论文题目：国际投资条约中投资者义务法定化研究
摘要：国际投资法中互动最密切的一组法律关系无疑是东道国与外国投资者之间的法律关系。但在二者之间,几乎只有东道国承担国际法上的义务。尤其是,作为国际投资法主要渊源的国际投资条约,整体缺乏投资者义务方面的规定。这并不符合常理,而从跨国投资者对国际投资以及国际投资条约适用所造成的许多实际问题来看,这也缺乏合理化的解释。而近年来国际投资法制的一系列改革主要侧重于投资争端解决程序和机制,对于实体权利义务,尤其是投资者义务的关注和规则创新明显不足。为了解决国际投资条约中投资者义务的缺陷并避免由此产生的实际问题,同时也出于对国际投资法制的下一步改革和完善,有必要考虑在国际投资条约中系统地纳入投资者义务。但当前国内外总体缺乏针对这一问题的系统性研究。在此背景和现状下,本文通过文献分析、案例分析、比较分析、假设论证等方法,对于国际投资条约中投资者义务法定化的相关法律问题进行了探索。第一章首先对国际投资条约中投资者义务法定化的概念进行了界定,并讨论了其法律上的正当性基础和规则与实践层面的需要。投资者义务是对投资者的规范性要求,而法定化意味着在法律上得以确立,因此,国际投资条约中投资者义务的法定化是指在国际投资条约中确立投资者应当为或不为某种行为的规范性要求。虽然投资者是整个国际投资法的重要法律主体和核心概念之一,但本文将投资者义务的法定化限定于国际投资条约而非国际投资法这一更广泛的范畴。原因在于,相比外资法和对外投资法等国内法,国际投资条约是国际法的组成部分,如果能确立私人投资者的国际法义务,将构成对现有国际投资法和国际法体系的一大发展;而较之国际投资法中的其他国际法渊源,国际投资条约作为专门调整国际投资法律关系的规范体系,最有可能规范投资者的行为。所以,国际投资条约也适合最先作为投资者义务法定化的载体。虽然作为国家间条约,国际投资条约理论上直接调整缔约方之间的法律关系,但根据其混合性质及其争端解决规则,国际投资条约也可以并且实际调整了私人投资者所涉法律关系,主要为投资者与东道国的法律关系。而其对于双方权利义务的分配不符合权利义务分配相平衡和相适应的普遍规律,也背离了国际经济法所奉行的对等和互利原则。这种被许多学者称为不对称的现象,最初可能是为了平衡国际投资条约产生之前私人投资者与东道国权利义务的失衡,但晚近以来,投资者根据国际投资条约所享有的权利出现了扩张和滥用,而投资者义务和东道国规制权尚未得到强化,国际投资条约以外的法律体系中也并未生成对投资者有直接约束力的法律义务。这种新的失衡构成投资者义务法定化的正当性基础。而在投资争端解决实践中,频频出现但存在争议的东道国反请求也需要投资者实体义务作为法律依据;另外,在国际投资仲裁中得到广泛适用的“理性投资者”标准对投资者提出了规范性要求,可以说是实践先行。因此,在规则发展和争端解决实践层面,国际投资条约也需要系统地确立投资者的义务。第二章旨在明确当前国际投资条约框架下投资者义务的法定化现状。从国际投资条约文本来看,投资者义务条款近年来有明显增加,但在总数上只占少部分,并集中在几个特定国家和特定区域的国家所缔结的国际投资条约中。现有投资者义务条款存在专门化程度普遍较低、义务条款的规范要素不完整、义务内容不全面等问题。而关于投资者义务在国际投资争端中的认定,投资仲裁庭主要依据国际投资条约中的投资者义务条款、仲裁同意条款及其援引的外部国际法原则和规则,已认定的投资者义务包括遵守东道国的义务、善意义务、环境保护义务、弃权义务等。这涉及两个问题:一是,其中有些是否独立可诉的投资者义务存有争议,比如善意义务;二是,国际投资争端中认定的投资者义务主要是通过遵守东道国法条款和合法性要求的适用将东道国法义务上升为条约义务,直接从条约规定的角度认定投资者义务的实践较少。除了与国际投资条约的规定相关的义务,国际投资仲裁中还出现对理性投资者相关义务的认定,这显然是现有国际投资条约在投资者义务规定上的不足。一方面,投资者是否按照理性投资者的标准履行勤勉、谨慎、合理注意、尽职调查等义务决定其是否存在过错,从而影响其投资救济的资格和范围;另一方面,仲裁庭越来越倾向于以理性投资者这一客观标准判断投资者是否存在合理期待及其合理性。从理性投资者标准的来源和内涵来看,其可能产生于在各个法系中得到普遍适用的理性人标准,虽然目前缺乏条约的相关规定,也不确定能满足习惯国际法的前提条件,但其有可能作为各国所承认的一般法律原则适用于国际投资仲裁。不过,Foresight v.Spain案表明,仲裁庭有广泛的裁量自由,导致理性投资者标准作为客观标准适用的弹性和适用结果的不一致性。因此,国际投资条约缔约方可能需要考虑在条约中确立理性投资者标准相关的义务。第三章考虑的是在国际投资条约中纳入投资者义务的潜在障碍问题。毕竟,投资者作为国际投资条约的非缔约方,很可能不同意且不接受国际投资条约对其施加的义务负担,但这取决于投资者在国际投资条约中的地位。对此,本文先假设投资者是国际投资条约的第三方。尽管如此,投资者并非主权国家,也不是条约缔约方,所以,《维也纳条约法公约》所规定的条约未经第三国同意不为其创设义务的原则不适用于投资者。相比之下,合同法上的相似原则更有可能适用。对于国际投资条约而言,投资者既在投资争端中具有与被诉东道国平等的法律地位,在投资仲裁协议的达成上其独立意志受到尊重,但又归属和依附于各缔约方,受它们管辖,所以投资者是不完全独立的第三方。为克服投资者对于国际投资条约规定其义务的潜在障碍,首先需厘清并排除本身构成权利内在限制的“义务”,这些附随义务的设立并不需要投资者的同意。除此之外,还有两种破解投资者意志障碍的思路:第一种借鉴权利附义务理论,可以将施加义务作为国际投资条约赋予投资者权利的条件。这种方法仍然尊重投资者意志,取决于投资者的同意,所以有可能造成投资者对权利或利益的放弃,不仅不能规范投资者的行为,还失去了保护国际投资的目标;第二种依据国家管辖权理论,可将国际投资条约对投资者的规范性要求作为缔约方集合行使对投资者的立法管辖权。这种方法强调了国家管辖权,因此不以投资者意志而转移。不过,缔约方对投资者规定义务须出于公共管理,而不是为了自身的私利。第四章具体分析国际投资条约中投资者义务的范围和法定化的路径。首先,就投资者义务的可能性范围而言,无论是根据投资者义务的性质,还是投资者义务所要保护的法益而言,其都不限于对东道国的义务。从国际投资条约对投资者的规范目标来看,投资者义务可能包括按照理性投资者标准设立和运营投资,遵守东道国关于投资设立、运营和处置的法,遵守国际社会对于跨国投资者及其投资的规范要求,遵守投资争端解决中的正当程序要求。在这一可能的范围之内,投资者义务的法定化还受到其他限制:依照权利附义务理论,国际投资条约中的投资者义务应当与条约赋予投资者的权利相对应,且条约中应当包含权利附义务的意思表示。而根据国家管辖权理论,投资者义务的法定化应当属于缔约方立法可管辖的公共事务。是否公共事务,可根据其是否影响具有重要性和价值的利益或需求,或不特定多数人的利益或需求来判断。此外,国际投资条约在标题和内容上应将其目标从促进、保护、便利化投资,转变为规范外国投资,从而可以同时包含权利和义务内容。在具体路径上,现有将东道国法义务上升为投资条约义务、企业社会责任法律化的方式各有所长,缔约方可在采用这两种路径的基础上,根据各国国内法中外资法的立法情况以及国际上已有的企业社会责任标准和规范,对投资者应当承担的义务进行补充或调整。第五章讨论了国际投资条约中投资者义务法定化相关的法律责任问题。关于法律责任,虽有义务说、制裁或惩罚说、担保说等,但后果说最准确地揭示了法律责任的根本要素是不利后果。不过,法律责任与法律义务关系紧密且复杂。法律义务通常是法律责任的前提,法律义务的履行则是法律责任的目的。而且,受法律之外领域中责任概念的影响,法律责任与法律义务发生了概念上的混同。投资者责任也有多重含义,但本文讨论的是投资者违反国际投资条约中义务所应承担的不利后果。这种责任的产生仅仅是因为违反国际投资条约,不包括东道国、母国或其他国家的国内法以及条约等国际法规则或原则,也不包括投资者的违约责任。在性质上,国际投资条约中投资者的法律责任可能构成特殊的行政责任和民事责任,而不太可能包括刑事责任。投资者作为行政相对人的行政责任,目前只能通过投资争端解决程序来实现,而这种程序的启动由投资者所掌控,因而具有被动性,且投资者承担的行政责任不包括限制人身自由等方面的行政责任,而只涉及经济性后果,包括诉权或请求权的丧失以及可获得的赔偿减少。但是,理论上投资者对东道国承担的行政责任可包括其既有权益的减损,但这取决于东道国有权针对投资者的违法行为提出相关反请求或抵消请求。对于投资者的民事责任,现有个别国际投资条约含有母国追究机制,其体现了国际礼让,可避免东道国对投资者的不公平处理,也有利于投资者对处理结果的接受。不过,具体的母国管辖法院难以根据民事诉讼法上的管辖规则确定。而且,在母国司法机关审查投资者是否违反国际投资条约产生民事责任时,能否适用国际投资条约存在不确定性以及不同国家适用上的差异。同时,对于与投资者民事责任有关联的东道国行为的考查,还面临国家司法豁免的障碍。另外,投资者母国对其进行的责任认定独立于相关国际投资仲裁,二者缺乏协调。对此,国际投资条约在纳入母国追究机制的同时,应当规定母国追究机制下各缔约国的具体法院或确定该法院的方法,确保并协调国际投资条约对缔约国司法机关的适用,同时规定缔约国之间需进行司法协助,并承认母国司法判决对相关投资争端解决的约束力。除此之外,现有国际投资条约未解决投资者与东道国的共同责任问题。其实,投资者和东道国应有可能为投资者的损害结果以及东道国的免责事由负共同责任。以投资者与东道国政府官员或机构的共同腐败为例,在这种情况下,东道国公共秩序遭受损害,因而在投资争端解决中可能产生投资者的法律责任。但这种结果是由投资者与东道国政府官员共同造成的,根据国家责任原则,后者的行为在国际上应归责于东道国政府。因此,投资者与东道国应承担共同责任,如果投资者负共同责任体现在东道国对其赔偿责任的减少,那么东道国负共同责任则应体现在其赔偿责任减少额度的减少。所以,在东道国的免责事由涉及投资者与东道国的共同责任时,投资争端解决机构不应一味拒绝对投资者的救济,而应在确定东道国对投资者的损害赔偿责任后考虑双方对于免责事由的过错和违法行为的严重程度,以此调整东道国对投资者的责任。第六章关乎国际投资条约中投资者义务法定化对争端解决程序可能产生的影响和可能的应对。这些潜在影响将围绕投资者与东道国的程序性权利义务和法律责任,尤其是贯穿整个争端解决程序的证明责任。现有国际投资争端解决的准据法缺乏证明责任分配的规定,实践中基本依照“谁主张谁举证”的原则。随着投资者义务的法定化,东道国针对投资者违法行为进行抗辩甚至反请求的机会增多,其承担的证明责任也会相应增加。不过,现有国际投资争端中证明责任是否可转移和转移的条件不够清晰,且证明责任的转移与倒置还存在混淆。证明责任转移的原因是对某一事实负证明责任的当事方达到“初步证据事实得以确立”而卸下该证明负担,转而由另一方当事人履行对其他事实的证明责任;而证明责任倒置则是法律出于特殊情况考虑,将原本应由某一方当事人承担的证明责任倒置给另一方当事人承担,是基本原则的例外。二者在国际投资争端解决中的混淆一定程度上是由于投资者作为申请方承担了几乎所有的证明责任,导致证明责任发生转移的条件不足。而且,投资者承担证明责任似乎变成了一项成规,随着东道国承担证明责任的可能性确立,国际投资条约制定者可以更加灵活地分配投资争端解决程序中的证明责任。那么,二者的区别也会更加明显。除了证明责任,另外一项很可能受到影响的程序性权利义务是东道国的反请求权。如果投资者的实体义务确立,东道国的反请求权将得到巩固,相应地,东道国提起反请求的频率很可能增加,而且,投资者义务的确立同时意味着投资者承担法律责任的可能性。如果东道国反请求权得到支持,双方的法律责任会发生抵减。而且,投资争端解决结果纯粹由投资者承担法律责任的情况更有可能出现。这关系到这种裁决的执行问题。就投资仲裁裁决的两项执行机制而言,《ICSID公约》的执行规定要求缔约方执行在其领土范围内的ICSID裁决,理论上可适用于纯投资者责任的裁决,只要投资者母国和被诉东道国是公约成员方;现有非ICSID投资仲裁裁决的执行主要依赖于《纽约公约》的执行机制,但《纽约公约》的执行规定对投资仲裁裁决的适用有争议性,尤其是因为国际投资条约和投资仲裁具有区别于商事仲裁的公法性,且现有投资仲裁裁决主要是对东道国责任的裁决,面临国家主权豁免问题。不过,关于纯投资者责任的裁决,公法性会弱化,且不会遭遇国家豁免障碍,因此,相比现有大多数关于东道国责任的裁决会更加适用于《纽约公约》的执行机制。所以,整体上,随着投资者义务法定化而更有可能产生的纯投资者责任裁决不仅不会对现行投资仲裁裁决执行机制造成新的压力,而且可能更有利。
关键词：投资者义务;法定化;立法管辖权;理性投资者;法律责任
学科专业：国际法学
内容摘要
ABSTRACT
引言
一、研究背景与目的
二、国内外研究现状
三、研究方法、内容与写作结构
第一章 国际投资条约中投资者义务法定化的界定与法律基础
第一节 国际投资条约中投资者义务法定化的界定
一、投资者义务法定化的界定
二、投资者义务法定化对国际投资条约范畴的限定
第二节 国际投资条约中投资者义务法定化的法律正当性
一、国际投资条约调整投资者法律关系的可能性
二、权利与义务分配的一般关系
三、国际投资条约对投资者权利义务的分配
第三节 国际投资条约中投资者义务法定化的规则需要
一、东道国反请求实体依据的缺乏
二、国际投资仲裁中理性投资者标准的实践先行
本章小结
第二章 国际投资条约框架下投资者义务法定化现状
第一节 国际投资条约中的投资者义务条款
一、发展趋势与特征
二、类型化分析
第二节 投资争端解决中投资者义务的认定实践
一、遵守东道国法义务的认定
二、善意义务的认定
三、环境保护义务的认定
四、弃权义务的认定
第三节 投资争端解决中的理性投资者标准
一、理性投资者标准对投资者的规范效果
二、理性投资者标准对投资争端解决的适用合法性
本章小结
第三章 投资者意志对于其义务法定化的潜在障碍及破解
第一节 条约法视角:基于投资者是第三方的假设
一、条约为第三国规定义务的严格同意要求
二、条约法的严格同意要求对于投资者的适用性
第二节 合同法视角:基于投资者与国际投资条约的关系
一、合同为第三方创设权利义务的原则及例外
二、投资者之于国际投资条约:是否第三方?
第三节 投资者意志潜在障碍的破解
一、投资者权利的内在限制
二、赋予投资者权利附义务条件
三、缔约方立法管辖权的集合行使
本章小结
第四章 国际投资条约中投资者义务的范围及法定化路径
第一节 国际投资条约中投资者义务的可能性范围
一、投资者义务是否限于对东道国的义务?
二、国际投资条约对于投资者的规范性目标
第二节 国际投资条约中投资者义务的边界
一、投资者权利附义务的边界
二、缔约国集合行使立法管辖权的边界
第三节 国际投资条约中投资者义务法定化的路径
一、对投资者义务的逐项列举
二、将东道国法义务上升为条约义务
三、企业社会责任法律化
四、综合路径
本章小结
第五章 国际投资条约中投资者的法律责任
第一节 国际投资条约中投资者法律责任的概念和性质
一、法律责任的概念及其与法律义务的关系
二、国际投资条约中投资者的责任与法律责任
三、国际投资条约中投资者法律责任的性质
第二节 国际投资条约中投资者行政责任的追究与后果
一、投资者行政责任的特殊性
二、投资者承担行政责任的现有后果
第三节 国际投资条约中投资者民事责任母国追究机制
一、母国追究机制的产生与基本要素
二、母国追究机制的潜在原理与利弊
第四节 国际投资条约中投资者法律责任机制的完善与发展
一、投资者行政责任机制的完善
二、投资者民事责任母国追究机制的完善
三、投资者与东道国共同责任机制的发展:以投资腐败为例
本章小结
第六章 投资争端解决程序对投资者义务法定化的因应
第一节 证明责任的再分配
一、证明责任分配的基本原则及其转移和倒置
二、投资争端中证明责任分配的现状及混淆问题
三、投资者义务法定化对投资争端证明责任分配的潜在影响
第二节 东道国反请求和双方责任的抵减
一、东道国反请求权的巩固
二、双方责任的抵减和结果
第三节 纯投资者责任裁决的可执行性
一、适用ICSID机制的可执行性
二、适用《纽约公约》的可执行性
本章小结
结论
参考文献