小伙伴们反映都在为论文烦恼，小编为大家精选了《商法理念论文范文(精选3篇)》，供需要的小伙伴们查阅，希望能够帮助到大家。摘要：商法理念主要反映的是商人的世界观、价值观，然而在，中国特色社会主义市场经济下，我国商法的基本理念又包含了多方面的内容，本文主要从我国国情出发，主要将商法理念概括为六个方面：诚实守信、效率第一、崇尚盈利、权利互惠、思想开放、契约自由，以下将分别加以论述。
第一篇：商法理念论文范文
论商法的价值理念
摘 要：商法的价值理念以法的价值理论为依据，包括正义、自由、平等、秩序、安全等，价值是表示事物的属性和人的需要的关系的概念，由于事物属性的复杂性和人的需要的多样性，也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值的冲突主要有三个原则：价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。明确效率价值是商法的核心价值具体根据商主体规范和商行为规范的不同对其价值取向予以侧重，兼顾多种利益主体，构建和谐的商法价值体系。
关键词：商法 价值 自由 效率 安全
随着我国市场经济体制的日益深入，商法作为调整市场经济关系中商事主体及商事活动的基本法律部门，也随之深入人心。商法之所以在市场经济社会中备受关注，归根结底是由商法的基本价值所决定的。而商法在其历史发展过程中之所以能适应各种不同的社会体制以顺应时代的发展要求，其内在核心动力也是建立在商法的基本价值之上。本文以商法的主要价值理念为探讨对象，试对商法的价值加以分析和思考。
一、商法的价值概念
商法的价值概括了商法的目的和宗旨，体现着商法精神，决定了商法的独立地位，我们有必要从法的价值理念上进行深一步的理解。所谓价值是指客体能够满足主体的需要，同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。法的价值表明了法律对人们而言所拥有的正面意义，它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分。法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。从表面上概括：第一，法作为一种调整社会关系的手段和机制，它将保护和促进哪些价值;第二，法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三，在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时，法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为，法的价值是法律作为客体对主体人的意义，是法律对于人的需要和满足。
因此，作为商法的价值，无疑在其发展与成熟的过程中也具备以上三个不同层次的含义。自由、平等、正义、秩序、安全、效率、在商法的精神与价值中，均得到了实然和应然的效果。以马克思恩格斯的辩证唯物主义观点来解释，商法应该具有一种法律共性同时作为一种私法具备的特殊性。在本人认为商法的价值理所应当具有公平与正义的最基本的价值追求，但同时作为私法中的重要组成部分，私法的最为核心的价值就是自由价值，所以商法对自由价值的追求也不逊于其它私法。下面探究下商法的主要价值理念。
二、商法的价值
1.自由价值
自由，从字面上讲就是自己做主，不受限制和拘束。英国哲学家约翰·洛克也称：“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由，还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。”庞德说，法律在本质上不是力量而是对力量的限制。商法中的自由包括财产自由、缔约自由、经营自由、联合自由[3]。商法本质上是私法，其调整对象是私法世界中的经济关系，商法是由商人自治法发展而来的，必然以尊重商事主体的意思自治，契约自由为基础。
自由价值主要是指商事交易基于双方的意思即可成立，通过互相之间的契约即可达成。由此自由实现了简洁迅捷，排除了繁琐的程序和方式，节约了谈判的不必要的成本。法哲学上对于自由的理解认为：自由并不是人性，而应当有所限制。自由价值作为商法从习惯法走向成文法中的历史过程的价值，充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望，并展开了长期的斗争。
商法虽源于古罗马时代的商事规约，但我们今天所理解的意义上的近代商法却始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法，正式確立于1807年的法国商法典。在我们眼里早期的西方国家文化并不比我国的历史灿烂文化差多少，尤其在法学研究和考证上更为突出。早期随着商品经济的不断发展，剩余产品的不断溢出，人们的需求不断增大，商人作为联接供应和求的生命线就这样产生。在我国古代有以部落称为“商”，他们善于从事物品倒卖，后来他们建立属于自己的王朝，即商王朝，从此“商人”作为一种职业在我国历史上开始使用。然而商人在我国的发展历程并不是一帆风顺的。在封建王朝的统治下，传统的治理国家的方针就是重农抑商，主要表现在：商人地位低贱、农民依附于自身土地，从事商业的人口无法增长、征收商人交易重税，商事主体在低度自由的情况下无法从事自由化的商行为，所以在我国古代商业并没有像西方发展的那样迅速。近代，随着外国殖民者的入侵，清政府的腐败无能，国门一次次被巨炮打开，签下不平等条约，外国资本不断流入，国内商业达到了前所未有的“繁荣”。商业的发展虽然有了一定的自由但其发展跟其社会发展一样是畸形的，主要受到外国殖民者的强权势力的压制，外国商人们低买高售的现象比比皆是。改革开放的到来给国内商业带来了希望，自由化的商业活动商事条款日趋完善，商业市场的不断增多，商业银行的剧增，为商业提供了自由的场所和自由资金。
在商法中对自由价值的追求主要表现在交易自由。各国商事合同法都规定了当事人有是否缔约合同的自由、何种方式缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由：公司法规定了公司章程的任意记载事项;票据法规定了票据的任意记载事项;保险法规定保险标的的价值约定;海商法关于海上保险的委付等，都允许当事人自由约定。
总而言之，商事行为的自由在很大的程度上影响到商业的发展。然而自由并不是完全自由，它应该是在国家总的法律制度下自由，使得人们能够按照自身意愿从事商事行为追求更大的利益。
2.正义价值
从道德行为上讲，正义的定义是指人们呢为了战胜当前邪恶，最终是为了维护人类和谐幸福的道德行为：从法律层面上来看，正义是人类社会普遍认为的崇高的价值，是指具有公正性、合理性的观点、行为、活动、思想和制度等。正义是一个相对的概念，不同的社会，不同的阶级有不同的正义观。衡量正义的客观标准是这种正义的观点、行为、思想是否促进社会的进步、是否符合社会发展的规律、是否满足社会中绝大多数人的最大利益的需要。正义的最低内容是：正义要求分配社会利益和承担社会义务不是任意的，要遵循一定的规范和标准;正义的普遍性是要求按照一定的标准进行平等、或是两者的均等、或是按照人的贡献平等、或按身份平等分配社会利益和义务，并且分配社会利益和义务者要保持一定的中立。
柏拉图认为：各尽其职就是正义;乌尔比安认为：正义就是给每个人应有权利的稳定和永恒的意义;凯尔森认为：正义是一种主观的价值判断。在我们的概念中，正义即公平、公正。正义是法源之一，更是法的追求与归宿。当然也许正义是一种合理的程序，也许正义是一种平均的分配，也许正义是一种在远古社会，当交易是必须的时候、当利益冲突的两方势均力敌的时候，人们凭经验得知与其相互多杀、屠杀、流血，不如相互妥协对各自更有利的相互间的约定;正义可能是发至抑或合法性的标榜。
在商法中，对正义价值的追求主要体现在商法原则上。例如诚实守信原则，它要求商事主体在商事活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则构成商事交易活动的道德基础，具体表现在商事合同法上为：要求披露有关信息义务和忠实履行商事合同的义务，禁止欺诈和背信行为。所以和谐，值得信赖的交易行为关系的稳定存在，依靠的就是商法的正义价值。
3.平等价值
《人权和公民权宣言》第一条：在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的;第十七条：财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的財产不得受到剥夺。私权利是神圣的，在现代社会中，商事主体在进行商事交易的活动中地位平等、意思自由，任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或者胁迫另一方为其不愿为的行为[5]。例如实行商事交易自愿原则、不准强买强卖、明码标价制度、禁止上市公司虚假陈诉制度等。
4.秩序价值
秩序的存在时人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中，由于时代和阶级背景的差别，不用身份的人对于秩序的定义有所不同。在努力和封建社会，人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的哲学家托马斯·阿奎那将法分为四个等级，即永恒法、自然法、神法和人定法，其认为封建制度是不可侵犯的秩序。在我国，“贵贱有等，长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想，“亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后资产阶级革命中，法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗，使得秩序这一名词有了新一轮的定义。随着垄断出现，“社会本位”的秩序观登上历史舞台，卢梭认为“理想的社会秩序应以契约形式来建立”，庞德认为“秩序的标志就是在人的‘合作本能’与‘利己本能’之间建立并保持均衡的状态”。
从经济学角度来看，商法秩序价值的本质在于商品交易市场存在风险和不确定性。商法作为商事主体商事交易活动提供正确的信息来源，科学的预见并有效规避风险尽量避免交易过程中的不确定因素，从而减少交易成本维护市场的稳定性。所以，商法对商事交易秩序维护时，是通过建立相应的规则和制度、减少和防范交易风险、降低商事交易的不确定性和增加合理预期来实现的[7]。
商法，作为调整商事交易关系的基本法，无疑应把维护商事交易所需要的秩序作为自己的价值取向，但是商法对商事交易秩序的维护有异于国家的干预行为。为强化商事主体，商法主要设立了以下规则：(1)商事主体的准则设立。法律明确商事主体成立的法定条件，只有具备商事主体成立的法定条件者，方可申请设立登记。(2)商事主体财产的维护规则。为维护交易秩序，规则要求：作为最重要的商事主体—公司注册资本要达法定的最低额;公司要坚持资本确定、资本不变和资本维持原则。(3)商事主体的风险回避和风险分散规则。主要包括：严格上市主体设立的条件，加重商事主体的稳定性，减少交易风险;限定解散的原因，避免和防止商事主体的随意解散;设置公司重整制度;设置股份公司制度;确立股东的有限责任;建立保险制度等。
5.效率价值
效率在我们的生活中，常言之经济效益、办事效益、生产效益、学习效率等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念：以较小的成本生产出等量的产品，抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利，而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中，效率被解释为通过对某些行为的规则，限制一些自由，从而扩大更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。当然，效率固然重要，但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。商人的营利目的驱使交易的迅捷和灵活，以降低交易成本、增进交易机会，这是由商的本质所决定的。商法应当顺应商人追求利益最大化的要求，对交易的迅捷、灵活作出回应。商法所设立的促进交易迅捷、灵活性措施包括：
(1)定型化契约。商事主体营利性活动的反复性、持续性和计划性导致了定型化契约的出现。这类契约的特征在于：契约的内容完全以一方当事人预先拟定，留给交易对方的权利只是“接受与否”而已，例如现在的格式合同。在传统私法上，当事人之间的契约是具有相当法律效力的，但由于定型化契约排除了协商这一订约的基础，违背了契约自由的原则，因而传统私法一般否定将这类契约视为法源。然而在商事活动中，对于普遍以定型化契约进行交易的企业，契约依照标准条款的做法被认为是一种习惯法或事实上存在的商事习惯，因此立法者能从这里来寻求定型化契约具有约束力的根据。虽然定型化契约存在一定的弊端，但在商法中可以通过规定强行法规则，以契约解释方法来克服定型化契约的种种不利因素。
(2)权利证券化。权利是以抽象的价值形态存在的财产，虽能转让但不便流通，如促进权利的流通或者迅速转让，就必须使之达到在交易上能迅速辨认的程度。易言之，权利须以某种载体表现出来，这种载体就是证券。在英美判例法上，将这种不以物质形态存在而以价值形态存在的、可以由法院强制执行的财产，称为“权利财产”。商法上，权利的证券化几乎涉及了交易的所有环节，如公司股票、公司债券、提单、仓单、票据等，这些以证券表彰的权利，借以背书或交付制度，可以适应大量的交易及迅速的、灵活的交易，而且商法依不同性质分别赋予证券的物权、债权或社员权的效力，并设立了证券交易、票据交换等制度，促进证券的迅速流通。
(3)创设短期时效制度。各国商法为达到商事主体及时了结交易、实现营利并保持不间断的营業，确立了短期时效制度，在票据、运输、海商等消灭时效制度中均采取不同于民法上时效期间的短期时效。商法的短期时效制度旨在推动商事纠纷的迅速解决，它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易的社会效益，由此体现现代商事法的价值取向。
6.安全价值
交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的，商法为满足交易安全提供必要的手段，与促进交易迅捷在功能上相得益彰。
首先，商法贯穿了与民法不同的安全理念：在民法上，强调权利的实质，并采取“意思主义”，强调意思表示应符合真意;而商法则注意权利的外观，采取“外观主义”，以保护信赖利益。商法的这种理念渗透于各项商事法律命题之中，具有普遍意义;民法上对于意思主义的例外只存在于个别法律命题中，不具有普通意义。如在各国商法上，关于不实登记的责任、商号借用的责任、表见经理人、表见合伙人、表见代表董事的责任、票据的文义性、要式性与无因性、背书连续的权利证明效力等规定，都是采取权利外观主义的结果。
其次，商法确立了保障交易安全的制度。如企业设立、变更、注销等事项的登记制度、商业帐簿制度、证券信息公开制度、破产制度、保险制度以及严格责任制度等。
另外，在个别问题上对民法作出变更，以保障交易安全。如存在于大陆法系国家商法中的特别留置权即是。民法上的留置权以债权与留置物之间实质上具有牵连关系为必要，但商法上的留置权并不强调被担保债权与留置物的直接关联性，债权人因商行为而占有的债务人的财产，留置权易于成立。又如自罗马法以来的民法都不承认流质条款的效力，但商法上则不尽然，我国台湾地区民法就承认商事流质条款的效力等等。
商法作为一个营利性、技术性、操作性较强的法律部门，其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是，自古以来，法学者们对于交易安全与交易效率、实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出来各种不安全的因素，因为效率与公平往往处于深沉的张力之中，没有效率的安全是无价值的，没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态之中。安全与效率价值是商法的灵魂，是其存在之基石，是推动其发展的内在原动力。可以说，安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值的体现，没有安全与效率就没有商法。
三、商法价值的冲突与解决
由于事物属性的复杂性和人们需求的多样性，也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值冲突主要有以下三个原则：
1.价值位阶原则。是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。
2.个案平衡原则。这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以便个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
3.比例原则。指在保护较为优越的法价值或者一种法益时，不能过分强化，要有一定的限度。
自由和效率在很多情况下都是一致的。市场经济的魅力在于商事主体能够在价值规律这双“无形手”的指导下自由的选择自己的商事行为，并且能够通过自由竞争促进国家经济的繁荣。当然，自由并不是绝对的，当商事主体滥用了联合自由的时候就容易形成垄断，但这种价值冲突并不难解决，无论是从自由考虑还是从效率优先的原则出发都能很好的解决。
正义、平等和效率有时也会出现冲突的情况，但是既然商法已经将交易效率作为最优先的考虑的价值取向，所以在其制度上已经对效率有所倾斜了，例如有限责任制度，当然这种倾斜要遵守比例原则，所以法律同时设计了公司法人格否认制度、债权人代位权和撤销权等制度来缓和这种矛盾。
商法价值冲突中最为常见的就是安全和效率的冲突。比如一味增加交易安全，难免会以增加审批、限制交易人资格的方式牺牲交易效率，相反如果一味追求效率，不设任何的交易条件，就会降低交易安全程度。我们可以根据法的价值冲突解决原则对两者冲突加以分析如下：
首先，根据价值位阶原则考虑，我们优先考虑的价值是效率。商人追求利益最大化，必须依靠交易效率价值的实现，而交易安全价值只是交易效率的保障，并且它往往被正义、公平等现代法律中必备的高位价值所吸收，唯有效率才能体现商法根本特性的价值，因而成为商法中最优位的价值。
其次，具体分析商法中两类不同的规范：商主体规范和商行为规范，对于具体的商事制度给出具体的对策。一般而言，商主体规范更加侧重于交易安全，商行为规范侧重于交易效率。就我国的立法现实来看，商主体规范过分强调了交易安全的价值，因此在注重交易安全的商事组织法领域，同时要对商事主体“松绑”，方便其设立和运营，提高效率;在商行为规范中，同样过分强调交易安全。总的来说，两种商法规范都要进一步加强交易效率价值的侧重。但也要看到，商主体法，如公司法、商业银行法、保险业法应该注重对交易安全的考虑，而票据法、合同法等商行为法则应该加强交易的效率。
最后，兼顾多种利益主体，构建和谐的商法价值体系。安全和效率之间的冲突在很多场合体现为商事主体与相对人之间的利益失衡，比如，有限责任制度本身偏向交易效率的价值。从利益主体的角度考虑，有限责任制度更有利于投资人规避风险、赚取利润，然而对债权人则有失公平，因此法律通过设立公司法人格否认制度对公司股东滥用公司人格损害债权人利益的行为进行惩罚，从而协调了公司股东和债权人之间的利益关系，同时也兼顾了交易安全。总之缺乏安全的效率不是长期更不是稳定的效率，对于多种利益主体、多样化的价值取向，法律应该在尽可能的范围内进行协调，构建和谐的价值体系，保障公民法人的合法利益。
参考文献：
[1][英]洛克著，叶启芳，瞿菊农译.政府论(下卷)[M].北京：商务印书馆，1964，35-36.
[2]彭晓娟.对商法价值的新解[J].中共长春市委党校学报，2008，110(3)：69-70.
[3]马齐林.商法的价值论[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2002，31(2)：29-31.
[4]张国健.商事法论[M].台北：三民书局，1980，10-11.
[5]胡鸿高.商法的价值论[J].复旦大学学报，2002，(9)：86-87.
[6][美]庞德著.沈宗灵等译.《通过法律的社会控制-法律的任务》[M].北京：法律出版社，1984，40.
[7]袁进华.商法价值体系的研究[J].财经与管理，2010，(9)：203.
[8]宋智慧.商法价值范畴论析[J].学术论坛，2005，(4)：116-119.
[9]杨正周.商法价值的再思考[J].德州学院学报，2005，21(3)：15-16.
[10]Belton M. Fleisher.China economic review[J]. 2003，(4)：4-5.
[11]Michael Haley. The Journal of Business Law[J].2007，(6)：10-11.
作者简介：张昊远(1989—)，河南商丘人，宁波大学人文与传媒学院研究生，研究方向为史学理论及史学史;张萍(1989—)，女，河南洛阳人，宁波大学法学院法学硕士，研究方向为民商法。
作者：张昊远 张萍
第二篇：论我国商法的基本理念
摘要：商法理念主要反映的是商人的世界观、价值观，然而在，中国特色社会主义市场经济下，我国商法的基本理念又包含了多方面的内容，本文主要从我国国情出发，主要将商法理念概括为六个方面：诚实守信、效率第一、崇尚盈利、权利互惠、思想开放、契约自由，以下将分别加以论述。
关键词：我国；商法；基本理念
前言：理念实际上就是指我们对某种事物的观点、看法和信念。简单来说，商法理念主要是指商人的理念，其体现在商业活动中行为模式与心理状态的综合。如今的社会是市场经济为主体，因而现代商法理念是与市场规律相结合的理性精神，由于我国属于社会主义市场经济体制，具有着中国特色的经济市场，以公有制为主体，多种所有制共同发展，在这样的市场经济体制下，我国商法的基本理念应是多样的、动态的。
一、崇尚营利
崇尚营利的基本理念从古至今一直是商业活动的首要因素，任何商人都以此为基本理念从事商业活动，对于商人来说，如果商业行为不能够营利，那么一切活动都无意义，商业行为也因此而中止，所以说，在商法体系中对于盈利具有很强的渴求欲。
（一）商法的营利本质和价值取向
商法的主要调整对象是商人以及商人所从事的商业活动，而商业活动最终目的是追求营利，对于不能够营利的活动就不能称之为商业行为，商业活动也会随之中止，所以说，追求营利是一切商业活动的起点，同时也是终点。因此，商业活动的本质就是营利，商人的本质也是营利，营利自然也就是商法的本质。
所谓商人就是商业活动的主体，而商业行为就是商人为了谋取利益而从事的商业活动。商人与普通民事主体最大的区别就是经济性，他们无时无刻都在为自己谋求利润，是能够追求自身利益最大化的人。他们的目标是追求利润，追求效益，以达到赚取的目的，商法的效益价值是商法的目标价值，尽可能地实现营利也是商法本身效益至上的立法价值，所以说，营利是商法的本质和价值取向。
（二）营利是商法理念关键性因素
对于营利的追求，向来就是商法理念的最根本追求，营利不仅是社会主义市场经济下的重要权利，而且还是商品经济在市场经济环境下的重要组成部分。因此，营利成为商法理念的关键性因素就顺理成章，其构成了商法理念的最主要因素，商法理念中营利性主要体现了指导商人营利的基本理念，不断通过法律制度来规范商人的营利行为，调整商事法律关系，保障正当合法营利目的的实现。
（三）以营利理念贯穿于商事制度之中
商法理念与营利理念之间存在着多个原则并存贯穿在多个商事的基本制度中，与各个原则之间相互联系，可实现营利目的。首先，技术性原则作为商事中的重要科技精神规范，需与营利理念相互融合，形成规范的商业活动管理，而崇尚营利理念与科技性原则相结合，用科学技术去更好的赚取利益，如今，股票、证券、保险行业盛行，对股票行情的掌控、操作等行为都离不开技术性原则，保险法中的保险金额、保险费用等规则也都涉及大量的统计学、数学的基本原理，具有强烈的技术性色彩，所以说，在技术性原则的基础上，商法的营利性会实现的更加完美。
二、效率优先
所谓效率优先就是在决定收入分配的问题上，首先考虑效率，把效率当做决定收入分配的第一位因素。在商法理念中，效率优先也是一个关键的要素，在市场经济体制下，追求效率是各个商家的主要目标之一，“效率”一词是市场经济社会中出现频率最高的概念之一，快节奏的生活要人们凡事讲求效率，商业行为也不例外，在经济迅猛发展的今天，效率能够让商家赚取更多的利润。
效率一词，运用投入产出法比较容易理解，在一定的投入中，产出的量越多，效率越高，也可以理解为在产出给定的情况下投入的越少效率越高，这是对效率最直观的认识，对于更加理性的衡量效率高低的标准则是在社会资源的配置中使人们的改善情况的提高度是多少，改善的人越多说明效率越高，这种衡量效率的标准包含着社会公平的因素。
效率优先是市场经济的必然规律，是经济体制改革的必然要求，在当前的市场经济体制下，优胜劣汰是市场经济的必然规律，要想不被淘汰，各个商业主体就必须努力提高效率，把效率放在优先的位置上，这样才能提高自身的竞争力。而市场经济体制的改革是资源重新组合的过程，原有的计划经济就是因为忽略了效率问题而逐渐被取缔，我国经济体制的改革也是因为效率低下引发的诱因，进而进行经济体制的改革，把提高效率放在首要目标，不断解放和发展生产力，从而大大提高效率。
因此，把效率优先的理念贯穿到我国商法中是必要的，它不仅能够让商家在激烈的竞争中不断创新思路，改革体制，还能让企业朝着一个健康的环境中良性的发展下去。
三、权利互惠
权利互惠与崇尚营利的商法理念不同，其主要侧重的是社会效益方面的互惠，权利互惠不仅仅指经济利益上的互利互惠，而且对于精神文化层次方面上也体现了人道主义精神。在物欲横流的当今社会，人们越来越重视物质财富带来的满足和荣耀感，而忽略了精神文明的需求，长此下去，人们精神世界的寸土严重贫瘠，人仅仅是营利技术的一个工具，而不再是历史、传统、文化中的生存者，不再具有超越意义的创造者。这个精神贫瘠世界中的人们也不再具有自我价值，因此，对于权利互惠理念，特别要强调哲学文化层面。
所谓的权利互惠，主要是将人们的内心私欲置于一个适当的范围之内，并且将自身的行为也按照相应的界定进行规范，因此在权利互惠中也具有其共同性。权利在自由范围内既要实现利己、利他，使得每个人成为权利执行的一部分。自由的利益追逐主要是创造幸福，并且需要不断的同和谐的自然环境以及社会环境支持，个人行为则应该在规范之内，不断的创造既有利于中国人文自然环境，实现集体利益的共同提高[1]。每个人都有无限的欲望，有满足自己欲望的权利，但是人又有理性的一面，因而把欲望控制在一定范围内，在他人、社会都接受的范围内去满足自己的欲望，对于他人、自己来说都是合理的，因此，从某种意义上来讲，商法上的互惠理念，在于恢复被利己动机下扭曲的人性。在商业活动进行中，坚持权利互惠理念，能够更好的、公平的、诚信的进行交易，是现代市场经济的精神基础。
四、诚实信用
诚信原则最早起源于罗马法中的诚信契约，亦为通说。而诚实信用也是我国民法的基本原则之一，它体现了公平、公正的原则，而对于商业活动来说，诚实信用更是必不可少的关键因素。从古至今，做买卖都讲究诚实信用的原则，一方面无愧于心，一方面又赢得了良好的口碑，从而让商业活动继续下去，创造更多的利润。
诚实信用不仅是优良的传统美德，更是商业活动成败的关键因素，一个人如果不讲求信用，那么他所从事的商业活动也终将停止，如果一个企业不讲求信用，那么等待它的必然是倒闭停产，如果一个国家不讲求信用，那么终究会迎来灭亡的结局。所以说，小到个人，大到国家，诚实信用理念都占据着重要的位置。我国商法中，诚实守信扮演着非常重要的角色，其体现出了法律革命，因为诚实守信中主要以“公平”、“正义”、“善意”等来衡量个人的行为是否具有信用，因此诚实守信行为重在执行，完全取决于其行为的方式、言论方式以及语气表达方式。
在我国市场经济体制下，诚实信用理念在我国商法中占据着重要的位置，如今的市场上假冒伪劣产品、虚假广告的泛滥，归根结底都是由于商家没有坚持诚实信用的理念，为了一己私欲，而不顾他人安危的恶劣行为，从哺育儿童的三鹿奶粉到救人性命的皮革胶囊，这一系列令人发指的行为都严重考验人们的内心，因此，正是由于商家诚实信用理念的缺少，导致了市场上的恶性循环。很多人们对于购买的商品都是疑虑重重，不敢轻易尝试，信用危机已经成为我国市场经济面临的主要问题，因此，要清理市场上的“垃圾”，就要从提高商家意识开始做起：首先，权利在使用过程中要依据诚信来实施，商事主体在行使产权的过程中，要尊重国家、个人以及集体的利益，通过善意的方式来行驶自己的权利，行使权利过程中不能够损害他人的利益，更不能够滥用权力；其次，对于义务的履行也需要诚实守信，必须实事求是进行自觉履行义务。例如，保险在进行投保的过程中需要对事实进行客观陈述，因此投保人在购买保险时需要陈述自身的诚信自身状况，而代理人在销售保险时也要如实告知保险的内容，不能夸大其词。商家在出售商品的时候，也要从实际出发，从长远出发，保证产品的质量，对于产品功能的介绍也要秉着诚实信用原则如实描述。不能以滥充好，欺骗顾客。
诚实守信属于对法律规矩的一种补充，因此在诚信原则在商法中具有“弹性原则”，其具有很强的伸缩性。因此对这一弹性原则的斌予，使得司法人员具有了一定的自由裁量，当法律规定模糊或者法律界限不清楚时，可以从商法的宗旨出发，依据诚实守信的公平合理来处理时间的纠纷。例如，商法明确对“合理时间”以及“合理履行方式”进行规定，当处理案件的过程中需要依据诚实信用原则时，则显得诚实守信在案件处理中的重要性[2]。
五、契约自由
所谓契约是指双方或多方共同协议订立的有关买卖、抵押、租赁等关系的文书、条款，它是商品经济的产物，随着时代的发展演变成各种形式，我国古代买卖的雏形不是用钱来购买产品，而是通过用物来交换从而获得自己需要的东西，所以不需要契约这种形式。但是，随着时代的发展，人们为了进一步的买卖、合作进而用契约的方式达成协议。首先，契约的主体双方应是平等的、身份独立的，如果双方地位悬殊或者具有从属关系，那么制定的契约也是不合理的。其次，契约的内容也应是平等的，自由的。契约的内容设定应是自愿的，非他人意志强迫的，任何含有特权、歧视、奴役的契约内容都是无效的。总之，契约的建立应坚持平等、自由的原则，这样的交换才是公平的。
契约自由指的是在建立契约的过程中，有相对的自由，包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由。在当前社会主义市场经济下，“民主”二字得到了良好的发展，人民有极大的民主权，对于契约的制定也有一定的自由，把契约自由作为商法理念的一部分，能够增进交易信心，减少交易费用，破除身份束缚，扩充私人空间等等一系列的优势，但是要注意的是，契约自由不是绝对的自由，它要以遵守法律法规为前提，不得损害他人的利益，不得有失公平，不得破坏经济秩序和社会秩序等，否则，所谓的契约自由将没有任何效力，还会受到法律的制裁[3]。
契约经济是市场经济发展的必然趋势，对于契约自由的界定商法应结合我国实际水平，在契约自由的限制上做到公平、合理。
六、开放统一
商法主要经历了三个阶段：第一个阶段是传统商法，指的是旧的商人的习惯法。第二个阶段是近代商法，这一时期的商法被作为国内法，第三个阶段是现代商法，就是新的商人习惯法。从商法发展的历史可以看出，商法在不断的改革，这就说明商法在产生起就带有自由、开放、统一的特性，在一定的制度下，商法作为国家法无法发挥其开放统一的天性，在新时代、新形势、新的市场经济下，商法又重新恢复其开放统一的特性。
对于商法的制定，要坚持开放统一的理念，因为商业行为不是一成不变的，它是随着时代、随之潮流在不断发展，不断变化的活动，为了让商业行为更好的发展，赚取更多的利润，商法也应随之不断更新，制定符合当前商业发展的法律法规。尤其在加入世界贸易组织之后，中国的市场逐渐打入了外国的市场，经济更是得到了突飞猛进的发展，这与我国的全面开放的经济体制是离不开的，市场经济不仅要有统一的国内市场，还要面向全世界的市场发展，因此，从法律也要要求其开放统一，不能固守自封，打破垄断、封锁的地方保护主义，开放国门，让商品和生产要素能够自由的流通。
经济的自由发展才能让国民经济水平有所提高，而作为规范市场经济的商法更要坚持开放统一的理念，现代商法是时代的产物，是商业未来发展的趋势，我国商法也会在不久的将来成为现代商法，发挥其有效的职能，让我国市场经济朝着国际化、自由化、开放化的方向发展。
结束语：
总之，我国正处于不断发展时期，社会经济不断向前发展的同时，要保证其良性、有效的运转，商法作为规范商家行为的法律条文要更加结合我国实际情况，建立与之相应的商法理念，在全社会营造一种祟尚营利、契约自由、权利互惠、诚实信用、效率优先和统一开放的商法理念，推动我国社会主义市场经济健康、有序、快速地发展。
参考文献：
[1]陈淑华.论我国商法的基本理念[J].南京师范大学法学院，2011（6）；22-23.
[2]陈静波.论现代市场经济条件下的商法基本原则[J].行政与法，2011（2）：11-13.
[3]王枫云.商法的基本原则探析[J].江汉论坛，2012，（32）：56-58.
作者：石艳
第三篇：我国商法中加重责任理念的司法应用及立法构想
[摘要]在我国商法学界及广大商事审判机构，已普遍认识到确立与适用商法理念的必要性，但对其内涵与外延却未形成基本共识。在此问题上，加重责任理念作为基本的商法理念，其司法应用及立法构想的研究具有重要意义。在许多民商事法律纠纷的法律适用过程中，是否应用加重责任理念将直接影响法律适用效果。这些典型问题包括：表见代理判断标准;违约金条款法律效力;虚假广告代言人的法律责任;违反安全保障义务的侵权责任。在双方均为经营者的商事法律关系中的法律适用中，加重责任理念同样具有重要意义。为确立加重责任理念，应在我国民商法中确立经营者及经营行为概念。由此，即使不实现加重责任理念的立法化，也同样能够实现其应有价值。
[关键词]商法理念;加重责任;司法应用;立法构想
一、问题的提出：确立与适用加重责任理念的必要性
在我国理论界关于商法理念研究的推动下，近年来，司法部门对商法理念的关注程度不断提高，商法理念在商事司法实践中的运用也日益普遍。不过，由于商法理念并非法定概念，即使是在制定有商法典的国家，虽然存在很多体现商法理念的条款，但也并未实现商法理念或类似概念的立法化。因此，目前我国理论界与实务部门对商法理念的内涵与外延的理解不尽相同，但关于商主体应比一般民事主体承担更为严格的义务与责任的认识，则不仅在商法理念中最具代表性，而且也取得了最广泛的共识，故不妨对此展开系统研究，以便为商法理念的司法应用及立法化提供理论基础。
理论界对商主体所应承担的严格义务与责任所作学理概括主要有“严格责任理念”、“严格责任主义”、“责任的加重”等称谓。应当说，严格责任理念的概念颇为形象，但由于不少学者都是从归责原则的角度使用这一概念，而商法对商行为实施主体的义务与责任从严规定的制度并不同于归责原则意义上的严格责任，因而笔者将其改称为“加重责任”理念。
在大陆法系国家和地区的商法典中，体现加重责任理念的制度主要包括保证的连带责任、要约是否承诺的通知义务、对要约附送货物的保管义务、商主体的严格注意义务。作此制度安排的依据为：其一，商主体具备较高的经营能力，应在行为过程中承担较高的注意义务;其二，商法在保护营利的同时，基于公平原则，也应赋予商主体以严格的法律义务与责任。尽管这些制度主要存在于实行民商分立的大陆法系国家和地区，似乎不足以成为加重责任理念应普遍适用的例证，但事实上各国商事部门法中都普遍存在着体现加重责任理念的制度。例如，为保证股东出资的真实性，各国公司法都确立了资本充实责任，即为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。资本充实责任具体包括认购担保责任、缴纳担保责任及差额填补责任。该制度对公司资本制度的完善，推动公司的顺利设立，具有十分重要的意义。再如，为强化保险人的责任并保障投保人及受益人的权益，各国保险法普遍确立了不可抗辩规则，规定保险合同自生效之日起经过一段时间(一般为2年)，就成为不可争议的文件，保险人就不得以投保人在订立保险合同时违反诚实信用原则、未履行如实告知义务为由而主张合同无效并拒绝赔偿给付保险金。
显然，现代商法中的加重责任理念并不以民商分立为前提，而是普遍存在于商事法律关系之中。更为重要的是，加重责任理念不仅表现在公司法、保险法等商事部门法规范之中，而且应适用于适用民法规范的商事法律关系之中。例如，在商场、超市及电子商城等商品销售企业，不时会发生标错价格并强行撤销合同的问题。在此情形下，往往基于错误或重大误解的规定而允许错标价格的销售企业撤销合同。事实上，基于商法之加重责任理念，完全可以判令销售企业自己承担因此造成的损失。这种显然不同于民法理念的法律处置只能建立在确立了商法之加重责任理念的基础上。类似问题还有很多，通过民法对各种可能需要特殊规制的行为作类型化规定显然无法达到同样效果，而基于商法中的加重责任理念设置相应的商法规范则可达到良好的立法效果。为此，本文选择一些具有代表性的需要适用商法中的加重责任理念的问题加以论证，并以此为基础提出加重责任理念的立法构想。
二、加重责任理念在表见代理判断标准中的司法应用
表见代理是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会具有重要的制度价值。如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的，就成为表见代理制度运作的核心问题。但由于我国《合同法》第49条关于表见代理制度的规定较为简略，相关司法解释也未对表见代理制度的判断标准作明确界定，因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面，相关判决也在一定程度上表现出不稳定性，从而难以实现“定纷止争”的应有功能。
然而，我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见代理问题缺乏足够重视，相关研究或理论深度不足或对实践关注不足，因而表现出诸多缺憾。具体来说，我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识，却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的具体判断标准。尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主体的法律性质(是否为企业或经营者)，从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究，其对代理制度的关注点往往限于商事代理，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究作必要补充。总而言之，我国民法学界与商法学界都未明确提出表见代理的可操作性判断标准，因而需要立足于商法的视角，对表见代理制度的判断标准作必要反思。
在我国司法实践中，审判人员对是否构成表见代理作司法裁判时，往往忽视了“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件所隐含的相对人善意无过失这一要件，从而导致不当扩大对表见代理的认定。也就是说，只有被代理人有外观授权行为且相对人善意无过失，才能认定构成表见代理。依此，“相对人善意无过失”的认定就必须结合其主体属性与行为性质予以判断。
从域外法中表见代理的判断标准来看，对于表见代理中双方当事人的身份区分似可成为一种较为便捷的模式。在德国民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人可归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任。而商法中对可归责性程度的要求有所降低，以可归责于自己的方式引起的表见，均可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立。这种表见代理判断标准的具体化模式可称为民商区分的模式。而在美国法中，对于表见代理的判断标准也有类似民商区分的做法，在商事领域尤其是以公司为代表的企业组织中表见代理的规则与民法差别最大，在2006年美国《统一有限责任公司法》(ULLCA)的修订之后，不同类型公司表见代理权确认的规则又发生了巨大改变。公司组织的代理权一般产生于组织体内部，这种结构让一般人无需深究就能认定代理人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法不同。
从我国民法中多数规范对民商区分不足的现状来看，如果能够对表见代理制度进行民商区分，将表见代理的抽象判断标准做一定程度的细化，则能为表见代理判断标准的重构提供一条可选择的道路。具体来说，若将经营者身份作为民商区分的模式，则其具体应用于表见代理判断标准时，既应考察相关当事人是否为经营者，还应根据经营者是否为企业而对其主观过错或可归责性作具体判断。在第三人系经营者时，只要其违背了与其能力与要求相匹配的注意义务，即使过失较轻，也不能成立善意无过失，从而使表见代理无法成立。在此情形下，若作为第三人的经营者乃负有最高标准的注意义务的企业，则只要认定其未在交易过程中善尽注意义务，无论是否存在过失均使善意无过失不能成立，表见代理当然无从成立。在第三人系经营者(含企业)的情况下，无论本人是否为普通人，作为经营者的第三人的主观过错判断标准均不受影响。也就是说，在第三人系经营者(含企业)时，在表见代理判断标准中无需考虑本人的可归责性要件。在第三人系普通民事主体时，因其不具备经营者所应有的判断能力，对其注意义务要求不应过高，故唯其存在重大过失时才使善意无过失不成立，从而使表见代理易于成立。在此情形下，若本人系经营者，则其可归责性判断标准较为宽松，只要第三人无重大过失即可使表见代理成立;若本人同样系普通民事主体，则其可归责性判断标准较为严格，只有第三人无任何过失才能使表见代理成立。
三、加重责任理念在商事合同违约金条款法律效力中的司法应用
在我国商事交易实践中，当事人为促使合同订立并获实际履行，有时会自愿设定较高的违约金。但长期以来，法院或仲裁机构往往会依一方当事人的申请，根据《合同法》第114条第2款的规定，认为约定的违约金超过造成损失30%的即可认定是违约金过高，从而将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。尽管2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第29条已对此做了一定修正，但仍将造成损失的30%作为基本的判断标准。这就使得当事人之间基于风险考虑而自愿设立的违约金条款往往被不当干预。
事实上，当事人之间在合同中约定高额违约金，正是当事人之间就相对方的履约能力不信任的情况下，为促使合同的订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。承担高额违约金的一方之所以愿意接受这一合同条款，往往都是在全面权衡了各种利害关系后所作经营决策。因此，若司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理”干预，无疑是不当地介入到当事人之间的经营关系之中，替代经营者的经营判断，而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此，在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下，若简单地将该规范适用于商事法律关系，很可能导致司法机关或仲裁机构做出有悖于当事人私法自治理念的非正义性裁决。在司法实践中，不少当事人以约定高额违约金的方式促使合同订立，待其违约甚至恶意违约时，则利用《合同法》违约金条款，要求将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。在此情形下，若司法机关或仲裁机构简单地适用《合同法》违约金条款，根据该合同当事人的请求，将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内，则无疑会面临以追求实质正义为目标却导致纵容恶意违约行为的尴尬。这就要求立法与司法实践中区分合同当事人的主体性质及行为性质，对违约金条款的适用作区分对待，以便根据经营行为的特殊性作特殊规制。
显然，在我国社会信用体系尚不健全的背景下，较高违约金条款所隐含的特定保障功能不容忽视，因而动辄对违约金条款予以干预，实际上会引发纵容恶意违约行为的不良后果。因此，在确立了加重责任理念的情况下，我们应尽可能维护经营者关于高额违约金的约定的法律效力。
当然，由于我国现行立法采取的是民商不分的混合立法模式，《合同法》第114条第2款的规定同样应适用于经营者，因而司法实践中运用商法理念作自由裁量的法律空间非常有限。为此，应当考虑寻求立法解决方案。在此方面，德国及西班牙的规定可资借鉴。《德国商法典》第348条规定：“一个商人在自己的商事营利事业的经营中所允诺的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少。”显然，《德国商法典》接受了加重责任的理念，单方面排除了商人在自己的商事营利事业的经营中所允诺的违约金的依法减少请求权。《西班牙商法典》第56条规定：“商事合同中规定对不履行合同一方处以惩罚的，因对方不履行合同而受损害一方有权选择要求对方以正当方式继续履约，或选择要求处以合同载明的惩罚;不得同时选择两种方式，但合同有相反约定的除外。”依此，在商事合同中，若明确约定了惩罚性违约金，不仅法律承认该项约定的法律效力，而且还允许合同明确约定违约方在继续履行的情况下支付违约金。与民事合同相比，商事合同中的这一法律规则显然体现了商法中的加重责任理念。
在对我国商事合同中违约金条款作制度设计时，既应充分体现加重责任理念，又应充分考虑到我国社会信用体系尚不健全的现实，故应对真正过高的违约金进行适当限制。在立法技术上，这种法律限制既可表现为由“但书”形式所作例外规定，亦可表现为设置抽象的违约金过高的判断标准，由司法机关及仲裁机构自由裁量。相对来说，在我国各地司法机关的法律适用水平还存在较大差距且司法机关受到各种干扰的现象还较为普遍的背景下，前一立法方式更有利于实现法律适用的统一性。不过，由于无法对违约金过高设置静态的判断标准，因而立法时不宜对此做直接规定，而应采取不得违反法律、行政法规的强制性规定的立法方式，其具体判断标准仍交由裁判机构自由裁量。
此外，在对《合同法》第114条第2款排除适用作制度设计时，还应认真考虑其适用范围。对此，既可借鉴《德国商法典》第348条的规定，将该规范的适用范围限定于特定经营者在其营业范围内订立的商事合同;亦可借鉴《西班牙商法典》第56条的规定，将该规范的适用范围扩大到所有商事合同。经营者乃因经营行为的实施而产生的无关主体属性的临时性称谓，只有企业这一从事营业性经营活动的经营者才具有确定的主体资格。商事合同的主体范围则不仅不限于企业，而且不限于经营者，作为合同相对人且其行为非经营行为的普通民事主体亦可成为商事合同的当事人。因此，不妨将《合同法》第114条第2款排除适用规范的适用主体规定为企业，以便解决该规范适用主体过于宽泛的问题。
四、加重责任理念在追究虚假广告代言人法律责任中的司法应用
长期以来，我国普遍存在着的明星代言虚假广告现象。社会公众在感觉被蒙蔽的情况下，往往要求追究虚假代言明星的法律责任，但因缺乏明确的法律规定而无法有效追究。对此，尽管可依民法的共同侵权规则追究代言人的侵权法律责任，但要证明代言人存在过错却殊非易事。为此，《广告法(修改建议稿)》提出，在广告主、广告经营者、广告发布者“三大主体”的基础上，参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括明星、名人等也应作为广告活动的主体，纳入规制范围，将连带责任的主体扩展到个人，以强化对明星、名人代言广告的约束。“广告其他参与者”除承担相应的行政责任、民事责任外，构成犯罪的，还应追究其刑事责任。但我国《广告法》的修改一直未获实质性进展。2007年7月提请浙江省十届人大常委会第三十三次会议审议的《浙江省广告管理条例(草案)》曾对广告其他参与者的连带责任作了明确规定。该草案规定：个人或组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带民事责任。但在浙江省十届人大常委会第三十四次会议最终于2007年9月28日审议通过的《浙江省广告管理条例》中，对该规定作了温和化处理。该条例第21条第1款规定：“企业、品牌或者产品形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。”由此，该规定已失去了其原有价值，而仅剩下了无实际内容的宣示性意义。
在《广告法》的修改未能突破的情况下，2009年颁布的《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”若《广告法》同样对此作相应修订，虚假广告的代言行为固然可得到法律规制，但其理论基础却不能仅仅定位于共同侵权责任或不作为侵权责任。
事实上，在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中，行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。若将该以营利为目的的行为界定为经营行为，即可依此确认实施该经营行为的广告代言人的经营者身份，从而使其承担比一般民事主体更为严格的合理审慎的注意义务。也就是说，若确立并适用商法中的加重责任理念，则可使广告代言人就其代言的商品履行审慎的审查义务，否则即可令其就该项作为义务的违反承担赔偿责任。
五、加重责任理念在追究违反安全保障义务侵权责任中的司法应用
在我国，因宾馆、酒店、卡拉OK厅、银行等服务经营场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的案件屡屡见诸报端。为解决该类纠纷，最高人民法院以连续发布公报案例的方式对全国法院审理该类案件提供统一的指引，①并于2003年公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条分两款对安全保障义务作了明确规定。此后，为对安全保障义务的法律适用提供统一指引，最高人民法院继续发布了多例公报案例。②以此为基础，我国2009年《侵权责任法》第37条对安全保障义务作了明确规定。对此，该法第37条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”同条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
姑且不论我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任是否必要或合适，⑧就其法律适用而言，至少存在未区分公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的主体与行为性质，而对不同性质的主体及行为人适用统一的安全保障义务判断标准的问题。在此方面，发生在广西南宁市的一个遇难“驴友”家属诉“驴头”案，即为该问题的典型例证。在该案中，一审判决认为同行各驴友因未尽安全保障义务而侵害了遇难驴友的生命权。二审判决对前述观点既未明确认可，亦未明确否定。但二审判决书中关于上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错等语句含蓄地、间接地表达了二审法院对于户外集体探险活动驴友应当互负安全保障义务的观念的赞同。有人认为，二审改判的根本原因不在于二审法院否认户外集体探险活动驴友间存在安全保障义务，而在于二审法院不能认同一审法院对于此项安全保障义务的过高判定标准：一审法院依据成功救助结果来判断驴友是否已尽安全保障义务;二审法院则主张驴友采取了力所能及的救助措施即可，不必考虑救助结果。事实上，二审改判的根本原因应为确认了该户外集体探险活动发起人的发起行为不具有营利性质，并基于此确认了不应对发起人赋予过高的安全保障义务，从而排除了其施救不力的过错认定。二审法院在作其他驴友不存在施救不力的过错认定时，虽未立足于其行为性质而作分析，但实际上仍然是基于其行为的非营利性而采取了较低的救助措施的判断标准，从而降低了安全保障义务的判断标准。
总的来说，在上述案件的司法审判过程中，二审法院改判的主要原因在于排除了户外集体探险活动发起人及参与人行为的营利性，从而整体上降低了安全保障义务的判断标准。若该活动发起人确实是以营利为目的，则将因其行为的营利性而提高其安全保障义务，从而很难通过排除过错而免责。此外，若该活动是在某企业的组织下进行的，即使本次活动收费低廉，甚至根本就不存在营利目的，但因企业的特殊经营者身份，该行为亦可被认定为经营行为，即应依商法之加重责任理念使其承担相应损害赔偿责任。因此，若确立了基于经营者区别对待的加重责任理念，即可对户外集体探险活动发起行为及类似行为的责任承担作出明确判断。
六、加重责任理念在双方均为经营者的商事法律关系中的司法应用
一般来说，在商事关系中，之所以赋予经营者严格的注意义务，是因其作为经营者，与普通民事主体相比，理应有更高的判断能力，故应承担更为严格的注意义务。但需要说明的是，加重责任理念固然主要适用于经营者与非经营者所缔结的商事法律关系之中，但不能将这一普遍存在的现象视为加重责任理念的当然内涵。事实上，即便商事关系当事人均系经营者，加重责任理念仍应适用。此外，在适用加重责任理念时，不应将不同类型的经营者等量齐观，而应根据具体的主体性质作区别对待。在此方面，公司对外担保行为法律效力的法律适用颇具代表性。
为维持公司资本的确定与充实，维护公司股东尤其是中小股东以及债权人的利益，各国公司法往往对公司的担保行为加以限制。例如，我国台湾地区“公司法”第16条规定：公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人;公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。《法国商事公司法》第106条规定：“禁止法人以外的董事，以任何形式和公司签定借款契约，促使公司同意在往来账户上或以其他方式进行透支，以及让公司对他们向第三人承担的义务提供担保或保证。”这些禁止性规定同样适用于总经理、法人董事的代理人和上述涉及人员的配偶、直系亲属以及一切中间人。
虽然我国旧《公司法》没有明确限制我国公司的担保能力，应认为法律未禁止公司的对外担保能力。但该法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该法规定较为模糊，实践中也存在认识上的分歧：一种观点认为，这是对公司对外担保能力的一般限制，无论以董事、经理的名义还是公司名义，均属无效;另一种观点则认为，这只是对董事、经理代表公司的能力的限制，并不排斥公司的担保行为。2005年《公司法》则不对公司对外担保予以限制，但法律为此规定了较为严格的表决程序。对此，我国2005年《公司法》第16条第l款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”此外，《公司法》还对股份有限公司和上市公司的对外担保的表决程序作了特别规定。该法第105条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”该法第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”依此，我国《公司法》并未否认公司对外担保的权利能力。
关于公司对外担保的表决程序是否为强制性规定，从而使不符合该规定的对外担保无效，我国理论界普遍持肯定态度，最高人民法院及中国证监会的相关文件也持肯定态度。但相关司法解释及证监会的规定都是建立在1993年《公司法》严格禁止公司对外担保的基础上，因而在此方面理论界还应进一步研究。笔者认为，公司违反《公司法》规定的表决程序对外提供担保，除非担保权人知道或应当知道这一情形，否则不应认为该对外担保行为无效。因此，担保权人知道或应当知道公司代表人越权对外担保的判断标准，无疑乃该类问题法律适用的关键。
显然，在对担保权人是否“应当知道”公司代表人越权对外担保作判断时，应根据其主体属性区别对待。具体来说，若担保权人为普通经营者，则应履行比普通民事主体更为严格的注意义务;若担保权人为作为特殊经营者的企业，则应履行比因实施经营行为而成为经营者的一般经营者更为严格的注意义务;若担保权人为银行等金融机构，则应履行比一般企业更为严格的注意义务。因此，在银行等金融机构作为公司对外担保的担保权人时，若作为担保人的公司未依法或按章程规定作出相应决议，则应基于银行等金融机构所应履行的尽职调查义务，判断其是否构成“应当知道”公司代表人越权对外担保。基于此，若银行等金融机构未妥善履行尽职调查义务，则应承担公司代表人越权对外担保时合同无效的法律后果。
七、结语：我国商法中确立加重责任理念的立法构想
通过上文关于加重责任理念的司法应用的分析，可以发现，在我国商法中确立与适用加重责任理念具有非常重要的实践价值。因加重责任理念适用于经营者，故经营者概念的引入乃我国商法确立加重责任理念的前提。
基于商主体性质与类型的变迁以及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向，笔者认为，不必在我国总纲性商法规范中确立抽象的商主体概念，而应根据我国经济实践及立法体系，在总纲性商法规范中采用经营者概念，并将其界定为经营行为的实施人。我国总纲性商法规范中采用经营者概念，既具有我国现行法及比较法上的立法资源，又能够与经营行为概念形成严密的逻辑关系，因而可谓我国商事立法的现实选择。不过，由于我国相关法律是在不同语境中使用经营者概念，其内涵与外延不够明确且不尽相同，故应立足于整个法律体系对经营者概念重新定位。
笔者认为，所谓经营者，强调的是其所从事经营行为的营利性，至于其本身是否存在以营利为目的、持续地从事经营行为、办理工商登记等理论界在界定商主体或经营者概念时所普遍强调的因素，均在所不问。至于经营者的外延，若能从现代商法的视角对经营行为的内涵与外延作明确界定，诸如作家、学校、医院、律师事务所、行业协会等个人和组织是否属于经营者的认识分歧即可消除。因此，在将经营者界定为经营行为的实施人的前提下，经营者内涵与外延的界定必然要取决于经营行为的界定。至于经营行为，可作如下界定：经营行为是指以营利为主要目的而实施的行为;企业所实施的行为视为经营行为，但明显不以营利为目的的除外。至于何谓“以营利为主要目的”，因实践中势必存在判断标准不清的问题，因而似应由立法明确界定。但这一问题实际上无需也无法通过立法明确界定，而由司法机关、仲裁机构及行政机关根据具体情形自由裁量即可。当然，为提高法律适用的统一性，不妨通过司法解释、指导性案例、司法机关及行政机关的法律条文解读等方式提供法律适用指引。
经营者及经营行为概念若能在我国民商法中予以确立，则加重责任理念事实上就已获得确认，至于其是否实现立法化，就不是最为核心的问题了。也就是说，若加重责任理念能够在司法机关及仲裁机构发展成为一种基本认识，则即使不以立法形式确认加重责任理念，也同样可以立足于经营者及经营行为的概念，在司法实践中具体应用加重责任理念。当然，若能在我国总纲性商法规范中对加重责任理念作明确揭示，无疑有利于推动其在司法实践中获得广泛应用。至于其法律条文，笔者认为，我国总纲性商法规范中可对加重责任理念作如下立法构想：
第X条 经营者在经营活动中应严格履行注意义务，对其自身行为作严格审查，不得以重大误解、显失公平等理由请求撤销或变更合同，但法律另有规定的除外。
第X条 企业在经营活动中与交易相对人约定的违约金，不得依《民法典》(或“本法”)第X条的规定减少或提高，但违约金数额与法律、行政法规的强制性规定相冲突的除外。
(责任编辑：蔡道通)
作者：王建文