要写好一篇逻辑清晰的论文,离不开文献资料的查阅，小编为大家找来了《民法典制订研究论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！摘要：在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典，我们称之为民法典，民法典是以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为，其制订的难点在于体系化，当前，我国民法典制订面临的难题是如何在保持自身体系化的同时，容纳更多层次的规则，以调和日益复杂的自治与管制的关系。正确理解民法与宪法之间的关系对民法典制订的基本理念和制度架构有着重要的影响。
民法典制订研究论文 篇1：
我国民法典对类法典化立法的规则创新
◆摘 要：我国在2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议正式通过了《民法典》，在《民法典》颁立前，我国民法一直处于类法典化阶段。从类法典化到法典化，《民法典》的编纂不仅仅是规范和总结，还要克服规则错误、规则冲突、规则不足等在类法典化松散民法中存在的问题。我国《民法典》规则的创新较之前类法典化松散民法更加完整和完善，且自成体系。本文从以下三个角度阐述了《民法典》较类法典化松散民法的规则创新，一是《民法典》在类法典化松散民法的基础上查漏补缺，二是《民法典》结合新时代的发展进行了更贴合目前和未来需求的规则创新，三是《民法典》针对以往的错误规则进行了纠正与修订，并完善了以往规则的缺陷和不足。《民法典》对类法典化松散民法的规则创新体现了《民法典》的进步性和优越性，但同时《民法典》的规则还需进一步验证与完善，使《民法典》更加贴合民事主体的社会生活，发挥出更好的作用。
◆关键词：民法典;类法典化;规则创新
《民法典》的颁布和实施标志着我国民法从类法典化正式步入法典化，这是我国民法立法史中浓墨重彩的一笔。但《民法典》的顺利推行不代表我们对于民法的思考就结束了，我们应回望整个《民法典》的编纂过程，总结出《民法典》在类法典化基础上进行的规则创新，并提取经验把握教训，考虑并持续修订《民法典》规则中待完善的部分，使之发挥出更大更好的作用。
一、《民法典》的编纂历程
回望中国《民法典》的编纂历程，其实可以划分为两个阶段，一是从1979年开始起草民法，之后又转变立法政策停止起草民法，开始陆续制定并推行民事单行法，并在1986年制定了《民法通则》，这为我国民事法律体系的发展打下了良好基础。二是民法典编纂的二次启动，因为此前打下的理论基础和充分宝贵的实践经验，我国民法典的编纂在2014年被正式提上议程，并于2020年通过民法典草案。这说明我国对于《民法典》的编纂绝不是突发奇想，而是深入研究了理论，夯实了基础，并收集整理了充分的实践经验才决定启动这个庞大的编纂计划。
我国《民法典》的编纂其实是先分后合的阶段性立法。民法覆盖面很广，规则错综复杂，立法过程很难一蹴而就。因此我国首先是制订了民事单行法，接着又制订了《民法总则》，再然后把各民事单行法整理成民法典分编草案，最后才把各分编整合并予以修订补充完成了《民法典》的制定，整个历程是一步一步循序渐进地，这也体现了我国《民法典》的优越性。
二、《民法典》立法过程中规则创新面临的挑战
（一）我国类法典化松散民法的规则存在短缺
《民法典》是在类法典化松散民法的基础上编纂而成的，松散民法通常以《民法通则》为主导，而《民法通则》从1987年施行至2021年废止中间只修订过一次，随着新时代的发展，人们的生活千变万化，《民法通则》已然无法全面覆盖居民生活的方方面面，且当时制定通则时因缺乏经验存在认识不足等问题，规则存在短缺是可以理解的。因此《民法典》在立法过程中需查漏补缺，结合当今常见社会问题多多考虑类法典化松散民法中短缺的规则。
（二）我国类法典化松散民法的规则存在不当
民法是我国保障各民事主体间人身关系和财产关系的法律规范。然而在此前三十几年间的类法典化制定的过程中，因立法仓促且缺乏全面的认知，再加上对国内实际情况把握不足，想当然的立法决策使我国一些民法规则并不适用我国的情况，影响了我国民事主体间利益分配的公平性。例如只规定了两个法定继承顺序，忽略了其他复杂情况，又比如取得结婚证才被确定为夫妻关系，忽略了事实婚姻的情况。此外还有很多例子，《民法典》在编纂中充分的吸收了吸收类法典化立法的经验，减少规则冲突，避免产生规则不当甚至是与实践不符的问题
（三）社会的快速发展为《民法典》立法规则创新带来挑战
法律规范社会生活，同时也应适应社会生活，如果法律的产生脱离了社会生活，忽略社会的发展，那法律规则必定会与社会生活产生冲突。例如百年前社会对于同性恋的认知是不客观的，西方国家还发明了切除捣毁前额叶等手术用于限制同性恋行为的出现，可百年后的今天，同性恋已在多个国家和地区合法。人的社会观念是在进步发展以及变化的，使法律规则的制定跟上社会观念发展的脚步是一项必须面临的挑战。同时，科学技术的高速发展也是《民法典》立法规则创新中必须要值得关注的，此前南科大贺建奎基因编辑婴儿一事引起社会广泛热议，随着科学技术的发展，社会伦理的认知也会随之发生变化，这些都是《民法典》编纂过程中面临的难题。
三、我国《民法典》对于类法典化立法的具体规则创新
（一）《民法典》在传统规则上进行了查漏补缺
《民法典》比起类法典化松散民法在完整性和完善性都有了明显提高，在传统规则上查漏补缺，新增了很多此前被忽略的新规则。例如《民法典》在物权编引入了添附和居住权的概念，对于判定所有权有重要作用。在债与合同的规则创新中，《民法典》合同编在原有规则上于第517条和第518-521条详细规定了按份之债以及连带之债，并在515、516条新增了选择之债这一规则，《民法典》合同编还在第533条确立了情事变更规则，完善了合同法规则体系。此前类法典化松散民法中的《婚姻法》仅对不同关系的权利和义务进行了规范，却并没有具体规范各身份权的称谓，而《民法典》人格权编第1001条完善了这点，引进并使用了“身份权利”这个概念。除此以外《民法典》新增了很多传统规则，在此不一一赘述。
（二）《民法典》纠正了类法典化松散民法中的不当规则
此前类法典化松散民法制定并施行的三十几年里，不当甚至错误的规则严重影响了民事主体间利益分配的公平性，而《民法典》在编纂中注意到了这个问题并加以纠正。此前《物权法》第191条规定在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不可自行转让抵押财产，虽然受让人代为清偿债务消灭抵押权可不经抵押权人同意，但该规则还是存在一定问题的。《民法典》就完善了这点，《民法典》物权篇第406条第1款中明确规定了抵押人在转让抵押财产時无需抵押权人统一。近些年医闹事件频发，《民法典》对于医务人员的说明义务进行了比较大的修改，《民法典》第1219条有两部分区别于以往的修改，首先是医务人员在履行说明义务时不能含糊其辞，必须具体说明，二是在取得患者和患者近亲属同意时不再强行要求书面表达形式，只要获得明确的同意表达即可，但需要有证据作为支撑。这样的修改弥补了以往松散法典的漏洞，让法更加公平公正，这种规则创新无疑对于立法施行有积极意义。
（三）《民法典》为应对时代发展与进步进行了规则创新
上文提到，随着社会发展和科技水平的进步，法律也应随之进行一定调整，脱离社会生活产生的法律注定是空洞且不切合实际的，而《民法典》的编纂无疑考虑了这种情况，并进行了一定的规则创新。例如《民法典》总则编在127条规定了法律应对数据、网络虚拟财产起到保护。网络虚拟财产承载于互联网，脱离了具体实物，区别于传统财产形态，而类法典化松散民法这种传统民法无法规范这种新形态。因此《民法典》虽然未对网络虚拟财产进行具体的概念界定，但这已然是一种打破传统观念的规则创新。伴随着经济发展，环境保护也是新时代老生常谈的话题了，《民法典》考虑到“绿色发展”的原则，在传统规则上增设了多条关于环境保护的规定，在环境侵权惩罚、生态环境修复、生态环境损害等多方面制定了赔偿范围与责任确定的规定。这种规则创新响应了新时代发展的号召，结合了国情，对我国民法发展有深远意义。
四、进一步完善《民法典》的建议
1.加深理论研究
民法体系很庞大，虽然民法的基本规则体系是相通的，可以互相借鉴，但我国的国情区别于其他国家，有的理论并不能直接沿用。在《民法典》正式实施前，很多传统规则已经在充分实践下为我国民法理论基础添砖加瓦，但《民法典》有一半以上的法条都进行了规则创新，这些新增或修订的规则缺乏理论基础，在具体实践中缺乏理论依据作为支撑。因此从业人员应加深理论研究，进一步完善民法理论体系。
2.总结实践经验
理论和实践都不能相互脱离，理论是实践的基础，实践是理论的验证。为了进一步完善民法理论，并验证理论效果，《民法典》在具体实施中需要大量提取和总结实践经验，确保《民法典》没有脱离社会生活没有脱离实际。总结经验教训除了能验证理论，还可以及时发现司法实践中产生的问题，发现问题不可怕，及时总结及时反馈问题可以促进《民法典》的发展，让法律更加适用于我们的社会生活。
3.做好司法解释
司法解释分为审判解释以及检察解释，主要由国家最高司法机关在法律适用过程中针对具体的法律应用问题做出解释。《民法典》较类法典化松散民法做出了大量的规则创新，以往的很多司法解释已不再适用，需要及时更新。《民法典》中很多创新规则没有对概念进行具体的区分和界定，只做了一般性规则说明，在实际应用中缺乏具体的操作规则，这都需要利用司法解释进行补充说明。以往的司法解释不是完全被淘汰，而是需要完善和创新。司法解释工作应跟随《民法典》实施的脚步同步进行，让司法实践过程更有依据，规则更加清晰。
4.必要时进行修订
《民法典》刚刚施行不久，现阶段考虑修订属实太早，但应该具备修订的意识。深入研究理论和总结实践经验的目的都是为了更好地完善《民法典》，当理论实践研究积累一定成果后，针对发现的必要性问题可以通过修订规则的方式促进《民法典》的发展。当然，修订不是大范围更改规则，把法律条文的顺序全部打乱重排，而是点对点得修订，把错误规则予以删除，需增添的规则直接在原条文后分条补充等。社会是变化的，法又会因为社会的变化而变化，必要时修订《民法典》可以让《民法典》在具体司法实践时更能顺应时代发展，并促进社会的良性发展。
五、结语
《民法典》的编纂除了总结整理类法典化松散民法，还在其基础上结合实际进行了一定规则创新，这些规则创新使《民法典》更加完整且完善，作用更广更大。推行《民法典》是我国完善法制的现实需要，对我国全面依法治国有重要意义。需要注意的是，法并不是一成不变的，民法不能脱离民事主体，不能脱离社会生活，《民法典》在具体施行中，应注意收集实践经验，进一步完善民法，实现以良法促善治。
参考文献
[1]屈茂辉.《中国民法》[M].北京：法律出版社，2009：372-373.
[2]楊立新.民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值[J].东方法学，2017（03）：69-72.
[3]刘超.《民法典》侵权责任编的绿色制度创新[J].法学杂志，2020，41（10）：30-41.
作者：李伯婧
民法典制订研究论文 篇2：
论我国民法典制订的基本理念和制度架构
摘要：在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典，我们称之为民法典，民法典是以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为，其制订的难点在于体系化，当前，我国民法典制订面临的难题是如何在保持自身体系化的同时，容纳更多层次的规则，以调和日益复杂的自治与管制的关系。正确理解民法与宪法之间的关系对民法典制订的基本理念和制度架构有着重要的影响。
关键词：民法与宪法关系；民法典；基本理念；制度架构
民法与宪法是一国法律系统中最为重要的两部法律，二者存在着密切的联系，而在立法原则、调整对象和法律地位上又存在很大的差异。如何厘清民法与宪法之间的关系，从二者关系的角度来看待民法典，对今后我国民法典的制订具有非常重要的意义。在我国，宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系，属于公权力，而民法代表的是私权利，体现了人权、平等权等现代公民权利。
我国的民法主要以民法通则为主，民法通则自颁布并施行已经二十余年，作为调整市场经济的基本法，民法通则在促进社会进步和推动人的发展方面挥发了重要的作用，已经成为我国建设民主政治与法制国家的法制基础，随着我国经济社会的不断发展，依法治国战略的深入实施，现有法律应突破传统观念的束缚，应适时提高民法的地位，努力形成一部体现人权、民主的民法典，为实现依法治国和现代化建设奠定法律基础。
一、民法与宪法关系的总述
（一）民法与宪法关系的基础
民法与宪法都与市民社会存在必然的联系，现代法律的发展则直接受近代市民社会观念的影响，其实质在于政治自由主义的发现和市场经济的弘扬，主要体现在以财产关系为核心而产生和发展起来的一切社会关系。随着社会的发展，市民社会中的政治权力和民事权利开始分离，其中，民事权利是以维护个人利益为核心，通过发挥个体的能动性来实现社会整体效益的最大化，这一观念直接促使公法与私法的衍生和完善，以此确立起来的民法制度，则成为了现代市民社会秩序维持的法律基础。
（二）民法与宪法作用的界定
民法与宪法的区别形成于公私法的划分，事实上，在成文宪法未确立之前，私法被誉为“真正的宪法”，其在私权利领域的作用与现在的宪法相当，甚至在成文宪法确立后，民法依然具有宪法的意义，其中以法国民法典最为典型。在民法与宪法发展的历史过程中，私法的内容和体系还为宪法的内容提供了规范的表述方式，私法确立的原则也为近现代宪法的发展提供了必要的参考依据。民法与宪法作用界定的依据也是公私法的划分，公法的内容涵盖的是公权力以及公权力与私权利之间的关系，主要功能在于规范政府行为和保护人民权利；私法的内容涵盖了公民的基本权利，主要功能在于为公民权利的实现提供保障。从民法与宪法作用的界定中，我们能够看出，公法与私法都对公民权利提供了保护，但是私法对公民权利的保障要体现得更为直接、更为具体，取得的效果也更好。
（三）民法与宪法关系的实质
在论述民法与宪法的关系时，还需引入普通法的概念，将三者放在一起讨论，更能清晰地呈现出民法与宪法关系的实质。民法与普通法虽然存在着某些一致，但是二者与宪法的关系并不相同，其中，宪法与普通法的关系在学界早已达成共识，二者是“母子”关系，宪法是“母法”，普通法律是“子法”。至于宪法与民法之间的关系，目前在学界还没有定论，从公私法发展的过程来看，宪法属于公法范畴，是公法的基本法，民法属于私法范畴，是私法的基本法，二者为不同性质的法律制度，分别调整公私两个领域，在法律制度和效力上应该是平等的。私法相对于宪法而言，具有更为基础的法律地位，其自治原则更加肯定了公民对私人生活的自治权，由于私法关系由公民自主决定，从而使私法关系更具多元性和开放性的特点，这不仅促进了民主的生成和民主政治的实现，也成为了宪政的主要内容[1]。
二、民法典的理论基础和基本格局
（一）民法与民法典的关系
民法有实质意义和形式意义之分，实质意义又可以从广义和侠义去理解，广义上的民法就是私法，是调整平等民事主体的自然人、法人及其非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门，在各个国家和地区都普遍存在，狭义的民法主要指大陆法系，主要由罗马法发展而来，其中包括财产法、继承法、家庭法、契约法、侵权行为法、不当得利法和法律补偿方式，这些构成了大陆法系国家的基本法。
民法的形式意义就是民法典，指在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典。民法典是以条文的方式，以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为。有的民法典会酌采习惯法作为补充规范的方式，此外也多半规定以当事人间私法自治的方式弥补各种法规的不足。民法典的范围要比民法小。我国学者张俊浩认为，民法典是有权限的国家机关依照合法程序对民事裁判规范进行的系统重述。从民法典的概念以及张俊浩的表述中，我们能够得出，民法典是系统化科学编纂的国家立法产物，是民法法系国家对民事法律规范进行系统的法典编纂而生成的法律表述。因此，民法与民法典的关系可以概括为以下两个方面：
其一，民法典是民法法典化的产物。民法法典化，使民法实现了理性化、系统化、体系化，也使得民法典成为了民法体系的核心和权威。以《法国民法典》为例，该法典不仅是法国私法的核心，也是整个罗马法系私法法典的伟大典范，对整个欧洲乃至世界的民法法典化都产生了重要的影响。作为世界上第一部具有现代意义的法典，《法国民法典》的内容、体例以及立法原则都体现了非凡的开创性，它将人民的诉求在私法领域内具体化，充分贯彻了平等自愿原则、所有权不可侵犯原则和契约自由原则，体现了人民自主、社会自治的特点，是私法化的宪法。在民法法系国家，民法典常被视作民法的代名词，这些都缘于《法国民法典》，因此，在学理划分中，形式民法就是指民法典。
其二，民法典是民法的最高法律表现形式。民法典是将民法法典化，是民法的最高表现形式，作为以民族文字文载体的书面法律文本，民法典系统地反映并宣示了民法的目标和价值。以《德国民法典》为例，这部民法典以严密的体系影响了20世纪整个民法体系的发展，尤是亚洲国家，至今日本的民法典和我国台湾地区的民法都是参照德国模式为形成的。《德国民法典》是形式理性的产物，在编纂过程中，全面继承了罗马法的精神、各种私法原则以及基本理念、思维模式、制度架构等内容，其中蕴含的法典编纂技术，一直影响至今。
（二）民法法典化的理性
美国法学家弗里德曼曾说：“法典背后有强大的思想运动”，即包含着一定的社会中普遍认可的价值内涵和共同理想，这从《法国民法典》和《德国民法典》中都能够体现。《法国民法典》是以法国大革命为背景，体现了“国家主权属于人民”的革命宣传口号，贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”的原则，成功将文艺复兴后的欧洲法典化趋势与大革命结合起来，创造了这部影响深远的民法典。而《德国民法典》则是深受后来的理性运动的影响，体现了理性的要求。由此可见，理性主义自然法为近代欧洲大陆法典化提供了十分必要的理论上的支持，对法学的发展产生了重要的影响。
法典化的一个基本预设就是一切法律都根源于人本身的理性，在法律体系内，法典作为最基本的要素，需要由人的理性来构建，通过理性的推理将规范放入法典中，从而形成一个逻辑严谨、富有系统性的法律架构。从这一角度来看，民法法典化也就是民法理性化的过程。民法的形式意义就是民法典，民法典的理性也主要体现在形式理性上。形式理性是法所追求的逻辑形式上的合理性，需要专门的法学家以文献为基础，根据逻辑形式的要求，对法律进行系统地编纂。形式理性意味着，民法法典化是以适应自身的较为合理的制度形式而存在着，其目的在于使法律更为规范，其中，逻辑性和系统性是民法法典化形式理性的基本特质。
民法法典化是成文法国家的民法传统，从形式上讲，是指将有关的民事法律按照一定的体例编纂成法典。近年来，随着我国经济与社会的发展，为了调整社会关系，需要不断地制定相应的法律规范，我国的法律正在得到补充和完善，但是，对于市场经济的受益者来说，制定一部民法典既能反映市场经济客观规律，又符合我国具体国情的高水平的现代化民法典，仍然面临着诸多难题，还有很长一段路要走[2]。
三、中西民法法典化的发展现状
（一）西方民法法典化的发展现状
西方民法法典化的构想主要源于德国法哲学家费尔巴哈提出的比较法学理论，该理论认为，作为一个民族精神构成的立法对另一个民族的立法会产生影响，世界性的立法应与民族性的立法并重。根据这一理论，欧盟正在尝试建立一种没有民族国家界限的普遍法学，早在20世纪80年代，欧洲就出现了一批独立的民间研究团体，他们围绕欧洲民法法典化问题展开了一些研究，其中，德国比较法学家克茨就提出了“欧洲共同私法”，主张实行适用于欧洲各民族国家的统一欧洲私法。这些研究团体为欧洲统一民法典提供了大量的理论支持。在实践中，欧盟官方的民法法典化进展缓慢，直至2009年，才形成了一个《共同参考框架》，但是欧洲人在通往“欧洲共同私法”的道路上，正在努力探索，扎实推进，《框架》这个阶段性成果就是最好的证明。
（二）中国民法法典化的发展脉络
从一个国家普遍意义的法律结构来看，只有完成了从“人种共同体”向“法律共同体”的转变，才可以称之为进行了现代国家。现代国家的立法必须整合民族国家，将其编织成为一个法律共同体。中国作为一个具有两千年法典编纂的民族国家，以法典化的方式来实现法律共同体，正是每一个中国人的追求。康有为是第一个明确提出仿照西方制定民法的中国人，其在光绪二十四年（1898年）上奏的《应召统筹全局折》被认为是第一份制定近代民法的较为详备的建议书，然而以此为依据的民法草案，还没有来得及实施，清王朝就被推翻了。我国历史上第一部民法典是在民国时期诞生的，采用了当时最先进的理念和最成熟的制度，开创了中国的私法制度，至今仍在我国台湾地区通行使用。中国大陆的民法法典化始于20世纪初期，虽然在发展过程中，经历了很多波折，但在改革开放后，民法制度建设步入正轨，民法法典化也正在融入世界的发展潮流中。
四、我国民法典制订的基本理念和制度架构
我国民法典的制订受到了苏联民法典的影响，即在社会主义国家里，以生产资料公有制为基础的社会条件下，一切都属于公法领域，并不存在任何的私法，这种论述造成了我国长期对公法与私法认识的模糊。随着我国社会主义市场经济的确立，我国法学界开始对公法与私法的划分进行了重新的审视，从理论上消除了拒绝公私法划分的逻辑前提，并提出了公私法划分无论是在资本主义国家还是在社会主义国家都具有普适性的观点。在新时期，我国民法典的制订也开始从民法与宪法的关系视角来分析问题[3]。
（一）民法作用对象的扩大是实现民法基础法地位的必然结果
民法的作用对象除了私权利领域外，还应广泛作用于社会经济的整个运行活动中，在我国多种所有制并行的前提下，民法的作用对象也应进行适时的调整，对公有财产和私有财产都要加以保护，使民法真正成为维护社会主义经济制度的强大的法律武器。与此同时，民法的作用机制还体现在市场的流通领域，对确立市场准则、维护竞争秩序、保护合法权益等方面都要发挥其应有的法律效力。
（二）民法立法技术的引入是实现民法基础法地位的必要保障
我国民法在立法上非常注重借鉴和引入外国的具体法律规定，但是却忽视了外国民法法典化的理性因子，即法典本身所蕴含的思想观念。从法律实施的实际效果来看，法典本身所蕴含的思想观念要比具体的法律规定更为重要，因此，在中国民事立法中，除了要对外国法律中具体法律规定的引入，还要注重对民法所赖以发挥作用的立法原则和市民观念进行引入，并结合本国的实际情况加以完善，使之适应中国的现实需要。我国民法典的制订如果不注重对自身文化传统的继承，那这种民法典只会背离社会公众的意愿，难以有效的实施。
结论：总而言之，民法不是宪法的实施细则，应当有自己的权利体系和确立原则，作为一国法律系统中最为重要的两个法律，民法与宪法存在着密切的联系，而在立法原则、调整对象和法律地位上又存在很大的差异。如何厘清民法与宪法之间的关系，从二者关系的角度来看待民法典，对今后我国民法典的制订具有非常重要的意义。
参考文献：
[1]赵万一.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构[J].中国法学，2006，2（9）：26-27.
[2]戴谋富.论民法与宪法的关系——兼论民事权利与宪政的关系[J].昆明理工大学学报，2007，7（11）：19-21.
[3]茅少伟.寻找新民法典：“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考[J].中外法学，2013，3（6）：31-32.
作者：黎飞宇
民法典制订研究论文 篇3：
自助行为一般条款的立法建议
[摘 要]我国民法规定的可以免责的救济行为不包括自助行为, 但在日常生活中自助行为却广泛存在。如今我国正处于民法典制订的重要时期，将自助行为纳入民法典中成为众多热点问题之一。文章通过界定自助行为一般条款、分析自助行为一般条款存在的意义，探索自助行为一般条款科学的立法模式，从而确立自助行为的一般条款。
[关键词]自助行为，自助行为一般条款，立法建议
一、自助行为一般条款的界定
（一）自助行为的含义
关于自助行为，德国学者拉伦茨的表述为:“为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为，即法律允许的自助。”该种认识突出强调自助行为具有进攻性，从而与正当防卫、紧急避险的防御性区别开来。但其在要件构成中，仍属于一种权利实现的保全措施。王泽鉴先生的表述为:“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，称为自助行为，为法律所容许之权利全保措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院或其他有关机关援助，而且非与其时为之，则请求权不得实行或实行现有困难者为限。”该观点依然将其作为公权力救济制度的例外。梅仲协先生认为:“以私力保护自己之请求权，稗臻于安全者，谓之自助行为。”该观点对自助行为的保护对象限定为请求权。
笔者认为, 自助行为是指权利人为了保护自己的合法权益，在情势紧迫又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，凭借个人的力量对他人的财产或自由施加扣押拘束或其他相应的措施而为法律或社会公德所认可,使其不负损害赔偿责任的行为。
（二）自助行为一般条款的界定
自助行为一般条款这一用语到底是指自助行为的一般规范还是自助行为的一般条文，学者们都没有予以明確。追究“条款”的含义并不是咬文嚼字，而有实质意义。若界定自助行为一般条款首先应从立法技巧上澄清认识。从上文的叙述中我们可以了解，一般条款多是指一个条文，但是从各国的立法我们可以看出所谓的自助行为中的“一般条款”既不是一个条文也不是单纯的法律规范，在《德国民法典》中自助行为的一般条款是有几个法律规范组成，而在《瑞士债务法》中一般条款是由一个条文组成。所以通过上述的分析可以知道，学者们在称“一般条款”时，并没有过多地关注它的立法含义，仅是学者们对概括某一类法律现象的规范所使用的专门法律术语。
既然本文是从立法的角度展开研究的，应当明确自助行为一般条款的法技术含义。从民法的现代发展来看，“一般条款”经常是指某一具体的法律条文，其中包括若干款。自助行为一般条款应具备的技术含义是:首先，一般条款应当具有一般性。一般条款能够概括全部自助行为的特征，成为认定自助行为的唯一依据。既然是一般条款就是相对于具体自助行为而言的，是作为具体自助行为的上位概念出现的，是具体自助行为的概括和抽象，所以一般条款来源于各种自助行为从而必然体现其特征。其次，一般条款应具有包容性、发展性和适用性。作为法律内在的逻辑品质，法律存在最根本理据在于它是社会生活的规则，因此应兼具现实性和时代性，才能反映社会生活本身并适应它的瞬息万变。对于作为自助行为适用基础的一般条款更应符合社会经济复杂、潜在风险增加和网络技术普及等需要。
二、研究自助行为一般条款的意义
（一）弥补法律漏洞
规定法律的一般条款，可以与法律概念、法律原则等法律规范共同组建逻辑之网，以避免“具体决疑式”法律规范可能发生的漏洞、缺失和数目过于庞大的问题。因为具体规则势必导致难以列举穷尽，出现法律漏洞，或条文数目过于庞大，而自助行为的一般条款可以简化立法，尽量用最简单的条文规定最丰富、最大量的自助行为的内容，通过其概括性、衡平性来克服这些局限。一般条款进行法律推理的基础和前提，也是建立法律逻辑体系不可或缺的环节。
（二）适应社会发展和变革
一般条款是一种高度的弹性条款，能够迅速适应社会变革的法律形态，可以给将来自助行为制度的发展留下必要的空间，在短时间内形成一种全新的法律框架，以实现法律调整秩序的功能。自助行为的类型必然随着社会的发展而发展，如果单纯采用一一列举的方式，必然使得将来出现新的自助行为类型时无法为自助行为的具体条款所调整。为避免因法律的频繁变动而引起的法律体系内的混乱与社会秩序的不稳定，采用自助行为一般条款是明智之举。
（三）赋予法官的裁判准则的统一
由于我国法官培养渠道不统一，地域辽阔，各地习惯不同，经济发展水平各异，因此不同的法官对同一自助行为可能存在不同的认识。我国司法实践己经表明，如果将问题完全交给法官自由裁量，则难免出现同一案件审判结果大相径庭的局面。法制社会的一个重要标准就是民事主体对行为结果有一个合理的预期，因此通过一般条款的规定，规范统一的裁判标准，从而避免走入司法裁判差异的困境。
三、自助行为一般条款的立法建议
我国现在正处于民事立法时期，全国人大常委会法工委、中国社会科学院、中国人民大学的三个民法典草案都从不同角度对自助行为予以规定。参照以上三个草案，结合自助行为的发展趋势及各国立法例和我国的实际，笔者提出以下建议：
自助行为是规定在抗辩事由中还是规定在总则中？从各国立法例来看，《德国民法典》将其规定在总则中，而《瑞士民法典》将其规定在抗辩事由中。在我国的民法典草案中，中国人民大学的草案将其规定在总则中，而社会科学院和法工委的草案将其规定在抗辩事由中。在《中国民法典侵权责任法编》草案建议稿中，第二十条这样规定自助行为：“为维护自己的合法权益不受侵害，在情况紧急，来不及请求政府有关部门介入的情况下，可对行为人的财产进行扣留。实施自助行为造成对方损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。”在《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》中，将自助行为规定在抗辩事由中，第十八条这样规定自助行为：“为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。”而在2009年12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》并没有将自助行为纳入其中。
笔者认为，还是将其规定在总则中比较合适。首先，在我国担保法中已经规定了在保管、运输、加工合同中的留置权，在物权法建议稿中也规定占有人的追击权和防御权。如果不在总则中规定一般自助行为，那么这些特别自助行为将失去依托。其次，民法是权利法，以权利为本位，以个人利益的保护为最高的使命。所以，法律应以积极的姿态鼓励权利人去保护自己的权利。如果将自助行为规定在抗辩事由中的话，自助行为只能起到消极的防御作用，即在发生侵权行为时发生阻却违法的效力，使侵害人不承担法律责任。这样不利于债权人民事权利的保护。
自助行为的一般条款与自助行为的具体列举应当并存。自助行为的一般条款本身也有不可避免的缺陷。一般条款的模糊性，不确定性和高度概括性与这个深刻变革的时代显然无法完美契合。自助行为一般条款的实行必须有严格的司法程序保证，因此望通过自助行为一般条款解决所有的问题是绝对理性主义的做法。
[参考文献]
[1]王泽鉴:.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001,(1):568.
[2]【德】卡尔.拉伦茨.德国民法通论[M](上册).法律出版社,2003,(1):358.
[3]杨湘君.论自助行为[D].西南政法大学硕士学位论文,第17页.
[作者简介]李晓辉（1983—），女，河北邯郸人，天津商业大学法学院2009级法学硕士研究生。
作者：李晓辉