今天小编为大家推荐《缔约过失责任理论创立论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！[摘要]目前学界对缔约过失责任的概念有多种界定，各有侧重而互不一致，都或多或少存在着某些不足之处。缔约过失责任应当是指在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人因违反基于诚实信用原则产生的先合同义务，给对方当事人造成信赖利益和固有利益之损失所应承担的民事责任。从性质上说，缔约过失责任是不同于侵权责任、违约责任的一种独立的民事责任，也是一种独立的发生债的根据。
缔约过失责任理论创立论文 篇1：
缔约过失责任浅论
缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务。导致合同不成立或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应承担的民事责任。
一、缔约过失责任理论的创立和发展
缔约过失责任理论起源于大陆法系的德国。最早系统提出缔约过失责任理论的是德国法学家耶林，他于1861年发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林的缔约过失责任理论动援了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，为契约责任的扩大化奠定了基础。耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
19世纪末，在著名的《德国民法典》制订之际，对于缔约过失责任，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在非常的情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销、自始客观不能和无权代理的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。
在日本《日本民法典》，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：
1、自始不能履行使合同不成立或无效；
2、合同只停留在预备磋商阶段；
3、合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。
在我国，缔约过失责任的明确也有一个过程。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未在具体条款上对缔约过失责任做出明确的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。
二、缔约过失责任的法律基础
缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：
1、侵权行为说
德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。
2、法律行为说
侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。
3、法律规定说
该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。
4、诚实信用原则说
该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注重，以维护相对人的利益。该说是目前德国理论界流行的观点。
三、缔约过失责任的构成要件
具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：
1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为；
2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿。当然，这种损失即包括直接损失，也包括间接损失；
3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错；
4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。
四、缔约过失责任的主要类型
我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：
1、假借订立合同，恶意进行磋商；
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3、有其他违反老实信用原则的行为。
五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
1、缔约过失责任与违约责任的区别
违约责任是指合同生效后，当事人一方不履行或履行合同义务不符合合同约定所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。缔约过失责任依据《合同法》成立并发生于合同订立过程中，与违约责任紧密相联想，但又不同于违约责任。两者的区别主要有以下方面：
（1）产生的前提不同
缔约过失责任是以合同订立过程中当事人违反诚实信用原则为前提。而违约责任以合同关系的存在为前提。
（2）当事人约定不同
缔约过失责任具有法定性。违约责任具有约定性。
（3）责任形式不同
缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿，违约责任的形式多种多样，包括赔偿损害、支付违约金、实际履行等。
（4）赔偿的范围不同
缔约过失责任中，权利人所能请求赔偿的是信赖利益的损失。违约责任的损害赔偿范围包括因违约造成的实际损害，也包括期待利益的损害。
2、缔约过失责任与侵权责任的区别及其请求权的竞合
缔约过失责任与侵权责任一样，违反的都是法定义务，都要符合法定的构成要件，但两者有明显的区别。
（1）责任前提不同
缔约过失责任发生在当事人为订立合同开始磋商的过程中，当事人之间存在特殊的信赖关系。侵权责任存在于一切社会交往中，它的发生不需要当事人之间存在任何关系。
（2）违反的义务性质不同
缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的合同义务。侵权责任违反的则是不得侵犯他人人身和财产权利的一般义务。
（3）归责原则不同
缔约过失责任的归责原则仅是过错原则。侵权责任在一般情况下以过错为要件。
（4）责任形式不同
缔约过失责任的责任形式为损害赔偿，而侵权责任形式除了损害赔偿外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险等。
（5）赔偿范围不同
缔约过失责任不产生精神损害赔偿，而侵权责任中受害人可以请求精神损害赔偿。
虽然缔约过失责任和侵权责任存在很大差别，但是两者仍然存在竞合的可能：缔约一方未尽保密义务，保密内容包括个人身份、财产状况以及商业秘密，在订立合同过程中，当事人违反该义务构成缔约过失责任，同时违反该义务可能构成对公民隐私权、法人知识产权的侵权；缔约一方未尽保护义务而致对方人身、财产受到损害；缔约一方以欺诈、胁迫等手段订立合同或者乘人之危、恶意串通订立合同等，可能同时构成侵害责任。由于缔约过失责任和侵权责任地归责原则、举证责任、免责事由、诉讼管辖等到多方面存在差异，在缔约过失责任和侵权责任发生竞合时当事人主张何种责任直接关系到他的切身利益。
六、缔约过失责任的赔偿范围
大多数学者认为，由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限。对于信赖利益的损失主要包括：
1、订约费用；
2、履约费用；
3、受害人支出上述费用所失去的利息；
4、合理的间接损失
王泽鉴先生认为所持在缔约过失责任中如果被害人有过错，则应适用过失相抵的规定。
上述前三项损失属于直接损失的范畴，第四项则属于间接损失的范畴。而且对损失赔偿的范围做出了更为具体的限制，即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。由于我国合同法没有对损害赔偿范围做出明确的规定，有待在以后的立法中予以完善。□
作者：颜世强 王正伟 魏延伟
缔约过失责任理论创立论文 篇2：
也论缔约过失责任的概念和性质
[摘要]目前学界对缔约过失责任的概念有多种界定，各有侧重而互不一致，都或多或少存在着某些不足之处。缔约过失责任应当是指在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人因违反基于诚实信用原则产生的先合同义务，给对方当事人造成信赖利益和固有利益之损失所应承担的民事责任。从性质上说，缔约过失责任是不同于侵权责任、违约责任的一种独立的民事责任，也是一种独立的发生债的根据。
[关键词] 缔约过失责任概念性质
一、缔约过失责任的概念
自耶林创立缔约过失责任理论之后，学者们对于缔约过失责任这个概念的探讨就一直未停止过。时至今日，学界对缔约过失责任的概念有多种界定，各有侧重而互不一致。经过认真分析，笔者发现，这些界定都存在着一些不完善之处，尚需在理论上作进一步探讨。理论界对缔约过失责任的概念的认识主要有以下几种观点。
(一)将缔约过失责任界定为合同成立前产生的责任
这种观点将合同的成立作为缔约过失责任与违约责任的分界线。如有学者指出：“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志……在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范畴，只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。”[1]此种界定对于未区分合同的成立与生效的合同之法来说，似乎并无不妥之处，但是，对于严格区分合同的成立与生效的合同之法来说，就存在很大的问题了。在我国，新合同法已对合同的成立与生效作出严格区分，这就需要学者们对缔约过失责任与违约责任的分界问题重新进行审视。从学理上看，合同的成立是指当事人经过要约和承诺对合同的主要条款达成合意后，合同关系开始存在，它体现的是当事人的自由意志。合同的成立为当事人设定了一种道德上的义务，这时当事人是否履行合同中規定的义务完全出于自愿，如不履行，并不会产生违约责任。而合同的生效则是指当事人之间订立的合同获得法律的认可，开始在法律上产生拘束力。换句话说，从合同生效时起，法律开始对合同所产生的一系列法律关系加以调整，此时如果当事人不履行义务，就要承担违约责任。合同生效体现的是国家意志对当事人自由意志的干预和控制。在绝大多数情况下，合同的成立与生效是同时的，这时将合同的成立作为缔约过失责任与违约责任的分界并无妨碍。但是在两种情况下，合同的成立与生效并不同时：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，合同自手续办理完毕时生效；二是当事人对合同的效力约定附有生效条件或期限的，合同自条件成就或期限届至时生效。在上述两种情况下，如在合同成立到生效的这段时间里，一方突然反悔给另一方造成损失的，应该承担何种责任呢？如将合同的成立作为缔约过失责任与违约责任的分界，则此时合同尚未生效，在法律上还没有产生违约责任的条件，这样，当事人在合同成立到生效这段时间里的利益就很难得到保护，这段时间就成为一个法律真空。[2]因此，笔者认为，我们应将合同的生效作为缔约过失责任与违约责任的分界线，合同成立与生效时间不同时，从合同成立到生效这段时间里当事人的信赖利益也应通过缔约过失责任给以保护。
(二)将缔约过失责任界定为仅在合同不成立、无效或被撤销的情况下存在
这种观点认为“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约责任。”[3]依这种观点，在合同因一方的欺诈、胁迫等缔约过错行为而订立的情况下，只有当合同被宣告无效或被撤销之后，当事人才开始承担缔约过失责任。这就让人产生疑问：合同因欺诈、胁迫等而被撤销或被宣告无效本身又属于什么性质的责任呢？所谓缔约过失责任就是当事人违反缔约中的义务所应承担的后果，因此，合同因一方欺诈或胁迫而被撤销或被宣告无效，应是当事人承担缔约过失责任的一种表现。另一方面，如果我们将缔约过失责任仅仅局限在合同不成立、无效或被撤销的情况下，就很可能造成这样的印象：只要合同关系存在，即使缔约过程中一方有缔约过错行为，另一方也只能要求他承担违约责任。这种看法值得商榷。当事人之所以要承担缔约过失责任而不是违约责任，原因之一是因为过错行为发生在缔约过程中合同尚未生效之时，如果符合这个条件，当事人都可能要承担缔约过失责任，至于受损害方寻求救济，令对方承担缔约过失责任时合同关系是否存在并无影响。对此，我们可用各国的立法和司法情况作为佐证，从各国立法规定来看，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件，如《希腊民法典》中规定：“纵然契约未能成立时亦然。”从各国司法判例来看，德国、日本均已把缔约过失责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况，如日本在标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况下规定了可以适用缔约过失责任。
(三)将缔约过失责任界定为一种“损害赔偿之责”[4]
这种观点认为缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，这是与缔约过失责任仅在合同不成立、无效或被撤销的情况下存在的认识分不开的。合同既然未成立、无效或被撤销，对受损害方进行救济的唯一方式就只能是损害赔偿了。但是，如前所述，宣告合同无效或撤销合同其实就是令当事人承担缔约过失责任的一种表现，因此，认为缔约过失责任仅是一种损害赔偿之责的观点有一定缺陷。此外，有的缔约过错行为并不能令合同无效，受损害方也不愿意撤销合同，则此时还应当有其它的救济方式对受损害方进行保护。笔者认为，损害赔偿固然是缔约过失责任的主要责任形式，但是由于实践中缔约过错行为的日益复杂化、多样化，有必要在损害赔偿外，考虑其它救济方法的合理性与可行性，以便最大限度地保护受损方利益。
(四)将缔约过失责任界定为一种“未尽到必要注意”所产生的责任
台湾学者王泽鉴认为，缔约上过失是指“当事人为缔结契约而从事接触、磋商之际，因一方当事人未尽必要注意致他方当事人遭受损害。”[5]这种界定有将缔约过失责任的内涵缩小之嫌疑。因为缔约过错行为的类型是多样的，“未尽到必要注意”只是其中的一部分，主要包括未尽到告知、保护、保密等义务，除此之外，能够导致缔约过失责任产生的缔约过错行为还包括恶意磋商、欺诈、胁迫等，且缔约过错行为的种类还在随着实践的发展而不断增多。因此，笔者认为，将缔约过失责任界定为违反缔约过程中各种先合同义务所产生的责任比较恰当。
此外，缔约过失责任的概念还涉及损害赔偿的范围问题，我国大陆学者普遍认为缔约过失责任损害赔偿的范围仅限于信赖利益，但也有学者认为在缔约过失责任赔偿范围中，受害人的损失既包括信赖利益损失，也包括固有利益损失，笔者赞同后一种观点。
由以上分析可以看出，目前我国学者对缔约过失责任所作的界定都或多或少存在着某些不足之处，这一方面反映出缔约过失责任问题本身的复杂性，另一方面说明对于缔约过失责任概念的研究还有待深入。笔者认为，所谓缔约过失责任，是指在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人因违反基于诚实信用原则产生的先合同义务，给对方当事人造成信赖利益和固有利益之损失所应承担的民事责任。
二、缔约过失责任的性质
关于缔约过失责任的性质，在国外的判例和学说中，一直存在着不同观点。正如王泽鉴先生所言：“此种基于诚信原则及先契约义务而建立的缔约过失责任，其法律上性质，不易确定。”[8]缔约过失责任到底是一种独立的责任，还是属于侵权责任或违约责任范畴？缔约过失责任与侵权责任、违约责任是并列的、平行的关系，还是仅处于补充的地位？缔约过失责任是否为一种独立的债的发生根据？这些问题都是理论上必须澄清的问题。
1、缔约过失责任是不同于侵权责任、违约责任的一种独立的民事责任。通过前文的分析可知，侵权责任与违约责任都难以周全地涵盖缔约时过失，也难以给受害人以公平合理的救济。因此，应当以诚实信用原则为基础，建立起缔约过失责任制度来对缔约阶段的关系予以规制。各国立法和司法实践正是顺应实践的需要以及法结构完善的需要而建立起这一法律制度的。缔约过失责任是一种独立的民事责任，它与违约责任、侵权责任、其他债务不履行责任共同构成民事责任体系。
2、由于缔约过失责任的成立，便在责任者与权利者之间形成一种债的关系。因此，缔约过失责任也是一种独立的发生债的根据。它是一种法律直接规定的债，与不当得利、无因管理、侵权行为、合同等共同构成债的体系。缔约过失请求权也是一项独立的债的请求权，受害人可以直接依据缔约过失请求有过失的一方承担责任。
3、缔约过失责任作为一种独立的民事责任，与其他民事责任是并列的、平行的关系。有学者指出“缔约过失责任是一种补充性的民事责任，即它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。之所以把缔约过失责任看作是一种补充性责任，主要原因在于尽管缔约过失责任在现行法中已得到明确地确认，但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务，所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定，它只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。”笔者认为，这种观点及其理由均值得商榷。首先，这种观点本身表明其对缔约过失责任的独立性价值认识不够充分，如采这种观点，将会导致缔约过失责任在立法和司法实践中法律地位的降低。其次，这种观点的理由也欠妥当，所谓“附随义务毕竟不是法律明确规定的义务”这与我国现行立法规定不相符。更成问题的是，这一说法将可能影响我国立法上对先合同义务规定的完善。
此外，我们还应将缔约过失责任与后合同责任区别开来。我国合同法第92条规定了所谓后合同义务，违反此义务也要承担责任。那么，在违反后合同义务的情况下，是否应适用缔约过失责任？一种观点认为，缔约过失责任仅适用于缔约阶段，而不适用于合同终止以后的情况;另一种观点认为，缔约过失责任也适用于后合同阶段，是缔约过失责任的扩张现象。笔者认为，将缔约过失责任扩张适用于后合同阶段是不妥当的。因为，一方面，缔约过失的本来含义是指发生在缔约阶段的过错，而不包括合同终止以后的情况;另一方面，在赔偿的范围方面，也不相同，违反后合同义务造成的损失是固有利益的损失，而不是信赖利益的损失。因此，在后合同阶段，因一方违反诚信原则而造成的另一方的损害，不应当适用缔约过失责任，而应当适用后合同责任。
[参考文献]
[1]王利明,崔建远.合同法新论•总则[M].中国政法大学出版社，1996.
[2]蓝蓝.对缔约责任几个基本理论问题的探讨[J].南开学报（哲社版）.2000，6).
[3]王利明.合同法新问题研究[M].中国社会科学出版社，2003.
[4]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].三民书局，1980.
[5]王泽鉴.《民法学说与判例研究》第1册[M].中国政法大学出版社,1998.
[6]钟奇江.我国缔约过失责任制度的完善[J].廣西社会科学.2005，（4）.
[作者简介]钟奇江（1964—），男，湖南桃源人，湖南财经高等专科学校法律系主任，副教授，研究方向：民商法学；罗财喜（1971-），男，湖南隆回人，湖南财经高等专科学校法律系讲师。
（本文系湖南省社会科学基金项目(05YB103)“合同法责任问题研究”的成果）
作者：钟奇江 罗财喜
缔约过失责任理论创立论文 篇3：
浅析缔约过失责任之理论基础
摘 要：缔约过失责任是否具有独立性问题一直以来在学界备受争论，而对于该独立性问题的争论中其法理基础最为根本，对此目前学界已经形成了四种学说：行权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说。本文中，笔者将对这四种学说逐一进行概括和分析，最终论证出诚实信用说作为缔约过失责任之理论基础的合理性。
关键词：缔约过失责任；理论基础；诚实信用说
缔约过失责任理论的提出对于合同法的完善起到了极大的推动作用，其对于商业交易中当事人双方的利益提供了更好的保护机制。然而，经济的发展总是以我们意想不到的速度迅猛前进，随之缔约过失责任在商业交易活动中也是频频现身，但是关于缔约过失责任存在的法理基础一直以来颇有争议。因此，本文中笔者就该问题进行分析和论证并提出自己所支持的诚实信用说之合理性。
自法国学者耶林创立缔约过失责任开始，约过失责任制度的理论基础就成为学者们争议的焦点。经过长期的辩论、分析，目前学术界关于缔约过失责任的法理基础的相关学说本已经达成共识，主要有以下四种学说：
1. 侵权行为说。该说认为缔约过失行为是侵权行为的一种，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，故“因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”。①《德国民法典》和《法国民法典》中关于侵权行为的规定，曾被不少学者援引，以用来支持这一说法。②
但是笔者认为该学说有其硬伤之处，比较缔约过失责任与侵权责任就会发现二者存在诸多区别：第一，存在空间不同。侵权行为往往发生于相互间无关联的普通个体之间，他是原本处于疏离状态的双方的和谐关系遭到破坏后产生的；而缔约过失行为发生于双方为订立契约已经建立一些联系的当事人间，双方由于订立契约这一共同目的已经产生交集，因此一方当事人对于该特定事物而为的行为与另一方当事人就该特定事物所生的利益存在引起与被引起之关系。第二，二者在当事人行为之注意程度的要求上存在差异。在侵权行为中，对于行为人的注意义务要求较低，行为人往往是违反了对于他人的消极不作为义务；但在契约缔结过程中，当事人因为共同的合同目的而努力，双方为了合同目的实现都要忍受和履行较高的注意义务。第三，二者在责任的承担上大有不同。侵权行为中，加害人一般需使受害人的状态还原到未受侵害之前，即是对受害人损失的利益的补救或者是惩罚性赔偿中的对既有利益的超出补救；而在缔约过失责任中，视受害人受损具体情况的差异，赔偿不局限于既有利益，在一些情形下可能还会涉及到对于机会丧失利益即预期利益的补偿。最后，如若依据侵权责任来处理缔约阶段的过失责任，在一些情况下会致使受损一方的利益得不到合理的保护，例如在雇员造成他人损害时，雇主若如根据选任的无过错来获得侵权责任中的免责，经济实力弱小的雇员一般难以赔偿受损者，致使受损者陷于无法得到赔偿的局面。所以将缔约过失行为作为侵权行为来处理是不适当的。
2、法律行为说
缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但在缔约之际的磋商行为使得当事人之问形成了一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。③
法律行为说很好的显示了缔约过失行为和契约之间的密切关系，即缔约过失发生在契约的缔结阶段，而缔约以契约的出现为目的。而且有的学者有意的将契约关系扩大化，将契约法的调整范围延伸至契约的前后阶段，但是缔约阶段仅是契约有可能出现的程序上的预先阶段，在最终契约未达成的情况下，如若引用契约法则会有张冠李戴之嫌，而且依据契约法的原理，契约双方之间的权利义务根源于契约条款本身，双方的合意形成了契约之拘束力，因此在缔约阶段双方还未达成合意，故而也无法依据契约法来进行处理。况且缔约过失责任的构成要件与违约责任大相径庭，因而将缔约过失行为作为违约行为来处理实属不当。
3、 法律规定说
该说认为缔约过失责任产生的法理基础既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定。这是德国最高法院继法律行为说之后提出的一种新观点。此说为布洛克所倡导，认为缔约过失责任的法律基础源自于德国法的相关规定，如《德国民法典》第122条、179条、307条、309条、523条、527条第1项、600条、604条等，其中揭示一项基本原则：因缔约过失致他人损害的，应负赔偿责任。我国学者也有相同论调。④
对于此学说，笔者认为其只是司法实践中当对于该问题从现行法中去寻求合理化解释的一种主张，可以说很难被称作为缔约过失责任的一种理论基础。一方面，该学说对于“侵权行为说”与“法律行为说”有关缔约过失行为理论的争议进行了很好的回避，并未对其进行有条理的反驳，而是从现行法律规定中来寻求缔约过失责任具有同违约责任的独立地位；另一方面，该学说又继续类推适用侵权行为法和合同法，在该法的基础上推理研究出缔约过失行为之根本理论基础。缔约过失行为出现于双方当事人为了订立合同的磋商阶段，双方那个此时并未形成合同中的权利义务关系，因此无法依据合同的有效存在作为其产生合同责任之有力论证。如果将“法律行为说”作为准则，而将缔约过失行为等同于违约行为，则是混淆的缔约过失责任与违约责任，这种不合理的论断实在无法令人赞同；缔约过失责任以当事人双方在缔约阶段的特殊关系为依据，从而此关系中缔约双方会产生诸如告知、协助、警醒、保密等相关附随义务的先合同义务。这些先合同义务并非当事人合意，而是法律给予当事人附加的、强制的，其属于法律义务，不以当事人的意志为转移。
而侵权责任更多的给予我们每个力所能及的不侵害他人正当利益的义务最低程度的义务要求。由此可见，附随义务与侵权责任法相比较则属于更高层次的义务。因此，笔者认为，“法律规定说”对于法律未规定的问题处理可能会束手无策，这将使得法官无法据此作出令人信服的判决。
4、诚实信用说
缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。⑤
笔者认为，缔约过失责任是基于诚实信用原则而衍生出的并且以先契约义务为基础所形成的一种责任。诚信原则属于将道德法律化的原则，其要求双方当事人在民事活动中要诚实守信、兼顾双方的利益，该原则以追求当事人与社会利益的平衡为最终的价值取向。为了达到该目的，诚实信用原则对于缔结契约的双方当事人要求了较高的注意义务。双方在参与商业交易活动时应该保持善良真诚的内心，并且为了交易的实现挤进注意义务；此外将诚实信用原则作为缔约过失责任之理论基础，一方面可以弥补法律滞后于实践的不利状况，另一方面还能给予法官充分的自由裁量空间，使法官可以在自由心证之基础上，实现内心公平、公正，从而使受害人的利益得到更好的维护。综上所述，将诚实信用原则作为缔约过失责任之理论基础具有公平正义价值的彰显以及实践的适用性，这也是其魅力之所在。（作者单位：西北政法大学法律硕士教育学院）
注解：
① 钱玉林.缔约过失责任与诚信原则的适用[J].法律科学，1999，（4）.
② [美]贝勒斯.法律的原则[M].张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社。1995：187.
③ 王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：81.
④ 叶建丰：《缔约过失制度研究》，载《民商法论丛》19卷，法律出版社2001年版，第526页。
⑤ 杜文聪.缔约过失责任制度的理论基础及其建构[J].江汉论坛，2004，（7）.
作者：王阿娟