、辞退业务能力低下的检察官、法官。推行法官逐级选任，缩减法官人数，实现法官精英化。二是要完善培训机制，实行法官轮训制，努力造就一批精通法律业务、熟悉国际贸易规则、懂外语的专家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社会的优秀人才充实到法官队伍中来。在法院组织体系、人事体制改革方面逐步使地方法院与地方政府发生脱离，通过人事制度改革以减少或消除司法的地方保护主义现象。
4、完善立法。一方面立法细致、完备，减少空白，要健全立法包括配套的司法解释和必要的判例法，以防止司法恣意、专断;另一方面立法又要详略适度，防止因规定得过细、过死而限制司法人员的主观能动性，导致司法僵化。
法官自由裁量权的价值和规则
在司法实践中，我们既要反对法官机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条，更要反对完全无视法律的基本原则和法律精粹，把适用法律变成法官随心所欲地裁判案件的工具。
当下，法官的自由裁量权已经成为影响司法公正与权威的重要问题。如何规范自由裁量权，最大限度地确保司法公正?如何提高法官裁判的客观性、标准性和科学性?已日益成为我们必须直面的重大问题。
应该肯定，法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性。在成文法国家，立法者不可能制定出完善无缺的法律，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，各种社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，法官自由裁量权实际上就是立法者自觉或不自觉留下的空间，它使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有了更大的包容性和调适性。
首先，法官通过行使自由裁量权能弥补法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量权，能很好地实现个案正义和实质正义的统一。其次，法官的自由裁量权还能很好地实现法律效果与社会效果的统一，是克服我国经济文化发展不平衡对司法消极影响的重要方法。特别是法官自由裁量权对于提高法官的司法能力，培养法官的创造性司法具有很大好处，审判是一门高超的技艺和技能，如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就完全成为一个适用法律的工匠，就不可能造就法官成为赋有灵性的工程师。
但是，自由裁量权的滥用带来了很多消极的负面作用。比如，过度滥用可能导致裁判的不稳定性和不均衡性，同类案例，因地域的不同、时间的不同、法官的不同出现了同案不同判的现象，使法律面前人人平等变为不平等。特别是法官在案件中，如果有了自己的私利，或者是出于歧视和偏袒，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。
正是由于司法自由裁量权具有以上这些危害性，所以必须对其进行适度的限制、规范和控制。首先，法官的任何裁判必须尊重规则，接受约束。法官对法律的解释与适用不能与解释者的任意自由划上等号。自由裁量不是随心所欲、恣意妄为和信马由缰，裁量权的行使必须尊重和服从规则，必须受到法律原则的限制，遵循立法的价值取向，不得超越规则。对于一个案件来说，尽管可能存在许多可供选择的裁判方式，但最好的结果原则上只有一个，法官的任务就是要寻求这种最好的方式。
在司法实践中，我们既要反对法官机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条，更要反对完全无视法律的基本原则和法律精粹，把适用法律变成法官随心所欲地裁判案件的工具。
其次，法官的裁判必须考量正当性与合理性。合理性与正当性，是一个综合性的考量体系，既包含法律、道德、情感等因素，也包括法定情节与酌定情节。司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律的规定，而且必须诉诸法律的目标、目的和基本的理念与政策。法院的功能不仅是解决纠纷，更重要的是通过案件的裁判确立社会的价值导向。若背离立法的目的，背离法的正当性与合理性，即便它实现了形式上的正义，缺失了实质正义，它同样是不妥的。法律的合法性最终必须立足于社会的认可，最终说了算的，必须是社会的认同和接受，它所揭示的应当是法官对法律的价值追求和法律意义的深刻追问，所要彰显的应该是隐于法律规则之后的力量，它所带来的效果应该是法律必须给出一个在当事人看来、在普通人看来合情合理的结局，而不是一个在常人看来都无法解释的一纸裁判。
其三，法官的裁判必须增强文书的说理性。无论法官如何进行裁判，都必须对判决书进行说理，清楚说明其适用法律的理由和依据。判决说理是程序“吸收不满”之功能的必然要求，裁判文书是惟一公开反映法官意见的书面文件，法官应在裁判文书中从认定事实、责任划分、定罪量刑方面对裁判结论进行详细论证，使自己所行使的自由裁量权有一个明确的阐释。裁判文书的说理应当是裁判文书最精彩并最见法官水平之处，也是法院代表国家对个案所作的最后结论。一份好的裁判文书，于法有据，入情入理。这不仅可以充分体现法官的裁判水平，显示出法官娴熟运用法律方法的能力，而且还能从裁判文书中看出法官的思维过程，看出法官解释法律的思路和技巧。裁判文书质量低，直接影响着人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。
判决的权威，不仅在于判决结果由国家强制力做后盾，而且在于法官进行论理时的透彻性和逻辑的不可抗拒性。裁判文书进行说理，不仅起到了宣传法律、教育公民自觉守法、充分保障公民的知情权的作用，而且在一定程度上可以有效地约束法官在审判中的不公正行为，从而做到胜败两方皆服。
其
四、必须恰当地引入判例或案例指导。“同案同判”是法之公平理念的基本要求。法官在适用法律时，保持适用法律的稳定性和连续性，应当成为一个常规，同等情况同等对待，同样案件同样处理，应当成为法治的基本原则。
在目前情况下，民众对司法缺乏信任，就在于我们的裁判不能很好地做到一碗水端平，同案不同判，同事不同理。限制法官的自由裁量权，我们就要建立和完善具有中国特色的案例指导制度，要对有普遍性和有规律性的典型案例进行分析和研究，健全法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律适用的协调机制，形成统一的量刑尺度，统一的司法尺度，统一的法律适用标准，通过有意识、有针对性地公布典型案件，从司法实践中提炼出具有指导性的做法，明确不同类型案件的衡平标准、方法和规则，使类似案件遇到相应的法律问题时有相对稳定的参照标准。建立判例指导制度，不仅不会动摇成文法的主导地位，而且可以弥补成文法的不足，适应我国转型时期新生事物层出不穷、情况复杂多变的局面，有利于解决各种新的矛盾和价值冲突，更好地保证成文法的适用。不仅如此，每一个判例都凝聚着主审法官的智慧、经验和学识，判例也是一种可以充分利用的司法资源和立法资源。
最后，必须加强和提高法官的职业素质。实现法的价值和目的，必须依赖于具有伟大抱负和坚强责任心的法官的产生，保证法官自由裁量权的基础关键在法官自身。法官是一种职 权和职责相统一的职业，法官的素质高低、能力大小、阅历深浅、品质好坏成为影响判决的关键，在行使审判权过程中，如果出现滥用职权、导致错判，必须受到严格追究，这是为防止司法专断所必要的，也是现代司法文明的体现。
自由裁量权是指法官在审判中适用法律的过程中，在多种合法的法律解决方案之间酌情合理选择一个方案对个案作出裁判的权力。
它存在的前提是，在诉讼中裁判结果往往不是也不可能是法律对待决案件提供唯一答案的必然，而是由法官根据一定的原则和标准在设定的数个合法方案中进行选择的结果。也就是说自由裁量的体现以主体面临多个被选方案的存在为基础，以道路上分叉的真实存在为前提。
法官的自由裁量首先体现在认定案件事实上。因为大多数诉诸于法官的纠纷都是有关事实的争议，法官向社会提供的最主要的服务就在于对事实的权威认定。法官为了对纠纷作出裁决必须选择事实或者必须通过一定的规则认定事实，在这个过程中经常会遇到法律规定的规则之间相互冲突或者规则不够细致周全的问题，因此需要法官自由裁量。另外，法官在适用法律确定最后的解决方案时也经常需要自由裁量，因为对于同一事实在适用法律时，经常需要法官对抽象的法律规定具体化，或者在法律规定的幅度内酌情裁量，例如上述案例中涉及的《证据规则》第十七条第三款的规定。或者有多种法律可以适用而职能确定一种，或者属于法律漏洞而没有法律规定但必须裁判，此时就需要法官自由裁量。
法官的自由裁量权实质上是一种在合法范围内进行合理选择的权力。说它是选择权，是因为法官在不同的方案之间选择的过程就是行使自由裁量权的过程，并且各种可供选择的方案都首先是合法的，正如一名大法官所说，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题 。因为在法治社会中，任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的选择不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理性原则的约束，这也是为什么许多学者把依据立法目的和公正合理原则、根据具体情况、依据法律的目的、法律的精神等掺进对自由裁量含义的阐释中的原因 。
2、自由裁量权存在的理论基础
第一，成文法的局限性是自由裁量权存在的根本原因。首先，“绝大多数的立法历史表明，立法机关不可能预见法官所可能遇见的问题” ，稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律局限性的表现，尽管法律文条种目繁多，浩如烟海，但是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移愈来愈突出，法律不明确和法律漏洞的存在在所难免，但法官的性质决定了法官不能拒绝审判，在此情况下，自由裁量既是法官的权力，同时兼有义务的性质，因此在某种程度上可以说成文法的缺陷恰恰就是自由裁量价值所在 。其次，成文法是关于典型事物和行为的抽象共性的规定，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用，特别是基层的法官，在审判中不得不将主要的精力放在将民间的不规则的、不典型的行为尽量用制定法中的概念系统包装方面，因为只有将这些不规则的争议事实纳入现有制定法的系统，赋予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段论推理中小前提符合大前提的概念体系，才有可能推理得出一个形式合法的结论。而在这种将具体案件法律加工的过程中，法官不仅要用法律推理和法律解释的技巧，也常常需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果 。
第二，自由裁量权是法律解释等法律技巧得以适用的有效补充。在具体案件中，法律解释的方法具有不确定性，这些解释的方法本身往往就需要解释。目的“影响大小”等都还需要借助于法官的自我判断，并且法律解释的方法和法律解释的规则之间没有一个等级次序他们发生冲突时，究竟那种方法优先无法确定，这些解释之间就有一个需要权衡的地方，因此，要使结果具有说服力和权威性，就必然需要自由裁量权 。
第三，自由裁量权是协调法律价值之间冲突的必然选择。法律本身包含的价值和法律所追求的价值有很多，这些价值在很多情况下会发生冲突。法律的稳定性与法律的灵活性、效率和公正、形式正义和实质正义、秩序与自由等等，它们之间在具体案件上经常发生冲突。特别是形式正义与实质正义之间的冲突在具体审理中尤为突出。形式正义要求法律适用时的公平性和一致性;而实质正义注重法律适用的结果，要求的是人与人之间的事实上的平等。为了使法律的各个价值追求之间能够的到很好的平衡，必须依靠法官的自由裁量权来完成。
3、自由裁量权存在的法律基础
任何法官的权力行为都必然有一定的法律基础，这也是现代法治社会对公权力行使的一个基本要求。法官行使自由裁量权最主要的依据就是法律原则。法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。它的主要功能之一是作为审判出发点和依据，而在对这种高度抽象的原则进行具体适用时，不管法官如何说明推理的理由和依据都无法回避其进行自由裁量的性质。其次，法官行使自由裁量权还得益于立法中一些具体的规定，例如法律条文中的一些兜底条款或授权条款。
二、 法官自由裁量权在中国的历史及现状
1、历史沿革
我国是一个拥有几千年封建传统的国家，行政司法不分、民刑不分、诸法合体、礼法兼容是我国司法的主要传统。在封建社会，皇帝拥有最高的立法权和司法权，拥有对臣民生杀予夺的权力。地方的行政长官同时也是司法长官，拥有独断的司法权力。法律只不过是皇帝以及他们的臣子们独裁和专制的工具而已。在那样的时代不可能产生真正的法治，也不可能产生具有现代意义上的法官自由裁量权——那时能产生的只能是任意裁量权。中国现代意义上的法官自由裁量权萌芽于清末修宪等一系列法律运动，发展于改革开放以来的法治实践。
我国是社会主义法系国家，但是也深受大陆法系的影响。因此，我国现今的法律既具有社会主义法系的性质，也保有大陆法系的传统。一般认为，大陆法系国家现代意义上的法官自由裁量权开始于18世纪“自由心证”原则。当然，这样的自由裁量权与英美法系国家的自由裁量权是有很大的区别的。自由心证制度是法官可以根据自己良心或理性形成的确信来审查证据和认定事实的制度。“心证”就是法官通过对证据的审查在思想中形成的一种信念，当“心证”达到法官无任何合理怀疑时，就称为“确信”。法官正是通过这种内心的确信来认定证据和事实的，事实上，也就是承认了法官在认定证据和事实方面的自由裁量权。“法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础，而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。”[19]这一制度发源于法国，传播于欧洲大陆各国家。至今具有大陆法系传统的国家也大多数承认自由心证的存在，但是对于法官造法或者法官其他方面的自由裁量权一直就非常反感。
这样的一种传统或制度对中国也产生了很大的影响，导致中国在理论上一直不重视法官自由裁量权方面的研究;在司法实践中也大多数反对法官自由裁量权的运用。就是法官本人，大多数也极力反对自由裁量权的行使，都是试图到法条里面找到判决的具体条文来为他们的判决辩护。这样，法官的自由裁量权的在很大程度上被扼杀了(当然这都是形式上的，事实上，中国的法官的自由裁量权并不比其他国家的法官少)。另一方面，这样的传统也导致了中国对自由心证制度的承认与吸收。在民国时期，大陆法系的自由心证制度得到了引进。在新中国成立初期，由于旧的法律被废除，新的法律还不健全，所以并没有关于自由心证方面的规定，但是不可否认，法官在司法实践中对案件事实进行判断推理时排斥这一制度。那时，“在审理案件中，不仅法官需要对裁判依据进行选择和裁量，而且需要对个类案件中的事实、情节认定进行综合判断，……”[20]自由心证发展到今天，事实上已经得到了法律的确认，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条就已经承认了自由心证在中国证据法的合法地位。
中国的法官自由裁量权与大陆法系其他国家有很多相似的地方，例如，只承认成文法的效力、强调法典的价值、法官地位低下等。同大陆法系其他国家一样，在理论上或在观念上很难承认法官自由裁量权的存在，但是在司法实践中，法官却大量使用自由裁量权。正如梅利曼教授所言，大陆法系国家的法律赋予法官自由裁量权丝毫没比英美法系国家的少。
中国从清末立宪开始以来，法官就从来没有停止过自由裁量权的行使。一般认为，1902年至1949年是中国法治近代化转型的50年，即从古代封建传统法律向近代资本主义法律转型。中国是一个具有几千年封建制度的国家，封建专制制度非常发达。自秦始皇以后，这种专制制度就日益强化，到明清时已发展到极端。1840年鸦片战争以后，清政府内政外交发生了巨大危机，于是开始变法。1902年开始修律运动，开始了一系列法律制度的制定和修改：1906年官制改革，设立法部，建立新的司法机构，引进新的司法原则;1910年颁布《大清刑律》，在原则上规定了罪行法定主义原则;在量刑上改变了以往绝对确定法定刑，采用了相对确定法定刑为主，绝对确定法定刑为辅的原则;1911年仿照西方的民事制度制定《民律草案》，规定了民事法律的基本原则等。……这样，在形式上为现代法官自由裁量权的行使奠定了基础。但是由于这些法律改革的虚伪性和清朝政府的腐败性，注定了清朝政府的倒台。1911年10月10日，辛亥革命爆发。1912年1月1日，“中华比国南京临时政府”正式成立。南京临时政府的成立，宣告在中国两千多年的封建帝制的终结。中国政权体制及法律体系方面的近代化进程，进入了新的发展阶段。
中国的近代革命在法律上就是要限制皇权，创立合众政府。“制定中华民国宪法，人人共守。敢有帝制自为者，天下共击之。”[21]在这样的环境下，法律最主要的任务就是保障近代革命的成果。1912年开始，仿照西方法律制度，颁布了宪法、刑法、民法等一系列法律。北洋政府时期，中央政权频繁更迭，法律近代化进程时断时续;南京国民政府时期，立法者们总结清未法制改革以来历朝政府在立法方面的经验和教训，吸收西方各国先进的法律理论和制度，同时，保留中国传统法律中的一些原则，以期建立一个既符合法律发展的一般规律，又在—定程度上适应中国社会国情民风的法律体系
法官进行自由裁量是法律适用中的重要环节之一。法律适用的过程兼具科学性和艺术性。科学的形态是抽象概念的构成，其重心在于探求原因，其方法是逻辑，其目标是求真，其最高境界是归一。艺术的形态是具体事物的表达，其重心在追求目的，其方法是实践，其目标是求美，其最高境界是和谐，归一不可以有差别，和谐不可以有雷同。法官通过自由裁量权的行使在具体案件的审理中实现了科学性和艺术性的统一。
目前中国正在进行审判制度的改革，如何对待法官的自由裁量权，特别是在民商事和经济审判中法官如何行使自由裁量权的问题，是一个不容回避并且富有理论意义和现实意义的问题。本文从法官自由裁量权的内涵出发，系统地分析了有关自由裁量权的理论，指出在法律实践活动中，法官享有和行使自由裁量权是必然的，法官行使自由裁量权既不是权力行使的边缘也不是理想法律运行状态的偏离，而是依法行使权力的一种形式。
裁判是以规则为前提，如果不受人的因素的干扰就属于硬裁判，反之则是软裁判，裁判对象和裁判过程中显示的软硬特征是相辅相成的。本文认为，在肯定法官享有自由裁量权的同时，应该适度强调硬裁判，体现出裁判中弹性与严格适用法律的相互结合。硬裁判的好处在于有明确的标准，裁判的进步就是硬裁判逐步的取代软裁判的过程，这是因为规则的发展和完善以及人们遵守规则的程度和普遍性也有一个过程。软裁判的缺点在于裁判的标准不明确，而且因为软裁判会给进一步弱化裁判的标准，裁判过程任意性强，不同的裁判者对同一对象的裁判结果往往大相径庭。从表面上看，法官行使自由裁量权极容易导致裁判的软化，裁判的结果任意性强，但是强调了自由裁量权的行使的合理化以及有严格的程序保障，并且适度地强调硬裁判，会加强对于法官自由裁量权行使的监督，可以克服可能的裁判制度软化的不良后果，使审判更加公正和科学。
第三篇：从道德的角度谈法官自由裁量权
摘要 本文第一部分主要介绍了自由裁量权的含义及现状和价值。第二部分主要介绍道德在我国的现状，同时也分析了为什么在我国会缺失。第三部分主要介绍了国外相关国家如何规定的。第四部分就分析了怎么去借鉴国外的先进的做法。第五部分是我本文的重点，如何从道德去规制。
关键词 自由裁量权 道德 法官道德
作者简介：胡体全，华中师范大学2009级硕士研究生，研究方向：诉讼法学。
中图分类号：d926.2文献标识码：a文章编号：1009-0592(2011)10-275-02
一、自由裁量权的含义现状及价值
(一)自由裁量全的含义
法官自由裁量权”一词来源于西方法律文化。“自由裁量之渊源当追溯到英国衡平法时期，衡平法的出现第一次从词源意义上明确了法官的自由裁量权”。《布莱克法律词典》的解释，法官自由裁量权亦指司法自由裁量，是指法官或法庭上自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定。《牛津法律大辞典》这样定义自由裁量权，是指法官酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下应是正义公正正确合理的.法官自由裁量权依据通说是在诉讼过程中，因法律对有关事项无明确规定或规定了处理的原则，幅度范围，审理案件的法院依据法律的基本原则，根据自己的司法理念，考虑案件的具体情况，在法律的规定范围内，根据平等原则就有关事项进行合理权衡，裁量，并做出决定的审判权力。
(二)法官自由裁量权的现状
修订后的1997年10月1日起施行的现行刑法,与修订前1979年刑法典及当时配套施行的单行刑事立法相比，在对法官的量刑自由裁量权方面作了更加严格的限制。尽管刑法在刑罚权的行使上已经作了多方面的限制，但在法条上仍给法官留下了较大的量刑空间，主要体现在：
1.在罪与非罪的临界状态，决定案件性质的自由裁量权。刑法对某些构成犯罪情节、后果规定极为原则笼统，留给了法官对此类临界行为之性质自由裁量的决定权。
2.决定从轻、减轻、从重、免除处罚的自由裁量权。刑法总则对有关从重、从轻、减轻、免除处罚等只作了极为原则的规定，而刑法分则规定的具体犯罪应适用的刑罚种类又较多，刑罚辐度也较大.
3.决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行的选择裁量权。
我国的法律规定了法官是享有自由裁量权的。虽然规定了法官享有自由裁量权，但是法官没有正确适用这项权力。这与我们的规定的目标相左。从而不得不让我们深思怎么样去面对这种现象。让我深思的是通过提高道德这个角都去讨论法官自由裁量权。
(三)谈谈法官自由裁量权的必要性及价值
前面我已经讨论了法官自由裁量权的含义和现状，现在谈谈它的必要性。
第一，我觉得法官自由裁量权可以实现个别正义的手段。立法者制定的法律规则追求的是一般正义，它不涉及特定的人和事，但法官适用法律的目的是要把法律条文转化为法律实践，在裁量时要考虑每个案件的具体情况，要保证每一个案件都要得到公正的处理，使每一个当事人都能获得正义。只有个案公正的实现才能使一般正义落到实处。法官应该根据个案的具体情况，仔细斟酌每个犯罪人的主观罪过心态、行为的性质手段、危害后果、行为人的一贯表现以及犯罪后悔罪态度等诸多因素，经全面衡量才能作出符合该案的相对精确的裁量因为在一些个别案件按照法律不能够保护当事人的合法权益，只有通过对法律的解释才能实现个别正义。如广东著名的雷霆案。
第二，它可以克服法典的不周延性，填补法律的漏洞。“立法者的认知能力是有限的(或者由于立法者的疏忽等主观原因)，通过文字表述的法律条文也是有限的，这决定了法律本身总会存在漏洞。
第三，它可以克服法典的滞后性。由于社会在不断地发展然而法律在制定出来的时候留落后了，这样就需要法官的自由裁量才能跟上社会的发展。
第四、消除法规范之间的茅盾，澄清歧义。由于在制定法律法规的时候免不了会出现茅盾这就需要法官去理解从而更好的运用的法律.
二、法官道德在我国的现状
(一)法官道德在我国的现状
在依法治国方针的指导下，我国的法官道德建设还是取得了较大的成就，我们还是制定了许多有关法官道德的规范例如《法官法》，《检察官法》等等。同事也落实了放惩戒制度，也树立了有些优秀法官的典型，也培养了一批优秀法官的典型，规范了法官的行为。但是我们在肯定成绩的同事要找到我们的不足，我们现在还有司法腐?分子，司法不公的问题。对于这种现状我们既要看到好的一面也要看到不足的一面，我们应该进行分析，进行总结，发现问题，分析问题，找出原因，才能采取相应的对策。
(二)法官的德在现状的分析
第一，我们一直受人治的影响，法治意识淡薄，对违反道德规范的行为，往往因人因事临时处置法官违法或违反道德规范，大量得不到追究或者从轻发落，法律规定刚性不足，执行不力，对违反司法的制裁不到位。
第二，法官约束的机制不到位。由于我们法制建设还处于初级阶段，法律法规的规定还很粗陋，留下了一定的幅度和弹性空间，司法机关和法官自由裁量的权力过大。
第三，法院的人事管理制度的不合理。现在法院的法官大多没有学过法律，有的是部队里调过来的，他们更本不懂法律。让他们做法官怎么能确处理案件。
第四，少数法官的自我约束能力差。有些法官面对贿赂不能够抵制而是深陷其中从而产生司法腐败现象。
三、国外法官职业道德的相关规范
(一)美国的法官职业道德，根据《美国法官行为准则》
美国法官的职业道德或美国的法官行为准则包括一下内容;(1)法官应恪守司法机构的正直与独立。(2)法官应该公正。勤勉地履行其司法职责。(3)回避。(4)对法官业外活动的约束。
(二)德国法官的职业道德的主要内容
(1)遵循《联邦德国基本法》和法律来行驶基本职权，尽我所之，依据所信来进行裁判，一视同仁，仅服务与整理与公正的事业。(2)独立性的保持。在本职工作内外，法官的行事应确保有关政治活动不会危及其独立性。(3)审议的保密。法官应对审议过程和投票的情况。即使在其任期结束也不例外。(4)名义法官的独立性和特殊义务，名义法官应与职业法官具有同等程度的独立性。(5)对法官业外活动的约束。
四、国外的做法对我国的启示
对于国外的做法我们应该借鉴在加以创造。对于进入法院系统的人员来说我们应该严格按照考试的办法进行。最好是大学学法律的人。因为只有进行法学熏陶的人员进入才能够担得起这个重任。同时我们也应该严格限制通过司考的比例。只有这些通过的人才能进入法院和检察院。同时我们是否要求有没有多少从事律师的经历，我个人认为最好还是有。我们现在的现实是很多没有学过法律的人是法官。
严格格按照我说的进入法院系统的人也不一定能够正确判案，正确的运用给予他自由裁量权的权力。那么它的界限到哪，我们怎么规定。法律规定可以，但是法律法规不可能规定的很全面，在说任何法律法规都需要人去执行。都需要人去解释，运用。这里我主要从内部去限制他的界限。第一法官必须有一个公平、公正的心。只有端正了态度他才能够正确办案子。第二法官在判案子的时候要讲良心。良心这个词语说起来好真的是做起来还真难，现今社会那个腐败分子在落马之前说我们要认认真真办事情才能对得起自己的良心。可是他的所作所为完全不是那么回事情。第
三、法官在审判案子的时候身临其境，假装自己就是被告自己怎么办。因为只有考虑自己的利益时候他们会更加积极。更好的运用法律维护自己的合法权益。
五、从道德的角度去规制法官自由裁量权
对于法官自由裁量权的界限是多方面的，可以从完善实体立法、规范程序、加强监督等方面来限制法官自由裁量权，以达到法官审判的公正。在此，我们是从道德的角度来规制法官的自由裁量权，通过对法官的各人道德，社会道德，法官道德进行分析。
(一)个人道德
在法制社会的今天，人们对于法律也不像从前那样陌生。法院的案件一年比一年多。这对于法院的法官的要求就越来越高的。我觉得法官的个人道德越高那么他在审理案件的时候就越公正。在法治社会我觉得法官应该有如下个人道德，首先法官要有高尚的情操，要有一个正义的心。一个法官只有拥有正义的高尚情操他才能够正确的判案子。其次法官要有正确的价值观。在生活中不要攀比吃喝，当然享受是任何人都喜欢的。我觉得人活在世上这不是唯一的目的，享受知识我们人生价值的索取的一部分更重要的是要讲奉献。我们要明白人生真正价值在于对社会的贡献，而不是索取。只有这样我们才能够树立高尚的个人道德。也只有这样我们的法官才会正确的判案。才会正确的运用法律去维护当事人的合法权益。
(二)社会道德
法律的本质作用在于定争止纷、化解群众矛盾、维护社会的和谐稳定，这就要求法官在行使自由裁量权时要考虑社会公德和公共道德，符合社会大众的道德心理，否则会出现社会公共道德的沦失。法官只有以社会道德作为自己的行为准则，这样才能够正确的使用法律，才能够正确的使用法律赋予他们的自由裁量权。
我们现今的社会道德是以胡锦涛同志倡导的八荣八耻，以热爱祖国为荣、以危害祖国为耻，以服务人民为荣、以背离人民为耻，以崇尚科学为荣、以愚昧无知为耻，以辛勤劳动为荣、以好逸恶劳为耻，以团结互助为荣、以损人利己为耻，以诚实守信为荣、以见利忘义为耻，以遵纪守法为荣、以违法乱纪为耻，以艰苦奋斗为荣、以骄奢淫逸为耻。作为法官只有正确的理解八荣八耻的含义，才能够约束自己的行为规范，从而正确的使用法律和运用法律。
(三)法官道德
大家都知道公务员必须遵循公务员的规则，学生遵守学生守则。那么法官作为特殊职业的人也必须遵守法官道德，我国《法官法》第3条规定，法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。《法官法》第7条规定，法官应当履行下列义务：(1)严格遵守宪法和法律;(2)审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法;(3)依法保障诉讼参与人的诉讼权利;(4)维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益;(5)清正廉明，忠于职守，遵守纪律，惜守职业道德;(6)保守国家秘密和审，判工作秘密;(7)接受法律监督和人民群众监督。这些义务都与法官职业道德有关。为此，要确保法官行使自由裁量权的公平正义，首先就要对法官的自由裁量行为设置相应的道德规范，通过道德的制度化，制定相应的法官行为准则和道德准则。
法官是公平与正义的化身，这就对法官这一特殊群体提出了更高道德要求。法官在审判活动过程中，遵守法律规定的程序行使法官自由裁量权是基本的下位要求，更应该站在道德的高度、责任的强度、社会的深度认真对待手中的自由裁量权，不得利用法律的漏洞为了个人利益不正当的行使自由裁量权。一系列的法律道德规范和准则，形成了道德制度化体系，划定了法官自裁量权的道德界限。
第四篇：由法官自由裁量权所想
(中山大学法学院 e-mail:shenrou.human@163.com)
自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。
——弗兰克•福特
在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，[1]然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。比如下面的例子。
案例(1)：1903年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。
案例(2)：1921年，美国法院又审理了一个类似案例(1)的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼•巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼•巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。
于是，疑问便在我们脑中形成：为什么相似的案件会是截然相反的判决，法官不是都依照法律来断案的吗?在规则与具体判决之间，我们发现了一样东西，那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在，才导致了判决的截然不同。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平，正义的吗?
一、法官的自由裁量权是否应该存在
西方历史上的著名人物孟德斯鸠说：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止,没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷。”[2]社会契约论最核心的观点就是三权分立，以权力制约权力。形式主义论者认为，法律条文是神圣的，一切都必须按照法律条文来办，法官只不过是机器，是“法律的喉舌”。如此看来，法官并没有自由裁量权，只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想，这似乎出现了问题。我们发现，无论立法机关多么伟大，制定的法律多么包罗万象，事实上，我们都知道，这只能是幻想，立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态，这个真空状态又如何解决呢?
也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家?社会是否还进行得下去?早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊?问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。
二、法官是在造法吗
我们承认了法官的自由裁量权，这是否意味着法官的自由裁量出来的判决是法律，法官是否在造法?
我们知道，立法的规定是抽象的，法律文字难免要由法律执行者来解释，谁解释，谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释，而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别，叫现实主义法学派，在他们的眼里，法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;(2)大概的法律,即关于未来判决的预测。[3]正如约翰•格雷所说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上;所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有发言权的只能是司法机关。[4]现实主义的另一个代表人物弗兰克认为：“普遍的命题不能决定具体的案件，因此，从法官处理具体案件的角度讲，法律规则是不确定的。事实上，一个具体案件可能适用多种不同的法律，很难说哪一个规则是必须执行的。[5]照这样说的话，我们会觉得法律是没有确定性的，我们无法去把握，而决定权在法官的手里，我们会对权力的制约产生疑问，法官僭越了立法权，法治的基础岂非受到挑战?孟德斯鸠指出：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”[6]再者，法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响，如此，又如何能够保证法官的公正?正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。[7]由此
延伸，我们会觉得我们受控于法官，受控与具体的判决，而不是规则。
现实主义法学派的说法也许太过于偏激，甚至将自由裁量引向了极端，但是，无可否认的是，他们看到了现实当中的实际问题，看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用，乃至最终影响力。这也让我们反思，我们的制度本身的不可避免的缺陷。
三、法治?人治?法官之治?
西方法治的假设前提是人性恶，正因为人是趋利避害的，所以需要一个制度来制约人的恶性，在经过漫长的比较之后，人们舍弃了人治，选择了法治。因为人治让我们的生命和自由陷入危险，我们知道，法治是为了排除人治的专断，为了维护个人的自由权利。[8]在法治的状态下，司法权是绝对独立的，不受任何的制约，法治本来的目的，是为了防止权力的专断，但我们发现，事情并不如想象中的那么简单。自由裁量权的存在，让法官有足够大的权力去解释法律和创造法律，这个时候我们发现，我们其实制造出了一个新的权力，正如霍不司所言：“如果你相信法治，那你不过是在权力之上又设置了一个权力，这就是法官的权力。”[9]而这个权力是我们难以控制的。杰佛逊说：“信任是专制之母”，沉痛地指明了在权力的运转过程范畴中，对权力的拥有者必须有所制衡，否则必然形成专断。[10]在这种情形下，我们如何去判定法官所行使的自由裁量权是公正平等的?
法官的判决具有强制力，无论对错，人们都一定要遵守，不然就强制执行。如果法官由于误解而出差错，由于误解而导致某人被捕，那么，法官要承担赔偿责任吗?法官个人的情绪在影响着判决，我们是否还能认为法官永远是公正的?如果不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治?
有学者认为：“现代的自由是法治秩序下的自由。”[11]但是，我们无法去制约法官，一切由法官说了算，在这样的法治之下，我们的自由又如何保障呢?
四、简短结语
尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足，找出法治的诸多缺陷，但是，在历史的进程中，我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择——法治。法官的自由裁量权不是古代的人治，那种人治是一般规则上的人治，而法官的人治是一般规则下的人治。[12]两者有着截然不同的前提。法官可以自由裁量，这是我们基于社会现实的需要而做出的选择，但是，自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。正如日本宪法所规定的，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。可见，法官并不是随心所欲的，当我们承受过无限制的权力带来的后果的时候，有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的：“绝对的自由裁量权使人民失去安全，并破坏法治的统一。”[13]但适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的灵活性，一定的自由裁量权是社会发展的条件，有限的自由裁量权与自由主义并不矛盾。进一步说,在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是愿意依据法律的。我们不能否认，法官有时候会不诚实，会有专断的可能，但正如托克维尔说的：“美国总统职位总是只能吸引二流人物，而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。”[14]我们愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公平正义，凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的，是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。
[参考资料]
[1]理查德•A•波斯纳《法理学问题》苏力译 中国政法大学出版社
[2]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[3]彭灵勇《对现实主义法学的反思》摘自《 社会科学家》1997年第1期
[4]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[5]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[6]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[7]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[8]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[9]霍不司《利维坦》
[10]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[11]任强《中国现代法治建设的立法与内涵》
[12]刘星《西窗法雨》花城出版社
[13]徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版
[14]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
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第五篇：论滥用行政自由裁量权的法律控制
滥用行政自由裁量权严重影响了法律适用的公正和准确。为此，本文从通过立法控制、司法控制和行政机关内部控制等方面探讨滥用行政自由裁量权的法律控制。
一、行政自由裁量权及其滥用的表现形式
行政自由裁量权是指在法律规定的范围内，行政机关根据自己的管理知识、方法和技能作出判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。它包括
以下几层含义：
1、行政自由裁量权是一项法定权力，而不是行政机关的特权。这种权力是法律赋予的，同时，它也是一项法定义务，行政机关应当选择最适当的方式履行其行政管理职责。
2、行政自由裁量权是指行政自由机关及其工作人员在法律、法规的范围内，选择作为或不作为的自由权。
3、行政自由裁量权存在于各种行政行为中，包括行政立法行为、行政准司法行为、行政执法行为。但本文主要探讨的是行政执法行为即具体行政行为。
目前，滥用自由裁量权主要有以下几种类型：
1、不正当的目的;
2、错误的和不相干的原因;
3、错误的法律或事实根据;
4、遗忘了其它有关事项;
5、不作为或迟延;
6、背离了既定的判例和习惯，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。
二、行政自由裁量权滥用的法律控制
(一)通过立法控制
在立法上，可以通过以下几个方面来控制行政自由裁量权：
第一、加强立法解释，规范抽象行政行为。人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。
第二、加强程序立法，完善行政行为程序。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公众所瞩目;赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发育。《行政处罚法》的出台被视为关注程序的良好开端。
第三、扩大行政诉讼的受案范围，全面审查具体行政行为。首先应当将抽象行政行为纳入司法审查的范围。主要原因在于：
1、抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重;
2、抽象行政行为质上的特殊性，导致诉讼外途径很难解决违法问题;
3、抽象行政行为一旦被滥用，它在大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。其次，应当将具体行政行为的合理性纳入司法审查的范围。对于具体行政行为的合理性审查问题，反对的原因有：滥用行政自由裁量权即为非法，合理性标准并无意义，且合理问题只是例外;可能会导致司法权取代行政自由裁量权，而司法的自由裁量权依然可能被滥用。本文认为，行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在这个意义上，在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心，而且不分时空地存在，因此分离出合理这样一个概念绝对必要;但不能借此逃避审查，因为司法的程序与行政不能相提并论，公正是其生命所在，司法的力量比之行政实在是微不足道。
(二)通过司法
1、司法控制的重点
在立法还没有扩大司法审查范围的情况下，应着重从以下几个方面加强司法控制：
(1)加强对行政机关滥用职权的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：
(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：5、滥用职权的。
(2)加强对不履行或者拖延履行法定职责的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
(3)加强对行政处罚显失公正的审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：
(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。
2、司法控制滥用行政自由裁量权的具体标准
(1)具体行政行为是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者偏离立法目的作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。
(2)具体行政行为是否符合法条本意。对不确定的法律概念作任意扩大或缩小的解释、对不确定法律概念解释的前后不一致，或者对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当。而依此解释作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。
(3)具体行政行为是否基于正当和适当考虑。不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶等强加于公民或社会组织，更不能