第一篇：中国民法典制定问题
中国民法典制定的回顾与展望
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中国民法典制定的回顾与展望
王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师
关键词: 民法典/物权法/侵权责任法/民法典的体系
内容提要: 新中国成立后曾进行过三次民法典编纂的尝试,1986 年通过的《民法通则》,是我国民事立法发展史上的一个里程碑,其所确立的体系与制度也为我国未来民法典体系的构建奠定了坚实的基础。我国《物权法》的颁行和《侵权责任法》的制定,是民法典编纂的重要步骤;民法典的制定,应当立足于中国实际,总结我国立法和司法实践经验,反映社会主义市场经济和社会生活的客观需要,同时也要借鉴国外的先进经验和优秀的法律文化,并在借鉴的基础上有所创新和发展。我国未来民法典内容和体系的构建,应当以法律关系为“中心轴”来构建,总则之中应当包括法律关系的基本要素,即主体、客体、法律行为、责任;分则应以法律关系的内容即民事权利为中心展开,包括人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则和合同法、侵权责任法等几编。
一、新中国民法典编纂的历史进程
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中国古代具有制定成文法典的传统。自清末变法以来,我国又借鉴近代大陆法系国家的法典化经验,开始编纂一系列的法典,民法典就是其中之一。自1929 年至1931 年,国民党政府先后颁布了民法典各编,最终完成近代意义上的民法典的编纂。
新中国建立以后,立法机关曾几次推动民法典的制定,以实现我国民事立法的系统化。1954年,全国人大常委会组成专门的班子开始民法典起草工作,于1956 年12 月,完成民法草案,该草案主要借鉴了前苏联的民事立法经验,分为总则、所有权、债、继承四编,共525 条。但在该草案完成后,由于1957 年的反右派斗争和1958 年的大跃进等政治运动,致使民法的起草工作被迫中断。1962 年,中共中央开始纠正经济工作中的左倾错误,对国民经济采取了“调整、巩固、充实、提高”的政策,根据毛泽东主席发出的“不仅刑法要,民法也需要”的指示,全国人大组成专门的班子,负责民法的起草工作,1964 年7 月完成了民法第二次草案。草案共包括: 总则、所有权和财产流转三编,共262 条。此后,由于社会主义教育运动和文革的到来,民法的起草工作再次夭折。文革结束以后,中共中央召开了十一届三中全会,开始纠正左倾错误,并实行改革开放政策。1979 年11 月,全国人大常委会开始第三次民法典的起草工作。经过3 年努力,于1982 年5 月先后草拟了四个民法草案,其中第四个草案也就是现在通常所说的“民法典第四稿”,共分为八编,465 条。但由于当时我国刚刚开
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始实行改革开放,市场经济体制尚未形成,社会关系处于转型期,尚不稳定,这就导致该草案在当时很难通过。
1986 年的《民法通则》是我国第一部调整民事关系的基本法律。它是我国民事立法发展史上的一个里程碑。其颁布实施,是完善市场经济法制、建立正常的社会经济秩序的重大步骤。《民法通则》为民法典体系的构建奠定了坚实的基础,主要表现在:
1. 制度的构建。《民法通则》为改革开放与市场经济的发展提供了民事法律的基本框架。作为新中国第一部民事基本法，《民法通则》虽然不是传统民法典的总则,更不是一部民法典,但它是一部基本的民事法律。所谓“通则”,顾名思义,就是把要那些贯通总则和分则,作为基本法和特别法的共同原则和规范集中起来,自成一体。《民法通则》既是民事活动的基本准则,同时也为我国民事审判工作提供了基本的法律依据。它的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段,为我国社会主义民法典的出世奠定了基础、开辟了道路,也为中国特色社会主义市场经济法律体系奠定了制度的基础 [1]。
2. 初步奠定了民法典的体系结构。《民法通则》不仅确定了民法的基本内容、原则以及基本制度,而且确立了我国民事立法的基本体系。这表现在:第一，《民法通则》第2 条界定了民法的调整对象,区分了民法与经济法的关系。第二，《民法通则》确定了民商合一的
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体例,确立了我国民商事立法的民商合一体例。尤其是《民法通则》确定了民法的平等、等价有偿、公平等原则,从而确定了民法调整社会关系的基本方法。第三,体系的构建。《民法通则》第一章至第四章、第六章分别规定了“基本原则”、“公民”、“法人”、“民事法律行为和代理”、“民事责任”,这些部分基本上概括了民法典总则编的内容;而第五章对民事权利所作的列举性规定,基本奠定了未来民法典的分则体系。
3. 制度的创新。《民法通则》第一次规定了人身权制度,以基本法的形式宣示了对公民人身权利的保护,强调人身自由和人格尊严不受侵害,从而突出了对人的尊重,体现了以人为本的理念,也充分体现了现代民法所贯彻的人文主义精神。《民法通则》第一次以基本法的形式明确规定了公民和法人享有的民事权利。《民法通则》采取列举的方法,概括公民和法人所享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权。尤其是《民法通则》将公民和法人享有的人身权和知识产权单列一节(第五章第四节和第三节) ,集中加以规定。《民法通则》还第一次以基本法的形式确立了民事责任制度,包括比较完备的违约责任制度和侵权行为的民事责任制度。《民法通则》一改传统大陆法系的立法体制,未将侵权责任规定在债法之中,而是单设民事责任一章。这些都是制度的重大创新,为未来民法典的人格权法、侵权责任法的独立成编奠定了法律依据。
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1998 年1 月13 日全国人大常务委员会副委员长王汉斌邀请民法学者王家福、江平、王胜明、王保树、梁慧星和笔者一起座谈民法典起草事宜,一致认为起草民法典的条件已经成熟。王汉斌副委员长遂决定立即恢复民法典编纂,并委托王家福等九人组成民法起草研究工作小组,负责研究编纂民法典草案。 [2]在此之后,全国人大法工委分别委托有关专家学者牵头起草民法典的专家建议稿。2002 年12 月17 日,全国人大法工委提交给常委会审议的第一次民法草案,其体例包括:第一编“总则”,第二编“物权法”,第三编“合同法”,第四编“人格权法”,第五编“婚姻法”,第六编“收养法”,第七编“继承法”,第八编“侵权责任法”,第九编“涉外民事关系的法律适用法”。其特点主要表现在:第一,从总体上看,借鉴了《德国民法典》的经验,设立了总则,而不是像《法国民法典》那样仅仅设立序编的模式。而且区分了物权和合同,并将继承单独设编。第二,总结我国《民法通则》的立法经验,基本上按照《民法通则》第五章关于民事权利的规定所确立的体系,参考《民法通则》所确立的权利顺序进行排列。草案关于总则的规定,基本上照搬了《民法通则》的相关规定。总结了我国民事立法的经验,考虑到合同法、婚姻法、收养法等已经作为独立的法律颁布,并且多年的适用已经产生了较好的效果,因此将已有的立法吸收进来,作为民法典草案的组成部分。第三,草案将人格权法和侵权责任法独立成编,并且将涉外民事关系的法律适用也独立作
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为一编进行规定。这是对传统大陆法系民法典体系的突破,也是对潘德克顿体系的发展。
从法律体系来看,我国有七个法律部门,三个层次的法律规范,初步构成了具有中国特色的法律体系。尽管迄今为止,我国尚未制定出一部民法典,但是立法机关已经制定了大量的单行法。截止到2008 年3 月,我国现行有效的法律总共229 件,涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等,其中,民事法律共32 件。除此之外,现行有效的行政法规近600 件,地方性法规约7000 多件, [3]其中大量涉及到民商事法律制度。从内容上看,这些法律可以大致分为三类:一类是涉及传统民法典的内容的法律,例如，《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。第二类是涉及传统商法范畴的单行法。主要包括公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范,主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范,例如土地管理法、房地产管理法、反垄断法等。
二、作为民法典编纂重要步骤的《物权法》的制定
自2002 年《民法典草案》在全国人大常委会第一次审议以后,立法机关决定对民法典采取分阶段、分步骤制定的方式,而首先进行的是《物权法》的制定。之所以采取分段制定民法典的方式,其原因
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在于:一方面,无论是理论的准备,还是立法力量的配备,采取一步到位的方式都不现实。另一方面,根据民法典所包含的不同部门法的发展成熟程度,而在不同阶段先后制定不同部门的法律,这样使得法律具有更强的针对性和更高的成熟程度。在不同阶段制定不同的部门法律,也有助于法律本身的不断完善,因为后制定的法律可以充分吸取先制定的法律的经验与教训,从而使其更加完善。显然,这是一种十分务实的作法,尤其适合于我们的现阶段国情。由于我国处于快速的社会转型时期,转型时期国家的民法典的制定都负载着重构社会新规则、新秩序的历史使命。 [4]但由于社会变化的节奏十分迅速,对于实践的总结与提升往往需要一个较长的过程。在这样的情况下,采取分步骤制定是十分明智的选择。这使得我们可以将精力集中于现阶段需要迫切解决的问题。
2007 年3 月16 日,十届全国人大五次会议高票通过《物权法》,这是我国法制建设中的一个大事,是我国推进民主法制建设的重要步骤,在法治进程中具有里程碑式的意义,它的颁行必将对我国经济、社会发展和社会主义和谐社会的构建产生深远影响。物权法是我国分阶段、分步骤编纂民法典的一个重要部分,物权法自1993 年开始启动立法程序,历时13 年,经历了8 次立法审议,最终得以高票通过,可谓来之不易。
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《物权法》是我国分阶段、分步骤制定民法典思路的体现,其所确立的体例、制度、规则、价值等也会对我国民法典体系的构建产生重要影响。具体主要表现在如下方面:
第一，《物权法》的制定使民法典的体系更为明晰。一方面，《物权法》体现了物权与债权相区分、物权法独立成编的思想。例如,我国《物权法》没有按照《担保法》的体系设计,而是将担保分为人保和物保,将物保纳入担保法之中,人保纳入债法中的保证合同。这本身就是尝试构建民法典体系。因为我国《担保法》在制定时并没有按照体系化思想来构建,而只是针对担保这一事项进行的立法,主要是从担保主债权履行的法律效果来考虑的。既然采“物权法”的概念,就意味着,它是与“债权法”相对应的。因此,我国民法典就有必要包括债权法编。还应当看到，《物权法》第一次在法律上明确了物权请求权和占有保护请求权,这就明确了与侵权责任请求权的区分,同时,也构建了完整的请求权体系。另一方面，《物权法》为未来民法典各编的陆续出台提供了空间。《物权法》并没有规定物权主体、取得时效、物的概念等,这表明其是要留待民法典总则来规定,也表明其是在民法典体系构建的思想指导下制定的。《物权法》并没有规定物权的合意,更没有规定物权行为制度,其对物权行为理论的否认态度,结束了长期以来对于物权行为理论的争议。这使得我国法律行为制度中不可能包含物权行为,也使得法律行为制度的适用范围被限定为债权行
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为、婚姻行为和遗嘱行为等。《物权法》的立场不仅有助于实现法典化的目标之一——简化,而且有助于为法官和当事人提供便利。
第二，《物权法》的制定进一步强化了民商合一体制。长期以来,民商分立抑或民商合一是我国民法典制定中的重大争议,物权法的制定使民商合一的思想得以进一步巩固。首先，《物权法》确立了统一的登记制度,其并没有区分民法和商法,而是适用于所有法律。尤其是,在登记效力方面,并没有区分民事和商事活动,而设立了统一的规则。例如,在证券登记方面,因为没有商事特别法,因此,应当适用统一的规则。按照《物权法》第16 条的规定,“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”因此,当事人就证券归属发生争议时,也应当准用该条规定,即以相关登记簿上的记载确定证券权利人,除非有相反证据。第二,在用益物权制度中，《物权法》贯彻了物尽其用、禁止权利滥用等原则,这实际上体现了传统商法的基本理念。第三,在所有权制度方面，《物权法》也包含了传统商法的规则。例如,善意取得制度就可以统一适用于所有领域。《物权法》规定的私人所有权实际上包括对于股票、债券等权利,因此,对公司的财产权的确认、形式、股票的发行与股票权利的行使,对作为商品所有权的票据的保护等,仍然适用民法的物权制度 [5]。第四,没有区分民事主体和商事主体,而是采用了统一的物权主体概念。《物权法》不仅规定了公民个人的财产权,而且规定了企业的财产权。该法第68 条规定:“企业法人对其不动
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产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。企业法人以外的法人,对其不动产和动产的权利,适用有关法律、行政法规以及章程的规定。”该法第69 条规定:“社会团体依法所有的不动产和动产,受法律保护。”第四，《物权法》确立了统一担保制度,该担保制度不仅适用于民事关系,而且适用于商事关系。如该法第231 条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”该条实际上将民事留置权和商事留置权作了统一规定。有学者主张,在民法物权之外,还存在商法上的物权,包括独立的商事所有权、商事留置权、商事质权等商事物权 [6]。但从我国《物权法》担保物权部分的规定来看,并没有区分所谓民事物权和商事物权。此外，《物权法》在规定统一适用于所有民商事关系的物权制度时,也为商事特别法的制度设计预留了空间。例如, 该法第172 条第1 款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其它法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”该条实际上为商事领域独立担保制度的发展提供了空间。
第三，《物权法》所展现的开放性为民法典体系构建提供了有益经验。物权法在体系的构造上不是封闭的,而是开放的。这就使得物权法不仅能够适应现实社会生活的需要,而且能够适应未来社会变动的需要,为未来法律发展提供了空间。物权法的开放性表现为: (1)
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它保持了权利客体范围的适度开放性。例如，《物权法》第2 条第2 款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”这就是说,在法律有特别规定的情况下,权利本身也可以成为物权的客体。(2) 它确立了财产归属确认规则。例如,我国《物权法》对自然资源的归属做了较为系统的规定,确认了矿藏、水流、海域、野生动植物资源、无线电频谱资源等的归属。(3) 它保持了用益物权客体范围的开放性。尽管物权法列举的各种用益物权都是不动产物权,但该法第117 条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。”因而,用益物权的客体并不限于不动产,还包括动产,动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间 [7]。(4) 它协调了担保物权的法定性与开放性。例如，《物权法》第180 条第1 款第7 项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押,将来法院完全可以根据这一条解释出一些新的担保形式。总之,物权法在体系的构建上是开放的,这种作法也为未来民法典的制定提供了经验。我国民法典既要坚持其内在体系的周延性,继续维持权利法定的立法模式,也要兼顾其开放性,例如,适当规定个别具有高度概括性特点的民事权利如一般人格权,并通过侵权责任等对尚未上升为权利的合法利益加以保护。再如,在法律中设置一些一般条款,避免列举式规定挂一漏万的弊端,并为未来民法规则的发展提供一定的空间。
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第四，《物权法》的复合继受方法有助于民法典的体系化。我国物权法不仅大量借鉴了德国、法国等大陆法系物权立法例,也适度参考了英美法上的一些合理制度,这为民法典的制定提供了宝贵的经验。我国《物权法》关于用益物权、担保物权分类的体系,以及有关的物权法原则(如物权法定) 、物权请求权、占有保护、地役权等,都来自于大陆法。所以,在整个体系结构上,中国的《物权法》并未在根本上突破大陆法系的框架。同时,我国物权法还借鉴了英美法上的浮动担保、应收账款质押等制度 [8]。在立法上借鉴充分借鉴两大法系的经验,这一重要立法方法应当在未来制定民法典时予以坚持。虽然法典和法典化是大陆法系的标志性特征之一(正因为如此,大陆法系也被比较法学家们称为“法典法系”) ,但这并不意味着在法典化的过程中不能借鉴普通法的一些具体制度和做法。必须要看到,在全球化的今天,两大法系的交融已是一个基本的事实, [9] [10]在这样的背景下,在法典化工程中对普通法的借鉴尤其必要。在充分借鉴两大法系经验的基础上所制定出来的民法典,才能保证立法质量和科学性。
《物权法》的制定加快了民法典制定的步伐。在《物权法》颁行之后,我国立法机关加紧制定侵权责任法,这实际上意味着,我国民法典编纂正在按照分阶段的方式有条不紊地进行。
三、展望:我国民法典内容和体系的构建
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制定一部科学的面向21 世纪的体系完整的民法典,不仅代表着我国民事立法水平达到了一个新的高度,也充分表明了我国法律文化已经达到了更高的层次。在民法典制定中,我们首先应当立足于中国实际,认真总结我国立法和司法实践经验,反映社会主义市场经济和社会生活的客观需要。同时,要借鉴国外的先进经验,在法典化特别是形式的体系方面,确有必要注重借鉴大陆法系国家特别是德国法的立法经验,但是,这并非意味着应当完全照搬照抄德国的模式,更不意味在21 世纪制定中国民法典时要僵化到一成不变地继承《德国民法典》的五编制体例。借鉴必须首先从中国实际出发,并且要符合中国的国情。同时,必须在借鉴的基础上,有所创新,有所发展。其原因在于,任何国家民法典的体系都是一个开放和发展的体系,绝不是一个封闭的体系。从古至今,人类的理性并没有始终如一的处于一个恒定或静止的状态,而实际上是经历了一个不断发展、蜕变与升华的过程。体系作为理论建构的产物,体现了建构者的思维和主张,它也与特定的历史传统、特定时代的现实等密切相关,并不具有终极性的普世意义。
按照分阶段、分步骤制定民法典的立法部署,我国已经先后制定了一系列的法律,并且将制定出侵权责任法等法律。在这些单行的民事法律制定出来之后,我们不能采取简单的法律汇编的方式,将这些法律汇集成民法典,而应当按照科学合理的民法典体系,对这些法律进行有系统的整合,形成体系完整的民法典。所以,在分阶段、分步骤
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制定民法典的模式下,体系的构建更为重要。在构建民法典体系时,必须确定该体系的核心制度,即所谓“中心轴”。围绕着这条中心轴,民法典的体系得以逻辑地展开各项具体制度和规范。这根中心轴的作用在于贯穿和统辖民法典各项制度,使各项制度和规范形成逻辑统一。但关于构建民法典的“中心轴”究竟是什么,理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为,民法典应当以意思表示作为自己的中心轴。例如,德国学者温德沙伊德认为,意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节,整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。 [11]二是民事权利说。此种观点认为,民法就是权利法,因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想。我国也有不少学者认为,民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的。这种关系的逻辑结构就是人——权利——责任的结构,而不是单纯的“人——物”对应的结构或总——分对应的结构,因此,民法典的结构应按照人——权利——责任这一结构来设计。 [12]三是法律关系说。此种观点认为,应当依法律关系为基础来构建民法典的体系。在这种编排方法中,法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具,而且成为体系构建的基本方法。 [13]萨维尼以法律关系为中心,从理论上构建了一个民法典的体系,该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。 [14]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的潘德克顿体系结构
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( Pandektensystem) 。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系 [15]。
我们认为,未来民法典应当以法律关系为中心来构建,主要理由在于:一方面,法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷,法典千条,头绪纷繁,莫可究诘,然一言以蔽之, 其所研究和所规定者, 不外法律关系而已。” [16]法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系, [17]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象,反映了社会关系的一些共同特征。另一方面,法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式,民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的,法律关系包含主体、客体、内容三项要素,三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到,法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂,但是把握住了民事法律关系的脉络,就把握住了民事关系的核心。具体来说,以法律关系为中心来构建民法典,民法典应当首先设立总则,总则之中应当包括法律关系的基本要素,即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利) 为中心展开,分则部分包括:人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则和合同法、侵权责任法。
按照此种体系来整合我国现行法律,我们建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:第一,关于民法典总则。我们建议,应当通过对
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《民法通则》进行修改补充,未来将其改造为民法典的总则。民法通则虽然不是以法典形式颁布,但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容,只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权) 。在某种意义上它的确发挥了民法典的部分功能,并且其大部分内容仍然可以适用我国的现实情况。因此,应该对其进行进一步的修改和整理,将其纳入到民法典的相应部分。 [18]
第二,对于《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律,以及将要制定的侵权责任法,在制定民法典的时候,应当对其进行进一步完善和整合,统一纳入民法典之中并分别形成民法典分则的各编。这是因为,民法法典化的制定本身是分阶段和分步骤地进行,合同法、物权法的制定,也是制定民法典的战略安排,所以,在民法典制定之时,首先应当保持其体系完整性。例如,民法典制定之时,我们有必要制定债权总则,但债权总则的制定不应当影响合同法体系的完整性。从立法的现状来看,我国合同法的内容已经比较完备,该法的总则部分已经体系化,且内容非常充实。多年的适用已经证明,其是较为科学和合理的。为了尽可能地降低立法和司法成本,保持法律的安全性和稳定性,即使构建了债权总则,合同法总则不应当作大幅调整,原则上应当保持合同法总则既有的制度和规则。
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虽然上述现行法律应当纳入到民法典之中,但是,民法典的制定是法典编纂的过程,强调体系化和逻辑性,所以,在最终完成民法典编纂之时,还应当对各部法律进行适当的修改,而不能简单地、原封不动地纳入。因为这些法律在制定时,重视每一个部分的体系性与完整性,但是并没有按照民法典的体系来进行系统的设计。例如,合同法制定时,将代理、行纪等内容都规定在其中,忽略了与民法总则之间的协调。再如,物权法关于保护物权的请求权的规定中,既包括了物权请求权,也包括了侵权的请求权等,忽视了与侵权法的协调。这就有必要根据民法典体系进行整合,尤其需要指出的是,关于《担保法》如何纳入民法典的问题,需要进行探讨。物权法已经对《担保法》的诸多内容做了较大的修改与完善。《担保法》与物权法的内容不一致的,其内容当然废止。因此,在将来制定我国民法典的时候,需要重新构建我国民法典的体系,按照民法典的体系,将既有的《担保法》的内容一分为二,将物的担保纳入到物权法的内容,而将人的担保纳入到债权的范畴,然后废止《担保法》,鉴于担保物权的大部分内容已为《物权法》所替代,因此,它只有部分条款尚在发挥作用;因此,在未来,它只能部分地纳入到民法典之中。
第三,应当在分则中设立的人格权编。人格权独立成编符合民法典体系结构的内在逻辑。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编,本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全是按
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照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看,人格权应该在其中占有重要的位置。民事权利主要包括人身权与财产权两大部分,人身权主要是以人格权为主。财产权分为物权与债权,而物权和债权都是独立成编的,而在传统大陆法系民法典中,对人格权的重视显然不够,没有让其单独成编,其规则或是在主体制度中予以规定,或是散见于侵权规则之中,这就造成了一种体系失调的缺陷。传统民法过分注重财产权制度,未将人格权作为一项独立的制度,甚至对人格权规定得极为“简略”,这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。人格权独立成编不仅是人格权自身发展的需要,也是不断丰富和完善民法典体系的需要 [19]。现代民法理论中,人格权保护已经置于更重要的地位,表现在:一方面,各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护。除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等权利以外,现代人格权还包括自然人的隐私权等等。另一方面,一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。尤其需要指出的是,现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题,都需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如,对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等,都是我们所必须面临的新的课题。市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。
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需要强调的是,我国目前正在制定民法典,应当贯彻以人为本,充分体现对个人人格尊严、人身自由的尊重与保护的精神。日本学者田中耕太郎博士指出:“私法的基本概念是人( Person) ” [20]。尤其在我们这个有着几千年不尊重个人人格封建传统的国家,对人的关注与保护愈发重要。而民法是权利法,体现了对个人权利的保障。民法又是人法,以对人的终极关怀为使命。如果在民法中设立独立的人格权编,进一步对人格权予以全面的确认与保护,并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量,同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人,使人不成其为人”的违法行为作斗争,这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响。
第四,应当设立债法总则编。法国学者达维德指出“, 债法可以视为民法的中心部分”。 [21]债权总则的设立可以使债权总则制度与民法的其他制度相互衔接,构建我国民法典内在统一的和谐体系。具体来说,设立债权总则对于实现民法典体系的和谐一致具有如下重要意义:一方面,债权总则有利于整合债法自身的体系。债权总则可以适用于非合同之债,它的设立不仅使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到了其应有的位置,而且确立了可以适用于这些债的关系的规则。另一方面,债权总则有利于完善民事权利的体系。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一,对于正确认识、理解和行使权利影响甚大。如果债权总则不复存在,则
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民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应。此外,债权总则对债法各论部分进行拾遗补缺。在民法体系中,债法总则与合同法、侵权责任法的关系是普通法与特别法的关系。债权总则相对于合同法、侵权责任法而言,是比较抽象的、一般规则。因此,在法律适用上,具体的债法纠纷首先应当适用合同法或侵权责任法的规则,如果无法适用合同法或侵权责任法的规则,则应当适用债法总则。所以,债权法总则的设置是债权法乃至整个民法典内在逻辑的必然要求。
我国债权总则的设计,应当将本来应当属于合同法总则的内容回归合同法,将仅仅适用侵权法的内容回归侵权法。在大陆法系体系中,民法典债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴,因此,也称为大债法模式。尤其是像《德国民法典》等法典中,债权总则内容十分复杂庞大。从立法的科学性上说,其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容,从而也并不一定符合债权总则的本来性质。在我国未来民法典体系构建中,不一定要借鉴此种模式的经验,否则债权总则将完全替代了合同法总则的规定。债权总则并不需要追求形式上的完整性,而关键是具有真正的总则意义,尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由,从而使其真正能够直接适用于各种具体债的关系。
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第五,在分则中应当规定独立的侵权责任法编。从大陆法系的传统来看,一直将侵权责任法作为债法的一部分而将其归属于债法之中。但是现代社会发展及民主法制建设的需要,已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展;其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此,侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤,也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。一方面,只有将侵权责任法独立成编,成为民法典分则部分的独立一编,才能完善民法的体系。大陆法的债法体系忽略了各种债的关系的个性,侵权责任的多样化,对民法体系也提出了挑战,换言之,尽管侵权行为常常产生侵权损害赔偿之债,但也可产生多种责任形式。而损害赔偿之外的责任形式并不都是债的关系。另一方面,现代社会是一个风险社会,各种危险大量增加,例如高压作业、环境污染、产品责任、交通事故、核设施致害、动物致害等。日益增多的严格责任类型,也要求侵权责任法对其作出回应,特别是在现代社会出于保护人权的需要,侵权责任形态越来越复杂和多样化,只有通过法律的具体规定才能保障类似案件类似处理,保障法的安全性和稳定性。如果侵权责任法要规定大量的侵权行为及其责任,就必须独立成编。目前,中国正在起草侵权责任法,实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。
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民法典的制订和颁行是实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志,也表明了我国法律文化的高度发达水平,更是中国法治现代化的具体表现。我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明,其内容是何等博大精深! 在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒,并与西方的两大法系分庭抗礼,互相辉映。今天,我国立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验,广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典,不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善,为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础,而且将为我国在21 世纪的经济腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障! 如果说19 世纪初的《法国民法典》和20 世纪初的《德国民法典》的问世,成为世界民法发展史上的重要成果,则21 世纪初中国民法典的出台,必将在民法发展史上留下光辉的篇章。
注释:
[1]余能斌. 民法典专题研究[M]. 武汉:武汉大学出版社,2004:130.
[2]研究小组成员包括:王家福、江平、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、费宗 、肖峋、魏耀荣。
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[3]见吴邦国委员长于2008 年3 月8 日在十一届全国人大第一次会议上所做的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》。
[4]张礼洪等. 民法法典化、解法典化和反法典化[M]. 北京:中国政法大学出版社,2008:73-74.
[5]范健等. 商法论[M]. 北京:高等教育出版社,2003:110.
[6]范健. 物权:一个商法命题[J]. 财产法暨经济法,2005, (创刊号) .
[7]胡康生. 中华人民共和国物权法释义[M]. 北京:法律出版社,2007:340.
[8]全国人大常委会法制工作委员会民法室. 中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定[M]. 北京:北京大学出版社,2007:328.
[9] [日]大木雅夫. 比较法[M]. 范愉译,朱景文审校.北京:法律出版社,1999:125-127,136-137.
[10] [美]约翰•亨利•梅利曼. 大陆法系(第二版)[M]. 顾培东,禄正平译,李浩校. 北京:法律出版社,2004:26.
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[11]金可可. 论温德沙伊德的请求权概念[J]. 比较法研究,2005, (3) :112-121.
[12]麻昌华,覃有土. 论我国民法典的体系结构[J]. 法学,2004, (2) :54-67.
[13] [葡]平托. 民法总则[M]. 澳门:澳门法律翻译办公室, 澳门大学法学院,1999.5
[14] [葡]平托. 民法总则[M]. 澳门:澳门法律翻译办公室, 澳门大学法学院,1999.5
[15] [葡]孟狄士. 法律研究概述[M]. 黄显辉译.澳门:澳门基金会,澳门大学法学院,1998:78.
[16]郑玉波. 民法总则[M]. 台北:台北三民书局,2003:63.
[17]张文显. 法理学(第二版) [M]. 北京:高等教育出版社,2003:131.
[18]梁慧星. 为我国民法典而斗争[M]. 北京:法律出版社,2002:22.
[19]薛军. 人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法[J]. 法商研究,2004, (4) :63-75.
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[20] 【日】星野英一. 私法中的人[M]. 王闯译. 北京:中国法制出版社,2004:20.
[21] 【法】勒内•达维德. 当代主要法律体系[M].上海:上海译文出版社,1984:79.
出处:《法学论坛》2008 年第5 期 (总第119 期)
第二篇：中国民法典论坛：“中国传统文化与中国民法典”
中国民法典论坛：“中国传统文化与中国民法典”
主持人：李显冬教授
缘 起：华夏五千年历史蕴育了光辉灿烂的中国文化。传统与现代的冲撞是每个发展中国家迈向现代化过程中不可回避的现实问题，如何看待中国传统文化与中国法律的关系?如何解决传统文化和现代民法典的理论联系?敬请关注本期中国政法大学民商经济法学院举办的高峰对话论坛。 时 间：2004年5月13日19：00 地 点：中国政法大学昌平校区礼堂 李显冬教授： 大家晚上好，有请蒋庆先生、梁治平教授，有请我校民商经济法学院院长王卫国教授。今天，我们非常荣幸地请到了著名民商法专家、清华大学法学院原院长、中国法学会商法学研究会会长王保树教授。今天来到我们现场的校外专家还有：民族大学原系主任、北京市法学会民法学会副会长、著名的民法学家崔洪夫教授，对外经贸大学法学院苏号朋教授。今天出席我们理论研讨会的校内教授有：德高望重的巫昌桢教授，国内著名的民法学家杨振山教授，民商经济法学院副院长赵旭东教授，民商经济法学院副院长费安玲教授，民商经济法学院民法研究所副所长李永军教授，民商经济法学院商法研究所副所长王玉梅副教授。 下面我们就开始今天的学术研讨活动，我们的题目是“中华文化与中国民法典”。中华民族有泱泱五千年的历史，作为中国人，我们感到无比自豪。今天，来到我们大会的蒋庆教授是国内著名的民间儒学学者，今天能够请到他，是非常有幸的事情。第二位要介绍的是上海法律与经济研究所所长梁治平教授，他是研究中国法律文化的著名学者，同学们对他大量的法律专著非常熟悉，今天会上我们将一睹梁治平教授的风采。关于王卫国老师，他是我国著名的民商法专家，是同学们敬爱的老师。 今天，我们非常高兴能够有机会探讨中国传统文化和中国民法典的问题。经过国内所有专家、所有学者、所有关心我们民事立法的同仁们和所有国人的共同努力，民法的立法已经有了很大的进展。我们已经创造了灿烂的文明，当然也包括法律文明，在民法典的立法中，如何解决传统文化和现代民法典的理论联系问题?蒋庆先生是西南学子，和我们的梁治平教授、王卫国老师都是西南政法学院的优秀毕业生，毕业以后蒋庆先生在儒学的研究中取得了非常卓著的成绩。我们想请蒋庆先生谈一谈他在中国儒学的研究过程中，在中国民法或者中国民法典这一问题上，曾经有哪些感受。欢迎! 蒋庆先生：
我从山上到中国政法大学来，和大家一起交流，你们王院长给我出了一个非常大的难题。为什么?因为在我们西南政法大学所有78届的毕业生中，只有我一个人离开了法学，我已经将近20年没有研究过法律了，所以我认为我已经游离出法律界了。但实在是禁不住你们王院长的盛情邀请，因为是老同学，我不能不来。我来讲什么呢?说实话，民法典我确实也搞不清楚了。王院长让我讲我自己的这一套，实际上我自己的这一套在这里短短的时间内是讲不清楚的，那么，我还是 尽量能够切题吧，讲讲我对法律的看法，也是儒家对法律的看法。 我是学法律的，为什么一个学法律的人最后离开法律去研究儒家文化?这是因为我接触到儒家文化后，改变了我对法律的看法。我从一个法律的推崇者，变成了一个对法律的冷静的思考者，看到了我原来没有看到的法律的有限性或者说法律在本原处的缺失。这一具体过程我就不说了，我想说的是儒家或者说孔子对法律有什么看法，儒家主张以什么样的方式来治理国家。现在很多中国人，还有外国人，甚至包括国内法学界和儒学界的人，都认为孔子是一个伟大的历史文化人物，是伟大的教育家、思想家、学问家。在国外大部分旅游区的蜡像馆中，中国人往往只有一个人，就是孔子，而孔子在蜡像馆中的地位是历史文化名人的地位。但是，后来有朋友对我说，他们去海牙国际法庭，海牙国际法庭里面有一个“人类伟大法官”的展厅，里面挂有我们孔子的像。我听后很诧异，因为在我们的记忆中，孔子最伟大的贡献是在思想文化上，我们不知道孔子是“人类伟大的法官”。我又听朋友说，美国国会里也有孔子的像，孔子是作为“人类伟大的法学家”而被尊奉的。把孔子的像放在历史名人蜡像馆或者其他有关历史文化的博物馆，和放在法院与议会中是不一样的。把孔子的像放在法院就意味着孔子是一个大法官，能够公正地审理司法案件;把孔子的像放在议会就意味着孔子是一个大法学家，能够为立法活动提供法律思想。但是这些我们中国人自己都不知道，以前我也不知道，后来才知道。也许是因为孔子在中国历史上的地位太崇高了，是至圣先师，万世师表，使我们看不到或者说忽视了孔子的司法实践活动与法学研究活动。 在中国历史上，孔子确实当过鲁国大司寇，大司寇是最高司法长官，相当于现在的“最高法院院长”和“一级大法官”。孔子在当大法官的过程中，公正严明，把鲁国治理得非常好。史书上记载，羊贩子“沈犹氏不敢朝饮其羊”，也就是不敢再象从前那样早上去卖羊时搞假让羊多喝水，多喝水增加重量好多卖钱。由于孔子在任大司寇三年的时间中断狱公正，执法严明，那些搞假冒伪劣商品的人在鲁国没法呆下去，都离开了鲁国，如一向胡作非为的“慎溃氏逾境而徙”。历史上还有很多这类孔子审理案件的故事。孔子作为一个大法官，肯定有孔子自己独特的法律思想，具体来讲，孔子对法律是怎样看的呢?也就是说儒家对法律是持什么样的看法呢?大家可能都读过孔子的书，知道孔子有个很经典的说法：“听讼，吾犹人也;必也，使无讼乎!”孔子和所有的法官一样，在审理案件时“以事实为依据，以法律为准绳”。这就是《史记·孔子世家》所记载的孔子断案“文辞有可与人同者，弗独有也”。所以孔子办案和所有法官一样，没有什么区别，这叫“听讼犹人”，但是，后面一句话就有区别了，“必也使无讼乎”，孔子的最高理想是消除人类社会生活中的诉讼，人类社会不应有诉讼，有诉讼的社会不是一个好的社会，是一个出了问题的社会，是一个生了病的社会。一个健康的社会、好的社会是不应该有诉讼的。大家知道，社会中有纷争，有人侵犯了他人的利益，然后才出现诉讼。我想，孔子之所以是孔子，之所以是“至圣先师”，而不是一个一般意义上的法官，孔子后面这句话“必也使无讼乎”就是孔子作为圣人的根本标志，这句话体现了孔子的“无讼理想”与孔子对人类社会“太和”理想的追求。这是人类其他文明中的法官所没有的，其他文明中的法官只是一个专业的职业法官，专业的职业法官就像我们医院的医生一样，他要治社会的病，因为我们的社会已经生病了，但他们没有使社会不生病的理想，他们只是具体地就社会的病而治社会的病。从常识来说，从我们人类的理想和追求来说，当然，我们希望没有病的社会，希望“无讼的社会”。我相信，这是人类的共同理想，而不仅仅是孔子或儒家的理想，只是孔子为我们指出了这一理想。所以，我和朋友交流的时候，特别是和我们学法律与当法官的朋友交流的时候，我说，如果哪一天法官办公桌上到处布满灰尘，办案的法官失业，我们政法大学也不办了，那个时候就是社会最好的状态了，因为社会的诉讼减少了，纷争减少了。就像我们人类再也不生病了，不进医院了，不办医院了。孔子的理想就是要去追求最完美最理想的社会与世界，所以我们才说孔子不只是一个法官，更是一个人类伟大的圣人，是人类心灵最伟大的导师。我们国内有些法院把我国春秋战国时代的法家人物的像塑在法院，如商鞅啊、韩非啊，李斯啊，我看大有问题，因为不管从我国两千年来强调仁道的正统儒家思想来看，还是从现在强调权利的西方法律思想来看，法家都是应该被批判的，法家的学术思想和人物都是负面的，用今天流行的话来说，法家的思想都是为君主专制独裁服务的，都是压制人民自由和限制人民权利的。用儒家的话说是“刻薄寡恩，残仁害义”，用今天的法律术语说是“侵犯人权，违反人道”。把这样一些法家人物的像放到法院的大厅内，是文化理解上出了错误。这种文化理解上的错误或者说颠倒可以追溯到“五四”时代，现在仍然普遍存在，具体法院部门的人不知道，我们可以谅解。但是，我想哪一天，我国的大学，特别是我国专门教法律的政法大学，如果你们的学院门口塑了一尊孔子像，我相信具有中国文化特色的法律教育就开始了，因为孔子是大法官，是大法学教育家。但是，非常遗憾，今天我看你们学院门口没有塑孔子像，我希望你们哪一天，五年、十年以后，我有机会再来的时候，你们中国政法大学在校园里塑立了孔子像，那时你们大学才称得上是具有中国文化特色的中国的政法大学。 在中国历史上，儒家的文化性格既是理想主义的，同时又是现实主义的。我国古代的几大学派，墨家是极端理想主义者，法家是极端现实主义者。极端理想主义者追求很高，要实现天志，要实现兼爱，要实现一个完全的绝对的理想社会，而法家则认为我们没有理想的社会可以追求，我们生存的是一个赤裸裸的利害欲望冲突的社会，我们只能按利益欲望行事。但是，儒家的文化性格与二者都不同，我们可以把儒家的文化性格归结为“理想的现实主义”，或者“现实的理想主义”。我们大家都知道，儒家是“入世法”，儒家要进入世间去从事治国平天下的社会政治活动，治国平天下除了从事行政管理活动外还要从事司法审判活动。古代的儒家人物往往既是行政长官又是司法长官，儒家人物因为长期从事具体的行政司法活动，所以非常清楚：现实的世界和理想的世界有很大的差距，在现实的世界中，我们不能没有法律，如果离开了法律就根本不可能建立基本的社会秩序，人类最基本的社会生活就不可能存在。所以孔子从来没有说过在现实的社会中不要法律。孔子自己就是法官，他对现实社会中的纷争状况、人与人的利益冲突非常了解，对人性的负面价值和人类的负面存在有非常深的体认，现实的世界是需要用法律来规范约束的。但是，孔子也非常清楚，治理一个国家，不能把法律作为根本，或者作为基础，不能提出“以法治国”的口号，如果一个国家治理社会以法律作为根本或基础的话，那么这样的社会永远不会有理想。用我的话说，这样的社会不会有“向上一机”，用现在流行的话说，这样的社会只能是底线的社会。只有把国家的治理建立在道德的基础上，这样的社会才会有理想，有希望，才会有“向上一机”，这是儒家的基本看法。从这个意义上来看，儒家文化是质疑西方法治的，是不接受西方的法治理念的。为什么不接受?因为西方的法治理念有很大的问题，如果我们按照儒家立场来看待西方的法治，西方的法治理念把治理国家的根本完全放在法律上，排斥了以道德来治理国家的最重要的功能。法治的基本含义是“法律至上”与“权利本位”，这是儒家把道德放在治国首位的思想不能接受的。儒家的根本理念是“以德治国”，是把人类普遍道德作为治理国家的根本，这一人类普遍道德就是我国圣贤义理之学中所体现出来的“常道”“常理”。但是，儒家并不反对法律，而是把法律放在应该放的位置，法律在治理国家社会上只具有辅助道德的次要功能。所以儒家的治国之道是“德主刑辅”，是“明刑弼教”，法律只具有辅助教化的作用。从这个意义上说，儒家对法律还是很重视的。但是，我们看现在，由于中国受了西方一百多年法律文化的影响，跟着西方人把法治看成治国的根本，而放弃了传统的“以德治国”思想，现在仍然在拼命学西方，几乎所有的法律制度都是按西方的法律理念建立起来的。这种违背中国把道德放在治国首位的做法会带来问题，会大大降低一个社会的道德水准。为什么呢?我们前面说过，法治的基本特征之一是“权利本位”，或者说“权利首出”，权利的出发点是很低的，是为了维护每个人的利益。当然，追求权利，维护权利，你说该不该?当然该，当一个人的权利被他人或政府侵害时，当然应该维护被侵害者的权利。但是，西方文化把法治放在治国的首位，有其产生于基督教原罪观的深刻的人性基础，西方法治文化假定我们周围的每个人都是恶人，如果每个人遇到的人都是恶人的话，权利就非常重要，就必须放在治国的首位。为什么呢?因为每个人随时都可能侵犯我的利益，因此每个人随时都要用一个“盔甲”来保护自己的利益，所以法治社会中的人是天天穿着“权利盔甲”生活的人，一个人一辈子穿着“权利盔甲”生活，你说累不累!有时我举例，权利社会中的人都被孙悟空的金箍棒把每个人的生活画了一个圈，任何人都不能进入这个圈，都不能侵犯我的利益，其他的人也是如此，每个人都带着一个自我封闭的权利之圈生活。这样的社会是非常底线的社会，是人人自保自利的社会。用我的话来说，是西方没有“向上一机”的社会。没有“向上一机”是什么意思呢?是说西方社会没有道德上的理想和希望的可能性。用董仲舒的话来说，西方社会是“以义正人”的社会，而不是“以义正我”的社会。在这样的社会中，每个人都时刻提防着他人，每个人都只追求自己的权利，只保护自己的利益。如果我们人类永远都生活在这种每个人都划一个金箍棒圈来保护自己权利的社会，这样的法治社会是相当可悲的，是没有理想的，是没有希望的。孔子有一句名言：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻;导之以德，齐之以礼，有耻且格”，如果用孔子的这段话来剖析西方的法治社会，西方的法治社会只能是“民免而无耻”的社会，即人们可以通过利害得失的理性计算与功利权衡而不犯法，但不知道犯法是不道德，不感到犯法是一种耻辱，因为利害得失的理性计算与功利权衡已经将人的道德感破坏，人的心术已不正，人因此丧失了羞耻心。孔子最怕的是什么?是人的心术变坏，人的心术变坏后，人丧失了道德感与羞耻心，整个社会就没有办法从根本上治理好了。而西方的法治恰恰就是建立在使人丧失道德感与羞耻心之上的，是不能从道德上来治理社会的，即不能建立一个使人饱含道德感与羞耻心的“有耻且格”的理想社会。其实我并不是完全反对法治与权利，我只是说如果一个社会把法治与权利作为治国的根本或基础，不把道德放在治国的首位，就要出问题，最大的问题就是败坏人的心术，使人在理性的利害计算与功利权衡中丧失道德感与羞耻心。我认为这是儒家对西方法治的一个根本判断，因为今天时间有限，我就不展开说明了。 我要讲的第二个问题和民法大概有点关系了。我在读西方历史的过程中，发现了一个非常奇怪的现象：在西方的思想史中，在西方的政治法律制度史中，甚至在西方的宗教史中，民法的原则是西方历史的主导性原则。我们知道，民法调整的是物权或者说财产权，而民法的根本原则是“契约原则”，在西方文化中，“契约”是一个压倒一切并通行于所有领域的概念，是一个扩张性极强的“帝国主义概念”。我为什么这样说呢?我发现，西方的宗教讲人与上帝立约，立什么约?人与上帝订立契约，通过契约规定“我有什么信仰义务，上帝有什么统治权利”。这是民法的“契约原则”扩张到宗教上，把人心灵深处的宗教信仰问题变成了一个契约问题，实在令人不可思议。另外，在政治上，国家是怎样产生的?西方近代以来的社会契约说就认为国家产生于契约，西方政治思想史家普遍认为西方民主政治在解决合法性问题时受到了民法的影响，因为“人民同意说”中的“同意”概念就产生于民法中的“契约原则”，因为“契约”正是平等主体“同意”的产物。这是民法的“契约原则”扩张到政治领域。此外，世界上许多国家的宪法都规定了对私有财产的保护，许多国家的行政法规都规定了对市场交易秩序的维护，这是“公法以私法为基础”，是“私法的公法化”，其核心是把民法的原则贯穿在公法中，把民法的“契约原则”扩张到公法。还有，本该具有神圣性的婚姻关系和本该体现人类亲情的亲子关系在西方近代以来的历史中也变成了民法的契约关系，民法的“契约原则”扩张到了人类神圣亲密的婚姻家庭领域。至于经济领域就不用说了，它本身就是靠契约来维持的，市场经济就是契约的天下。但是，我们知道，契约产生于人的理性在追求自己的利益时冷静而自私的精确计算，这种契约精神如果只存在于市场交易中，问题不大，因为市场交易就是为了精确计算交易者双方的利益。也就是说，如果“契约原则”只是民法原则，“契约原则”就是正当原则。然而，正如我们所看到的那样，在西方文化的影响下，几乎人类所有的生活都民法化了，也就是说都契约化了。我们可以想见，如果一个社会完全契约化，人的宗教灵性生活、人的政治公共生活，人的婚姻家庭生活都契约化，那是多么的危险!因为民法的“契约原则”完全是一种精确计算私利的原则，绝不能适用于人类的宗教信仰生活、政治公共生活与婚姻家庭生活。可是，现在的西方社会，以及受西方文化影响的非西方社会，包括正在学习西方的中国社会，都出现了不同程度的生活领域民法化、契约化的倾向。所以我们可以说，现在受西方文化影响的人类社会是“民法帝国主义”的社会，或者说“契约帝国主义”的社会。哈贝马斯说，受现代性支配的现代社会的最大问题是“生活世界的殖民化”，这个“殖民化”就是民法的“契约原则”的殖民化，即我们所说的“生活世界的民法化、契约化”。我们现在人类所有的生活全被民法的“契约原则”入侵了，占领了，殖民了，这好不好呢?我觉得很不好。为什么不好?因为“生活世界民法化契约化”后，人类的一切生活都变成了运用理性精确计算私利的场所，人类宗教生活中的神圣性、公共生活中的无私道德交往以及建立在亲情上的家庭生活都一去不复返了。我们回过头来看看中国，传统中国建立在道德上的法律制度从来没有给予民法太高的地位，民法只在其应有的商业领域中发挥作用，所以在中国的传统社会，由于有道德来指导并规范民法，民法能“住其自位”，能“贞定其自性”，能在自己的领域充分地实现自己的价值而“证成其自身”，因而民法的“契约原则”不可能扩张到其他生活领域，不可能出现“生活世界的民法化、契约化”问题。究其原因，就是因为在中国传统的法律制度中道德是民法的基础，民法要受到道德的约束而不能扩张自己。中国文化的理想是《易经》所说的“各正性命，保合太和”，社会生活中的每一存在都能在自己特定的领域实现其特定的价值，同时又不侵占其他领域而同其他领域处于和谐状态，达到人类的“太和”理想。在西方偏至文化的影响下，不仅西方，受西方影响的人类已经“生活世界民法化契约化”了，已经不能“各正性命，保合太和”了，在这样的人类困境下，中国文化的“太和”理想，以及中国传统建立在道德上的民法制度也许是化解这一困境的最好药方。因此，以道德作为中国民法的基础不仅是继承我国的民法传统，也是克治西方法治带来的“法弊”的解决方案。 西方人往往因为文化上有所蔽，看不到自己文化中的“法弊”，而人类其他文化中的人往往无所蔽，能清楚看到西方文化中的“法弊”。比如，前苏联的持不同政见者索尔仁尼琴到美国后，对美国的法治非常失望，他既不满意前苏联建立在暴力上侵犯人权的极权制度，也不满意美国涵盖所有生活领域的法律制度，为什么呢?因为在前苏联的极权制度中人与人之间的关系是一种恐惧自保的赤裸裸的权力关系，而在美国的法律制度下，人与人之间的关系则是一种自私的冷冰冰的理性计较的法律关系。这种冷冰冰的法律关系就是契约关系，契约关系就是“你的我不碰，我的你也不要碰”。如果我们人类的所有关系都变成这种契约关系，包括婚姻关系、家庭关系、朋友关系、师生关系、社会关系、治者与被治者的关系以及宗教关系、道德关系等都变成了这种冷冰冰的理性计较关系，那人类的生活虽然有法律，有秩序，但一定是活在一个无情无爱的自私的冷漠世界。所以，索尔仁尼琴认为最好的人类关系是俄罗斯东正教社会中体现出来的温情脉脉的伦常关系，这有点象中国儒家所追求的“礼乐社会”中“民吾同胞”的人类道德情感关系。 说到这里，我们有必要搞清楚什么是中国文化。用梁漱溟先生的话来说，中国文化的最大特征是“人与人相与之情厚”，就是说人和人在一起感情非常深厚，人与人都是在深厚的感情世界中交往与生活。人与人的关系有各种意义上的关系，有亲子、夫妻、朋友、师生、治者与被治者(古代叫君民)、上下级(古代叫君臣)、同事以及士农工商等关系，这些关系虽然各自不同，有不同的相处之道，古代叫“名分”，如父子有亲，君臣有义，夫妇有别，朋友有信等，但贯穿在其中的都是伦常关系，而伦常关系最大的特点则是人的道德情感的深厚联系，通过这种深厚的人类道德情感来稳固地长久地维系社会。这是中国文化的最大特色，中国文化不通过理性计较自私权利的方式维系社会，即不通过法治的方式维系社会，而是通过人类天然的道德情感维系社会，而人类天然的道德情感与理性计较相比，道德情感从来都不是自私的冷冰冰的，而是无私的温和的，象索尔仁尼琴所说的那样是温情脉脉的。这是中国“礼乐文化”与西方“法治文化”的最大区别。梁漱溟先生曾说过中国文化就是“礼乐文化”，而“礼乐文化”的特征就是用人自然的道德情感来维系社会，就是“人与人相与之情厚”。现在，我们看到，西方社会已经出现了民法“契约原则”的帝国主义倾向，“生活世界的民法化契约化” 已经把
第三篇：中国民法典制订的宏观思考
【内容提要】民法典的制订是一项宏伟而艰巨的工程，应有整体、全局设计。要处理好基本法与单行法的关系，避免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱和科学性的短缺。应采取大陆法的立法体制，吸收一些英美法的先进制度、规则。民法典将不可避免地掺入一些公法规则，公权力的规制应科学。在民法典外再定一部商事通则，已颁布的公司法、票据法、海商法、保险法等仍保持其单行法的形式。应包括主体法规则和行为法规则，确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性，而主体取得权利或行使权利的法律规范在相当程度上应体现为意思自治。制定民法典时，应考虑如何巧妙、艺术地运用强制性规范与任意性规范。
【关键词】民法典 基本法 单行法 民法 商法
一、要处理好基本法与单行法的关系
《民法通则》制定的时候，是以大量民事单行法的存在为其立法指导思想的，那么，现在要制定的民法典是否仍然需要民事单行法?
从世界范围来看，我们可以见到“大而全”的刑法典，却难见到“大而全”的民法典。拿破仑在制订法国民法典时，曾经有三个目标：一是让法典成为唯一神圣的准则，不允许法官去创造法，甚至不允许法官去解释它;二是让法典成为连普通的老妪都能读懂的东西;三是让法典把当时、甚至今后相当一段时期内所可能发生的一切民事法律关系都详尽地加以规范。事实证明，他的前两个目标多少可以得到实现，但他的第三个目标是碰壁的。法国民法典颁布后几十年乃至上百年中，经济生活和社会生活的发展是如此之快，当时认为是再完善不过的民法典也失去了它的无所不包性。
从我国现实情况来看，刑法典的修改完成了它的“一统大业”，而且我们国家也一直遵循不能直接依据单行法判刑的基本原则。刑法典修改又取消了有关类推的规定。可以说，刑法典是将现阶段所有能作为犯罪的行为都详尽无遗的规定下来了。但是，未来的民法典则不应该是一部包笼一切民事法律关系的“大而全”的民法典。由于社会经济生活、家庭生活以及民事权利的发展和迅速变化，尤其是在我国社会转型时期，想把一切民事关系都规定详尽周延是不可能的，且根据一些国家和我国台湾的经验来看，类推在民法中不但不会消除，而且还会得到更大的适用。
那么，有哪些内容需要纳入民法典之中，又有哪些东西作为民事单行法最为适宜呢?1986年《民法通则》通过前后，以及我们可以预见的立法规划中，属于民事或与民事有密切关系的单行法大体可以概括为十类：商事和商事企业法;知识产权法;合同法;婚姻、家庭、继承法;不动产法;特殊交易形式法律，如拍卖法、招标投标法等;交易安全保障法，如担保法;特殊侵权行为法，如环保法等;公法与私法高度融合的法律，如国有资产法、国家赔偿法以及有关国家订货的法律;以及传统大陆法系国家民法典不能包括的从英美普通法中引进的法律制度，如信托法等。在这些单行法中，我们有把握纳入民法典的只是合同法、担保法、继承法和不动产物权法。争议较大的则是婚姻家庭法。历史上大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系包括两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生存物质需要的经济关系;另一类是人类为了使自身能得到延续的婚姻家庭关系。这两类关系均属于民法所调整的平等主体之间的关系。前苏联十月革命胜利后，首次将婚姻家庭关系和劳动关系排除在民法典之外，另立家庭婚姻监护法典和劳动法典，其主要理由是这两种关系不属于商品关系范畴。1923年的苏俄民法典是以刚刚开始的新经济政策为其调整范围的理论基础。我国建国后一直采取前苏联的立法模式。80年代初第三次起草民法典时，其立法宗旨和草案内容均将婚姻家庭关系列为亲属编。1986年的民法通则回避了这一争论，只是在“人身权”的一节中规定了婚姻自主权及婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。因此，在起草新民法典时，似应按各国民法典之通例，将这部分关系纳入民法典之中，以避免造成这样一种误解：似乎我国民法只调整平等主体之间的商品交换关系。至于其他一些单行法仍应保留其单行法形式，不应当把它们纳入作为基本法的民法典之中，以免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱，缺乏基本法的科学性。
二、关于外国法的借鉴与吸收
英美法是以判例法为其存在土壤的，我国既然采取民法典这种大陆法模式的立法体例而不采取“法官造法”的判例法形式，也就从根本上失去了采取英美法的可能;但是，我们要立的是一部21世纪的民法典，它必须包容各国民事立法的有益经验，这样，吸收一些英美法的先进制度、规则不仅可能，而且必要。因此，如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经验就是一个亟待研究和解决的问题。
从世界趋势来看，大陆法和英美法不是水火不相容。在一些国际统一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例。例如，国际私法统一协会制订的“国际商事合同通则”就把大陆法和英美法中有关合同的法律规范，以取长补短的办法结合了起来。我们也不否认，二战后一些国家和地区，尤其是东亚一些国家和地区，在民法，尤其是商法方面受到了英美法越来越多的影响，如日本、韩国和中国台湾。
从我们国家情况来看，我们在市场经济的立法中越来越多地考虑香港的因素和英美法中的积极东西，在制订统一合同法的过程中很充分地说明了这一点。自改革开放以来，研究法律的高层次专门人才到国外去学习的，也以美国居多，从学者专家所持的立论来看，英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学者主张在民商立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式，并不限于仅仅采用某些个别英美法制度。如果说，1986年制订民法通则时的争论是民法和经济法之争的话，那么，今天制订民法典时，这种争论意义已经不大了，或者没有多大争论了。今天制订民法典的主要争论可能是，在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争。一句话，是大陆法和英美法之争。
民法通则在考虑担保的法律属性时，没有按严格的大陆法理论体系，把物的担保放在物权中，把人的担保(保证)放在债权(保证合同)中，而是统一放在债的担保部分内，就颇具英美法的特点：重实用、方便，而不重理论。我国担保法的出台继续采取这一格局，并把美国《动产担保交易法》的一些作法吸收进来，如扩大实行不转移占有的动产抵押制度。台湾的作法是在大陆法的原有物的担保和人的担保严格划分的基础上，又另外通过一部完全仿效美国的单行法——《动产担保交易法》。我们在制订民法典时又将如何呢?是继续保留担保法作为单行法呢?还是依民法通则模式统一作为债的担保形式呢?或是依传统大陆法模式分解为物的担保和人的担保呢?或是像台湾那样，既保留大陆法的法典传统模式，又辅以完全英美法模式的单行法呢?这是一个需要认真解决的问题。
再一个例子就是代理制度。代理制度也是引起大陆法和英美法冲突的一个重要领域。民法通则中的代理是严格意义上的大陆法代理概念，必须是“以被代理人名义”，或称直接代理。而英美法的代理概念则更加广泛，除直接代理外，还包括“以代理人自己名义”的间接代理。民法通则施行后的十多年来，代理概念有不断扩大的趋势。现今外贸代理以及正在试行的内贸代理制，已经不是原有代理概念所能包容的。在制订统一合同法过程中有人主张以英美法的代理合同代替大陆法的委托合同、行纪合同、居间合同。有关部门正在制订《经纪人法》，都是试图以英美法的制度来突破现有的大陆法框框。但如何才能有效突破而又不引起法律上的矛盾，实在是一个很需要从理论深度去解决的问题。现在，人们对于英美法中的经纪(Brokage)和大陆法中的居间究竟是什么关系，其内容有多少重合之处都还没有弄清楚，这边在制订包括委任、行纪、居间的合同法，那边又在制订《经纪人法》，只能造成大陆法和英美法的混乱，而不是和谐统一!
当然，大陆法和英美法的关系远不止上述的担保和代理两例。
三、关于公法与私法的界定
将要制订的民法典是作为一部完整的私法形式出现，这是不会有什么争议的。但是，公法与私法在法律中如何界定就远比它在法学原理上如何划分要难得多了。现今的世界恐怕难以找到一部不掺入一点公权力的的民法典，监护和代理可以由法院或其他公权力单位设定，法人资格需要公权力机构的核准登记，物权设定或变动需要公权力机构的登记才能有对抗力，甚至某些合同需要经过批准才有效。但这绝不改变民法典的私法性质。
在以调整平等主体关系为主的单行法律中，有关行政权力的管理性规则越来越多了，但它仍不失为一部私法性质的法律。例如，商标管理在今天显得越来越重要，但是，我们必须非常明确而坚定地说，商标管理的全部目的就在于保障商标专有权人的权利不受侵犯，只此而已。绝不能把商标管理等同于枪支管理。不了解这一点，就会混淆两种不同性质的管理。在这样一些法律中，公权力是以保障私权利为其目的的。
还有一些法律则是明显地把私法性质的法律和公法性质的法律硬性揉合在一起，最典型的莫过于信托法。日本学者曾极力主张按一些国家模式分为两个法制订：信托法和信托业法。前者为私法，全面调整平等主体之间的信托权利义务关系;后者为公法，体现国家对信托作为金融的一个部门进行的管理和监督。我们因为立法规划已经确定，也不好任意更改，再加之公法私法之分长期属于禁区，故二者就硬性揉合在一个法中了。这样，在理解我国信托法的性质时就不能单纯以私法对待。类似的还有证券法、期货法、保险法以及铁路法等。可以说，公法和私法的划分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法则是另一回事。但我们应当尽量有一个基本性质的划分，不要因此在立法上造成混乱。
从当前状况来看，有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。我国现今民法通则中有关土地权益的规定甚为简单。现今的土地管理法中包括大量的有关土地权益的私法规范。在制订民法典过程中如何处理好民法典中不动产物权篇与土地法、房地产交易法之间的关系呢?我认为台湾地区的模式可以借鉴，台湾地区有关土地民事权利的规定均放在民法典的物权篇中，属私法规范性质，而土地法则主要是有关地政方面的规范，属公法性质，私法公法泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾。
四、民法与商法的关系如何对待
认识民法和商法的关系必须有两点论。一是民商溶合的趋势。既然讲溶合，那就不能按二者泾渭分明时的那种要求，我们也没有必要再重复西方国家几个世纪的历史过程。二是民法和商法仍有划分的必要，就像公法和私法确有划分必要那样。由于我们国家缺乏民法的传统，更缺乏商法的传统，商法的提出更是近几年之事，因此，有必要就二者的范围大体上作个界定。没有界定也就谈不上溶合，这二者缺一不可。因此，必须从理论构思和立法框架上首先明确民法典和商法究竟是什么关系。
就商法和民法典的关系来看，我国现今学者中主张民商分立者有之，主张民商合一者有之。前者主张民法典之外另立商法典，后者主张没有必要另立商法典。分析这个问题，应当从传统商法典的两个部分，即总则和分则去考虑。欧洲大陆商法典的分则传统上包含四大部分：公司、票据、海商、保险。其理论根据主要是德国商法中的绝对商行为理论。商事行为难以界定之主要原因在于其主体因素：双方都是商人的买卖自然可以定性为商事买卖，但只有一方是商人而另一方不是商人的买卖应如何定性呢?它属于一般的民事行为抑或商事行为，受哪个法调整呢?德国学说中的绝对商行为就认为不论主体是否为商人，甚至均不是商人，只要属于某一绝对商行为的范畴，就应属于商法调整。例如，公司的股东可以都不是商人，但股东设立公司的行为均属于商行为，票据行为，海商行为、保险行为亦然。今天，以此观点来观察，我们可以认为，证券和期货交易行为亦应属于绝对商行为范畴，当属商法领域。几百年商法的发展已使海商法又逐渐脱离商法成为独立部门。商法范围本来就难以划定，今天就更加难以划定。形式上把已经频布的公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要。因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。
剩下的问题就是商法总则了。有关商法总则的立法可以有两种模式可循：一是在民法典中规定商法总则，完全实行民商合一。从我们翻译完的意大利民法典和现行的俄罗斯民法典来看，它们就是采取这一模式的，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利归纳到了民法典相应各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通则，依照当初民法通则的模式，将商事活动原则、商事权利(包括商业名称、商业信用、商业秘密等)、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业等、商业帐薄、商事行为、商业代理(包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等)加以规定。上述这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中会显得过份累赘，不能突出商法的特征。
我个人认为采取第二种模式更为简便可行。
五、主体法与行为法
民事权利归根到底要反映在主体法或行为法中。主体是权利的归属，行为是权利的取得和行使。确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性，而主体取得其权利或行使其权利的法律规范在相当程度上体现为意思自治。换句话说，前者只能是法定的权利，而后者在较大程度上属于约定的权利。主体法律的核心是建立以法人制度为基础的现代企业制度，行为法律的核心是建立以合同制度为基础的现代交易制度。
主体法中的根本问题仍是十几年前在制订《民法通则》时争论的一个问题：承认不承认除自然人和法人之外的第三民事主体——非法人团体。德国民法典虽然没有正式承认第三民事主体，但却在法典中有一条关于“无权利能力的社团”的法律规定。这说明一百年前他们已经注意到，参加民事活动的团体非但有法人团体，而且还会有非法人团体。民法通则颁布后的几年里，我们已经在一些单行法中(如著作权法)规定了非法人单位或团体的民事权利，这就不可避免地要在民法典中对其加以规范。
非法人团体中最典型的莫过于合伙组织。民法通则是将合伙放在主体法中加以规范的，这和所有其他各国民法典中均将其放在行为法(合同法)中作为合伙合同规定显然不同。合伙企业法立法时对该法名称曾有两种不同主张：有人主张叫合伙法，有人主张叫合同企业法。前者考虑的角度为行为法，后者为主体法，最后还是按主体法的思考制订了一部《合伙企业法》，但这部法律仍然规范了(而且也无法不规范)有关合伙作为合同关系的内容。民法典中不论把合伙规定在主体法还是规定在行为法中，均将与作为单行法的合法企业法产生冲突或重复。因此，如何处理好它们之间的关系，给合伙关系以最科学的法律定位是民法典必须慎重考虑的问题。
主体法和行为法的问题也在前面所谈的《经纪人法》起草中表现出来。《经纪人法》是一部主体法，更多从经纪人的资格取得、经纪人的法律地位以及国家的管理和监督上加以规范。但是经纪人的权利义务又与其行为法(经纪合同)相互联系。经纪行为在本质上又与居间行为没有多大差别，而合同法中又独立规定了居间合同一章。那么，居间这种法律关系究竟应从主体法抑或行为法的角度去加以规范呢?还是二者同时规范呢?如何处理好主体法与行为法的关系，必须慎重考虑，科学定位。这不仅仅是一个法律技术问题。考虑到主体法具有国家管理监督性质，合同法更具有契约自由、意思自治性质，二者的取舍更成为法律的政策导向的问题。
六、强制性规范与任意性规范的运用
强制性规范即国家意志优先于当事人自己意志的规范，而任意性规范则是当事人意志优先于国家意志的规范。调整市场经济平等主体的法律规范必须同时具有这两类规范，才能有治而不乱的法律秩序。只有当事人意志而没有国家意志当然不行，只有国家意志而没有当事人自己的意志同样不行。以合同关系为例，统一合同法是否规定得越详尽、越周延就越好呢?并不尽然。如果法律将合同关系规定得详尽周延，而且都是强制性规范，那就无异于国家在替当事人订合同。同样，在制订未来的民法典时，也要考虑如何巧妙艺术地运用这两类规范，考虑哪些领域国家意志必须优先于当事人意志，哪些领域应当允许当事人的意志不同于法律的规定。无论如何，绝对不能以公法的手段和模式来起草一部民法典。
在物权法领域内应该实行物权法定主义，这一点应该无疑。但是，在我国物权法律规定还不完善的时候，能不能绝对地说，法律没有规定的物权形态均属于不合法的呢?例如典权，民法通则和其他的法律均未对典权加以规定，能否认为民间设立典权的行为均为非法而绝对加以取缔呢?因此，只有在我们有了一部完善的民法典时才能真正实行物权法定主义。当然，在民法典中应非常鲜明地树立物权法定主义这一大旗。
在主体法中应当明确企业法定主义原则，即只有法律规定的企业形态才是合法的，法律没有规定的，任何人不得创制和设立。这一原则在有关企业单行立法中是比较混乱的。例如，在公司法中只规定了两种形式公司：有限责任公司和股份有限公司，公司法中没有规定无限责任公司、两合公司等。
那么，出资人能否要求成立注册无限公司呢?有的人就解释为在实践中可以允许设立无限公司，因为法律并未禁止成立无限公司。如果这样解释，那么无限公司究竟依据哪条法律去设立呢?再比如，公司法的草案中曾经有“法人独资公司”一节，后来被删除了，只留下了“国有独资公司”一节。那么，究竟在公司法实施后能否再设立法人独资有限公司呢?有的人解释为：法律没有规定的就是不能成立，有的人则解释为：法律没有禁止成立的，就是允许。这是截然相反的两种实践后果，现今已造成了很大危险，不能不引起注意。再例如，在制订《合伙企业法》时将原草案中的“有限合伙”一章删除了。对此也有两种解释：一种认为既然删除不规定了，就意味着国家不承认这种有限合伙;另一种则认为，不规定并不意味着国家不承认，美国不是合伙和有限合伙分别立两个法吗!究竟企业立法是采取法定主义呢，还是任意主义呢，还是有意模糊一点好呢，该是在制订民法典时有个明确表态的时候了。
至于合同法领域中不实行法定主义是毫无争议的。在新合同法制订过程中，对于合同法分则中究竟规定多少种有名合同(或称典型合同)颇多争议，有的主张应规定少一点，必须是真正有典型性的合同;有的则主张应规定多一点，凡是日常经济生活中经常遇到的合同类型均应加以规定。但是，不论多规定或少规定，均不影响未规定的法律效力。这里不应当实行法定主义。
人身权领域同样不实行法定主义。现行民法通则中就没有详尽规定所有的人身权，至少隐私权就未规定，我们绝不能说，既然法律未规定隐私权，它就不是合法的权利，就不加以保护。未来的民法典将对人身权作出更加周延的规定，但我们仍然不能说，民法典未规定的权利均属非法的。有这样一条原则对保护公民和法人的合法权益是完全必要的。当然，它也不能适用合同法中的自由设定主义，这是由人身权的特征所决定的。
第四篇：中国民法典草案国际研讨会议简报
上传时间:2003-4-7
2003年3月27日至28日，全国人大常委会法工委与中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国社会科学院法学研究所联合举办，云南大学法学院协办的“中国民法典草案国际研讨会”在云南省丽江市召开。出席此次研讨会的日方学者有：东京大学星野英一教授、京都大学北川善太郎教授、早稻田大学副校长小口彦太教授、早稻田大学法学部滕冈康宏教授、新泻大学法学部部长国谷知史教授、大阪市立大学王晨教授。
出席此次会议的中方领导与学者有：全国人大法工委王胜明副主任、民法室孙礼海主任、杨明仑处长、杜涛处长;原最高人民法院副院长唐德华教授、原最高人民法院民事审判庭庭长费宗祎教授;中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授、副主任杨立新教授、副主任刘春田教授、丁相顺副教授、程啸博士;中国社会科学院法学所民法室主任孙宪忠研究员;北京大学法学院魏振瀛教授、钱明星教授、王轶副教授;清华大学法学院马俊驹教授;中国政法大学民商经济法学院院长王卫国教授、李永军教授、龙卫球教授;云南大学法学院院长徐中起教授;上海证券交易所徐明主任;中南财经政法大学校长吴汉东教授、法学院副院长覃有土教授;武汉大学法学院副院长温世扬教授;烟台大学校长郭明瑞教授、法学院院长房绍坤教授;复旦大学法学院段匡教授;对外经济贸易大学梅夏英副教授;吉林大学法学院马新彦教授、申政武教授、彭诚信副教授;西南政法大学法学院副院长李开国教授、张玉敏教授;山东大学法学院副院长刘士国教授;重庆大学法学院院长许明月教授;黑龙江大学法学院蓝承烈教授;湖南大学法学院副院长屈茂辉教授;河南大学法学院副院长王明锁教授;浙江金华市中级人民法院院长高鸿宾;云南省人大法制委员会办公室主任梁渝南;云南省高级人民法院民一庭副庭长王健法官、云南省高级人民法院民一庭法官杨一介博士。
2003年3月27日上午举行的开幕式由王利明教授主持，全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明，丽江地区行政公署副专员张红苹，日本早稻田大学副校长小口彦太教授和云南大学副校长倪慧芳教授先后致辞。
第一阶段的研讨，讨论议题为“民法典体例的创新与发展”，由王利明教授主持。
日方学者星野英一教授首先发言。首先，他谈了民法典的两种模式：法国式和德国式，认为二者各有利弊，都是历史的产物，在学习借鉴过程中应该基于各国的具体情况。他希望中国民法典的编纂能够将社会性的种种问题在法律上加以整理，制定出一部具有独创性的法典。其次，在谈到民法典编纂中的具体问题时，星野先生建议我国参考柬埔寨的民法草案，并针对人格权、债权总则和担保法是否应独立成编阐述了自己的看法。
第二位主题发言人为北川善太郎教授。他认为，中国民法的所有权不是以私有财产制为核心，与自由主义体制有根本的区别，二者所有权的概念和功能都不尽相同。
北川教授具体讲了三个问题。第一个问题是介绍市场经济基础的变化和民法典的理想形态。当代市场经济的内容有巨大的变化，21世纪的民法典不能忽视这种变化。第二个问题，是微生物体、信息与民法典。微生物体与信息在法律上的地位目前都很不明确，这需要在民法典起草过程中给予特别的关注。最后，北川教授指出，随着市场经济基础的变化，民法典也显现出多样性的特征，在肯定维持民法基本概念与基本制度的必要性的同时，应该将与人性密切联系的 1 问题纳入民法典。总之，理想的民法典形态应该是，基本概念与制度在总则中有所体现，在总则外制定各编。
王胜明主任的发言中，首先就国内对于我国要不要制定以及何时制定民法典的各种观点进行了归纳。并谈了2002年12月提交第九届全国人民代表大会常务委员会进行初次审议的民法典草案的四个特点：即人格权独立成编;合同、侵权责任独立而债法总则不独立;知识产权暂不纳入民法典及涉外民事法律关系仍然保留在民法典中。最后，他热诚地表示了对草案批评意见的欢迎。
第二阶段的议题为“人格权的发展与完善”，由覃有土教授主持。
日方学者小口彦太教授的演讲主要围绕三个问题：人格权的地位以及其是否应该独立成编，或者说应该规定于民法典的何处;人格权的内容和人格权与物权相比的特质和个性。
中方学者马俊驹教授的基本观点是主张人格权应独立成编。他认为这是符合社会发展的趋势的，只有将人格权编独立出来，才能使人格权的规范得以发展。
杨立新教授对世界范围内的人格权立法例作了深入探讨。他认为，在四种典型的立法例中，人格权地位是不断提高的，这反映了随着社会的发展，人们越来越重视自己的权利。接着，杨教授讲到人格权的分类问题，认为在人格尊严、独立、自由的一般原则的指导下，具体人格权可以分为五类，分别为物质组成部分之人格权、标表型人格权、评价性人格权、自由性人格权和其他人格权。
在自由讨论中，发言的学者有：孙宪忠、魏振瀛、郭明瑞、王卫国、申政武、梅夏英、王明锁、王建平、龙卫球和李永军等教授。
下午继续研讨。
第三阶段议题围绕着“物权法的热点问题”展开，主持人为魏振瀛教授。
主题发言人国谷知史教授讲到，日中两国在法律体系之间有根本性差异，其基本原因是，中国的法律体系不存在私有财产制度。对于中国来说，多种所有制要实现平等保护有困难。他还注意到我国现阶段有两套并行的企业形态立法，不同形态的企业，对企业财产的权利也不相同。
郭明瑞教授认为，物权法要解决的问题是，财产的归属和利用，而人大常委会法制工作委员会的物权法草案和专家建议稿都没有很好的解决这个问题，该问题的解决有其现实的迫切性。建议物权法中规定优先权，因为优先权有保障人权等多种功能。郭明瑞教授列举了具体的优先权形式。
孙宪忠教授强调，物权是私法上的权利，具有很强的实践性和本土性特征。他认为我们应该关注实际存在的物权形态。据他调查，在我国至少存在着八种具体的土地使用权.我们对一些特殊的财产权形式应给予特殊关注。例如，在云南宁蒗泸沽湖畔的摩梭人的财产所有权：他指出物权法与债权法的的主要任务分别是实现“静态秩序”和“动态安全”。 2003年3月28日，中国民法草案国际研讨会继续进行。
第四阶段的讨论继续围绕着物权法的热点问题展开，由刘春田教授主持。
主题发言人星野英一教授主要谈了不动产物权变动制度的设计。他介绍了物权变动甲涉及的物权变动的时点、公示公信主义和登记的效力等问题。这些问题由于各国不同的国情有不同的处理方式。在设计物权变动制度时应该考虑：是否采取登记主义、如何进行充分的调 2 查和审查，以及是否引入国家赔偿制度。否则，就可能使真正的权利人遭受损害。而登记制度侧重保护谁的利益实际上是一个政策判断的问题，设计上要考虑不动产交易的频度和民众的意见;设计登记手续时应该对所在国的传统和现状、由此产生的费用等问题加以注意。
钱明星教授就中国民法典草案中的所有权问题进行了分析。他认为，此次的草案对中国本土环境的谨慎超出了对法制理想的追求。他强调了民法典对私人所有权保护的重要性，认为我国经济的繁荣与私人财产的增加分不开。中国民法典应该成为中国人的权利宣言。
吴汉东教授对民法与知识产权法的关系进行了深入的分析。他首先介绍了外国知识产权法的立法例和国内的相关理论，并提出了自己的观点：有条件地在民法典中写入知识产权制度。民法典对知识产权制度只作一般性的规定，同时，知识产权作为单独的立法依然存在。 在这一阶段的自由讨论中，发言的学者有：马俊驹、马新彦、徐明、蓝承烈、高洪宾、温世扬、房绍坤、许明月和刘春田等教授。
第五阶段的议题为“债权总则设立的必要性与可行性”，由蓝承烈教授主持。 主题发言人滕冈康宏教授介绍了日本民法的经验。他认为是否设债权总则，是以物权和债权的严格区分为基础的，在契约和侵权之上规定债权总则是可能的。债权总则独立成编，可以明确合同和侵权行为，法典的结构让人一目了然。另外，滕冈教授还谈到了造法工程向法律移植和继受的转化以及法学教育与法典编纂的相互影响两个问题。
北川善太郎教授提出，无论保留还是废除债权总则，都要使债权法发挥其能够在市场经济中所能发挥的作用。总的来说，他不支持债法总则独立成编，因为他认为民法典应有的样式为：留有多样性的整合，也就是抽出现有的民法总则、债权总则和物权总则，将其合并为一个新的民法总则，这样可以使民法典体系简明化，明确民法是以物权和债权为基本构成的市场法。总之，应该使总则反映基础性概念，而总则下各编反映具体概念。
李开国教授的发言首先肯定了本次民法典草案的进步，但同时也指出尚存在的问题：逻辑混乱、未设立债权总则。
李永军教授认为，不要债权总则以及侵权行为单独成编，都是立法技术性问题。法典编纂时，还应该考虑到法典的总体美感和局部美感、法律的适用和法学教育等问题。
下午继续研讨。
第六阶段的议题为“侵权法的发展与完善”，由徐明主任主持。
滕冈康宏教授围绕侵权行为法的结构、一般侵权行为法的意义、侵权行为法对社会发展的适应、侵权行为法的发展以及法律如何应对救济方式的多样化等几个问题进行了深入探讨。
唐德华教授的发言中，首先谈到了涉及侵权本身的问题。他认为，侵权的基础在于权利，得有权可侵，所以应该强化民事权利的规定和对民事责任的追究。其次，唐教授对法律制定中的问题进行了阐述。他认为，制定民法，必须以宪法作为法律依据;民法典和民事单行法律必须并行;要注意处理好法律的继承和发展的关系。
魏振瀛教授首先介绍了大陆法系侵权行为法的发展。他主张中国民法典的侵权行为独立成编，但不规定在债权编，而是成为民法典的最后一编，因为侵权行为法限于赔偿法就不能概括所有的侵权行为。他还具体介绍了侵权责任的优越性。
在自由讨论中，发言的学者有：刘春田、段匡、王轶、程啸、梅夏英、彭诚信等。
第七阶段继续对侵权法的发展与完善进行讨论，由温世扬教授主持。
主题发言人小口彦太教授主要讲了雇主责任和公平责任。他具体指出了中国民法典草案中相关条款存在的问题。他不主张在侵权行为法中规定公平责任，因为公平的内容非常暖昧和抽象，容易损害法律的稳定性。
王卫国教授主张侵权责任法独立成编。他认为人大法制工作委员会的民法典草案和人民大学的建议稿的相关规定基本反映了我国立法的实际经验。物权法中，他不同意所有权制度的三分法;另外，他强调应该注意集体所有权的发展进程。
刘士国教授的观点主要有：没有设定债权总则的必要，因为债权总则中的许多规定与民法典总则重合;同意所有权制度的三分法，认为这是现实状况在法典中的反映;把“总则”称为“通则”未尝不可，使用“通则”的提法更能体现法律的联系性。
自由讨论中的发言人有：马俊驹、扬立新、王胜明、彭诚信、李开国、屈茂辉和张玉敏等学者。
最后，由费宗祎教授主持了闭幕式，中方学者王利明教授、日方学者北川善太郎教授与星野英一教授先后致闭幕辞。
第五篇：民法方法论问题-
民法方法论小短文
█杨羽
一、什么是民法方法论
首先，方法是获取知识的手段，也是理论研究和知识运用的途径。在希腊语中，方法有“通向正确的道路”之意。哲学上的方法论，就是人们认识世界、改造世界的一般方法。而法学方法论是法律学者们长期关注的基础性理论，也是法律人运用法学专业思维解决具体法律问题的基本方法。法律条文浩如烟海，如果没有一套系统的法学方法，面对案例将无从下手。
具体到各个部门法则有各自不同的方法论。对刑法学来说，最重要的方法论是刑法教义学方法论。所谓刑法教义学，是以刑法条文为教义，对其不加质疑的接受，同时以特定的构成要件体系加以分析的体系化的方法论。只有法条而不成体系，不是刑法教义学，只有理论体系而脱离刑法条文也不是刑法教义学。
民法方法论和刑法方法论类似，共同点在于以分析问题、解决案例为使命，以法律规范为基础，采用体系化的分析方法，按照一定的逻辑结构形成。即，民法方法论和刑法方法论都具有规范性、体系性和逻辑性的特点。简单的说，民法方法论就是民法案例分析法。
二、民法方法论的体系
根据王利明教授的观点，民法方法论主要有两种分析法：一是法律关系分析法，一是请求权基础分析法。
所谓法律关系分析法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上依据逻辑三段论以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。法律关系被德国学者梅迪库斯称为“私法的工具”。确定是否存在法律关系、存在何种法律关系、法律关系的构成要素如何，是每一个民法的学习者和工作者都必须具备的专业素质。
请求权基础分析法是德国学者普遍采用的分析方法，始于萨维尼，其特点是演绎法和体系化，不同于英美法系所采用的归纳式思维。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的问题，再探讨请求权的基础，然后分析案件的事实是否符合请求权的基础。
请求权基础分析法和法律关系分析法相互补充，两者相互独立，又互有交叉，不可偏废。
三、民法方法论为什么重要
首先，法学方法是民法理论的活的灵魂，作为案例分析的方法，对于有效地沟通理论和实务，为理论的发展提供素材和动力，具有重要的意义。无论是民法学者还是实务人员，只有掌握了正确的民法方法论，才能更好地对民法问题进行分析和研究。
其次，好的方法论可以培养我们正确的法律思维，形成法律人的思维方法。
再次，民法方法论的运用有助于司法人员正确地适用法律，有助于提高司法效率。