论文题目：强制保证金制度的法律研究 ——以非集中清算场外金融衍生品为视角
摘要：2008年全球金融危机暴露了场外金融衍生品市场非集中清算的巨大风险。2009年G20匹兹堡峰会宣言中,与会的国家和地区着手从严监管场外金融衍生品市场,对于未纳入集中清算的场外金融衍生品实施严格的保证金制度达成了共识。目前,诸多与会国家或地区针对未纳入中央对手方集中清算领域的场外金融衍生品已经制定并实施强制保证金制度,而我国虽然已经履行了多项金融监管承诺,但对于未纳入集中清算的场外金融衍生品尚未开始规定相应的保证金要求。我国场外金融衍生品市场虽然尚处于起步阶段,但是必须吸取发达国家对于场外金融衍生品的沉痛教训,坚持审慎监管、适度监管的原则,在符合我国实际的基础上,与国际监管标准保持一致。本文首先从对场外金融衍生品的概念梳理开始,对比了场外与场内金融衍生品,介绍了传统双边清算模式（非集中清算）与中央对手方集中清算模式的区别,层层引入国际非集中清算场外金融衍生品强制保证金制度的框架要求;其次,从防范场外金融衍生品系统性风险和推进中央对手方集中清算进程两个角度论证了我国引入该强制保证金制度的必要性,同时分析了强制保证金制度符合我国对金融衍生品市场的审慎监管目标,与现有的自律组织发布的履约保障机制并不冲突,具有一定的可行性;第三,介绍美国、欧盟、香港地区对于非集中清算场外金融衍生产品保证金制度的具体内容,进行评价总结;最后,对于我国非集中清算场外金融衍生品强制保证金制度进行了法律构建,从法律属性方面界定了强制保证金制度,从主体要素、客体要素、适用范围、转让方式、最低转让金额、强制保证金交付时间、资产分离要求多个方面进行法律制度的构建,建议由期货法对场外金融衍生品进行延伸监管,将该制度纳入期货法的调整范围,就强制保证金制度在担保法与破产法领域可能存在的法律障碍进行了阐明并提出完善建议。本文共分四章,各章主要内容如下:第一章非集中清算场外金融衍生品强制保证金制度概述:2008年金融危机后,从G20匹兹堡峰会发布宣言到金融稳定理事会（Financial Stability Board,FSB）推出包括“非集中清算的强制保证金制度”在内的五大改革措施,指明了对于场外金融衍生品的监管目标,通过实施强制保证金制度、提高非集中清算场外金融衍生品交易的成本,从而推动全球中央对手方集中清算机制的建设,防范系统性金融风险。目前多数国家或地区已经制定并分阶段实施了强制保证金制度,我国尚未开始推行。第一节:通过介绍场外金融衍生品,对比场外交易与场内交易,可知场外金融衍生品存在与生俱来的高风险、高杠杆特征,我国虽然已经率先建立了中央对手方集中清算机制,但是我国仍存在许多未纳入或者无法纳入集中清算的场外金融衍生品。第二节:介绍了强制保证金制度产生的背景,2009年G20峰会开始对非集中清算的场外金融衍生品提出更高的资本要求,2011年巴塞尔银行监管委员会（BCBS）和国际证监会组织（IOSCO）共同研究制定关于非中央对手方清算衍生品保证金要求的全球统一标准,并且组建了保证金要求工作组,着手起草非集中清算衍生产品强制保证金规则的国际标准,2013年巴塞尔银行监管委员会（BCBS）和国际证监会组织（IOSCO）联合发布了《非集中清算衍生产品保证金要求》（Margin Requirements for Non-centrally Cleared Derivatives）,共包括八项关键原则,2015年巴塞尔银行监管委员会（BCBS）和国际证监会组织（IOSCO）修订完善并颁布了《非中央对手清算衍生品保证金要求》（Margin requirements for non-centrally cleared derivatives）,包括适用范围、保证金类别和实施时点、合格担保品相关要求等。但是巴塞尔银行监管委员会（BCBS）和国际证监会组织（IOSCO）发布的强制保证金制度国际标准属于软法,是否实施由国家或地区自己决定。第二章我国引入非集中清算场外金融衍生品强制保证金制度的必要性与可行性分析:本章认为,从必要性来看,我国引入非集中清算有利于防范系统性风险、推进集中清算进程、履行我国在G20匹兹堡峰会的承诺,避免其他国家或地区的强制保证金制度对我国机构产生不利影响;从可行性来看,引入该制度符合我国对金融衍生品市场的监管目标,符合《金融业发展和改革“十二五”规划》,在法律层面具有可行性,且与现有ISDA和NAFMII的履约保障机制不冲突。ISDA和NAFMII的履约保障文件由自律组织制定,没有强制性,且在保证金合约的制定中存在随意性。由于中央对手方集中清算会提高清算成本,场外交易的参与者并不愿意进行这样的集中清算。通过建立对非集中清算场外金融衍生品的强制保证金制度,有利于促进场外交易从非集中清算向中央对手方集中清算转换,推动2009年以来G20成员国发起的场外金融衍生品市场改革,由此进一步减少金融系统性风险。第三章域外非集中清算场外金融衍生品保证金制度进展现状:本章详细介绍了美国、欧盟、中国香港的强制保证金制度内容,包括受规制实体、适用产品范围、初始保证金、变动保证金、合格担保品、最低转让金额、保证金交付时间、终止净额结算要求,对于域外强制保证金制度的实施进行了总结评价,以期做到“他山之石,可以攻玉”。第一节:2015年10月,美国相关审慎监管机构（PR）通过了对非集中清算的互换及证券类互换的保证金规则的最终版本,2015年12月,美国商品期货交易委员会（CFTC）出台了其强制保证金规则的最终版本。第二节:2016年12月15日,根据《欧洲市场基础设施监管条例》（European Market Infrastructure Regulation,以下简称EMIR）的要求,由欧洲监管局（ESAs）制定了《非集中清算场外衍生品风险缓释技术规则》,作为欧盟层面的强制保证金制度。第三节:2017年1月27日,香港金融管理局（Hong Kong Monetary Authority,简称HKMA）出台新的保证金规则《非中央结算场外衍生工具交易──保证金及其他风险缓解》。第四节:总体来看,美国、欧盟和中国香港等国家和地区基本按照BCBS/IOSCO发布的国际要求制定了各自的非集中清算场外金融衍生产品交易的强制保证金制度,这些制度的相似性有效降低了合规和监管成本。由于市场普遍反映无法按时完成相关准备,各监管机构制定了不同的过渡期安排,实际上推迟了强制保证金制度的实施时间表。国际上强制保证金制度的延迟实施,为我国研究并引入该制度提供了时机,有利于我国尽快追上其他国家或地区的对于场外金融衍生品的监管脚步。第四章非集中清算场外金融衍生品强制保证金制度在我国的法律构建:建议我国参照其他国际监管主体的方式,以巴塞尔银行监管委员会和国际证监会组织制定的强制保证金制度框架要求为基础,结合我国场外衍生品的实际发展情况,起草并分阶段实施强制保证金制度,规则的相似性有利于提高监管效率,降低各个国家监管与合规的成本,防止监管套利,具有较好的可操作性。第一节:界定了强制保证金制度的法律属性,与传统物的担保、期货保证金制度、中央对手方保证金制度进行了区分,强制保证金具有相对独立性、双向性、动态性、强制性。第二节:通过借鉴BCBS/IOSCO针对未纳入集中清算场外金融衍生品的强制保证金国际标准、欧美已经实施的保证金规则内容、NAFMII履约保障文件,就强制保证金制度在我国的法律构建进行了尝试。主体要素应与BCBS-IOSCO的监管标准建议分类基本一致,客体要素即合格担保品（eligible collateral）应是流动性强的实物,适用范围应考虑所有未通过中央对手方集中清算的场外衍生品交易,转让方式包括担保权益方式（security interest financial collateral arrangemant）和所有权转让方式（title transfer financial collateral arrangement）,最低转让金额充分参考欧美、NAFMII,并考虑我国实际,保证金交付时间建议为T+1日前,最后提出资产分离要求。第三节:强制保证金制度应当由《期货法》进行延伸规制。在我国担保法律中,现金能否作为法律上的质物、所有权转移型的转让方式类似于让与担保制度、我国《企业破产法》中撤销权制度的规定都给强制保证金制度的实行构成了法律障碍,应进行修订完善。
关键词：非集中清算;场外金融衍生品;强制保证金制度
学科专业：经济法
摘要
abstract
导言
一、问题的提出
二、研究价值及意义
三、文献综述
四、主要研究方法
五、论文结构
六、论文主要创新及不足
第一章 非集中清算场外衍生品强制保证金制度概述
第一节 非集中清算场外金融衍生品概述
一、场外金融衍生品概述
二、场外金融衍生品交易集中清算概述
三、我国场外金融衍生品集中清算现状
第二节 强制保证金制度国际要求
一、强制保证金制度产生背景
二、强制保证金制度的国际要求
三、强制保证金制度与ISDA主协议信用支持附件(CSA)辨析
第二章 非集中清算场外金融衍生品强制保证金制度的必要性与可行性
第一节 强制保证金制度的必要性分析
一、防范场外金融衍生品系统性风险的必要性
二、推进场外金融衍生品集中清算进程的必要性
第二节 强制保证金制度在我国的可行性分析
一、符合我国对金融衍生品市场的审慎监管目标
二、与现有ISDA和NAFMII协议的履约保障机制不冲突
第三章 域外强制保证金制度概述
第一节 美国强制保证金制度概述
第二节 欧盟强制保证金制度概述
第三节 中国香港强制保证金制度概述
第四节 对域外强制保证金制度进展情况的评价
第四章 非集中清算场外衍生品强制保证金制度在我国的法律构建
第一节 强制保证金的法律属性界定
一、与传统物的担保不同
二、与期货保证金制度不同
第二节 强制保证金制度的法律关系构建
一、主体要素
二、客体要素
三、适用范围
四、转让方式
五、最低转让金额
六、保证金交付时间
七、资产分离要求
第三节 相关配套法律之完善
一、纳入期货法调整范围
二、完善担保法律与破产法律
结语
参考文献