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证券法对公司权利义务影响论文 篇1：
我国国际板框架下境外企业境内上市模式的法律分析
摘 要：国际板的推出可以满足中国资本市场多样化和全球化的发展要求以及顺应世界金融市场国际化的发展趋势。境外企业境内上市采取何种模式是我国在推出国际板建设时要考虑的重要问题。境外企业境内上市一般采取存托凭证（DR）和直接上市（IPO）两种方式，两种模式各自存在优缺点，在法律层面上比较分析得出在我国国际板框架下，境外企业在境内采用IPO模式上市较为合适。
关键词：国际板；境外企业；境内上市
一、国际板概述
国际板是指境外公司股票在境内证券交易所上市，并且以境内货币为基础进行计价交易而形成的金融市场板块[1]。对于美国、英国等相对成熟的资本市场而言，境外企业在境内证券交易所上市是其资本市场的重要组成部分，而未单独形成“国际板”这一概念，原因在于其成熟的资本市场和完善的运行机制，这也从一方面解释了我国开设国际板是逐步与国际资本市场接轨的必经之路。在证券市场向国际化发展的进程中，一国允许外国公司跨境上市是该国证券市场发展进步的不二选择，国际板的推出有利于我国证券市场适应时代发展趋势，促进实现我国证券市场国际化和多样化，对于完善我国多层次的资本市场体系有着举足轻重的作用。然而，我国目前的资本体系与美国、英国等尚存在很大差距，我国资本市场体系长久以来处于封闭的状态，即使是为对外开放设置的B股和QFII（Qualified Foreign Institutional Investors，合格境外机构投资者）也存在难以忽视的缺点。近年来，我国众多优质企业选择到境外上市，造成国内投资者不能分享我国经济发展的成果局面，导致优质上市资源的大量流失。正如之前所言，国际化是现代资本市场发展的必然趋势，因此，在我国现有条件下逐步开放资本市场，开设供境外企业境内上市的国际板，对丰富我国的资本市场的容量及结构，促进经济发展有着不可估量的价值和意义。
目前，我国有关部门正在积极推进国际板相关制度结构的建设。在2009年3月，中国人民银行在《2008年国际金融市场报告》①中提到要研究建设国际板的相关问题。2010年1月，中国证监会主席尚福林在工作会议上提出要“探索境外企业在境内发行上市的制度安排”②。中央银行在《2009年国际金融市场报告》中指出要稳步推进国际板的准备工作，研究境外企业境内上市的配套规则。
在国际板呼之欲出的背景下，我国资本市场的法律体系承担着为国际板的建设和运作提供良好法律环境的重要使命。学术界关于国际板推出面临的法律问题主要集中在发行模式、监管措施、信息披露制度等诸多问题。本文选取发行模式，即对中国存托凭证模式（CDR模式）和直接发行上市模式（IPO模式）进行探讨。
二、境外企业境内上市模式一：CDR模式
CDR（China Depositary Receipt，中国存托凭证）是指在我国证券市场上针对我国境内投资者发行的，代表境外某公司股份的可转让流通的有价证券。CDR模式是指想要境外公司以在我国证券市场上市交易为目的，面向我国境内投资者发行在我国证券市场流转交易的存托凭证的模式，具体程序可以概括为：某境外公司欲在我国境内发行股票，把一定数额的股票委托给当地的某家银行（此为托管银行）；托管银行接受委托后，通知我国某家银行（此为发行银行，一般为托管银行的分行）发行具有市场价格，可以在我国证券市场进行交易流通的存托凭证。CDR 是参照 ADR（American Depositary Receipt，美国存托凭证）发展而来的，ADR作为一种金融创新工具开始于 1927 年[2]，外国公司为了从美国境内资本市场募集资金，首先将本公司股票存入美国境内某商业银行的境外分行（托管银行），然后由美国本土的银行（发行银行）发行这些以该公司在美国国内发行的股票为基础的有价证券，即存托凭证，这些有价证券可以在美国国内市场上流转交易，外国公司通过该商业银行向美国境内投资者分配股利。这种方式的好处在于双管齐下，一方面美国境内投资者能够投资境外的股票获得收益，另一方面，境外公司也募集到了发展所需的资金。我国有部分学者比较赞成通过CDR的方式来实现境外企业在中国境内上市：境外公司把已发行的股票交付给托管银行，托管银行通知发行银行，发行银行发出以这些股票为基础的存托凭证，这些存托凭证在我国证券交易所上市交易，国内投资者用人民币进行投资交易，从而达到互惠互利的结果[3]。
（一）CDR 的优点
1.CDR 的最大优点是可以规避我国法律制度的不足。现阶段，我国《公司法》、《证券法》没有境外企业境内上市的具体规范，法律上存在空白，采用CDR 模式可以有效地避开法律上的不足之处。原因在于：CDR的发行主体是发行银行，而不是外国公司，这样就可以避免使用我国《公司法》中有关公司治理的规定和《证券法》中关于信息披露制度的规定。规避了限制规则使得境外公司的发行成本降低，在程序上更为简单便捷。
2.在存托凭证的发行交易的过程中，投资者和发行人并不直接接触，发行者却能达到境外上市的目的，这保护了国内的投资者的利益。第一，实力庞大的银行作为中介机构，其有足够的经济能力不断地和境外公司保持联系和维持业务，这样一来，银行在无形中能对境外公司能够进行有效监测，间接地保护了国内投资者的利益；第二，在监管方面，监管机构不仅可以对公司进行监督，也可以监督银行，双方同时监管使得对投资者的保护更彻底；第三，发行银行作为CDR的发行机构，为境内投资者提供境外公司完整的资料是发行银行的职责，这样一来，境内投资者对所购买的有价证券了解更为详细透彻，有助于其充分考虑风险和收益，保护其经济利益。
3.CDR模式的采用可以为中国企业的改进和发展提供新鲜的方法和思路，如在收购和兼并方面。近年来，我国经济发展迅速，国内越来越多企业想要收购和兼并外国企业，但常常受限于制度或政策无法顺利实施，此时CDR便能发挥巨大作用。由于CDR只是存托凭证，不是国外企业直接发行的股票，没有严格的购买限制，但它又是可以流通转让的有价证书，在此基础上，国内企业可以根据外国公司CDR发行银行的指示，间接地参与外国公司的控制和治理，最终达到兼并和收购的目的。
（二）CDR的缺点
1.CDR模式的运行牵涉的主体众多，权利义务关系复杂，因此，完善的法律制度必不可少。但目前我国《证券法》和《公司法》对CDR模式的运行方面并没有直接可以运用的规定，更没有专门的法律法规对CDR进行规范。我国信托制度的发展也不完善，其对应的法律法规并不健全。我国对商业银行的监管也是商业银行发行的CDR必须考虑的问题。《商业银行法》对存托凭证的发行制定了许多条件，如需要存托银行的介入，但我国限制商业银行混业经营使得其无法进入CDR市场。我国证券市场的法律、行政法规尚未形成一个完整的体系，各主体之间无法统一协调。CDR模式在我国的实施受制于上述因素。
2.金融监管不完善是影响CDR模式顺利运行的障碍之一。我国A股市场是以人民币进行投资交易的资本市场，而CDR是以外币计价的存托行为。根据我国现行的外汇管制制度要求，境内投资者对境外公司投资所取得的收益必须汇回境内，这样一来，境外公司无法取得在境内筹集的资金，发行CDR的最主要的目的就无法实现[4]。而且，证监会、外汇管理局、人民银行等部门都是CDR 模式的监管部门，各部门间需要相互协调配合，监管成本高难度大。此外，我国现行证券法制对跨境监管问题并没有明确的规定，既没有设立有效的跨境监管制度，也没有规定证券法的域外效力，这一现实使得国际板推出后的跨境监管存在很大的法律风险[5]。因此，在我国现有的法律及监管环境下，采用CDR模式难免会造成资本市场的混乱，境外企业也很难募集到资金。
3.虽然CDR 模式的采用能有效规避国外资本市场对我国国际板市场开放带来的冲击，但是从长远来看，CDR模式并不是最好的选择。原因在于：CDR模式是参考 ADR 模式设置出来的，而ADR 的产生的背景是英国企业为了规避当时英国法律禁止本国企业境外登记上市的规定，以海外融资为目的而创设的金融创新工具。众所周知，近年来，BVI、百慕大等红筹企业的注册地具有开放的资本市场制度，境外企业在我国境内上市并不存在直接的法律障碍，采用 CDR 模式反而会增加一道程序，从而增加了上市成本。
4.CDR 模式发挥优势要有相应的金融制度作为基础，其中最重要的是一国的外汇制度。CDR 模式的核心在于基础证券和代表基础证券的 CDR之间的自由转换，即股票和存托凭证二者之间便利自由的兑换，而这需要一国法律在货币兑换方面有较为宽松和自由的规定。事实上，我国现阶段在人民币与外币的相互兑换方面开放程度有限，这导致了股票和存托凭证之间转换的不自由和不方便。这样一来，股票和存托凭证存在的两个市场不能协调统一，两者价值无法一起衡量，相关机制也无法建立。
5.按照国际惯例，CDR 可以随时注销[6]。资本市场瞬息万变，诸多境外企业采用CDR模式发行上市后，CDR可能会频繁地被注销，会对我国不成熟的资本市场带来较大影响，威胁到境内投资者的利益。
三、境外企业境内上市模式二：IPO模式
IPO模式是指股份有限公司首次向公众公开招股的方式，即境外企业在我国境内直接公开发行股票并上市交易的模式，是目前国际资本市场中采用最多的发行上市方式。其运行过程可以概括为：境外公司依照我国相关的法律法规的规定，向我国证券监管当局提出在我国境内发行股票的申请，经证券主管单位审查通过后，可以申请在我国境内证券交易所上市，发行股票并募集资金。
（一）IPO模式的优点
1.在具体的操作层面更加方便简单。各国顺应资本市场全球化发展趋势，为吸引外资而修改本国关于资本市场上市规则的相关法律法规，并且针对境外企业境内上市制定推出了相应的规则和措施，操作起来有步骤可循，实现上市融资也很迅速。
2.增长我国证券市场的量化回力。如果境外企业采用IPO模式在我国A股市场发行上市，其股票以A股方式计价，市场价值将会被计算在我国A股总市场价值之内，如此一来，我国A股市场的整体规模就得到了扩大，增加了在国际证券市场的竞争力。
3.拓宽国内居民投资渠道。我国居民普遍储蓄率高，理财投资渠道少，加上近年来金融理财知识的普及，境内居民投资热度高。挑选境外优质企业在国际板开设初期以 IPO 模式进入我国资本市场，拓宽我国境内投资者的投资渠道，增长投资收益和投资经验。
4.引入优质的境外企业完善我国资本市场。采用IPO 模式开设国际板，引入优质的境外上市企业，为我国境内企业提供先进的生产技术及管理经验，有助于其成长和发展。
5.同时，采用IPO模式符合顺应了国际证券市场的一般模式，能进一步完善我国资本市场，实现与国际证券市场的接轨，加快国际化进程。
（二）IPO模式的缺点
1.境外企业采用IPO模式境内上市会对我国资本市场带来较大冲击，加大金融风险。境外企业以 IPO 模式进入我国资本市场，我国境内投资者将会大规模地直接持有境外企业的股票，如果相应的制度基础不牢固或者监管机构监督不力，将直接影响我国A 股市场的稳定性。此外，由于境外优质公司众多，治理结构比较完善，对投资者吸引力较大。这会导致我国境内上市公司的融资规模受限，从而阻碍其发展，不利于我国经济增长。
2.境外企业在我国采用 IPO模式上市还应当考虑时机问题。按照我国《首次发行股票并上市管理办法》第四十四条至第五十条的规定，企业采用IPO模式发行证券，从准备发行到实质发行大概需要花费一年的时间，而资本市场分分钟都在发生变化，一年过去后企业原本的上市行情和上市动机很可能已经不复存在，这就加大了其上市的成本和风险。
3.由于跨境因素的存在，如何协调适用两国相冲突的法律是有关部门及拟上市公司需要考虑的问题。对于境外企业而言，其在我国境内通过IPO模式上市面临着本国法和目标市场法（即我国法律）不一致的问题。例如公司治理结构上的不同，我国公司治理结构“二元制”形式，而英美等国的公司治理结构为“一元制”形式。诸如此类的法律冲突会让想要在我国国际板上市的境外企业不知所措。此外，采用IPO模式对国内监管当局提出了更多挑战。我国现有的监管体制既没有相关的制度基础，也没有类似的管理经验，国际板的监管存在困局。监管制度的冲突主要体现在上市规则、信息披露制度、财务会计准则等方面。例如，境外公司境内上市后会面临会计年度的安排问题，我国《会计法》规定会计年度从公历1月1日开始始到12月31日截止；而国外的会计年度一般与中国的会计年度不同，如美国是以财年为一个单位的会计制度，它开始的时间为每年10月1日，结束的时间为次年9月30日。一家上市公司很可能因为需要适应不同的制度而支出更多的费用，这就增加了上市成本，造成了不必要的浪费。同时在设置监管规则时，监管当局要把握监管的“度”，既要严格防范风险，又要保持适度的监管以吸引优质外资上市资源，这具有很高的难度和要求。
四、两种模式的法律比较分析
综上所述，CDR模式从优势上面来讲，具有间接性，能有效规避法律，降低上市成本，同时对境内消费者保护较好，也能为我国企业的发展带来新鲜的思路和方法。但CDR的问题在于我国资本项目不以外币计价的股票管理的体制性障碍，不能自由兑换成人民币资产，同时涉及的主体关系更为复杂。IPO模式的优势在于发行较为便利，能够极大地丰富我国资本市场的结构，拓宽境内居民投资渠道，但其最大的缺点在于由于各国法律法规之间的差异，境外企业极有可能面临双重标准，增加上市成本，此外还会对我国资本市场带来冲击。
笔者认为，在我国国际板框架下，境外企业境内上市应倾向于IPO模式，而不是CDR模式，理由如下：
（一）我国现行法律中不存在阻碍IPO模式的实施的障碍
境外企业在我国境内上市首先要考虑的问题是我国现行法律是否适用。我国《公司法》第二条明确规定该法仅适用于我国境内的公司，而选择在国际板上市的企业是在境外注册设立的公司，其在我国发行证券并上市的行为不属于设立发行，而属于新股发行，因此《公司法》并不适用，同理，境外公司的组织结构和治理结构也不适用我国《公司法》的相关规定。再来看《证券法》，根据第二条规定，该法适用于在我国境内股票、公司债等有价证券的发行和交易；本法未规定的，适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。从条文中我们可以看出，《证券法》规范的是在我国境内证券的发行和交易的行为，这种行为的主体并没有限定是境内公司还是境外公司。因此境外企业在我国国际板发行上市可以适用《证券法》，对于《证券法》未规定的内容，可以适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。但《公司法》第二条排除了境外企业的适用，因此境外公司境内上市只能适用《证券法》和其他法律、行政法规的规定。从另一个角度来看，《公司法》是组织法，主要规定公司组织结构等问题，而《证券法》是行为法，主要规范证券发行、上市、监管等一系列问题，《证券法》应当优先适用于境外企业到我国境内发行证券并上市这一行为中。因此，在我国国际板框架下，采用IPO模式可以适用《证券法》，并不存在法律障碍。
（二）CDR模式的推出和运行需要一系列相关的法律制度作为保障
虽然存托凭证的发行能够规避《公司法》对境外发行人在公司治理结构、信息披露等方面有关规定，但其发行交易中的存在诸多涉外的法律关系，而我国相关法律法规又不完善，如信托制度，商业银行制度，国内的中介机构如商业银行、证券承销商、会计师事务所、律师事务所等也没有相关的经验和资质，如果采用CDR模式，势必要引入国际中介机构，这样增加了上市成本，也会损失很大部分国内中介机构的市场份额。另外，存托凭证根据其属性属于“证券衍生品种”，并不属于我国《公司法》和《证券法》中规定的证券。根据《立法法》的相关规定，存托凭证的具体发行运作应当由国务院制定和颁布。新的制度的顺利实施必须要根据实施情况不断地做出调整和改善，这需要花费很长的时间，并且付出相应的代价。正如上述所言，CDR模式的顺利运行涉及主体众多，采取CDR模式对监管当局而言也是一个重大挑战。在实践方面，中国没有发行CDR的经验， 其采用势必需要大量地学习和借鉴成熟的资本市场，这也需要花费很长的时间来与我国的资本市场相磨合和适应。
我国现行的外汇管理系统是CDR模式实施的最大的障碍。CDR系统的顺利实施关键在于基础股票和存托凭证之间的顺利转换。目前我国在人民币兑换方面并不开放，股票和CDR的转换不是那么方便和自由，两个市场也不能统一，股票和CDR的价值没有办法采用统一标准衡量，相应的机制也无法建立。如果我国开放了外汇管理制度，这将对外汇市场带来巨大冲击，在我国资本市场各方面发展均不成熟的今天是不会在短时间内实现的。因此，CDR的实施不切实际。
（三）通过制定或修改差异的法律法规来实现
首先，我国《证券法》在法律适用上并没有排除境外企业这一主体，因此可以适用该法。境外企业在国境内上市可以参考我国《证券法》中对新股发行做出的规定。其次，采用IPO模式在《立法法》中也能找到相关依据。根据该法第 8 条第 8 款“下列事项必须制定法律：基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。”同时该法第 9 条规定国务院可以根据实际需要制定相应的法律法规。境外企业境内发行上市的相关制度，属于我国基本金融制度范畴，按照上述《立法法》规定，国务院可以根据我国基本国情，参考境外成熟资本市场发展规律，制定境外企业采用IPO模式境内上市的规范。境外成熟资本市场的证券法制经历了时间的检验，相应的法律法规比较完善，具有一定的合理性和准确性。我国可以在我国资本市场的基础上，合理地吸收和借鉴其先进的经验，积极从境外证券法制经验中吸取养分，与我国基本国情和资本市场基本特征相匹配，从而制定出符合我国资本市场发展的政策和制度。最后，在实践经验上，中国已有境内企业在境内和境外资本市场IPO上市的经验，这对制定境外企业境内IPO上市规则有重要的参考价值。
五、结论
基于上述讨论，笔者认为，我国国际板的设立通过IPO 模式使境外企业进入我国资本市场是融资的最佳途径。虽然IPO虽存在种种缺点，但在我国国际板框架下具有可行性。
笔者建议，我国在推行国际板建设阶段，采用IPO模式引导境外企业境内上市，有关部门可以以我国《证券法》等相关法律法规为基础，参考国际惯例和相关金融知识，对与其他国存在冲突的条款进行修改和协调，扩大我国法院的管辖权范围，赋予其处理国际板的争端的权力。同时加强制度建设， 形成国际板相关规则，形成较为健全的法律体系，保护交易的顺利进行，保护投资者的利益，这样我国国际板才能更好地促进我国资本市场的发展，早日实现我国资本市场的国际化和多样化。
（责任编辑：张恩娟）
参考文献：
[1]曲冬梅.国际板上市标准的定位——以境外交易所上市标准为例[J]，法学，2011（6）：108-116.
[2]周到.H股回归：联通模式比CDR强[N].证券时报，2006-03-20.
[3]辛照青.国际板推出的相关法律制度研究[D].天津：天津师范大学，2012.
[4]刘春彦，贺锡霞.有关国际板推出的几个法律问题[J].中国金融，2010（13）：59-60.
[5]冯果，袁康.国际板背景下证券法制的困境与变革[J].法学杂志，2013（4）：52-53.
[6]赵伟昌.红筹股公司回归A股法律问题研究[D].武汉：华中科技大学，2009.
作者：吴婧
证券法对公司权利义务影响论文 篇2：
税收视角下资本结构对公司治理的影响研究
[摘要]税法对股息和利息的不同税务处理原则，对公司的资本结构决策产生了影响；而股权融资和债权融资作为公司融资的两种手段，又形成了股权治理和债权治理这两种公司治理的主要形式。由此，税收影响资本结构的运行机理为：税收一资本结构一公司治理结构安排。考虑政府课税，股权治理着重解决政府和公司之间以及股东和经营者之间的利益冲突；债权治理着重解决政府和公司之间以及股东和债权人之间的利益冲突。虽然股权治理和债权治理的侧重点有别，但两者在公司治理体系中相辅相成、缺一不可。
[关键词]利益相关者；资本结构；公司治理；股权治理；债权治理
一、引言
资本结构指公司各种资本的构成及其比例关系。在西方财务理论中，资本结构因对“资本”的不同理解而出现了不同的解释：(1)把“资本”看成是全部资金来源，广义的资本结构指全部资本的构成，即负债资本和股权资本的对比关系，它体现在资产负债表右方的各个项目上(短期负债、长期负债和股东权益)。(2)把“资本”仅定义为长期资金来源，狭义的资本结构是指长期负债资本与股权资本的对比关系，而将短期债务资本作为营运资本管理。广义资本结构观认为长短期负债都具有税收优惠以及负债约束功能，而狭义资本结构观认为只有长期负债才具有同样的作用。我们假定短期资金能够循环使用，因而可以被视为长期资金来源。从这个角度上讲，本文使用了广义资本结构的概念。
二、利益相关者与公司资本结构
根据现代企业理论，公司本质上是利益相关者的契约集合体，各种生产要素的所有者按照相关契约提供自己的要素给公司，并据此分享公司相应的权利和收益，由此产生了不同的利益相关者对公司的索取权。在这里，契约主要指公司通过法律(如公司法、证券法)和合约(如公司章程、投资协议、聘用合同)等形式对权力和利益的配置与制衡做出规定，以避免发生利益冲突，同时还要保证权利的分立。按照Jonson和Meckllng(1976)的经典分析，在所有利益相关者之间的关系中，最主要的是股东和债权人以及股东和经营者的利益关系，企业制度安排主要是解决他们之间的利益对立关系。从资产负债表右方来看，公司的资金来源主要包括负债融资和股权融资两大渠道，而负债资本和股权资本的对比关系，即所谓的公司资本结构。对于债权人和股东来说，公司通过债务契约向债权人承诺在未来向其支付固定的利息以换取其现金的当前使用权；股东为了获得对公司未来剩余报酬的要求权向公司提供留存收益(现有股东提供内部权益)或购买新股(新股东提供外部权益)。由于他们让渡资本的使用权给公司，承担了一定的风险，因此联系公司的资本结构，债权人和股东是公司最主要的两类利益相关者，相应的负债资本和股权资本实际上代表债权人和股东对公司未来现金流量的索取权。
当政府作为一个强势的缔约者出现以后，公司原有的契约关系被打破，政府因为向公司提供了公共产品，而成为公司的又一利益相关者，税收就代表了政府对公司未来现金流量的另一个索取权。我们假定公司的资源配置是既定的，在产出不变的情况下。国家要从公司价值这个“馅饼”上切去一块，从而改变了原有的利益关系。基于自身利益最大化的考虑，每个利益相关者都会通过公司运行机制表达自己的利益诉求从而改变公司原有的利益均衡格局。在引入税收后，债权人和股东作为公司的利益相关者，不仅参与公司剩余的分配，而且分配的剩余还要课税，使其税后收益和税前收益之间插入了一个“税收楔子”，为了保证其税后收益最大化，他们会对公司产生新的利益诉求，公司的资本结构因此而改变。在税收背景下展开公司利益相关者的探讨，其意义就在于政府对公司的利益诉求不仅仅局限于从公司获得物质利益。而且要通过税收来影响公司的行为选择，发挥税收的经济调节机能。这种机能的发挥表现为课税影响了公司的利益分配。进而影响公司其他利益相关者的行为，从而影响宏观经济运行。
综上，通过对公司资本结构概念的分析同时考虑税收的影响，我们将公司的利益相关者分为债权人、股东和政府。利益相关者之所以能够对公司诉求利益，就在于其向公司注入了资本，每个利益相关者投入资本的多少就成为他们索取利益和控制企业的依据。因此，利益相关者投入资本的比例关系就成为了他们分配公司索取权和控制权的砝码，对投入资本的比例关系用简单的语言概括就是资本结构。正是从这个意义上说。资本结构的本质属性是一种“利益索取权结构”，或者说是一种“契约要求权结构”。即从利益相关者角度考虑，资本结构表现为向公司投入资本的各利益相关者在公司所有权分配(或利益分配)中的不同索取权，是公司各种契约关系的综合体现。
三、税收影响公司资本结构的作用机理分析
根据公司价值评估中使用最广泛的现金流量折现模型，任何资产(包括公司)的价值是其产生的未来现金流量的现值。而公司总体现金流量的折现率可以用加权平均资本成本表示，折现率越低现值越大，因此可以说影响公司价值的因素是公司未来现金流量以及加权平均资本成本。另一方面，公司价值V是负债资本价值B与股权资本价值s之和，即v=B+s，而负债资本和股权资本的价值就是它们未来现金流量的现值。同理，负债资本价值和股权资本价值的影响因素分别是债权人现金流量和负债资本成本以及股东现金流量和股权资本成本。如果我们把公司价值(未来总现金流量的现值)比做一张馅饼，在没有税收的情况下，公司未来现金流量的现值最终将被分解为两部分，一部分是债权人现金流量的现值，另一部分是股东现金流量的现值，分别体现为债权人索取权和股东索取权；而公司价值的最终影响因素体现为债权人和股东现金流量以及负债和股权资本成本。这一情况如图1所示。
下面，我们引入所得税，对图1进行拓展。如图2所示，除债权人索取权和股东索取权以外，企业所得税的征收使公司价值这个“馅饼”出现了第三个索取权——税收索取权，从而影响了公司未来现金流量在债权人和股东之间的分配。同时，由于政府对利息和股息征收个人所得税，债权人和股东从公司获取的税后现金流量减少，投资报酬率也随之下降，从而引起投资者经济行为的变化，即要么要求公司提供投资报酬率，要么转向能给其带来更高报酬率的投资项目。这给公司带来的经济后果就是如果公司不提高负债利率、增加股利支付，将不能足额筹集到所需的资金。然而，无论是提高资本成本还是融资缺口，都有可能对公司资本结构造成影响。图2反映了税收影响公司资本结构的作用机理，即税收影响了债权人和股东从公司分配的剩余以及与之相应的剩余控制权，这种影响体现在现金流量和资本成本两个方面，其中现金流量是债权人和股东取得的征收企业所得税后的公司剩余，资本成本是债权人和股东真正可以接受的个人所得税后的投资报酬率。综上所述，公司价值的影响因素和税收影响资本结构的作用机理都可以归结为债权人和股东现金流量以及负债和股权资本成本四项。因此，我们有必要研究政府课税情况下资本结
构和公司价值的关系问题。
从考虑税收的馅饼模型图2，我们可以看出债权人和股东并不是唯一有权利分到“馅饼”的人。如果我们把债权人和股东的索取权当作第一类索取权，政府的索取权作为第二类索取权，两者之间有一个重要的区别。第一类索取权是流通索取权，第二类索取权是非流通索取权，流通索取权可以在金融市场上买卖，而非流通索取权不能。假定我们用vT表示公司现金流量索取权的总价值，um表示流通索取权的价值，Vn表示非流通索取权的价值，则有vT=Vm+Vn。当我们提到公司价值时，一般仅考虑公司的流通索取权，而不包括非流通索取权，因此在引入税收的情况下。最优资本结构就是使流通索取权的价值最大化的资本结构，也可以说是使非流通索取权——税收索取权的价值最小化的资本结构。
事实上，资本结构理论就是研究是否存在可以使由流通索取权代表的公司价值最大化的最优资本结构，以及如何确定最优资本结构等问题。由于负债资本、股权资本和税收分别代表债权人、股东和政府对公司未来现金流量的索取权，因此，从本质上讲，公司资本结构政策研究的是公司经营现金流量在不同资本所有者之间的划分是否影响公司价值，即所谓的馅饼理论(Pie theory)。
至此，我们打破了以往公司税收效应研究中把公司看作一个“黑箱”，即单纯考虑课税对公司整体行为影响的范式，进一步研究由税收引起的公司内部利益关系的变动。从而税收面对的不仅仅是公司这个虚拟的法人，而且包括公司中活生生的利益相关者——债权人和股东，税收除了影响公司流通索取权的价值，还进一步影响公司内部的利益关系。
四、税收视角下资本结构对公司治理的影响分析
资本结构简而言之就是负债资本与股权资本之间的比例关系。公司资本结构既是公司过去融资的结果，也是影响公司未来融资的一个重要变量。从表面上看，债权人和股东完全不同，其实两者之间的差别并不大，债权人和股东都是公司资金的提供者，只是两者所负的权利义务不同。在公司正常经营状态下，公司股票持有者即股东享有公司的剩余索取权和重大决策的投票权，公司债券持有人即债权人享有公司的固定收益权但不享有投票权。在公司破产清算状态下，债权人先于股东获得清偿；而股东必须在公司全部债务清偿之后，方可就公司剩余财产请求分配。因此可以说，股东是公司正常状态下的所有者，债权人是公司破产清算状态下的所有者。一般处于正常状态下，公司的所有者为股东；但当公司出现不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力等情况时，经过一定的程序宣布破产，公司就处于非正常经营状态下，这时公司的所有者就由股东变为公司的债权人。因此，债权人和股东向公司投入资本的比例，即资本结构对公司经营状态具有重要影响。而在所有权和控制权分离的现代公司，公司日常经营管理一般是由经营者完成的。所以，有必要进一步研究经营者、债权人和股东三者之间的关系问题。
在公司正常经营状态下，存在股东和经营者之间以及股东和债权人之间两种主要的委托代理关系。第一，股东和经营者之间的委托代理关系。如果经理持有100％的公司股份，不存在所有权和控制权的分离，也就没有所谓的委托一代理问题。但在大型公司中，经理层一般只持有较少的公司股票。简森和莫菲(Jemen，Murphy，1990年)在《哈佛商业评论》的文章中提到，1986年在《福布斯》薪酬调查的746个总裁里。内部持股的比例是0.25％，且样本中80％的公司总裁持股比例不足其所在公司股份的1.4％。在这种情况下。经营者的努力工作可能使他承担全部成本而仅获得部分收益；相反，当他在职消费时，他得到全部好处却只承担部分成本。其结果是经营者的工作积极性不高，却热衷于追求在职消费，道德风险问题由此产生。第二，股东和债权人之间的委托代理关系。在公司经营过程中，债权人借款给公司，有要求到期偿还本息的权利。其在借款合同中的利息率一般是由公司的经营风险和资本结构决定的。然而，股东(通过经营者)取得借款后，就有可能从事一些不利于债权人的行为，如从事高风险的投资项目。若项目成功。在偿还借款后，股东获取全部的剩余收益；若项目失败，债权人却可能分担损失。从债权人角度看，这种情况明显加大了公司的经营风险，“赢了归你，输了归我”的游戏显然不利于债权人利益。虽然可以事前约定种种复杂的借款契约来限制公司的行为，但股东的事后行为在很大程度上仍然是不可控的。
在公司非正常经营状态下，同样存在经营者、债权人、股东三者之间权力和利益的配置与制衡问题。当公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力时，有重整、和解和申请破产三种解决办法。
1 重整可以由公司或者公司债权人直接向人民法院提出申请，自人民法院裁定公司重整之日起至重整程序终止，为重整期间。在重整期间，公司股东不得请求分配投资收益；除经人民法院同意以外，公司董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其所持有的公司股权。按照重整计划减免的债务，公司对相应债权人不再承担清偿责任。在重整过程中，当出现《破产法》规定的相应情形时，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告公司破产。
2 和解一般由公司向人民法院提出申请。按照和解协议减免的债务，公司对相应债权人不再承担清偿责任。在和解过程中，当出现《破产法》规定的相应情形时，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告公司破产。
3 破产清算可以由公司或公司债权人向人民法院提出申请，被人民法院宣告破产后。公司被称为破产人，公司财产被称为破产财产，人民法院受理破产申请时对公司享有的债权称为破产债权。破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。(3)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产公司的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。《中华人民共和国破产法》规定：公司董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在公司破产的，依法承担民事责任，且自破产程序终结之日起三年内不得担任任何公司的董事、监事、高级管理人员。从以上的分析我们可以看出，公司破产无论对公司股东、债权人还是经营者都是一件十分不利的事情。
综上所述，资本结构对公司的重要性不仅仅在于涉及资本成本、现金流量等公司重要命脉，更重要的是无论在公司正常状态下，还是在破产清算状态下，资本结构都对公司股东、债权人和经营者三者之间的关系和行为产生重要影响。而股东、债权人和经营者之间的关系问题正是公司治理关注的内容之所在。公司治理的提出正是源于现代公司中两权分离所导致的代理问题，指的是一组联结并规范公司利益相关者，如股东、债权人、董事会、经理层之间责、权、利关系的制度安排。治理结构实际上是在财产权的委托代
理下。委托人对代理人进行监督和约束的一系列制度安排，它通过对公司资本剩余索取权和控制权的分配保证利益相关者的资金安全。影响公司治理结构的关键因素是债权人、股东等利益相关者向公司投入资本的多少，而投入资本的比例关系也就是公司的资本结构，由于投资比例的高低是这些利益相关者分配公司剩余的依据，因此资本结构是决定公司治理结构的关键。一个良好的公司治理结构应该为股东和债权人的利益提供有效的保护，以致他们可以获取相应的投资回报。随着公司经营状态和利益相关者分配公司剩余索取权和控制权的不同，公司治理结构处于动态的、相机的过程之中。
引入税收后，税收对资本结构和公司治理的影响表现为：在公司剩余既定的情况下，课税改变了利益相关者的既得利益，同时可能存在的差别税收待遇导致利益相关者税后可支配收入不同，由于利益的改变产生了新的利益诉求，从而改变了公司原有的契约关系，最终引起公司资本结构和治理结构的相应变动。其运行过程为：税收一改变利益相关者的既得利益一改变其利益诉求一影响公司原有的契约关系一改变公司资本结构一新的公司治理结构产生。不同的资本结构形成不同的治理结构，目前主要有股权治理和债权治理两种公司治理模式。其一，股权治理着眼于股东怎样才能有效地监控经营者使其以股东权利最大化为目的行事。董事会系统、年度与临时股东大会、与绩效相关的经理人员报酬计划、保护股东权利的法律、公司信息的披露要求等，构成了股权治理机制。其二，债权治理主要依托债务契约约束经营者随意支付公司现金流量的机会主义行为。因为负债支付是法定的，它迫使经营者支付可能被错误使用的公司现金流量。负债也使经营者面临更多的市场力的监控。在一个无债务或低债务的公司，经营者可以减少股东的收益而不影响自己的福利与职位。当负债水平提高时，绩效较差的经营者会使公司不能偿还到期债务，陷入财务危机，这时债权人会在治理结构中发挥作用替换经营者。所以，债务契约作为一项硬约束使债权人在公司治理中处于重要地位。债权人施加影响的有效性取决于他们受到法律保护的程度，破产法为债权人提供了对不能偿债的公司行使要求权的法律依据。
通过以上的分析，我们可以看出，公司对负债融资和股权融资的不同选择形成了公司资本结构，进而决定了公司主要采取股权治理和债权治理两种治理模式，而这两种治理模式实际上是研究如何解决公司委托人和代理人之间的利益冲突。应税公司的现金流在政府、股东和债权人之间流动，而公司的资本结构决策将会对三者间的利益关系造成影响：一是股权融资时，公司治理结构应着重解决政府和公司之间以及公司内部股东和经营者之间的利益冲突；二是负债融资时，公司治理结构应着重解决政府和公司之间以及股东和债权人之间的利益冲突。
五、结论
要研究税收影响公司资本结构的作用机理，最终不能忽视税收经由资本结构对公司治理结构安排产生的影响。因此，税收影响资本结构的运行机理为：税收－资本结构－公司治理结构安排。税法对股息和利息的不同税务处理原则，对公司的资本结构决策产生了影响；股权融资和债权融资作为公司融资的两种手段。形成了股权治理和债权治理这两种公司治理的主要形式。向公司投入股权资本的股东和向公司投入负债资本的债权人同是公司治理的主体，为维护自身利益他们都需要对经营者实施必要的约束和监督。考虑政府课税，股权治理着重解决政府和公司之间以及股东和经营者之间的利益冲突；债权治理着重解决政府和公司之间以及股东和债权人之间的利益冲突。虽然股权治理和债权治理的侧重点有别，但两者在公司治理体系中相辅相成、缺一不可。
作者：贺伊琦 管永昊
证券法对公司权利义务影响论文 篇3：
发起人对公司成立前合同的责任
摘 要 公司的成立不是一蹴而就的，而是公司发起人经过复杂的法律程序设立而成的，公司发起人设立公司过程中，通常需要对外签订合同，使成立后的公司具备必备的经营要素。现代市场经济条件下，公司成立前合同的签订已经是普遍现象，设立中公司的特殊性导致此阶段合同责任承担问题的复杂化，特别是公司发起人承担责任问题的复杂化。
关键词 公司发起人 公司成立前合同 责任适用 免责事由
为了公司利益，发起人在公司设立成功前签订合同，公司性质不同签订合同的类型不同。由此产生一个问题：就公司成立前合同对第三人承担责任的是成立后的公司还是发起人？法律规定对此要综合考量，合同责任制度既关系到商事经济的健康发展，又关系到成立后公司、第三人利益的保护，还关系到发起人积极性。因此必须实现公司、发起人、第三人之间利益平衡。
一、责任适用
（一）英国制度分析
1、英国普通法规定。英国普通法认为：（1）在合同双方均知悉公司尚未成立，发起人却代表该未成立的公司同第三人缔约的情况下，一个有理性的人必然会推定该发起人和合同对方当事人都意图让合同具有约束力，因公司无缔约能力，发起人一定意图个人成为一方当事人，受合同约束，因此，发起人应承担合同责任；（2）在合同双方当事人均知悉公司尚未成立，发起人却以公司身份缔约的情况下，应合理推断发起人无承担合同责任的意图，其意图让公司承担合同责任，合同对方当事人也是意图同公司签订合同，而非发起人个人。在这种情况下，因为公司无缔约能力，合同又不能约束发起人，故合同无效，发起人和公司均不承担合同责任，合同相对人亦不承担合同责任。英国普通法这样一个规则：要对一个宣称是尚未成立的公司的合同享有权利或者承担责任，这个人的身份要么是代理人，要么是以本人名义；（3）在合同对方当事人不知道公司尚未成立的事实时，发起人亦无意对合同承担责任，那么只能推定合同对方当事人意图与公司签约，因发起人无意承担合同责任，因此公司、发起人均不承担合同责任。笔者认为，上述三种情况将当事人意图作为发起人是否承担公司成立前合同责任的决定性要件，但仅考虑发起人是否具有受合同约束的意图，对合同对方当事人明显不公平，理应考虑双方当事人的意图，否则可能会为发起人逃避责任创造机会。
2、英国成文法规定。普通法对发起人是否承担合同责任视为受当事人意图约束，为此，法院需要根据签订合同的方式、情形等客观情况或根据合同当事人的行为来分析签订合同的意图，给法院工作带来了麻烦，也导致了审判结果的不确定性。为修正普通法的不足，英国成文法规定：除非有相反约定或规定，否则发起人无论是以代理人身份、以本人身份、以公司名义缔约，均需对公司成立前合同承担责任。此规定使得发起人对公司成立前合同责任由推定责任变成了法定责任，改变了发起人的法律地位，为合同对方当事人提供了有效保护。
（二）德国制度分析
德国法关于公司成立前合同责任承担问题经过了较长时间的演变，关于发起人对公司成立前合同的责任承担主要有以下几种观点：
1、“分离说”。“德国早期对待设立中的公司与设立成功的公司的关系采取“分离说”理论。“分离说”主张公司设立成功之后，设立中的公司继续存在，设立中公司在其存续期间产生的权利义务，除非经过特别的转移手续，否则不得自动转移给成立后的公司。”也就是说，设立中公司的权利义务，如果希望转移给成立后的公司，必须经过权利义务转移的特别手续，成立后的公司不能当然继受。由于“分离说”片面强调了公司设立的阶段性与独立性，却忽视了其间存在的密切联系，影响了公司的运作效率。
2、“绝对同一体说”。“认为设立中公司与成立后公司之间存在组织上的同一性，以公司成立为条件，设立中公司存续期间发生的全部法律关系，均得自动转移于成立后的公司，无需办理特别的法律程序。”“绝对同一体说”虽然承认了设立中公司于成立后公司之间的密切联系，但是这一学说忽视了公司对其成立前合同的审核、选择的权利。
3、“有限同一体说”。认为“设立中的公司与成立后的公司，在法律性质上虽有不同，不能以同一团体视之，然同笼罩于同一目的之下，因而设立中公司因设立所必要之行为，而发生的权利义务，毋庸再有继受之法律行为，当然由成立后的公司享有或负担。”换而言之，如果发起人在公司成立前签订的合同为设立公司所必须，则权利义务等法律关系无需经过特别法律程序，如果非必须，该权利义务等法律关系不能自动转移给成立后的公司，应由成立后公司进行审核，符合公司利益的，才能履行转移手续，将权利义务等法律关系转移给成立后的公司。
德国法上“有限同一体说”为通说，并被德国法律采用，发起人以公司名义签订合同，如果公司设立失败，则由发起人承担个人责任；如果公司设立成功，对于设立公司的必要行为，则当然由公司继受，对于非必要行为，公司可以进行判断，是否符合公司利益，公司不予接受的，发起人个人承担责任，公司予以接受的，则行为结果转由公司承担，从而解除发起人的责任。
（三）我国台湾地区制度分析
“台湾学者普遍认为发起人应为设立中公司的机关，也认同“有限同一体说”，即承认设立成功后的公司系设立中公司的继续，两者在实质上是一体的。”发起人设立公司的行为最终产生两种可能性，一是公司设立失败，台湾地区公司法第一百五十条规定：“公司不能成立时，发起人关于公司设立行为之行为，及设立所需之费用，均应承担连带责任，其因冒滥经裁减者异同。”据此规定，当公司不能成立时，发起人承担全部权利义务，毋庸置疑；而是公司设立成功，根据发起人以不同名义缔结的合同，将产生不同的后果：（1）以发起人名义缔约。台湾地区《公司法》禁止发起人在公司设立过程中，以公司名义对外进行交易活动，发起人以自己名义与第三人缔约，合同主体为发起人与合同相对人，按照合同相对性原则，该合同的责任只能由缔约的发起人承担，公司成立后可以选择是否承受这一合同的权利义务，如果成立后的公司选择接受，则合同的权利义务转移给公司。但根据台湾地区公司法第一百五十五条第二款，发起人仍要对合同债务承担连带责任。（2）以设立中公司的名义。台湾地区公司法禁止发起人以公司名义进行商事活动，但不禁止以设立中公司名义缔约。发起人以设立中公司的名义从事商事活动，台湾地区公司法采用“有限同一体说”，前面已有论述，此处不再赘述。（3）以公司名义。台湾公司法禁止发起人在公司设立过程中以公司名义签订合同，但是如果发起人以公司名义签订合同，法律后果怎样呢？笔者认为应该与发起人以设立中公司名义缔约的法律效果相同，亦应采用“有限同一体说”，与此同时，台湾地区公司法第十九条第二款规定：“违反前项规定者，行为人各处一年以下有期徒刑、拘役或并科新台币五万元以下罚金，并自负其责，行为人为两人以上者，连带负责并由主管机关禁止其使用公司名称。”
二、归责原则与救济
（一）归责原则
归责原则主要是大陆法系国家在立法和学理中的内容，如台湾地区公司法第一百五十条、第一百五十五条之规定，采取无过错责任原则。在英美法系国家很少涉及归责原则之说，但在英美法系的判例中，可以推导出发起人对公司成立前合同责任的归责原则。从前面责任适用的分析可以看出，发起人对公司成立前合同承担责任一般不以发起人主观存在过错为要件，采取无过错责任原则。美国《代理法重述》第三百二十九条规定：“当一个人声称其代理他人订立合同时，，如果实际上这个代理人没有这个权限，那么就要对第三人负责，即使代理人善意地但却错误地认为自己有代理权而与第三人订立合同。”
由此看来，英美法系及大陆法系国家对发起人承担公司成立前合同责任，一般采取无过错责任原则，不以发起人存在主观过错为要件。
（二）合同相对方可获得的救济
1、请求损害赔偿。最典型的合同责任救济手段就是损害赔偿，实践表明，发起人对公司成立前合同承担责任时，合同相对方最常使用的救济手段也是损害赔偿。损害赔偿的原则应为：使受害方处于合同得到履行时应处于的地位，但限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约后果。
2、行使取回权及代位权。根据英美法系普通法规则，公司设立成功后，公司接受了发起人在公司成立前缔约的合同利益，但也不必然承担缔约之责任，但这显然是对合同相对方不公平的。在Rover诉Cannon案中，英国上诉法院确立了取回权制度：“在已经按照公司成立前合同支付合同价款或转移财产的情况下，合同相对方可以将已支付的任何合同价款作为因事实错误而支付的款项收回，并可以通过衡平法上的恢复原状程序收回已转移的任何财产，但付款或转移财产的行为必须发生在公司成立之后。”在Touche诉Metrop案中，英国法院确立了代为权制度：“如果发起人在公司设立过程中与第三人签订合同，在公司设立成功后，该发起人又按照相同的条款与公司签订新合同，发起人同意以相同价格将合同标的物转让给公司，则合同相对方有权取代发起人行使发起人同公司签订合同之补偿请求权。”
3、分摊责任请求权。加拿大《商事公司法》第十四条第三款规定：“无论公司是否接受发起人在公司设立过程中签订的合同，合同相对方均可请求法院确定公司和发起人承担连带义务、无限连带义务或在两者之间分摊责任。”澳大利亚1981年《公司法》第八十一条第七款规定：“如果公司在接受了发起人在公司设立过程中签订合同后，没有履行合同责任，在合同相对方对公司提前了违约之诉的情况下，法院出于公平、正义的考量，可以命令发起人支付全部或者部分损害赔偿金。”原则上，公司接受了发起人在公司成立前签订的合同，发起人不应再分摊责任，但由于发起人在公司成立后，一般会成为公司的董事会成员或者大股东，对公司的决策拥有实际控制权，一般轻而易举的让公司接受发起人在公司成立前签订的合同，发起人就有可能成立没有任何资产的空壳公司，利用法律赋予的权利，来规避个人责任，损害合同相对方的利益，加拿大《商事公司法》、澳大利亚1981年《公司法》这是基于这样的考虑，为了防止发起人逃避责任，更好的保护无辜第三人利益，从公平和公正的原则出发，忽略了公司是独立法人的事实，直接揭开公司面纱，追究发起人的责任。
但是合同相对方在什么情况下可以请求法院确定分摊责任？在什么情况系可以命令发起人支付损害赔偿金？加拿大和澳大利亚公司法并没有明确的规定。笔者认为，法律创设公司这种组织形式，目的就是保护股东利益，增强创设公司的积极性因此，法院不宜随便适用揭开公司面纱原则，要求发起人对公司已经接受的合同承担责任。“应该从多方面综合考量，一般只有在缔约的发起人成为公司的董事会成员或者大股东，或公司资产严重不实或不足，不足以支付违约损害赔偿金，或发起人对合同相对方有误导行为的情况下，才应本着公平正义的原则，直接要求发起人分摊责任。同时，还应考虑合同相对方对空壳公司是否知情，否则，视为第三人自担风险。”
三、免责事由
为了公司利益，发起人在设立公司过程中与合同向对方缔约在所难免，如果在公司成立之后的任何情况下都要求发起人承担责任，未免过于苛刻，不利于调动发起人设立公司的积极性。因此，各国法律规定了发起人对公司成立前合同的免责事由，主要包括：
（一）合同更新
1、合同更新的含义。所谓合同更新是指经合同双方当事人和第三人同意，废除原合同，同时签订一个新合同，由第三人取代合同一方当事人，享有权利，承担义务。“普通法系理论认为，合同转让只能转让合同权利，不能转让合同义务，但可以通过合同更新的变通办法来实现合同权利义务的同时转让。”合同更新既不能等同于合同权利的转让，也不能等同于合同义务的转让，实际上是用一份新的合同取代原来旧的合同，且必须经过合同双方当事人及第三人的同意。在合同更新的情况下，发起人对公司成立前合同的责任得以解除，公司根据新合同对合同相对方承担责任，但公司之所以承担合同责任并不是为了履行发起人与合同相对方签订的合同，而是为了履行新的合同。发起人得以免责是因为原合同已经解除，而不是因为公司承担了合同责任。
2、合同更新的认定。普通法系理论认为，只有公司明示同意达成了新的合同，或者公司的行为必定归因于达成了新的合同，才能认定为发生了合同更新，才能约束公司。如果仅仅是在公司章程或股东大会上表明公司将执行发起人在公司成立前签订的合同，或仅仅是默认自己为合同义务人的方式，均不能认定为合同更新，普通法系与大陆法系理论略有不同，大陆法系多数国家采取“有限同一体说”，成立后的公司只要接受了合同，只需通知合同相对方即可，无需订立新的合同。
合同更新足以使发起人免于对公司成立前的合同承担个人责任，但在推定公司的行为与原合同当事人之间达成了新的合同，是非常严格的，为了确保发起人免责，为了确保公司利益得以实现，公司最好采取明示的方式，同合同相对方达成新的协议，明确表示更新合同，并取得合同相对方的认可。
（二）接受合同
1、接受合同的含义。所谓接受合同是指代理人未经授权或者超出授权的范围，以本人名义与合同相对方签订合同，本人在事后批准或承认这个合同的行为。接受合同具有溯及力，自合同生效之日起对本人生效。
2、接受合同的适用。接受合同需具备以下几个条件：（1）发起人在与合同相对方签订合同时必须声明他是以代理人身份签订的合同。（2）合同只能由签订合同时已经确定的公司来接受。（3）公司接受合同时应了解合同的主要内容。（4）公司接受合同时必须具备相应的民事行为能力。（5）公司在合同签订时必须已经存在。通过上述理论，发起人代表公司签约时，唯一缺乏的就是公司的授权，但发起人在公司成立前签订的合同时，公司并不存在，而且，接受具有溯及力，合同成立时，公司并不存在，同时，合同的相对性原则也不允许合同一方当事人将合同的权利义务转移给缔约时并不存在的、不能受合同约束的第三人。基于上述理论，英美法系的普通法严格禁止公司通过接受合同的方式取得合同权利，承担合同义务。英美法系普通法关于接受合同不能使公司取代发起人成为合同当事人的不足之处在于，没有为公司提供选择性机会，这违背了当事人的真实意图，不利于保护其合法权益，不利于提高效率。英美法系多数国家对此做出了重大变更，加拿大《商业公司法》第十四条第二款规定：“公司在其成立后的合理期间内，可以做出愿意受合同约束的意思表示，公司取代发起人享有合同权利，并承担合同义务。”澳大利亚1981年《公司法》第八十一条规定：“一个不存在的公司声称签订了一个合同，并且这个公司在合同签订后的一个合理期限内得以成立，并且在成立后的合理期限内接受该合同，由该公司享有合同权利，并承担合同义务，就如同签订合同前公司就成立一样，发起人的个人责任一般随之免除。”接受合同理论已被英美法系多数国家认可，允许公司通过接受合同成为合同当事人，但部分国家法律规定发起人在公司接受合同之后并不当然免责。如加拿大、澳大利亚、美国的部分州。
大陆法系国家一般允许公司通过接受合同的方式，取得发起人在公司成立前签订合同的权利义务，只需通知合同相对方，并不需要经过复杂的程序，并且绝大多数国家规定，自公司接受合同之日起，免除发起人对在公司成立前签订合同的责任，但也有例外，如我国台湾地区公司法，前面已有介绍，此处不再赘述。
3、部分接受的效力。公司如果对发起人在公司成立前签订的合同部分明确表示接受，对其余部分没有表态，是意味着接受整个合同，还是意味着拒绝接受合同，还是意味着拒绝接受其他部分呢？笔者认为，是否构成对整个合同接受主要取决于公司对为表示接受的部分是否知情以及公司的行为是否合情合理。如果公司不知道合同的其余内容，并且其行为合情合理，则公司只对其接受的部分承担责任，对其余部分不承担责任。反之，公司知悉其余部分的具体内容，但未表示拒绝，应视为接受整个合同。
（三）意图约束
当合同双方当事人均知悉公司尚未成立，发起人以公司的名义缔约时，且通过合理推断合同相对方只意图约束公司，发起人也无意承担个人责任。关于只意图约束公司的举证责任分配，理论界普遍认为，发起人承担证明合同双方当事人只意图约束公司的举证责任，而仅根据对方当事人知悉公司尚未成立推定。
（四）约定免责
加拿大《商业公司法》第十四条第四款规定：“发起人可以通过书面的方式约定自己受合同约束，不承担个人责任，但是约定必须明确。”这种约定的效力在于，发起人在公司成立之前签订的合同，发起人在任何情况下均不受合同约束，既不享有合同权利，也不承担合同义务。澳大利亚1981年《公司法》第八十一条第八款和第九款规定：“如果合同双方当事人签订书面声明，同意免除发起人与合同有关的任何责任，那么合同相对方就丧失了对发起人的诉权。”
笔者认为，不必苛求免责约定必须为书面形式，但为了避免发起人逃避个人责任，可以规定发起人应对免责约定承担举证责任即可。
四、结语
本文通过采取列举、比较、归纳等研究方法，在借鉴前人研究成果的基础上，着重分析了发起人对公司成立前合同的责任。笔者由于才疏学浅，对公司法研习的时间尚短，尽管查阅了大量资料，尽了最大努力，但论文中也难免有不妥甚至错误之处，请各位老师、读者批评指正。
（作者单位：贵州省高级人民法院）
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作者：曲洪岩