论文题目：日本修改宪法第九条的非法性
摘要：第二次世界大战结束时,作为战胜国对日本国家主权限制的结果,《日本国宪法》（1947）第九条明确规定永久远地放弃以国权发动的战争、不保持海陆空军及其他战争力量,不承认国家的交战权,因此,日本宪法又被称为“和平宪法”。但是《旧金山对日和平条约》即《旧金山和约》（1952）签订后,日本保守政党以和平宪法是“在外国军队占领下强加的外国造的宪法”,即“强加性宪法论”为由,主张日本有权以独立自主的立场修改宪法,尤其是阻碍日本成为“正常国家”的宪法第九条。“强加性宪法论”是日本修宪的逻辑起点,它提出了宪法修改的根本问题——宪法的效力及其正当性问题,因此,对和平宪法的正当性的论证成为本文拟解决的首要问题。本文对此秉持的基本立场是:是和平宪法锻造出了日本的主权在民思想,而不是相反。由此,笔者提出制宪权利的转移理论:战后日本需要重新建立国家和政府,而这要求一部新的宪法。制定一部宪法需要的最基本要素是国民的“理性”,而这是战后日本最缺乏的。刚结束战争的日本政府和国民依然沉浸在军国主义的狂热之中,对内不能依据良知和理性妥善处理国内事务、彻底消灭军国主义,对外它缺乏订立任何国际协议所需要的“理性”,因此,只能依靠国际社会的理性和良知将其引入正轨,对此最有效的办法是为其制定一部民主宪法,用制度改造日本社会并重塑民族灵魂,这是制宪权转移理论的根本原因。从形式上看,基于日本发动侵略战争破坏国际秩序、毁灭人类的行为,人类社会基于良知和理性制定《波茨坦公告》（1945）,它产生的同盟国的占领权导致日本主权“被搁置”,主权的行使被转移到同盟国手中,而作为主权最高属性的制宪权也相应移交由同盟国行使。因此,无论从实质还是形式层面,战后日本的制宪权必须而且应当由同盟国代为行使。美国代表同盟国向日本国民发出倡议性的宪法草案,如果日本国民同意则国际社会愿意给予日本改过自身的机会,重新回到国际秩序;若不同意,那么所有受害国都有权以适当的方式对日本进行“复仇”。最终,日本帝国议会代表国民通过麦克阿瑟宪法草案,同时,国民选举的特别会议也对草案进行了投票表示同意。最终形成了尊重日本国民的尊严和价值、符合立宪主义基本原理的和平宪法。和平宪法无论从权力来源、制定程序还是实质内容层面,均具备正当性。既然和平宪法并非“强加的”,那么日本宪法修改应遵守一定的界限,这一界限不仅指修宪条款规定的程序限制,更重要的是隐含的实质限制。所谓实质限制是指连制宪权也限制的“根本规范”,它以人的尊严和价值为核心内容同时还兼容各个时代的立宪主义基本原则,比如二战后和平主义成为各国立宪应遵守的基本原则。根本规范经宪法确认便构成宪法的核心条款,因此宪法修改在形式上转化为不得修改核心条款。具象到日本修宪,则不可修改体现和平主义根本规范的宪法第九条。在此意义上,对第九条的修改虽名为“修宪”,但实为改变宪法存立根基的“制宪”,是以修宪权篡夺制宪权的宪法“自杀”行为。同时,日本和平宪法是由GHQ代表同盟国依据《波茨坦公告》（1945）创制的宪法,因此修宪不仅应受来自国际法的限制,更重要的是日本修改宪法第九条必须经过同盟国的共同同意,这是制宪权利转移理论的必然要求。另外,宪法第九条的修改还涉及解禁集体自卫权的违法性问题,在国内法层面,解禁集体自卫权的新安保法违背立宪主义,而在国际法层面,解禁集体自卫权违背国际法对日本自卫权的限制,并且违背国家责任原理。需要强调的是,因为日本已经实际解禁集体自卫权,架空宪法第九条,导致和平主义规范的退化。保守的自民党也宣扬以宪法第九条为核心的和平主义规范既无合理性也无现实意义,对此论调本文也予以回应。和平主义规范是建基于日本侵略史的限制性规范,自然具有合理性;而鉴于自民党否定日本侵略战争史、否定和平宪法和战后体制提出“国家正常化”的诉求,反而更凸显和平主义规范的现实意义,它的存在至少能为日本国民对抗政府扩充军备提供宪法依据。同时,作为历史见证的第九条也提醒日本,只有以真诚的态度和实际的行动与亚洲邻国解决战争的相关问题,才有被国际社会认可的可能性,才有资格谈论解禁集体自卫权。最后,并非绝对不允许日本修改宪法第九条,本文认为日本欲明文修改宪法第九条需满足至少三个要件。第一,日本要经过相当长的时间向国际社会证明其愿意良善地遵守和平宪法,并表明其对其他国家的领土和内政事务没有争夺的野心,也不会有干涉的行为;第二,承认军国主义发动战争的侵略性质,真诚地反省和悔过其历史罪行。这种反省和悔过并不仅是口头的道歉,而是需要日本天皇和政府正式地、公开地发布具有法律效力的文件,承认其侵略历史和战败身份,并且向二战的受害国家及其国民公开谢罪。另外,日本政府应积极地应对受害国家国民的民间赔偿诉求,履行赔偿义务并进行道歉;第三,二战的战胜国一致同意日本修宪。前两个条件是实质要件,第三个要件是形式要件。日本只有满足前两个要件,证明其不再是一个危险的国家,获得受害国的接纳和原谅,国际社会才有可能同意它修宪。而从战争结束至今,自民党执政的日本政府一直拒绝承认曾经发动过侵略战争,美化和歪曲战争罪行,挑起与周边国家的领土争端,旨在扩张领土。这一切都表明日本对战争和历史罪行既无反省诚意也无悔过行为,自然无权获得国际社会的谅解,也依然背负道歉和战争赔偿的义务,自然也不允许修改宪法第九条。
关键词：和平宪法第九条;制宪权转移;宪法修改;集体自卫权
学科专业：法学理论
内容提要
abstract
导言
一、选题背景和意义
二、研究现状和方法
三、论文的创新点和难点
第一章 日本修改宪法第九条的主要论据
第一节 强加性宪法论——现行宪法无效
一、强加性宪法论的基本内容
二、强加性宪法论本身的逻辑缺陷
第二节 宪法修改无界限论——宪法第九条可修改
一、宪法修改无界限的基本立场
二、宪法修改无界限论的日本实践
第三节 主权恢复论——日本有权行使集体自卫权
一、主权恢复论
二、国际贡献论及其实践
三、周边威胁论及其实践
第四节 自主制宪论
一、新老两代人交替论
二、“脱离战后体制”的主张
本章小结
第二章 日本和平宪法的合法性与正当性分析
第一节 国际法对战后日本制宪自主性的否定
一、作为国际条约的《开罗宣言》与《波茨坦公告》
二、《波茨坦公告》日本自主制宪权的否定
三、《波茨坦公告》第十二条之“日本国民自由表示之意志”的解读
小结
第二节 占领军(GHQ)制宪的法理依据
一、战后日本制定民主宪法的理性之缺失
二、制宪权利转移理论的基本内容
三、制宪权利转移论的日本语境
第三节 日本和平宪法的正当性
一、程序正当：日本和平宪法的形式正义保障
二、内容正当：日本和平宪法的实质正义标准
本章小结
第三章 宪法第九条是日本修宪的“绝对界限”
第一节 宪法修改无界限说的理论局限性
一、基于实证主义的宪法修改无界限论
二、基于国民绝对主权理论的无界限说
第二节 宪法修改有界限说——对无界限说的回应
一、施密特的“宪法核心”理论
二、凯尔森的“基础规范”理论
三、宫泽俊义的“绝对界限”说
四、芦部信喜的“根本规范”界限
五、批判及结论——以人权为核心的根本规范是宪法修改的绝对界限
第三节 宪法第九条——日本修宪的绝对界限
一、日本宪法修改的国际法界限
二、具有根本规范意义的第九条不可修改
三、作为修宪程序本身的宪法第96条不得修改
本章小结
第四章 日本解禁集体自卫权的非法性分析
第一节 新安保法的违法性分析
一、宪法第九条的准确解读
二、新安保法违背立宪主义
三、新安保法隐含“预先自卫”合法论
第二节 日本解禁集体自卫权的国际违法性分析
一、《旧金山和约》不具有全面恢复日本主权的效力
二、《联合国宪章》的“敌国条款”约束日本自卫权的行使
三、《波茨坦公告》否定日本拥有集体自卫权
四、解禁集体自卫权违背国家责任原理
第三节 和平主义规范的合理性与现实意义
一、日本“国家正常化”与和平主义规范的退化
二、和平主义规范的合理性：基于日本侵略历史的限制性规范
三、和平主义规范的现实意义：促令日本悔悟与反省战争
本章小结
第五章 日本修改宪法第九条之必需要件
第一节 良善地遵守和平宪法
第二节 以诚意和行动反省战争
一、承认战争的侵略性质和历史罪行
二、对受害国进行战争赔偿
三、停止历史教科书中歪曲侵略战争史实
第三节 国际社会(同盟国)一致同意修宪
结语
参考文献