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海商法的研究论文 篇1：
海商法中的迟延交付制度的问题研究
[摘要]迟延交付是海商法中的一个重要的法律规定，但是由于其规定的不明确性，目前在法律界存在较大争议。本文针对这些争议挑选了迟延交付的定义、损失赔偿责任限额以及举证责任分配这三个方面的内容。简单对我国海商法中的迟延交付问题加以论述。
[关键词]迟延交付；海商法；争议
针对迟延交付的问题，我国《海商法》对此进行了立法上的相关规定，但是随着现实中海商事务的不断发展，也相应的出现了很多方面的争论，其中最大的争论出现在对迟延交付的定义上，与《汉堡规则》相比定义并不明确，其次还包括迟延交付中的赔偿责任限额和举证责任分配方面的问题，鉴于此，笔者在下文中，简单对这三个方面的问题，提出自己的一点看法。
一、迟延交付的定义规定
在对迟延交付问题的定义规定上，我国《海商法》跟《汉堡规则》相比，仅仅采用了“未能在明确约定的时间内”，而在《汉堡规则》中除了对明确约定时间的规定外，还包括“合理时间”和“勤勉承运人的合理要求时间”这两方面的补充。这是我国《海商法》和《汉堡规则》在迟延交付定义上明显的不同。
随着科学技术和航海技术的不断发展，目前世界范围内的航运业早已不会有像过去那么大的风险，对航运时间的控制也是比较容易的，因此，我们无需再在立法上给予承运人更多的偏袒，并且在长期的海商法的法律实践中也可以看到，承运人具有合理速遣的义务，这种义务应该不以双方明确约定交付时间为前提，即使双方没有针对时间进行具体的约定。承运人同样也有义务在能力范围之内以最合理的时间内将货物交付。
因此，迟延是一个时间概念，在法律上它用来指“某一行为或行动在该行为或行动应该履行的时间届满后的推迟履行”。海上货物运输合同具有很强的时间性，承运人在整个合同期间有按照协议准时履行的义务。我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第62条第4款规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”从我国《合同法》来看，债务人在履行期限到来之时不履行债务，明显违背了合同关于履行期限的规定，构成违约。海上货物运输承运人，没有在合同规定的交货时间或在合理时间的到来之时交付货物，构成违约。
所以笔者认为，无论是出于对承运人义务明确的方面，还是对收货人利益的保护方面考虑，都应该在立法上对迟延交付的范围加以明确，单单只规定未在明确约定的时间内是远远不够的，要加上“合理时间”以及“勤勉承运人的合理要求时间”这两方面的规定，才能更好地对迟延交付的定义规定加以完善。
二、迟延经济损失赔偿责任限额规定
我国《海商法》在五十七条明确规定了承运人因迟延交付所需赔偿的限额，即为迟延交付货物的运费。针对这一问题，许多学者认为赔偿的限额过低。
许多学者都认为，在具体的海上货物运输中，迟延交付所给收货人带来的经济损失跟该货物的运费往往是不成比例的，如果由于承运人的迟延交付，而针对收货人的巨额损失仅仅只赔偿相应的运费，同时这种法律规定就在承认承运人应该承担赔偿责任的前提下，对赔偿责任的范围加以限制，也是针对承运人的又一不合理的保护规定。
笔者认为，由于我国《海商法》颁布的时间较早，还在上个世纪的90年代初期，因此在立法中对承运人加以保护实质上是合理的，也是可以理解的。但是随着目前我国海上贸易的不断发展，我国的航运实力和竞争力有了很大的提升，国际货物运输也开始大规模的出现，而针对赔偿限额的规定，往往损害了我国的货主的利益，却保护了国外承运公司的利益。
三、迟延交付举证责任分配
在对迟延交付举证责任的分配上，我国《海商法》第五十条第二款规定了由于承运人的过失应该相应地承担赔偿责任，这就意味着在实践中需要收货方对承运人的主观过失承担举证责任。但是这种举证责任的分配跟海商法第四十六条是相矛盾的，第四十六条规定采用的是《汉堡规则》的过失推定原则，将过失的举证责任倒置，但在这条规定当中并没有包含迟延交付，而且迟延交付的概念是在随后的条款里才出现的，这很明显是存在一定的问题的。
同时，要求收货人承担承运人迟延交付的主观过失的举证责任，对收货方是不公平的。在海上货物运输中，承运人是运输的当事人，对航运的具体情况比收货人要了解得多，而且在航运中发生的很多事实只有承运人知道。收货人在远离海洋的大陆，不清楚航运的具体情况。收货人往往很难了解，要去搜寻证据很难，成本很高。承运人获得证据的能力比收货人强得多，成本也要低得多。因此把迟延交付的举证责任分配给承运人去承担比较合理。
综上所述，由于我国《海商法》的颁布的时间较早，在很多法律规定上已经不能适应我国目前实际海运和经贸事业发展的要求，也无法满足对各方利益的法律保护，这在迟延交付上表现得尤为明显，因此，对我国《海商法》进行修改和完善刻不容缓，就如著名学者梁慧星所言：“海商法施行17年，已显现出诸多不足与缺陷，不能适应我国海运和经贸事业发展的要求。建议全国人大常委会尽快启动海商法修改工作。”
[参考文献]
1．赵红．关于完善海商法迟延交付制度的思考[J]．人民司法．2002，(02)．
2．马瑄，于国庆．我国《海商法》迟延交竹定义的缺陷及完善建议[J]．中国水运(下半月)．2009，(05)．
作者：谢芷环
海商法的研究论文 篇2：
关于海峡两岸海商法的比较研究
摘要：海上货物运输合同是一类特殊的运输合同，该合同是与国际贸易合同紧密联系且具有古老的历史，鉴于海峡两岸目前的实际关系，研究海峡两岸海商法在这些方面的异同，有着深远的意义。本文主要从海峡两岸在国际货物运输合同方面的规定的异同着手，对两岸的国际货物运输合同方面的规定进行比较研究，得出双方应该互相借鉴的结论，指导各自适用地的海商法的发展以及国际贸易的发展。
关键字：大陆海商法；台湾海商法；相同点；不同点
众所周知，台湾的《海商法》早在二十年代就在台湾地区适用，在台湾的海上贸易中发挥了重要的作用，并且一直延续至今，也就证明了台湾的《海商法》的独特作用及其优点。而大陆的海商法则是在1992年11月7日第七届全国人民代表大会第28次会议通过，1993年7月1日实行。通过数年的实践，证明我国海商法是一部具有中国特色，适应经济发展的法律。尽管如此，我国大陆的海商法仍然有若干的法律问题，本文旨在对台湾地区的海商法和大陆适用的海商法在国际货物运输合同方面的法律规定进行比较研究，建议互相学习，互相完善。
一、海峡两岸海商法在海上货物运输合同方面规定的相同点
两岸立法都日趋国际化，如在承运人的责任基础问题上，两岸立法都是以海牙—维斯比规则为基础，同时又借鉴其他国际公约的规定；两岸的立法对于新的运输单证海运单、电子提单都做了新的规范，对于为适应“门到门”输运的发展都做了新的规范，两岸的立法都在力求现代化；两岸的立法都强调实质公平，在确保航运业稳定发展的前提下，使船货双方的利益得到新的平衡。①
二、海峡两岸海商法在海上货物运输合同方面规定的不同点
由于社会历史背景及其经济发展不尽相同，两岸的立法也都是在自己的地区的实际情况下所制定的，当然也就有不同之处，在海上货物运输合同方面规定的不同点主要有以下:
（一）海上货物运输合同概念
1、概念
大陆海商法称为海上货物运输合同，而台湾海商法则称为货物运送契约。
大陆海商法认为海上货物运输合同是指承运人收取运费，负责将托运人的货物由一港运至另一港的行为。另外还有航次租船合同，即船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分船位，装运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付约定运费的合同。
台湾海商法第第38条规定，货物运送契约为下列二种：以件货之运送为目的者；以船舶之全部或一部供运送为目的者。
2、比较
大陆海商法只是将一般的班轮运输杂货件运输进行规范，以及航次租船合同，而将定期租船合同和光船租赁合同规定在另外一章中。而台湾海商法则不仅包括班轮的杂货件运输还包括航次租船合同和定期租船合同。由此可见，台湾海商法在货物运输合同中规定的范围大于大陆海商法的规定。
（二）海上货物运输合同的形式
1、规定
大陆海商法四十三条规定，承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。但是，航次租船合同应当书面订立。电报、电传和传真具有书面效力。
台湾海商法第39条 规定，以船舶之全部或一部供运送为目的之运送契约，应以书面为之。
2、比较
依照大陆海商法的规定，承运人或者托运人有权要求以书面订立海上货物运输合同，换言之，当事人如果不以书面订立海上货物运输合同时，海上货物运输合同依然成立。即就是在一般的件杂货运输中，合同并不以书面为必要。
台湾的海商法则规定，件杂货运送，非以书面为必要，而在其他的像航次租船合同则必须采用书面形式。
（三）海上货物运输合同的效力
1、两岸规定
台湾海商法第41条规定，以船舶之全部或一部供运送之契约，不因船舶所有权之移权而受影响。
大陆海商法则没有这方面的规定。
2、比较
台湾海商法规定，合同双方当事人的权利义务，并不因船舶所有权的转移而有所变更，但是其与民法中的买卖不破租赁并不相同，运送人虽然将其传播的所有权转让给他人，但其仍是原运输合同的当事人，享有原运输合同上的权利，承担合同上的义务，至于第三人，并不因船舶所有权转移而成为运输合同的当事人。而大陆海商法在这一点上没有规定，是为一漏洞②。
（四）提单
1、概念及其规定
大陆海商法称为提单，台湾海商法称为载货证券，但其英文都是bill of lading。大陆海商法第72条规定，货物由承运人接受或者装船，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单可以有承运人授权的人签发。提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。台湾海商法53条规定，运送人或船长于货物装载后，因托运人之请求，应发给载货证券。
2、比较
两岸均采用一种书面的凭证来证明海上货物运输合同。大陆海商法规定，船长签发提单的行为视为代表运输承运人的行为，台湾海商法虽然也规定船长签发提单视为承运人的行为，但是由于在对提单的记载规定并不完全，加上运送人与船舶所有人不同时，船长签发船舶所有人提单时如未明示代理运送人，则究竟由运送人还是船舶所有人负担提单上的义务，便有了争议，而大陆海航发还有承运人的名称和主营业所的规定，可以使船长系代理运送人签发提单以及运送人的身份获得确定。③这一规定，较之台湾海商法在此类争议解决方面有较大的优势。
（五）提单签发人的责任
1、规定
大陆海商法第60条规定，承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人旅行的，承运人日你果然应当依照本章规定对全部运输负责。对世纪承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为或者世纪承运人的受雇人、代理人在受雇或者委托的范围内的行为负责。
虽有前款规定，在海上运输合同中明确约定合同所包括的特定部分运输由恒运人以外的指定的实际承运人履行的，合同可以同时约定，货物在指定的世纪承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任。台湾海商法第74条规定，载货证券之发给人，对于依载货证券所记载应为之行为，均应负责。
2、比较说明
台湾海商法第74条第1项的规定为提单的文义性的规定，亦即提单的发给人对于提单上所记载的事项负责，例如对货物的装载数量等，一旦收货人接受的货物的数量比提单上记载的数量短少，则承运人原则上应该负赔偿责任。而依照74条第2项的规定，在货物的海上运送过程中，如有连续运送人参与运送时，提单的发给人对于各个连续运送人的行为仍需负责，运送人对于各个连续运送的行为，负连带责任，连续运送人对于运送人本身的行为，则不负连带责任④。
（六）承运人的责任期间规定
1、大陆海商法对责任期间的规定是对“海牙规则”和“汉堡规则”的折衷，将货物分为集装箱货、非集装箱货和国际货物多式联运货物三大类，并对不同货物类别承运人的责任期间做了不同的规定，并规定承运人和托运人可以对非集装箱货物运输的责任期间达成协议，使责任期间延伸至装船前和卸船后，即“装船卸后条款”。但是这个规定往往是规定承运人对货物装船前和卸货后的灭失或者损坏不负赔偿责任。
2、台湾海商法对责任期间并无明文规定。但是有学者提出“运送人强制责任期间”和“运送人责任期间”两个概念。前者系指运送人依据本法（台湾海商法），在该段期间内，不得以特约免除或者前倾责任之无效条款。后者指，运送人在不违反台湾地区《民法》222条的规定的大前提下，可以减轻或者免除其责任的期间。而这两个仅仅是学者是见解，并没有明文的法律规定。
（七）承运人的免责事由
大陆海商法规定了12款免责事由，而台湾海商法则规定了17款免责事由。不仅有法定免责事由，还有其他一些免责事由。这些都在各地的海商法中有明文规定，此处就不一一陈述，仅就其各项免责事由进行比较。
两岸海商法都在于保护承运人，规定了航海过失和管船过失的过失免责，确立了海商法对承运人规定的责任制下不完全的过失责任制。另外船舶存在潜在缺陷也可以免责，以及承运人使船舶适航的义务。虽然都有规定使船舶适航的义务，但是规定的程度却不相同。
（八）喜马拉雅条款的规定
关于承运人的责任，两岸的海商法均有喜马拉雅条款的规定。
台湾海商法规定，运送人依本法享有的免责或者限制责任的规定，运送人的履行副主任亦可以主张。海商法第76条规定适用主体，除运送人之从属履行辅助人，例如船长、船员、运送人之搬运工等直接受雇于运送人的履行辅助人，还包括非受雇于送人的搬运工人等独立履行辅助人。本条第2款规定商港区域从事装卸、搬运、运送……等业务履行之辅助人，所谓的商港区域，商港法第2条第4项规定，包含水域及路上区域，故除海上之外，路上业务的履行辅助人亦适用本条。担货物的毁损、灭失或者迟到系因代理人或者受雇人故意或者重大过失所致者，该代理人不得依第76条适用运送人抗辩及责任限制的规定。⑤
大陆海商法喜马拉雅条款规定与58条第2项，其较台湾海商法的规定的特别之处在于，系运送人的履行辅助人，不仅就合同责任人的主张运送人所享有的抗辩是有及责任限制适用，对于应付侵权责任时，也应适用。本项规定适用主体，只是运送人的受雇人或者代理人，未说明承运人之陆上履行辅助人是否亦适用，解释上应包含在内，这样才能贯彻喜马拉雅条款保障运送人之履行辅助人的立法目的。
三、结语
随着八十年代开放探亲以来，两岸交流更是迈入了新的一页，两岸均主张一个中国，却分治四十多年，但在海事法规及政策制定上却有些差异，随着各方贸易的频繁 ，文化经济也会开始联系密切，因此缩小或者减少两岸在调整贸易的差距，对于整个国家海商法的发展，乃至整个国家两岸统一都有积极地作用。海商法大量适用，已经是国际社会中不可避免的了，并且也是符合国际发展的潮流的。因此，对海峡两岸的海商法进行比较研究，得出各自的特色及不足，是整个国家进步与发展繁荣重要一步。
参考文献：
[1] 陈小云，屈广清:《两岸海上货物运输合同立法之比较》，载《世界海运》2003年第8期第35页。
[2] 佚名.：《两岸海商法运送契约比较》,载《世界海运》。
[3] 张新平：《台湾海商法的特色》，2004年6月。
[4] 蔡秉叡：《两岸海商法下承运人制度之比较》，上海海运学院，2003年。
[5] 程亮：《海峡两岸海商法法律问题研究》，2009年。
注释：
① 陈小云，屈广清:《两岸海上货物运输合同立法之比较》，载《世界海运》2003年第8期第35页.
② 佚名.：《两岸海商法运送契约比较》,载《世界海运》.
③ 张新平：《台湾海商法的特色》.2004年6月.
④ 佚名：《两岸海商法运送契约比较》，载《世界海运》.
⑤ 程亮：《海峡两岸海商法法律问题研究》，2009年.
作者：郝丹
海商法的研究论文 篇3：
论合同解除权的取得
摘要：合同解除权取得的研究可以从期待权和既得权两个层面展开。期待解除权的取得源于合同预期利益的未能实现，其本质为双方主体利益交换的结果。既得解除权的取得，一般只需要满足一定条件；但在主体强弱势对比显著的合同中，为了保护弱势一方的利益，既得解除权的取得除需满足一般条件外，还须满足一定的特殊条件。
关键词：保障力；利益交换；特定合同；特殊条件
合同解除权制度是民法的重要制度之一，我国《合同法》对其亦给予以了规定。然而该项制度在具体的实务操作上存在较多的问题。究其原因，主要是在理论上许多问题尚未清晰地厘定。合同解除权的取得是合同解除权的基础问题，对合同解除权的取得的研究对于合同解除权理论的发展和完善具有重要现实意义。对于合同解除权的研究，学界较多的是从合同解除权的取得条件这一角度对其展开的，这种思路在一定程度上还未能完全切人到合同解除权取得的实质。合同解除权可以分为期待解除权和既得解除权，因而合同解除权的取得应包含两个层面的含义：一是期待状态的解除权的取得，二是既得状态的解除权的取得。前一层面是从权利的应然状态的视角，探究法律赋予合同主体解除权的依据，即解除权的产生；后一层面是从权利的实然状态的视角，研究解除权从期待状态到既得状态的条件，即解除权的取得条件。这种划分可使得合同解除权的取得的理论体系更加条理化、系统化。鉴于此，笔者选取权利本身这一视角作为逻辑起点对合同解除权的取得进行分析，以期有益于该项制度的实施。
一、期待解除权的取得
期待解除权的取得是对合同解除权取得研究的第一个层面，在这一层面所要讨论的问题是：法律赋予合同主体以解除权的依据是什么。笔者试从以下几个方面进行探究。
(一)期待解除权的取得源于合同预期利益不能实现的风险
合同是债权产生的重要原因之一。由债权的法律属性所决定，在合同领域，一方主体利益的实现通常须以另一方主体为一定行为或不为一定行为为必要。合同义务主体的行为，决定了合同权利主体实现权利的状态。在这个意义上，合同中权利人的利益总是处于期待状态。从权利人的角度而言，这种期待状态下的利益可以称为“合同预期利益”。我国合同法没有采用“合同预期利益”一词，而是采用了“合同目的”一词(如我国《合同法》第94条第1项、第4项的规定)。实质上“合同目的”较“合同预期利益”的意思要宽泛些，“合同预期利益”是“合同目的”的重要组成部分。合同预期利益得以实现，也就实现了合同的主要目的；合同预期利益未能实现，必然导致合同目不能实现。就实质而言，“合同预期利益”和“合同目的”表达的基本意思是一致的。
任何合同都存在合同预期利益不能实现的风险。因为合同预期利益的实现，有赖于义务人的行为或者某些客观状态。当义务人没有履行自己的义务时(包括完全没有履行和没有完全履行)，或者出现义务人无法克服的履行障碍时，合同权利人的权利就无法实现(包括全部不能实现和部分不能实现)。而实现合同预期利益，促进社会经济融通为合同最根本的目的。当合同预期利益不能实现时，如何保障合同权利人的权利呢?从各国民法典或合同法考察，法律均赋予了合同主体以合同解除权。如德国民法典第361条规定：“依双务契约约定当事人的一方必须于一定的时日或一定期间内履行给付者，在有疑义时，如该当事人于一定时日或一定期间内不履行给付者，应认为他方有权解除契约。”日本民法典第543条规定：“由于债务者在责任全部或一部分不履行时，债权者得解除契约。”我国《合同法》在“第6章合同的权利义务终止”这一部分中亦对合同解除权予以了规定。
合同解除权是法律赋予合同主体克服不能实现预期利益风险的保障力。当合同主体的预期利益均已实现时，合同目的亦已实现，合同即告终止；当合同主体预期利益未能实现时，合同目的亦未实现，合同主体可通过实现合同解除权维护自己的利益。因此，从根本上而言，期待解除权的取得(即合同解除权的产生)源于合同预期利益不能实现的风险。
(二)期待解除权的取得的本质是同一合同主体利益转换的结果
在私法领域内，通说认为，权利的本质即为利益。从某种意义上说，权利是民事主体享有某种利益的可能，义务是民事主体丧失某种利益的必要。依据权利义务的对等性原则，可以得出权利义务互为前提的结论。民事主体欲享有某种利益须以丧失一定利益为对价；又依古罗马法“利益负担相一致”的原理，当事人欲享有某种利益须以承受一定之负担为对价。由此可以得知，在私法领域，“权利的产生”和“利益的丧失”实质上是同一主体、同一问题的两个方面。而“利益的丧失”还包括两个层次的含义，一是积极的利益丧失，如买卖合同中一方当事人甲欲获得另一方当事人乙的某物须积极地支付相应的对价，实际上当事人甲为了获得当事人乙的某物而自愿地放弃自己的某些利益，这种利益的放弃即为积极的利益丧失；二是消极的利益丧失，如侵权行为中，受害方享有损害赔偿请求权的原因在于其某种利益受到侵权人的损害，此时受害方权利的产生源于其迫不得已地丧失了自己的某些利益，这种迫不得已的利益丧失即为笔者此处所称的消极的利益丧失。权利的产生源于利益的丧失，对于双方法律行为中的民事主体而言更是如此。因此对同一主体而言，产生某种利益必然丧失另一种利益，主体丧失此类之利益而获得彼类之利益，其实质即为利益之转换。权利的产生就是利益转换的结果，例如，我国《海商法》第255条第1款的规定：“发生保险事故后，保险人有权放弃对保险标的的权利，全额支付合同约定的保险赔偿，以解除对保险标的的义务。”保险人为了获取“解除对保险标的的义务”的消极利益而必须以“放弃对保险标的权利、全额支付合同约定的保险赔偿”的积极利益为条件，其实质为两种利益的转换。
在合同领域，解除权产生也是同一合同主体利益转换的结果。合同预期利益的丧失(事实上是消极的利益丧失)所带来的必然结果是合同解除权的产生。既然“权利的产生”和“利益的丧失”是同一主体、同一问题的两个方面，那么，当合同目的未能实现时，合同主体就丧失了合同预期利益；但同时该主体也因此而获得合同解除权所承载的利益。这实质上也就是该主体的合同预期利益与合同解除权所承载利益之转换。只不过在主观心态上，该主体是消极地、被迫地接受这种转换，以合同预期利益的丧失“换取”合同解除权利益的享有。
同时，权利的产生还须以存在两方或多方主体为要件。由于权利总是相对于义务而言的，有权利的享有人必有义务的承担人。合同主体消极地接受这种利益之转换，是由于相对人之原因或者其他不可克服的原因。因此，至少存在两方相
对应的主体是利益转换发生的前提条件之一。在荒岛上生活的鲁滨逊是无利益转换之必要的，因为那里只有他一个人。
二、既得解除权的取得
既得解除权的取得是对合同解除权取得研究的第二个层面，现行法律也是从这一层面对合同解除权进行规定的。在现实生活中，当合同目的或预期利益得以实现时，合同主体所享有的解除权只是期待状态的解除权；当合同目的或预期利益未能现实地实现时，合同主体所享有的解除权即转为既得状态的解除权。并非每一个合同法律关系的主体都能现实地享有合同解除权，只有满足一定条件时合同解除权才能为权利人所实际取得或享有，从而使得解除权从期待权转变成既得权。研究既得解除权的取得，就是研究期待解除权向既得解除权转化的条件。
(一)既得解除权取得的一般条件
既得解除权的取得即狭义的解除权的取得，是指解除权主体能够现实地享有解除权所承载的利益。这里的问题在于，合同主体在何种情况下可以取得解除权。
依民法之一般原理，当满足期待权实现的条件时，期待权即转为既得权。在一般情形下，期待权实现的条件既可以约定，也可以法定。所以，既得解除权取得的一般条件可以分为两种类型：一是依当事人之约定的条件，二是依法律直接规定的条件。由此，合同解除权也可分为约定解除权和法定解除权，依当事人间的约定情形所形成的解除权为约定解除权，依法律的直接规定的情形所形成的解除权为法定解除权。
对既得解除权取得的一般条件的两种类型，各国有不同的立法模式。德国民法第346条至361条对于约定解除设了详细的规定，对债务不履行的解除，采用准用主义的原则。日本民法对既得解除权取得的一般条件的两种类型均予以了规定，但未作区别而是共同规定，如日本民法第540条、第544条至548条属于对两种解除的共同规定。旧中国民法没有对约定解除作出规定，仅于第254条至256条对债务不履行的情形作了规定。
我国法律对既得解除权取得的一般条件的两种类型予以了分别规定。依当事人约定取得既得解除权的一般条件，是“意思自治原则”的体现，由双方当事人以合同的形式确定。我国《合同法》第93条第2款予以了明确规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”依法律直接规定取得既得解除权的一般条件，是由立法直接将预期利益未能实现的情形逐一列举，法律规定的内容主要是指债务不履行的情形。如我国《合同法》第94条对既得解除权取得的法定情形作了列举，主要包括五个方面；因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己·的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。
由此可见，对既得解除权取得的一般条件的两种类型分别规定的立法模式更加科学合理。约定解除权，由双方合意，立法原则上对其不加以干涉；法定解除权，为立法者基于合同主体双方利益的综合考量，而赋予合同主体的一种权利，双方主体对此应当予以尊重。这两种情形由于性质上存在较明显的区别，因此在立法技术上应当分别规定。同时此两种解除权的内容及权利行使所产生的法律后果虽然是一致的，但其取得的条件却有所不同。因此在立法技术上，对既得解除权取得的情形分别规定，可以使合同主体更明确地去行使权利。正如日本学者我妻荣所指出的，“(既得)解除权取得的情形，法律直接规定是为当然，但当事人间以契约保留解除权，在契约自由的原则上自应承认。因此立法对于此两种解除权(即约定解除权和法定解除权)取得的情形均应予以明确。另外由于契约的解除，是使法律上的契约不发生一定的法律关系，故解除权发生的原因，虽有契约的(即当事人约定)和与债务不履行(即法律直接规定)的差异，而解除之方法效果等，仍须作同样的处理”。
值得一提的是，我国《合同法》除对这两种情形予以分别规定外，其还在第6章“合同的权利义务终止”中对合同解除的相关问题作了集中规定，其第95条至97条对合同解除权的行使、效力等问题作了共同规定。
(二)既得解除权取得的特殊条件
一般而言，既得解除权的取得只需满足上述两种取得方式所要求的条件之一即可，这是既得解除权取得的一般条件。对于社会生活中的多数合同而言，当事人也只需满足其中之一即可取得合同解除权。但是在莱些特定的领域内，由于合同自身有很突出的特殊性，这种特殊性导致了既得解除权的取得亦有其特殊性。因此对于这类特定合同而言，既得解除权的取得应当存在一些特殊的条件。
1．特殊条件存在的合理性及限制。平等原则是民法的基本原则。依此原则，民事主体在权利的取得上亦应当是平等的。对特定合同中取得既得解除权规定特殊条件，似乎与该基本原则相冲突。但实质上，这种规定不但不与民法的平等原则相冲突，而且还是民法平等原则实现的一种保障。一般而言，平等可以分为形式平等和实质平等，在弱势群体作为一方当事人的合同中，双方虽然在法律地位上是平等的(即形式平等)，但由于双方主体在缔约能力上存在明显的差异——处于弱势一方的当事人较其相对方而言明显处于劣势地位，如果仅依据形式平等，则结果对处于劣势地位的主体显然是不利的。为了实现公平的价值目标，法律必然须对这种结果进行矫正，即通过对权利取得条件的规制来实现实质的平等，从而对该类合同解除权的取得赋予一定的特殊条件。对弱势群体提供特殊的法律关怀，是当代立法的一种发展趋势，也是保障平等得以实现的立法手段。
尽管如此，笔者也不主张在合同解除权取得上广泛适用特殊条件。这些特殊的解除权取得条件，只能针对特定的合同而适用。这类特定的合同，表现了明显的特殊性，具体主要体现在两个方面：一是合同主体上，特定合同中的当事人力量对比悬殊，一方当事人往往为社会弱势群体。即为那些由于某种障碍及缺乏经济、政治和社会机会而在社会上处在不利地位的人群；二是合同内容上，这类合同所涉及的是与人们日常生活密切相关的内容，如劳动雇佣、房屋租赁、保险等。
2．特殊条件的研究思路。以弱势群体为出发点，对其利益的保护有两种思路：一是当弱势群体作为合同解除权人时，放宽其取得权利的条件，我们姑且称其为放宽思路；二是当弱势群体作为义务人时，限制其相对方取得解除权的条件，也即缩减弱势群体的义务，我们姑且称为限缩思路。而对弱势群体的相对方来说，第一种思路就是加大其义务，第二种思路就是限制其权利得取得。对于放宽权利思路，目前在我国的相关立法中已经有所体现。如我国《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同
成立后，投保人可以解除保险合同。”据此，作为弱势一方的投保人，除保险法和保险合同另有约定外，享有随时解除合同的权利，而没有任何条件限制。该条文实质上是最大限度地放宽了投保人既得解除权取得的条件。
然而对于限缩义务思路，我国立法基本没有涉及。对既得解除权的取得条件的研究通常是立足于权利人的角度，从相对人的角度研究既得解除权的取得条件较少。笔者认为，从相对人的角度对既得解除权的取得条件进行研究有其合理性和必要性，不失为一种新的尝试。德国学者梅迪库斯认为，解除权相对人受解除权约束的事实，与其“社会依赖性”之间没有丝毫关系。因为典型的、处于社会弱者地位的当事人(如房屋承租人或雇员)也有权行使这种权利。只是在他人行使这种权利的时候，处于社会弱者地位的当事人会遭受严厉的打击，亦即失去住房或工作岗位。为了更好地保护这类主体的权益，在此种情况下应对解除权的取得作出适当的限制。为了更好的说明这种思路的合理性和必要性，笔者以房屋租赁合同为例予以说明。房屋租赁在很大程度上所涉及的是与住宅相关的问题。随着我国住宅的商品化，人们不能再依赖国家、单位分配住房来解决住房问题。对于社会上具有一定收入的个人或家庭而言，其可以通过购买商品房来解决问题。然而对大量的低收入阶层，尤其是社会弱势群体，如老人、妇女、残疾人、失业者，他们只能通过房屋租赁的方式来解决住房问题。因此房屋租赁合同对其具有极为重要的意义。当出租人行使房屋租赁合同的解除权时，处于弱者地位的承租人将面临无房可住的可能。为了对其合法权益予以必要的关注和合理的保护，当弱势群体成为解除权行使的相对人时，对强势一方合同解除权的取得应作出必要的限制。
3．特殊条件的内容。既得解除权取得的特殊条件的内容不能一概而论，不同种类的合同其既得解除权取得的特殊条件不同；特殊条件应该依据具体合同的特点来确定，如租赁合同有租赁合同的特殊条件，雇佣合同有雇佣合同的特殊条件等。尽管各类特殊合同既得解除权取得的特殊条件的具体内容有所不同，但其特殊条件的立法目的是一致的，即增加合理的限制条件适当阻却既得解除权的取得，从而合理阻却合同解除结果的发生。在此笔者仍以房屋租赁合同为例来具体说明特殊条件的内容。在租赁合同中这种限制可以体现为为既得解除权的取得设置一个时间限制。如德国民法第565条规定：“对于不动产，仅得以日历上的季节末为契约终止期；一按月订定租金者，仅得以日历上的月末为契约终止期；二按星期订定租金者，仅得以日历上的星期末为契约终止期……”规定一定期限的终止期来限制既得解除权的取得。这种终止期的规定较为合理，而且从立法层面对承租人所面临的困境予以了关注；同时这种限制亦在出租人的合理忍受范围之内，较好地对承租人的利益予以了合理保护。
这种合理增加解除权取得的条件，适当阻却解除权的取得的制度设计，其目的有二：第一，体现法的正义价值。传统的正义观念以一元论为主体，即以多数决定少数原则作为正义的标准，但随着社会的发展，二元论逐渐取代了一元论，即正义以多数决定少数原则和保护少数人利益为标准。“正义原则要求法律对人之生存应给以最基本的关心。法律尽管不能面面俱到地关心每个人，但至少可以对经济上最弱势群体予以特定关照”。在少数特定合同中对既得解除权的取得增加一些特殊条件，从某种意义上而言，是对少数的特殊合同当事人利益的关注和保护。这种制度设计体现了法对一般主体利益保护的同时亦对少数群体利益给予同样的关注，体现了法的正义价值。第二，体现了法的人文精神。在雇佣、房屋租赁等合同中，其所承载的法律关系通常涉及到一方主体的基本生存问题，对于被雇佣人、承租人等主体而言，这种法律关系的稳定性和可预见性对于其基本生存意义非常，因此立法有必要对该类法律关系予以人性化的关注，体现法的人文精神。
在我国现行《合同法》中，涉及合同解除权取得特殊条件的规定并不多见。鉴于此，我国可以有针对性地借鉴国外在该问题上成熟的立法经验，在我国民法典的编纂中对于特定的合同，考虑设定一些解除权取得的特殊条件。这种设定可以分别体现在总则和分则中。在合同总则中，对解除权取得的特殊条件予以原则性的规定，可以将现行《合同法》第94条第1款规定的“有下列情形之一的，当事人可以解除合同”，修改为“除法律另有规定外，有下列情形之一的，当事人可以解除合同”；在合同的分则中，针对特定的合同设定具体的解除权取得的特殊条件，从而使得合同解除权取得的相关制度更加完善。
(责任编辑 高文盛)
作者：谢 薇 陈小江