本文一共涵盖3篇精选的论文范文,关于《法制现代化论文范文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。[摘要]提篮桥监狱是上海公共租界监狱的代表，它在西方教育刑理论指导下建立，并带有中国传统监狱理念的色彩。而且，提篮桥监狱是完整意义上的现代化监狱，其现代化特征主要体现在较为完备的行刑法律体系及狱政管理手段，完整的监狱人员构成，以及有效的行刑监督四个方面。在上海法制化的进程中，它发挥出更新官员和民众的行刑理念，探索少年司法制度等作用。
第一篇：法制现代化论文范文
法制现代化的分析工具
内容提要 法制现代化正在成为我们这个时代的主流话语。建构法制现代化的概念分析工具系统，是推动这一论题深入发展的基本途径。本文以类型学方法论为参照系，探讨了法制现代化分析工具的若干主要方面。首先，作者对长期以来盛行的内生式与外发式的范式作了批判性反思，认为要从社会的内部机理出发，合理地评估外来因素的作用条件及其后果，进而正确地把握法制现代化的动因。其次，本文借助依附与自主的概念工具，分析了不同国家在全球法制现代化进程中的位置变化及其复杂性，指出发展中国家要保持法律发展的自主性，防止边缘化或依附发展。最后，作者对国家与社会的二分架构及其在法制现代化研究中的运用作了初步的探讨，揭示了法制现代化模式多样性的社会基础。
关键词 法制现代化 内生与外发 依附与自主 国家与社会
一、绪言
时下的中国法学界愈益频繁地使用法制现代化的概念，藉以揭示我们这个时代的法律发展及其变革进程的本质性特征。这确乎是一个令人欣慰的学术现象。在现代的学术话语系统中，法制现代化与法律发展具有相通的内涵意义，都是表征法律从传统走向现代的变革过程。所以，本文往往交替地使用这两个概念。从世界范围来看，可以说早在17、18世纪就开始出现研究法制现代化问题的著述。不过，当时问题的实质乃是关于法律变迁与发展的思考。随着近代工业文明在西方的兴起，人类社会生活领域发生了巨大的深刻的变化。在这一过程中，法律也经历着一个从传统型向现代型的历史发展。对这一法律转型的研究成为近代思想家尤其是19世纪欧洲学者关注的重大课题。有的学者把马克思也纳入现代化理论家的行列，认为马克思不仅分析了西方社会的现代化进程及其原因，而且探讨了北欧社会的性质及其进入现代化的历史可能性与条件。尽管这个理论本身还有缺陷，但它却是非常引人入胜的，它使马克思关于历史发展的某些最深遂的见解闪耀出迷人的光亮，并且也许还有助于矫正某些流行的现代化模式。参见［以色列］什洛莫·阿维内里：《马克思与现代化》(1968年)，张景明等译，梅俊杰校，载罗荣渠主编、［美］塞缪尔·亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，上海译文出版社1993年版，第3-25页。阿维内里的看法是有一定道理的。本文在叙述过程中，将会时常论证马克思的法律发展思想。然而，法制现代化思潮的真正兴起，应当说是20世纪后半叶的事情。这一思潮的发源地主要是在美国，后来波及世界其它地区。当时这一思潮的名称也不尽统一。有的称之为法制与现代化研究。
在美国涌动的法制现代化思潮浸透着鲜明的西方中心主义色彩。这一时期的许多学者正是以这一范式来总揽对法律发展问题的研究，强调世界各国的法律发展存在着一个确定的固有的模式，存在着一条每个国家的必由之路，而西方法制正是人类法律发展的最高阶段，代表着各国法律成长的共同走向。由此，他们论证第三世界国家法律体系和法律文化的非现代化方面，以便与现代法律形成鲜明的对照；他们寻求改变第三世界国家法律体系的具体方法，向这些国家推销西方法典与法律经验，以便使这些国家的法律走上现代化，从而把法制现代化或法律发展看作是第三世界国家法律体系移植西方法制进而逐步“西化”的过程。但是，进入20世纪70年代以后，以美国为代表的西方世界社会矛盾日益加深，使人们对西方世界的制度架构和价值观念产生怀疑。加之，原先以西方法律为模本的一些第三世界国家的法制改革相继破产，这也加剧了人们对第三世界国家移植西方法制这种做法的忧虑。在这种情况下，一批学者对20世纪60年代的法律与发展运动及其法制现代化研究范式提出挑战和批判性反思。D·楚贝克和M·格兰特在1974年合作撰写的一篇文章宣布为期十年左右的“法律与发展运动”已经死亡。See D. Trubek and Marc Galanter, “Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States，” Wiscons in Law Review,No.4,1974;ElliotM·Burg，“Law and Development: A Review of the Literature ＆a Critique of Scholars in Self-Estraingement”, The American Journal of Comparative Law,Vol.25,1977；并参见［荷］布赖恩·Z·塔马纳哈：《法律与发展研究的教训》，谢海定译，吴玉章校，载夏勇编：《公法》第二卷，法律出版社2000年版，第125-127页。在这些学者看来，西方法律制度仅仅是通过错综复杂的历史进程而出现的一些特殊的调节与安排，这些制度只有放在这些国家特定历史条件下才能够加以理解加以评价，而决非处于法律进化的高级阶段。第三世界移植西方法制，必须首先理解本国的条件、传统和需要。参见［美］D·杜鲁贝克(又译D·楚贝克)：《论当代美国的法律与发展运动》(上)，王力威译，载《比较法研究》1990年第2期。有的学者从文化的独特性出发，认为尽管许多非西方国家向西方借用法律，但这些法律仅仅是形式上的，因而是虚假的。这是因为，采用现代的西方法律制度，固然可以满足对法典化的一时需要，却脱离了本国的文化土壤。“所以，出现了这种矛盾的怪事：非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度”。参见［美］L·M·弗里德曼：《法律制度—从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第258-260页。
随着全球化进程的加快，有的学者认为，一场不同于20世纪60年代的新的法律与发展运动正在到来。这一所谓新的法律与发展运动从一开始就同经济全球化进程交织在一起。“两个颇受关注的事物的合力推动新的法律与发展运动：在国家层次上实行人权保护的需要(权利方面)和重建法律以促进全球性市场经济的运行效率的需要(市场方面)。这两个方面都需要法制。”经济的全球化强化了权利和市场这两个孪生方面的力量。这一进程使世界经济愈益成为一个单一的市场经济，这必然要求各国的法律制度趋向一致。从一国的角度来看，法律改革成为吸引外国投资者的一种途径。文化的全球化，也是推动权利和市场两个方面的一股重要力量。信息技术革命使今天的通讯如此之便捷，以至于人口、资本和思想的跨国度交流变得更加容易，从而有可能建立一个更具国际性的有关法律改革的知识体系。参见［美］D·M·楚贝克：《法律与发展：过去与现在》，李力译，载公丕祥主编：《法制现代化研究》第四卷，南京师范大学出版社1998年版，第375-376页。很显然，如何看待全球化背景下的法制现代化或法律发展进程，已经成为一个重要问题摆在我们面前。
方法论问题，是建构一门学科的原则或“指令舱”。我们研究法制现代的进程及其后果，需要遵循一定的方法论原则，或者说要借助于一定的分析工具。从广泛的意义上讲，法制现代化属于法社会学发展论的范畴。法社会学发展论所要探究的乃是社会发展与法制进步之间的互动关联结构，它所要建树的正是确立法律成长的一般模型。许多思想家在进行这一理论探索时，首先关注的是分析问题的工具即方法论问题。对于法制现代化或法律发展研究来说，最具典型意义的乃是类型学的分析范式。这一研究范式的基本特征，是选择能够代表某一类社会法律关系本质特征的因素或要素，以便进行对比分析；这一研究范式的主要代表人物，是F·滕尼斯、E·迪尔凯姆和M·韦伯，特别是M·韦伯建立了细密严整的类型学的工具系统。
因此，运用历史唯物主义法理学方法论原则，批判地承继类型学方法论的有益因素，深入探讨法制现代化运动的诸多矛盾关系，无疑具有重要的学术价值。这是一个重要的方法论选择。这一分析工具是一种研究作为社会现象的法律发展进程的范畴体系。它的主要特点是，第一，这一范畴体系决不是感性具体的简单罗列，也不是法律发展这一现象外部特征的形式主义概括，而是深刻地把握法律发展现象本质属性的科学的逻辑规定。第二，这一范畴体系是历史关系的产物，它们的规定性是从对法律发展的现实过程中抽象出来的最一般结果的综合，从而对解释有关法律发展现象的资料提供思维上的方便。第三，这一范畴体系是从研究者所关心的问题出发，把特定的诸要素从法律发展进程的现实中加以升华而形成的一种思维类型，因而运用这一范畴体系来考察客观事物，便具有发现的功能。构成这一范畴体系的主要概念工具有：传统与现代、线性与非线性、普遍性与特殊性、连续性与断裂；外发与内生、历史形态与逻辑模式、整合与分化、国际化与本土化；依附与自主，形式与价值、制度化与行为关系；国家与社会、同质与异构，等等。在这里，我试图着重解构外发与内生、依附与自主、国家与社会三种主要的概念分析工具，以便提供一种理解法制现代化问题的基本的知识基础。
二、内生与外发
法制现代化进程的动因，是源自于社会自身力量产生的内部创新，还是来自于外部的冲击与影响所引发的变革运动，抑或其它？这是我们揭示法制现代化运动的规律性所需要回答的一个重要问题。因之，借助于外发与内生这一概念工具，无疑有助于达致上述目标。
长久以来，在探讨现代化最初的动力来源时，学术界似乎形成了一种定势或理论范式，即区分出内生型与外发型这两种现代化模式。现代化的过程是因内部诸条件的成熟而从传统走向现代，被称之为内生型现代化；这个过程是因一个较先进的社会对较落后的社会的冲击而导致的进步转型，即被界定为外发型现代化。由这样的分析范式演绎开来，在法制现代化问题上便出现相应的模式划分。依据上述的分析框架，内生型法制现代化似乎属于原创式变革的范畴，而外发型法制现代化则大体归于传导式变革之列参见罗荣渠：《论现代化的世界进程》，载《中国社会科学》1990年第5期。。在这种情况下，外来的早生的法律现代化国家的影响与扩张，就成为那些后行的现代化国家走上法制现代化道路的最初动因。由于早生的内发型法制现代化进程开始启动之际，世界上尚无任何先例存在，因而西欧国家的法制现代化便具有原创性的特征，并且成为那些晚生的现代化国家实现法制现代化的样板。由此之故，广大的非西方国家只有把自己纳入到国际社会的轨道之中，才能获得法制现代化进程生长的动力性因素和条件参见孙立平：《后发外生现代化模式剖析》，载《中国社会科学》1991年第2期。。
实际上，法制现代化是一个复杂的法律变革过程，在不同的民族、国度和地区，这一进程的动因、表征及后果是各不相同的。法律现代化进程的多样性是一个客观的存在。在这种多样性的背后，凝结着各个国度法律文化发展的固有逻辑作为美国的新一代华裔汉学家，王国斌试图通过比较中国与欧洲历史变迁的动力，来否定长期以来流行的西方中心主义分析框架。在他看来，各个非西方的社会，都具有其文化与历史的完整性；它们的文化与历史，都与欧洲的影响无关。因此，他主张各个民族国家的文明与文化是各不相同的，它们之间存在着多方面的差异，因而亚洲、非洲及拉丁美洲社会都具有多元的特性。参见［美］王国斌：《转变的中国—历史变迁与欧洲经验的局限》，连玲玲译，江苏人民出版社1998年版，第1-2页。。因之，法制现代化不是西方文明的独占品，在一定条件的作用下，非西方社会的法律是能够走上具有自身特色的现代化道路的。以现代化的最初动因为尺度而划分法制现代化的类型或模式，把内生型与外发型绝对化，实际上是与全球法制现代化的历史进程不尽吻合的。首先，就内生型法制现代化模式而言。在近代西方法律制度的形成过程中，西欧中世纪的市民社会革命无疑成为近代理性法的深刻的社会历史基础，造就了近代法律的主体架构。在这一时期，尽管封建性的习惯、国王的命令乃至贵族的习惯权利在社会调整系统中还占据重要的地位，但是法律的积极功能作用已经明显地体现出来，新的商法体系本身的出现，就意味着大规模商品交易活动和以新兴商人集团为主体的市民阶级对法律的迫切需求，同时也表明法律对社会经济变化的能动性反映与推动。尽管封建领主仍然支配司法过程，但由经过法律训练的官员作出专职裁判的做法已经得到重视，商事法院体系的形成表明了商人集团法律自主权的确立，依据城市特许状建立的城市组织系统，被划分为彼此间存在着制约关系的立法、行政和司法部门，司法的独特地位得到了确证，如此等等。这些从社会内部逐渐生成起来的因素或条件，提供了近代法律的深厚社会渊源参见［美］H·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第362-423页。然而，与伯尔曼的观点明显不同，泰格和利维则试图运用冲突论的分析方法来解释近代西方法律的起源，认为法律变革是社会各阶级之间冲突的产物，作为近代资产阶级前身的早期商人阶级反抗敌视它的封建法律制度的斗争，推动了近代西方世界的法律变革。参见［美］M·E·泰格、M·R利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社1996年版，第1-4、270-278页。。但是，近代西方法律并非在一个完全封闭的环境中形成和发展起来的，而是受到外来的许多因素的刺激或挑战，从而引发了进一步变革的过程。在近代西方法律文明的成长过程中，最具有决定性的事件是1492年美洲大陆的发现。法国启蒙思想家伏尔泰在比较东西方两大文明系统时得出结论说：“不论我们谈亚洲的哪一个文明国家，我们都可以说，它曾走在我们前面，而我们现在已经超过了它。”而欧洲开始超过亚洲的一个历史性转折是地理大发现及其后欧洲人的海外殖民扩张。在伏尔泰看来，近代早期的地理大发现，是人类文明史上的一个重大事件。它给东方与西方都带来了不可估量的深刻影响。伏尔泰以敏锐的目光分析这一重大历史事件在东西方民族与文化交往过程中的独特作用，指出哥伦布的“新大陆的发现，无疑是我们这个地球上的头等重要事件，因为在这以前，地球的一半对另一半一直是一无所知，迄今为止的任何伟大业绩在这一新的创举面前都相形见绌”。参见《风俗论—论各民族的精神和风俗以及自查理曼至路易十三的历史》下册，谢戊申、邱公南等译，郑福熙、梁守锵校，商务印书馆1997年版，第107、7-27页。吉登斯指出了地理大发现与绝对主义国家时代之间的内在关联，认为事实上，大多数伟大的航海发现以及对地球各大陆的主要地理形态的认知，都恰好发生在绝对主义国家体系的时代。从前的大型帝国，不管它们是否已达全球规模，它们都从未对全球有真正的认识，它们的知识基本上是“地方性知识”；而自从地理大发现以后，历史上的人类才开始第一次生活于拥有“普遍性知识”的世界中。然而，如果没有西方“普遍主义”的创发，那么商业资本主义以及随后工业资本主义在全球的扩张，就不可能会发生。参见《民族—国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，王铭铭校，三联书店1998年版，第114-115页。这一事件不仅宣告了近代时代的到来，而且向西欧社会展示出一种新的社会秩序的历史可能性。这一地理大发现，拓破了西欧中世纪法律发展的封闭状态，刺激了欧洲人向海外的殖民扩张以及由此改善他们固有法律体系的愿望，促进了历史向世界历史的转变以及第一次全球化浪潮的形成。对此，马克思分析说，“各个相互影响的活动范围在这个发展进程中愈来愈扩大，各民族的原始闭关自守状态则由于日益完善的生产方式、交往以及因此自发地发展起来的各民族之间的分工而消灭得愈来愈彻底，历史就在愈来愈大的程度上成为全世界的历史。”《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1965年版，第51-52页。随着海外扩张的加剧，工业和商业获得了迅速发展，各国之间的商业竞争往往通过战争或保护关税的各种禁令来进行，从而促进了新的国际关系和国际法准则的形成与发展。不仅如此，海外贸易的发展，打破了最初的专营公司的垄断地位，促进了海外公司之间的自由竞争，这必然要求政府制定新的公司准则，进而推动了近代公司制度的变革。参见［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第201-210页。正是在这一时期，法院的权力获得了重要的意义；而在近代西方社会，当竞争的普遍化以及广泛细密的分工成为必要的时候，法院的权力达到了自己的最高峰。参见《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1965年版，第396页。很显然，近代西方理性法律传统是在内外因素的综合作用下逐步发展起来的，决非单纯的内部条件作用的产物。
其次，就外发型法制现代化模式而言。应当看到，对于广大非西方国家来说，外来的（主要是西方）法律文化的冲击与挑战，无疑是促进这些国家的法制从传统走向现代的重要动力。马克思曾经分析过不列颠在印度的统治及其后果。他认为，“英国在印度要完成双重的使命：一个是破坏性的使命，即消灭旧的亚洲式的社会；另一个是建设性的使命，即在亚洲为西方式的社会奠定物质基础。”《马克思恩格斯全集》第9卷，人民出版社1965年版，第247页。显然，按照马克思的看法，英国人对印度的征服，从本质意义上看，是先进工业文明对落后的农业文明的征服，这种征服必须表现出自己固有的特点。从法权意义上讲，它势必要用近代的体现商品经济规律的法律关系体系逐步取代体现自然经济规律的法律关系体系，从而瓦解了印度的公社土地占有制。因之，西方文明对东方文明的冲击，乃是一种历史的进步，因为这是渊源于商品经济的新型文明体系对传统的公社制度的古老文明体系的挑战。正是在这一冲击和挑战的过程中，东方国家逐渐走上资本主义或“西化”的道路，从而跨入“世界历史”的行列。这是不以人的善良的主观情感和意志为转移的客观历史进程。所以，从历史主义的高度出发，马克思指出：“的确，英国在印度斯坦造成社会革命完全是被极卑鄙的利益驱使的，在谋取这些利益的方式上也很愚钝。但是问题不在这里。问题在于如果亚洲的社会状况没有一个根本的革命，人类能不能完成自己的使命。如果不能，那么，英国不管是干出了多大的罪行，它在造成这个革命的时候毕竟是充当了历史的不自觉的工具。”同①，第149-150页。同样地，当我们反观近代西方法律文化对近代中国社会的冲击和影响的时候，就会发现，这一冲击无疑是引起近代中国法制变革的重要动因之一。这是因为，近代西方法律文化与中国传统法律文化之间有着深刻的历史差异性，前者是与商品经济文明体系紧密相连的，而后者则是自然经济文明体系的必然法律表现。因此，二者的矛盾冲突是不可避免的。在这一过程中，“天朝帝国万世长存的迷信破了产，野蛮的、闭关自守的、与文明世界隔绝的状态被打破，开始同外界发生联系。”参见《马克思恩格斯论中国》，人民出版社1997年版，第2页。因此，我们不应当局限于狭隘的情感樊篱之中，而应当历史地辩证地肯定西方冲击的历史意义。
同时，还应当看到，尽管外域的西方法律文化的冲击在客观上影响了广大非西方世界法律发展的历史进程，推动了非西方社会的法律变革浪潮，但是这一冲击及其影响毕竟是有限的，决不能把外来的冲击神秘化。西方法律文化对非西方社会的冲击，诚然在一定程度上可以改变非西方社会法律的发展道路，但决不是非西方社会法律历史转型的唯一动力，更不意味着“西方中心主义”。如果说在19世纪50年代期间马克思还具有某些东方社会“欧洲化”的思想倾向，把西方的冲击看作是引起古老的东方社会变化的基本因素；那么，到了晚年，马克思则更多地从东方社会内部去探寻东方法律文化的变革轨迹，指出：“使用一般历史哲学理论这一把万能钥匙，那是永远达不到这种目的的，这种历史哲学理论的最大长处就在于它是超历史的”。《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1965年版，第131页。马克思通过人类学著作对东方社会有了进一步的了解以后，便十分注意把东方社会同欧洲社会的历史进程严格区别开来，强调东方社会发展道路的特殊性。尽管马克思认识到东方法律文化的发展进程不可避免地要受到外来因素的影响，但是他明确指出，东方社会法律文化系统要获得自由发展的正常条件，就“必须肃清从各方面向它袭来的破坏性影响。”参见《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1965年版，第269页。尽管马克思发现从前资本主义类型的法律文化体系向资本主义类型的法律文化体系转变，从历史意义上讲乃是一种进步，体现了法律发展的一般规律，但是他更加关注法律文化发展的一般规律在多大程度上适用于特殊社会的法律发展进程，指出东方社会法律文化有其独特的运行路线，诸如俄国这样的国家可能“不通过资本主义制度的卡夫丁峡谷”同①，第451页。而通过无产阶级革命进入社会主义社会。正是从上述认识出发，马克思批判了“西方中心主义”。由此，探讨近现代中国法制现代化的动因，也应遵循这样的方法论原则。中国法制变革乃至现代化的历史进程，有其固有的特殊轨迹，它是一系列复杂因素综合作用的结果。西方的冲击不过是这个综合动力体系中的一个组成部分而已，尽管它是很重要的力量，但这种力量终究要通过内部的复杂变量发生作用。正因为如此，中国法律有其固有的历史逻辑。20世纪40年代后半期，庞德应邀担任当时国民政府司法行政部顾问。他站在社会法理学的立场上，主张要从民族和国家的社会生活与历史经验中去探求法律存在与发展的缘由，要从中国的背景出发来考量现代法典，并且充分注重传统习惯和制度的价值所在——“传统习惯和制度的正当用途在于使法典贴近中国人民的生活”。他甚至认为，中国拥有关于民族习惯的传统道德哲学体系，这是一个优点，它有可能成为关系的调整和行为的规范可以形塑的理念体系，这样的伦理思想体系是法律秩序的有力支持；通过观念的因素，尤其是对于中国法典的解释和运用，也许可以赋予中国法典的真正的中国特征。由此，庞德说道：“当我呼吁中国的法学家通过研究活动，法官通过解释和适用活动而使法典成为中国法时，我的意思并不是说中国应当从法典起草和通过之时的立场退却，或在其历史制度的基础上开启新的起点，而是说中国法典的解释和适用不一定非要借鉴其他国家对现代法典的解释和运用，甚或受其重大的影响，应当谨记的是，它们是中国的法典，是适用于中国人民的，规范中国人民的生活的。进而言之，现代法律制度不止是由权威的法律规定和权威的技术组成的，也是由为人民所接受的权威理论所组成的；换言之，这些权威理念即法律制度赖以存在的社会中为人民所接受的图景，它是选择法律推理方式、解释法律规定、适用法律标准和行使司法自由裁量权的起点。”参见［美］R·庞德：《以中国法为基础的比较法和历史》，王笑红译，载王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第78-89页。因之，我们研究非西方社会的法制现代化的历史进程，固然要看到外部冲击的作用与效应，但更重要的是要揭示推动广大非西方国家法制变革的主要根源与这些国家内部存在着的处于变化状态中的经济和政治条件。正是在这些条件的综合作用下，形成了广大发展中国家法制现代化的运动能力和运动方向。认识这一点，对于把握全球化时代的法律发展的主流趋势，无疑有着重要的价值意义。
三、依附与自主
从对内生型与外发型法制现代化模式及其取向的分析中，我们可以看到，在全球法制现代化的历史进程中，不同的民族、地区或国度在这一进程中所处的地位或位置是各不一样的，甚至是不对称或不平等的；尽管每个国家的法律发展都处于世界法制发展的整体之中，但是它们所起的作用又是有所差异的，而制约或影响这种功能作用的因素是相当复杂的；然而，在历史转变为世界历史以后，人类社会的法律发展是一个在交往中所形成的互动过程，每一个国家的法制变革都会对其它国家产生影响，进而使全球社会的法律发展逐步连接成为一个整体。因此，如何看待民族国家在世界法制现代化进程中的位置与角色，就成为一个突出问题摆在我们面前。对于这一问题或现象的探讨，需要借助于依附与自主这一概念工具。在这里，我们有必要首先分析依附理论的基本观点。在对20世纪60年代法律与发展运动的批判性反思中，依附理论逐渐应运而生。有的学者认为，依附理论与现代化理论的直接对立表现在两个方面：一是坚决反对后者只从社会内部因素看非西方不发达社会的不发达问题，主张从西方发达国家对非西方不发达国家的控制和非西方不发达国家对西方发达国家的依附中解释非西方国家的不发达现象；二是坚决反对后者的“西化”模式，认为西方化过程实际上是一个被纳入不平等的世界经济体系的过程，它与依附过程是相互交织在一起的。参见严立贤：《发展理论与不发达国家的现代化》，载于《中国社会科学》1988年第5期。这一概念是在拉美讨论不发达与发展问题的过程中产生的，其意图在于纠正以往发展中国家发展问题的某些错误的认识。参见［巴西］特奥托尼奥·多斯桑托斯：《帝国主义与依附》，杨衍水、齐海燕等译，社会科学文献出版社1999年版，第296页。作为一种发展理论，依附理论强调非西方的不发达国家之所以不能很快地实现现代化，主要是由于西方发达国家通过不平等的世界政治经济关系格局控制非西方的广大发展中国家，使之依附于西方发达国家。“所谓依附，我们意指一种情景，在这种情景中，某些国家的经济为其它国家经济的发展与扩张所制约。在两个或多个经济之间的互赖，以及这些经济与世界贸易间相互依存的关系中，如果某些国家（优势国）能够扩张而且自足，而其它国家（依附国）之扩张与自主仅为优势国之扩张的反映，则这种关系一旦建立，就显现了‘依附’的形式”。［巴西］特奥托尼奥·多斯桑托斯：《依附结构的分析》，载萧新煌编：《低度发展与发展》，台湾巨流图书公司1985年版，第171页。因此，依附是一种限定性状况，在这种状况内所作出的选择不是完全自由的，由此也就规定了被支配的那些国家可能的发展限度和方式。同②，第302-306页。这一学派的重要代表人物贡德·弗兰克在《拉美资本主义与不发达：智利和巴西的历史研究》（1967年）一书中，试图从全球资本主义扩张的角度来探讨第三世界国家和地区的不发达现象，认为这种不发达现象起源于近代早期欧洲殖民者的海外商业扩张时期，正是在这一时期，非西方国家被纳入资本主义的世界体系之中，形成了剥削性的“都市—卫星城”关系等级链式的国际经济结构。参见［美］C·P欧曼、G·韦格纳拉加：《战后发展理论》，吴正章、张琦译，张文魁译校，中国发展出版社2000年版，第127-129页。劳尔·普雷维什则提出了以“中心—边缘”结构为特色的不平等交换论，认为在国际经济关系中长期存在着对边缘国家不利的倾向，主要的经济增长成果通过国际贸易转移到中心国家，因之在发达国家和发展中国家之间存在着严重的不平等关系。参见［阿根廷］劳尔·普雷维什：《我的发展思想的五阶段》，载于［美］什杰拉尔德·迈耶、达德利·西尔斯编：《发展经济学的先驱》，谭崇台等译，经济科学出版社1988年版，第179-181页；［美］C·P·欧曼、G·韦格纳拉加：《战后发展理论》，第137-138页。埃及学者盖拉尔·A·阿明分析了依赖外国援助所形成的不平等关系，认为外国援助的真正作用，并不是单纯地使欠发达国家能够发展，而是要使它们的发展做到保证它们逐渐纳入由发达国家主导的国际经济体系，保证它们按工业国的发展需要，持久地参与国际分工。此外，在跨国公司的活动中，人们能够看到的并不是发展，而仅仅是一个日益西化的进程。因此，穷国与富国之间的相互作用并不会给第三世界国家带来显著的经济增长，只会加快西化的进程。在这一过程中，非西方的欠发达国家由于西方商品与价值观大规模的侵入，必然导致经济与社会的二元性的加剧。第三世界已出现的情况，既不是发展，也不是现代化，而只不过是文明与文明之间一种戏剧性的撞击，而在这种撞击中，处于弱势的文明都是付出了十分沉重的代价。参见《依附性的发展》，梅俊杰译，冯棠校，载罗荣渠主编、S·享廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，第81-102页。普雷维什的“中心—边缘”结构模型被伊曼纽尔·沃勒斯坦纳入其著名的世界体系论之中，并且得到了独创性的阐发。沃勒斯坦对世界体系作了界定，指出：“世界体系是一个社会体系，它具有范围、结构、成员集团、合理规划和凝聚力。世界体系的生命力由冲突的各种力量构成。这些冲突的力量由于压力的作用把世界体系结合在一起，而当每个集团不断地试图把它改造得有利于己时，又使这个世界体系分裂了。世界体系具有有机体的特征，因为它具有生命期。在它的生命期中，它的特征在某些方面发展变化，而在另一些方面则保持稳定。人们可以依据该世界体系运行的内在逻辑来判定处于不同时期的世界体系的结构的强弱。”［美］伊曼纽尔·沃勒斯坦：《现代世界体系》第一卷，尤来寅、路爱国等译，黄席群、宋蜀碧初校，罗荣渠审校，高等教育出版社1998年版，第460页。按照沃勒斯坦的看法，在世界经济体中占据优势的地区，称为中心区的国家；在这类国家中，一个强有力的国家机器的创立，总是伴随着一种民族文化，这一现象一般被称为一体化。这样，世界经济体系就划分为中心国家与边缘地区。根据一系列衡量标准，诸如各种经济活动的复杂性、国家机器的实力以及文化的完整性等等，在中心和边缘之间还存在着半边缘地区，这是一个世界经济体不可缺少的结构性要素，是不断扩张的世界经济体中地缘政治变化的结果。中心地区、半边缘地区和边缘地区在世界经济体系中分别担当着不同的社会经济角色，构成了世界经济体中的等级关系。参见［美］伊曼纽尔·沃勒斯坦：《现代世界体系》第一卷，第463-464页。
依附理论以及以此为基础发展而来的世界体系论就是以结构主义方法论为指导，注意从世界各国的外部联系的角度来解释15世纪以来全球法律发展历史的统一进程，认为从西欧发端的商业资本主义海外扩张，不仅导致国际市场经济体制的初步形成，而且促进了各国法律文化的交流与传播，从而改变了世界法律发展格局。在这一过程中，以西方为代表的法律文化成为新的世界法律文化体系的核心（core），而广大的非西方世界则成为这个体系的边缘（periphery）；居于中心的是特权民族，居于边缘的是从属民族，在中心与边缘之间还存在半边缘地区，而处在全球法律文化体系之边缘的地区则是边缘以外的地区（externalareas）。广大第三世界国家法律的主要特征是欠发展或欠发达，欠发展或“不发达的发展”是边缘地区国家法制的一种畸形发展状况。这一状况是由外部强加的，是西方资本主义在亚非拉的殖民扩张所造成的，是第三世界国家原有的法制和法律文化所扭曲的产物。因此，全球法律以及第三世界国家的法律发展，必须作为一个整体来加以考虑和处理。实际上，发展与欠发展仅仅是单独的普遍性进程的两付面孔，二者相互作用，相互制约。欠发达国家的法律发展在其内在特征方面，从根本上不同于发达国家的法律现实。它们在世界法律体系中的地位，也是各不相同的。所以，西方发达国家的法律发展史不可能为当代欠发达国家的法律制度提供一个发展的模式。朱景文分析了依附学派关于发展中国家法制改革问题的思考，指出按照依附学派的看法，就法律改革而言，在外围的不发达国家经常存在与西方不同的法律制度，即传统法、宗教法或习惯法。对它们是否进行改革也完全取决于中心的需要：当中心认为这些制度鼓励贸易保护主义，阻碍了贸易自由化，妨碍它们获取最大利润时，它们会利用一切手段，利用它们所控制的世界银行、国际货币基金组织和世界贸易组织，直到施加巨大的经济、政治、军事压力，逼迫第三世界国家进行经济-政治-法律改革；反之，如果它们认为某些第三世界国家对它们没有投资的价值，这些国家就会被“边缘化”，成为被人遗忘的角落。因此，发展中国家是否进行法律改革和法律改革的方向是什么，只应该从世界经济体系的框架中得到回答。参见《比较法社会学的框架和方法—法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第623页。
很显然，从法学角度上看，依附理论及其世界体系学说建构的“中心—边缘”这对范畴，反映了全球法制现代化进程中自主与依附之间的历史关系。按照“西方中心主义”的解释，在全球历史进程中，西欧成为法制现代化的先行者，广大非西方国家则是法制现代化征途上疾步前行的后来人；在全球性法制现代化的行程中，16世纪的欧洲处于原初的中心地位，成为全球性法律发展的中心地区或中心国度，而非西方国家则成为边缘或半边缘地区。由此，按照这一分析范式，16世纪以来西欧的法律发展样式具有全球性的普遍意义，成为后起的外发的非西方国家法律发展的样板或原型。然而，历史表明，在世界法制现代化的进程中，中心地区与边缘地区、自主发展与依附发展之间确实存在着一种动态的转换的历史关系。不同国家或地区在这一进程中的位置的变化，受到各种复杂因素或条件的影响，其中最具决定作用的乃是国力的兴衰。［美］伊曼纽尔·沃勒斯坦运用“中心-边缘”的分析架构，探讨了16世纪以来世界经济体系的不断变动过程，认为随着这一过程而发展的国家体系则经历了三个霸权周期，产生了三个霸权国家，即17世纪中期的荷兰、19世纪中期的英国和20世纪中期的美国，由此中心地区与边缘地区也就发生相应的变化，而这先后出现的三个霸权国家反映了这一进程中国家实力在世界经济体中的不平衡发展。参见《现代民办体系》第一卷，第79-128页；《现代世界体系》第二卷，第44-45页。王正毅在阐释沃勒斯坦的霸权国家理论时认为，在沃勒斯坦那里，每个霸权国家的兴衰与其在农业—工业、商业和金融这三个经济领域中的效率是密切相关的，当一个国家在所有三个领域都占有优势时，它就获得短暂的霸权地位。但是，霸权统治时期的国家体系是暂时稳定的，国家体系本身并不总是在霸权统治之下，但追求霸权地位就如同经济中追求利润的最大化一样，是各个国家的目标。资本主义世界体系正是在这种经济上追求利润最大化、政治上追求霸权地位的推动下不断进步，并呈现出周期性的变化。参见《世界体系论与中国》，商务印书馆2000年版，第163-169页。从近代到当今的许多学者都认为，在东西方的交往过程中，19世纪以前的欧洲并非处于世界的中心地区，相反东方则占有优势或处于中心位置。当近代资本主义文明出现的时候，它的诞生地并不是在世界的中心地区，而是在世界的边缘地区。近代资本主义的社会制度之所以首先出现在西欧，并非像韦伯所说的归之于新教伦理的作用，而只是由于西欧的落后。相对欠发达的欧亚大陆的西端之崛起，恰恰在于它的欠发达。从文明史的进程来看，这类现象是反复出现的。早在公元前2000年纪，在当时还是边缘地区的欧洲、印度和中国，而不是在古老的核心地区中东，就伴随着早期的社会变异而出现过一些新古典文明的兴起。那次的原因恰恰也是由于中东古代文明幸免于公元前2000年的入侵，而那些边缘地区却遭此横祸，从而为一个崭新的开端即为新古典文明的出现扫清道路。此外，西方的罗马衰落以后，并未像情况相似的欧亚大陆其他地区那样一再出现帝国的复兴，而是反复长期地发生着蛮族入侵，终于无可挽回地摧毁了古典帝国的最后残余，从而为一切命运悠关的社会变异即资本主义的产生扫清了场地。在中世纪，演化出新的技术、新的制度和新的思想。因此，从古典文明、中世纪文明和资本主义文明在边缘地区的诞生来看，每一种社会制度趋于腐朽且将被新的社会制度所淘汰的时候，率先发生转变过程多半不在中心地区的富裕的、传统的和板结的社会里，而是发生在边缘地区的原始的、贫困的、适应性强的社会里。参见［美］L·S·斯塔夫里亚诺斯：《全球分裂—第三世界的历史进程》，迟越、王红生等译，黄席群、罗荣渠校，商务印书馆1995年版，第21-22页。相反，在那个时代，世界的中心在东方。因此，那一时期的法律发展，在相当大的程度上乃是东方对西方的深刻影响，或者至少是相互之间的平等对话。曾经是依附学派重要思想家的贡德·弗兰克，在其新著《白银资本》中对1400年以来全球化进程中的东西方关系进行了全新的思考，认为从15世纪到19世纪前这四百年内的全球经济时代，并不是欧洲时代，而是亚洲时代，中国则是这个亚洲时代全球经济体系的中心。参见《白银资本——重视经济全球化中的东方》，刘北成译，中央编译出版社2000年版，第19-26页。张西平认为，从16世纪到18世纪期间的西学东渐和中学西传，彼此之间的相互学习、相互尊重和相互倾慕，是那个时代的主流，那是一个会通的、平等对话的时代，但1840年以后，中西关系彻底颠倒了，平等的对话不再存在。参见《回到平等对话的元点上——对四百年来中西文明交流的探讨》，载于2001年9月18日《光明日报》。在18世纪的欧洲启蒙时代，许多思想家表现出对东方法律文明的浓厚兴趣，由此折射出他们对待他们所赖以生活和行动的欧洲社会的基本态度。伏尔泰尽管没有亲自游历过东方诸国，但从当时大量的东方游记和叙闻中，从东方先贤的著作中，他清晰地看到了与西欧迥然相异的生动的东方形象，深切感悟到东方法律精神的内在价值，特别是对以儒家伦理为本体的中国法律文明给予了很高的评介。伏尔泰说过，中国这个庞大的帝国的法律和安宁建筑在既合乎自然而又最神圣的法则即后辈对长辈的尊敬之上，而这种尊崇同对最早在伦理大师孔夫子的尊敬合为一体。参见《路易十四时代》，商务印书馆1982年版，第595页。按照伏尔泰的看法，“在别的国家，法律用以治罪，而在中国，其作用更大，用以褒奖善行。”并且在古代中国，法律还与日常的习惯和礼仪方式结合起来，调节人们的行为，形成有机的社会秩序。参见《风俗论》上册，梁守锵译，商务印书馆1995年版，第217页。当代法国著名汉学家安田朴指出：“伏尔泰与同时代的许多人一样赞扬了中国政府与风俗中的那些伦理与政治品质，而此类风俗和政府正是以此而超过了欧洲的制度和习惯。”参见《中国文化西传欧洲史》，耿升译，商务印书馆2000年版，第727页。以魁奈为代表的重农派高度评价中国以农业为本的国策，把促进农业发展的中国的政治与法律制度视为符合自然规律、体现自然秩序的理想制度；而魁奈之所以如此推崇传统中国的法律文明，一个重要原因乃是现实政治斗争的需要。魁奈指出：“确立自然秩序的那些规律是永恒的和颠扑不破的，统治中的混乱现象只是由于这些永恒的规律遭到破坏的结果，这不是很清楚的吗？中华帝国不是由于遵守自然规律而得以年代绵长、疆土辽阔、繁荣不息吗?”因此，他向欧洲的统治者特别是法国国王提出忠告，建议他们学习中国的治理方式，强调“一个巩固的、繁荣的政府应当按照中华帝国的榜样，把深刻研究和长期地普遍学习作为社会制度和基础的自然规律，当作自己的统治工作的主要目标。”参见《魁奈经济著作选集》，吴斐丹、张草纫选译，商务印书馆1979年版，第406-420页。德国学者A·科奇温分析说，“魁奈的热烈自承信仰中国，有一个明确的政治目标，他企图把分崩离析的法国帝制置了一个新而健全（即自然）的基础之上；并且希望这样的自承，在一个崇拜中国时代里得到更大的重视”。参见《十八世纪中国与欧洲文化的接触》，朱杰勤译，商务印书馆1962年版，第97页。以莱布尼茨、沃尔弗为代表的德国启蒙思想家，如同法国的伏尔泰、魁奈等人一样，对东方社会特别是中国抱有赞美的态度，把东方尤其是中国的治国与法律理念视为欧洲的典范，把中国政治法律文化的运作机理当作改进欧洲政治法律制度的主要楷模。莱布尼茨认为，如何协调和解决源自人的本性所产生的种种利害冲突，乃是治国者必须加以考虑的难题之一。而在这方面，中国人提供了解决冲突、保障公共安全、维护社会共同生活的基本准则和法规。“人们无语言来描述：中国人为使自己内部尽量少产生麻烦，对公共安全以及共同生活的准则，考虑得何等的周到，较之其他国家的法规要优越得多。”中国人的这套公共准则和法规集中地体现为礼治规范。参见《〈中国纪事〉序言》，译载于［德］夏瑞春编；《德国思想家论中国》，陈爱政等译，江苏人民出版社1989年版，第5页。和莱布尼茨一样，沃尔弗对中国人的智慧及治理国家的特殊才智钦佩不已。参见同上，第29-42页。欧洲启蒙思想家对东方及中国法律文明的态度，反映了那一时代欧洲人心目中的东方法律形象。在那时欧洲的经济、政治、法律、社会与文化的许多领域中，都可以清晰地发现东方的影响。也正是在那一时期，在欧亚大陆的贸易往来中，中国在全球经济格局中基本上居于主导地位。国家的繁荣昌盛支持了文化上的优越感，强化了中国法律文明对外域法律文明的影响力。中国的法律制度，控制了东亚诸国的法律文明走向，形成了一个以中国为中心的包括日本、朝鲜等东亚国家在内的中华法系，在世界法律文明格局中自成一体，独立演化。
但是，到了18世纪英国工业革命特别是19世纪欧洲的工业化进程以及那一时期海外殖民扩张的时代，以往欧洲人对亚洲的仰望发生了明显的转换。导致这一变化的一个重要因素，乃是近代欧洲革命之前的亚洲的经济实力是整个欧洲所望尘莫及的，而随着近代欧洲工业革命的进程，整个场景发生了剧变，欧洲开始越过亚洲。参见［德］贡德·弗兰克：《白银资本——重视经济全球化中的东方》，第33-39页。这一经济生活与实力的变迁，必然在法律生活领域中反映出来，集中地表现为法律殖民主义或法律帝国主义。20世纪下半叶以来，国际学术界流行着“文化帝国主义”的概念。有的将文化帝国主义定义为“运用政治与经济权力，宣扬并普及外来文化的种种价值与习惯，牺牲的却是本土文化”；有的则将这一概念界定为“由帝国主义国家向他国输出支持帝国主义关系的文化形式，然后完成帝国的支配状态。”参见［英］约翰·汤普森：《文化帝国主义》，汤建三译，郭英剑校订，上海人民出版社1999年版，第4-15页。在全球法律生活中，同样存在着法律帝国主义的问题。法律殖民主义是19世纪中叶以后出现的一种全球性的社会与法律现象，是伴随着近代西方文明在广大非西方世界广泛传播而形成的一种法律文化霸权，它同西方资本主义的世界性殖民扩张处于同一个历史过程之中，因而常常伴随着血腥的暴力与战争。马克思在晚年人类学笔记中专门分析了19世纪西方殖民者对待殖民地法律的主要做法。他归纳出四种做法，即：第一，只要非欧洲法律对殖民者有利，就立即予以承认；第二，对非欧洲法律进行“误解”，使之对殖民者有利；第三，用新的法律规定否定殖民地法律的某些规定；第四，用新的法律文件使殖民地的传统法律文明在实际上变形或解体。参见《马克思恩格斯全集》第45卷，人民出版社1985年版，第315-327页。
因此，西方法律文化在非西方社会生活中的渗透，乃是整个西方文明压迫非西方文明的组成部分之一，西方法制乃是西方殖民者征服非西方国家和地区的重要工具。西方国家力图通过法律文化的传播，逐渐地将非西方国家和地区的法律纳入其体系之中，使非西方国家和地区的法律发展处于依附西方法制的过程。西方世界对非西方世界的法律殖民主义，强行扭曲了非西方社会法律文明的成长取向，在相当程度上改变了非西方社会法律发展的道路。徐国栋详尽地考察了在西方列强殖民统治下非洲大陆法律生活所发生的急剧变化过程。按照他的分析，基督教文明的法律来到黑非洲，是西方列强的殖民主义扩张的成果。基督教文明在非洲的传播与最丑陋的民族利己主义的暴力联系在一起，并且发生在晚近的15世纪。它所包含的法律文明，对非洲人意味着侵略，至少是文化侵略，它始终停留在外来法的地位甚至被伊斯兰化，亦并非怪事。1876年的布鲁塞尔会议和1884年的柏林会议专门讨论了瓜分非洲问题，实际采取过殖民行动的欧洲国家有法国、英国、葡萄牙、西班牙、比利时、意大利、荷兰、德国。除了德国外，上述殖民国都在非洲法律生活中留下了自己的痕迹。由于上述宗法国分属大陆法和普通法两个法系，这就造成了法典法的非洲和普通法的非洲的两个非洲现象。当然，尽管西方法与非洲固有法的交互作用是给非洲人民带来了巨大痛苦的血腥侵略的结果，但作为其伴生物的文化碰撞却带来了进步。参见《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法—固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第194-195、287页。因此，从19世纪中叶到20世纪前半期，在全球法律生活领域出现了一股“泛西方化”的浪潮。这是西方列强通过经济的、军事的优势向广大非西方地区强行推广自己的法律文化、制度结构和价值体系的过程，其结果是一些非西方国家被迫或逐渐自觉地以西方化的形式力图实现自身法律的现代化。在中国，19世纪中叶，它的世界中心地位开始被西欧所取代并且日益处于边缘化状态。这一全球位置的转换，导致法律生活世界的巨大变迁。西方列强凭借武力和商品，强行打开中国的大门，迫使中国开始了由朝贡制度向条约制度的深刻转变。西方列强强加给中国的不平等条约，不仅加剧了中国经济的依附性发展，而且给西方经济向中国渗透提供了合法基础。海关和邮政局从法律上来说是中国机构，但却由外国人管理，他们占据了全部最高职位；条约使大约90个通商口岸对外开放，在这些口岸上西方商人根据治外法权，接受西方领事法庭管辖的西方合同法及私人债务法办事。参见［美］L·S·斯塔夫里亚诺斯：《全球分裂—第三世界的历史进程》上册，第331-339页。而在条约制度之前的17、18和19世纪初叶，清政府在传统的朝贡体系的精神和制度的框架内，处理西方人违反中国法律的各类案件，发展出了独特的处置外国人犯罪的司法政策和审判程序。清政府依据“俯顺夷情”的政策原则，允许外国居民在解决争端和惩罚轻微犯罪时，享有一定程度的自主权，只有当案件涉及杀害中国臣民时，才对外国人主张刑事管辖权。清政府试图以这种方法带来和谐和稳定，但是最终却失败了。其原因不在于清朝的政策有了变化，而在于英国不愿让其国民遵从中国严酷的法律和诉讼程序。随着条约制度的建立，西方人攫取了领事裁判权，中国的司法主权遭到了践踏。参见［美］R·R·爱德华：《清朝对外国人的司法管辖》，李明德译，载高道蕴（美）、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第416-471页。晚清修律正是在这样的背景下发生的。这一修律活动大抵上按照西方法制的模式，对中国传统法律体系进行结构性改造，从而催生了一个具有西法特点的中国法律体系。清末修律表明，处于世界体系边缘的近代中国法律生活，开始了由自主发展向依附发展的转变，中国的法律发展日益丧失了独立演进的品格，中国法律文明的自然历史进程开始发生断裂。
人类正在进入全球化的时代。应当看到，全球化进程正在导致两种发展趋势或发展前途：其一是一体化的趋势，它反映在经济、政治、社会、法律、文化等等诸多领域；其二是多元化的趋势，全球性分裂的趋向正在开始出现。这是一个相辅相成的历史进程。这一发展走向，反映在法律领域，已经或正在形成两种彼此关联的情形。一方面是全球性法律的重构进程。在这一进程中，一些新的形式或变相的法律殖民主义倾向似乎开始泛起。与旧的法律殖民主义不同，新的法律殖民主义倾向往往籍口全球化以及法律的全球性重构来向广大发展中国家推销所谓全球通行的法律规则，强调全球规则的重要性，主张发展中国家的法制改革应当同全球性市场规则体系的基本要求相一致，应当有利于吸引国际投资者。法国学者戴尔玛斯·马蒂提醒人们要注意时下运用法律技术推行霸权主义的现象，指出可以导致霸权的法律技术是多种多样的，过去，诸列强曾将这些法律技术用于他们的殖民帝国；前不久，苏联也将它们运用于那些受中央权力控制的民主共和国领土；而现在运用这些技术的主要是美国。这位法学家按照霸权主义是以某种帝国主义法律的形式公开强加于人，还是以伪装的方式，将那些占据统治地位的法律制度作为普通的商品输出到他国，以他国表面同意之方式强加于人，或者通过出现一种仅由市场法律占支配地位的真正的无法律区域之方式强加于人，从国家法、国内法和国际法，到对法律规则的真正私有化的角度，区分出三种推行霸权主义的法律技术。一是帝国主义法律，诸如美国禁止同古巴进行贸易往来的1996年赫尔姆斯一伯顿法，禁止同利比亚和伊朗进行贸易往来的1996年阿马托-肯尼迪法；其特点是这些法律的适用已经扩张到其本国领土之外，即推行“治外法权”。二是法律市场，即将一国的法律塞进某一国际条约当中，或者甚至将一国的法律作为普通商品进行交易；前者如美国1977年“国外贿赂行为法”的立法原则在1997年经济与合作组织于巴黎签订的“反对在国际商务交易中贿赂外国公务人员行为公约，后者如向东欧国家推销美国的法律制度。三是市场的法律，即通过市场使他国的法律制度解体，随之出现的便是唯国际资本是从的非法律区域；于是，市场取代了国家，凌驾于国家之上，成为法律。参见［法］米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍、郑爱青、赵海峰译，赵海峰校，法律出版社2001年版，第10-18页。国际货币基金组织和世界银行等国际组织把向发展中国家提供货款与推销新自由主义经济政策联系起来，确证放松管制、私有化和市场自由化这有关市场问题的三大信条，推动新自由主义思潮在广大发展中世界中的扩展。由美国主导的IMF对提款附加了苛刻的限制性条件，而这个附加的条件受到市场自由化原则的强烈影响，协定要求发展中国家必须维持一个自由开放的经济秩序，强调应由市场来决定资源分配。世界银行的行为原则亦是如此。参见［美］斯蒂芬·克莱斯勒：《结构冲突：第三世界对抗全球自由主义》，李小华译，浙江人民出版社2001年版，第132-133、146-147页。一些国家和国际组织热心于推动全球范围的新的法律变革进程，不惜耗费巨资，向一些国家的法律改革项目投资援助。另一方面是全球性法律价值认同的多样性趋向。20世纪90年代是一个全球性的法律文化的回归时代。广大发展中国家日益认识到，必须以适合自己国情的方式进行法制现代化建设，而不能盲目地仿效西方法制模式；为此，就必须从本国的法律文化传统中去寻找法律的精神基点，以此作为推进法制现代化和嫁接外域先进法律文化的依托。很显然，这是发展中国家的非西方化的法律创新运动。这一法律发展的多元化进程表明，非西方国家法律传统的复兴趋势正在形成，非西方世界对西方法律帝国主义或法律文化霸权的离心趋向日益高涨。与此同时，它也预示着一个超越泛西方化潮流所造成的全球法律一体化模式的多元化时代正在来临。
因之，处于这一复杂进程之中的当代中国，必须走出一条符合本国国情和条件的自主型法制现代化的道路。为此，就需要努力做到：第一，对于那些反映全球市场经济运行规律和人类共同价值的基本法律准则及其制度架构，应当加以确认并且切实遵行，对国内相关法律进行必要的修改，尤其需要根据本国的需要和条件，大胆探索，从事现代法律的自主创新。第二，高度重视民族的法律价值认同，积极推动国际规则本土化的进程，从本国社会生活条件出发，通过一定的程序机制和创造性转换的法律实践活动，将国际规则转化为本国的具体制度规范架构，使之融合于当代中国的法律生活世界之中，进而确立中国法制在全球法律体系中的自主地位。第三，面对着全球化时代以及新的法律殖民主义或法律帝国主义的挑战，要坚定地捍卫国家主权和民族利益，充分意识到正在日益分化的世界对于全球法律重构的深刻影响，排拒那些有可能损害国家主权与民族利益的制度规范，抵制全球化进程中的法律文化霸权，保持法律发展的独立自主的品格，防止出现依附发展或边缘化状况。
四、国家与社会
国家与社会的分析架构虽然在古代希腊的亚里士多德那里就曾经作过思考，参见［英］马丁·阿尔布劳：《全球时代—超越现代性之外的国家与社会》，第66-67页。但是真正从学理意义上较为系统地论述这个问题，则是近代的事情。诚然，以洛克为代表的近代理性自然法学家创立了社会契约论，突出了近代国家与社会之间的不平衡关系，这似乎可以被认为是近代市民社会概念的发源地。参见亚当·塞利格曼：《近代市民社会概念的缘起》，景跃进译，邓正来校，载邓正来、J.C.亚历山大编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1999年版，第51页。但是，在我看来，关于国家与社会的二分架构之经典阐释，则最初出现在近代政治经济学的著述之中，成熟于黑格尔，发展于马克思。他们的分析之重心在于揭示近代世界社会经济生活的结构性特征。马克思说：“‘市民社会’这一用语是在18世纪产生的，当时财产关系已经摆脱了古代的和中世纪的共同体。真正的资产阶级社会只是同资产阶级发展起来的”。马克思所理解的“市民社会”概念与社会的经济基础是同一个属性的概念，亦称之为“交往形式”。他指出，市民社会“这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。因之，“在过去一切历史阶段上受生产力制约、同时也制约生产力的交往形式，就是市民社会”。“市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往。它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活”。参见《马克思恩格斯全集》第3卷，第40-41页。在古典政治经济学家那里，近代西方市民社会的出现，形成了政治国家与市民社会彼此分离的局面，国家与政府开始从社会的微观经济生活领域中退出，不再直接干预企业及市场主体的经济活动，社会经济生活受到那个无形的“看不见的手”的支配，因之国家的职能发生了显著的变化，“守夜人”成为近代西方国家社会职能的形象化表述。亚当·斯密关于“看不见的手”的命题及其内在意义，实际上是要表明在国家与社会日益分离的历史条件下，社会对于国家具有优先性，国家是为社会服务的，这与重商主义的原理恰成背道而驰。在他看来，“个人的利害关系与情欲，自然会使他们把资本投在通常最有利于社会的用途。”“用不着法律干涉，个人的利害关系与情欲，自然会引导人们把社会的资本，尽可能按照最适合于全社会利害关系的比例，分配到国内一切不同用途。”然而，“重商主义一切法规，必然或多或少地紊乱这自然而又最有利的资本分配。”由此，斯密提出了“自然自由制度”的概念，认为君主或政府应当遵循”自然自由制度”的要求行事，在奉行“自由放任”政策的同时履行好“守夜人”的角色职责。他的如下一段精辟的阐发，集中地反映了他的上述立场。即谓：“一切特惠或限制的制度，一经完全废除，最明白最单纯的自然自由制度就会树立起来。每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。这样，君主们就被完全解除了监督私人产业、提高私人产业、使之最适合于社会利益的义务。要履行这种义务，君主们极易陷于错误；要行之得当，恐不是人间智慧或知识所能作到的。按照自然自由的制度，君主只有三个应尽的义务—这三个义务虽很重要，但却是一般人所能理解的。第一，保护社会，使之不受其他独立社会的侵犯。第二，尽可能保护社会上各个个人，使之不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立真正的司法机关。第三，建设并维持某些公共产业及某些公共设施(其建设与维持绝不是为着任何个人或任何少数人的利益)，这种事业与设施，在由大社会经营时，其利润能补偿所费而有余，但若由个人或少数人经营，就决不能补偿所费”。参见《国民财富的性质和原因的研究》下卷，第199、252-253页。有的学者认为，以斯密为代表的古典政治经济学理论，从本质上为市民社会与国家的分离铺设了道路。在这一学说中，“自由放任”意味着作为经济领域的社会独立于作为政治领域的国家，后者不应干涉前者，其原因在于社会是一个由诸多相互关联的生产、交易和消费行为所构成的总和，拥有自身的内在动力和不受外界影响的规律，从而独立于政治或国家。参见邓正来：《市民社会与国家——学理上的分野与两种架构》，载《中国社会科学季刊》1993年春季卷。此后，这一概念工具被黑格尔运用于法哲学领域，分析近代市民社会的内在运行机理。邓正来对近代国家与社会关系的理论作了详尽的分析，并且把黑格尔的学说界定为“国家高于市民社会”的理论架构，以与洛克式的“市民社会先于国家”的理论架构相分别。参见《市民社会与国家——学理上的分野与两种架构》，载《中国社会科学季刊》1993年春季卷。按照黑格尔的看法，市民社会属于客观精神发展的第三个阶段即伦理范畴，它是介于家庭生活与政治国家之间的一个特殊领域。从历史进程来看，近代市民社会的形成与近代商品经济与交换关系体系的建立是密切相关的。在这一经济体系中，对财富的追逐和对种种需要的满足，成了每个人行为的动力或激励因素。黑格尔清醒地看到了市民社会内部所客观存在着的种种矛盾，认为就个人权利而言，尽管市民社会并不消灭人的个性的权利，反而把个性权利解放了。但却进一步加剧了个人与普遍物的冲突。在市民社会中，个体利益本身是没有节制的，每个个人都在追求个人生活的福利，扩张自己的权利。所以，“市民社会是个人私利的战场，是一切人反对一切人的战场，同样，市民社会也是私人利益跟特殊公共事务冲突的舞台，并且是它的两者共同跟国家的最高观点和制度冲突的舞台。”［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第201页。马克思站在唯物史观的立场上，批判地继承了黑格尔关于市民社会与政治国家相互关系分析的方法论原则，深刻地阐述了政治国家与市民社会彼此分离的历史进程、社会条件、表现形式及其历史后果，进而揭示了近代社会生活的本质性特征。在后来的思想史进程中，“国家—社会”的二分架构在社会科学的众多学科领域(诸如社会学、政治学、法学、历史学乃至国际关系理论等等)中得到了广泛的运用，获得了许多全新的理论发现。近些年来，这一方法论原则日益广泛地流行于我国学术界，开阔了人们的思考视野杨念群分析了“国家—社会”的概念工具对于中国社会史研究的学术价值，认为把这个概念系统从西方语境中抽取出来并被挪用到中国历史研究中时，并非完全贴近中国社会史的真实状态，但是应当看到，西方中国学界应用“国家—社会”框架开辟的地方史分析路径，仍为中国历史研究带来了焕然一新的感受。国家—社会的框架虽然没有在中国社会史界正式形成以方法论相号召的局面，但其切入角度却已开始广泛影响社会史个案研究的选题角度，近年来国内社会史选题倾向于风俗史、城市史及宗教社会史，可以说多少与此架构的传入有关。参见杨念群主编：《空间·记忆·社会转型—“新社会史”研究论文精选集》，上海人民出版社2001年版，第27-29页。在当代中国法学界，梁治平较早运用了国家—社会的分析框架研究法律问题，出版了《清代习惯法：社会与国家》一书(中国政法大学出版社1996年版)。。
社会是法律发展的基础。法制现代化运动在不同的民族和国家，有着不同的表现形式，而这些不同的发展形态则根源于相应的社会结构条件。因此，运用国家与社会的相互关系这一概念分析工具来探讨法制现代化问题，有助于我们揭示法制现代化的社会基础，认识不同的社会条件对于不同文明系统中法律发展进程的影响程度，进而对现代法律发展的社会机理获得一种整体性的把握。在这里，我们需要注意的问题是：(1)国家与社会之间的矛盾运动对现代法律的起源与发展的制约作用；(2)国家与社会的相互关系在东西方的表现形式及其对法律发展的影响；(3)国家与政府在法制现代化进程中的特殊功用。
我们首先来分析国家与社会的历史互动及其对法律发展的影响。国家与社会之间的关系是很复杂的。从历史发生学意义上讲，国家原本包含在社会的母体内部。随着历史的演化，国家逐渐脱离社会而独立出来，成为与社会相殊化的一种独特力量。恩格斯指出：“国家决不是从外部强加社会的一种力量。国家也不象黑格尔所断言的是‘道德观念’的现实，‘理性的形象和现实’。勿宁说，国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面，而为了使这些对立面，这些经济利益相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾驭社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家”。参见《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第194页。国家从社会中脱离出来以后，便以社会普遍利益代表者的姿态自居，行使着社会的公共权力，以便建立起一种秩序来缓和社会矛盾，从而保障社会生活的正常发展。由于国家是以虚幻的代表普遍利益的政治共同体形式出现的，是同各种政治利益相脱离的，所以就有必要对特殊利益进行实际的干涉和约束。而国家干涉和约束特殊利益的重要途径和手段，就是制定和执行法律。国家借助法律的形式，建立起一种法律秩序，使其对社会的控制和管理合法化。因此，从这个意义上我们可以说，法律乃是国家与社会分离的产物。昂格尔把国家与社会的分离解释为官僚法产生的两个重要的历史条件之一。在他看来，官僚法是由一个可辨认的政府所制定的规则性法律。它具有鲜明的公共性，而这一点并不是社会规则的普遍特点，而仅仅是国家与社会的分离已经确立的法律表现。按照昂格尔的看法，国家与社会的分离对于官僚法的产生具有决定性的影响。这是因为，只有在形成国家与社会之间的分离并且建立了可辨认的政府的地方，才可能产生公共规则与私人活动领域规则这两种行为标准的对立。国家从社会中脱离出来以后所行使的主要职能，就是对社会关系的有效控制。而体现国家这种支配性地位的属性，就在于国家能够制定公共规则。官僚法的公共性即在于此。不过，对于国家与社会的区别来说，有两个重要的限定条件：一是尽管国家是社会生活的控制者，但从深远的意义上看，国家的特点和活动在很大程度上乃是由社会群体之间的权力关系所决定的；二是由国家与社会分离所开创的政府法律的新世界，造成了神圣的、世俗的权力所管不到的领域与依附于君主利益的领域之间的分裂。参见《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第54-114页。然而，在前资本主义时代，国家与社会之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是市民社会，反之亦然。市民社会的每一个领域，都带有浓厚的政治性质，一切私人活动与事务都打上鲜明的政治烙印。在马克思看来，古代希腊和罗马国家或共和国是市民的真正的私人事务，是他们的活动的真正内容。“在这里，政治国家本身是市民的生活和意志的真正的唯一的内容。”中世纪的特点是现实的二元论，即政治国家与市民社会在现实运动过程中是彼此重合的。中世纪的市民社会与政治国家之所以存在高度的同一性，主要是因为中世纪的市民等级与政治等级是重要的。“中世纪的精神可以表述为下：市民社会的等级和政治上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则。”而在亚细亚生产方式的条件下，自然形成的共同体是其存在的基本前提，只有个人占有，不存在个人所有，公社才是真正的实际的所有者，而专制国家作为最高的统一体，乃是公社财产关系的实际所有者或主体。参见《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版第284-355页，《马克思恩格斯全集》第46卷(上册)，第472-478页。在西方，自中世纪中后期以来，市民社会开始了同政治国家的分离过程，财产关系日益成为社会发展的主要因素，成为法律和国家的全部的或主要的内容。正是这种分离运动，为现代法律或形式主义法律的产生创设了社会基础。根据韦伯的分析，形式主义是一切现代法律的重要特征，现代法律关系和行政管理之所以是高度合理的，就在于它是纯粹形式的；作为整体的法律由一种抽象的有意识制订的规范系统所组成，司法的任务在于把这些规范应用于个别案件；任何实体意义上的法律都要以立法行为为基础，任何司法判决都要有严格的法律上的根据。See Max Weber，“Economy and Society”——An Outline of Interpretive Sociology”，Bedminster Press,New York，pp.656-657.J.哈贝马斯认为，“韦伯称之为现代法律合理性的一个本质的特征的，首先是法律体系学。现代的法律，乃是法学家的法律。法律判决和公共管理已经通过受过法律训练的法官和专业官员职业化了，不仅法规的运用，而且法律的制定，都越来越强烈地与形式过程，从而也与法学家的专家理解水平联系在一起。这种情况，要求法律原理体系化，法律条文固定化。也就是说，要求法律内部要完全合理化，具有分析的、概念的、严格推论的、论证原则等的纯粹形式的标准。”参见《马克斯·韦伯的合理化理论》(二)，王容芬译，载于《国外社会学参考资科》1985年第4期。应当看到，近代的国家与社会之间的分离以及由此产生的近代市民社会革命，标志着人类法律文明及其权利系统的历史性变革和进步。陈弘毅强调，由于现代性与个人主义、多元主义、合理化和市场化之间有着密不可分的联系，而且，由于权利现实与上述现代性的四个因素中的每一个因素之间的联系，因而在现代时期中，关于权利的论述是无法遏制的，而且几乎是不可缺少的。因之，权利观念从17世纪以来的兴起是历史的必然。参见《权利的兴起：对几种文明的比较研究》，周叶谦译，载《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第138-139页。在公法关系领域，它消除了以财产资格为前提的人与人之间的政治不平等，否定了中世纪的政治等级制，近代宪法和法律确认了公民在政治上和法律上的平等权利；在私法关系领域，近代社会与政治革命克服了中世纪一切法规中所固有的那种私权和公权的混合物，取消了所有权形式的二元性和不稳定性，确认了私有权无限性和排他性的私法原则。
但是，近代市民社会革命及其法律发展的局限性也是显而易见的。从法律的现象形态上看，构成现代法律制度的核心原则是形式主义的客观主义的法律观。按照一些学者的看法，法律形式主义仅仅从各种规则体系的联系上寻求一种演绎方法，而忽略了个人目标、政策和原则在法律制定和法律运用中的作用；仅仅注意到法律实践过程的抽象性和形式合理性，而忽略了支配或指导法律实践过程的观念、思想和学说。法律的客观主义把自己的视野仅仅关注在法律自身的范围之中，而没有注意到超越法律范围的某种潜在的社会力量或社会因素的影响力；这种19世纪法学家的观念，试图寻找一种基本的观念，但是历史研究已经反复证明，任何企望发现民主和市场的普遍的法律语言的企图，都不过是虚幻的。See R.M.Unger,The Critical Legal Studies Movement, Harvard Law Review,No.96,1983,pp.563-569.再从法律的价值取向上看，近代世界的市民社会与政治国家之间的分裂或分离，不仅改变了近代社会法律生活的面貌，而且改变了人的本质。既然市民社会与政治国家彼此分离，因此政治国家是从个人赖以存在的市民社会中分离出来的，是脱离市民社会的一种抽象。这样，人就不能不使自己在本质上二重化，人自身分裂为私人与公民。一方面，作为政治国家中的一员，他是作为一个公民过着共同的政治生活，在政治国家中人们作为公民在法律面前是平等的。但是正由于他是政治社会中的公民，他就成了想象中的主权的虚拟的分子。另一方面，作为市民社会中的一员，人是作为一个可以处在国家之外的，国家对于人也是一个漠不相关的异在之物，人们在市民社会中过着由私有制决定的具体的、利己的、彼此隔绝的私人生活，在这种私人生活中，人们是千差万别而绝非平等的。这种人的本质的二重化现象，反映在法权关系领域，集中体现为人权与公民权之间的严重对立。因之，人与公民、人权与公民权之间的二元对立，乃是近代政治国家与市民社会相分离的必然结果。马克思在《黑格尔法哲学批判》、《论犹太人问题》等著述中，对近代社会人的本质之二重化现象以及人与公民、人权与公民权之间的对立及其根源作了十分精彩的分析。参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第345-443页。进入现代社会以来，全球范围内的国家与社会的关系发生了深刻的变化。如果说近代的政治国家与市民社会存在着彼此分离甚或对抗的关系，那么到了现代之后开始出现某种彼此接近、相互促进甚至同一的现象。用昂格尔的话来说，这是从自由主义社会向后自由主义社会的转变。后自由主义社会有两个明显的特点。其一，从前，政府公开干预被认为是国家合理性行为之外的领域；而现在，国家日益卷入公开的重新分配、规定和安排社会资源的过程之中，它变为了一个福利国家。其二，从前，国家与社会之间彼此分离，公权力与私权力之间界限明确，公法与私法之间各有其确定的调整领域；而现在，国家与社会逐步近似，公法与私法逐步混同，公共权力与私人权利的界限在被打破，国家不再伪装成社会秩序的中立监护人，而私人组织则被认为是享有过去与专属于政府的那些权力的实体，社会乃是政府的集合体，而不是单纯的个人之间的联合。这样，国家就失去了不同于社会的现实条件和意识基础而成为一种合作国家。参见《现代社会中的法律》，第180-181页。社会的变化必然引起法律制度的变化。公法与私法之间的边界日益模糊，公法私法化与私法公法化成为法律结构转型的基本走向；社会生活在很大程度上制约着法律世界，法律内容的不确定性迅速扩张，法律原则较之法律规范所起的作用日益明显；在法律观念上，人们力求实现从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，以及从关注形式公正向关心程序或实质公正的转变，追求实质的正义；因而，法律的普遍性与相对自治性遇到了严峻的挑战；以个人自由主义为核心的近代消极权利观正在让位于以政府积极作为为特征的积极权利观念，等等。许多学者称这一法律制度的转型为西方法律制度的合法性危机的表现。参见［美］R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，第166-187页；P.诺内特.P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会—迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第21-87页；Gunther Teubner, Substantive And Reflective Elements in Modern Law,Law and Society Review,Vo1.17,No.2,1983.［德］J·哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1998年版；夏勇主编：《走向权利的时代—中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年版，绪论第5-9页。
其次，我们再来分析一下东西方文明系统中国家与社会彼此关系的不同特点及其对法律生活的影响。社会与国家之间的分离与合一的往返运动，是一个普遍性的世界历史现象。但是，这种分离运动在不同的社会环境中的具体实现程度则是有很大差异的。这就导致了法制现代化的不同类型。在近代早期的西欧，随着商业、财产、劳动方式及同业工会等等市民社会构成要素日益获得独立存在和发展的意义，市民社会开始同政治国家相分离。“市民社会是在现代世界中形成的，现代世界第一次使理念的一切规定各得其所。”［德］黑格尔：《法哲学原理》，第197页。在黑格尔看来，“现代世界”或“现代的世纪”就是1500年以来复兴与重构的历史。现代社会的制度是以私法调节下的商品交换、政治国家与市民社会的分离等等为标志的。参见Jurger Habermas,“The Philosophical Discourse of Modernity”，translated by Frederick G.Lawrence, The MIT Press, Combridge, Massachusetts,1987,pp.5-41.市民社会的出现，标志着社会经济活动领域从其它公共生活领域中脱离出来而获得相对独立的发展。正是这种分离运动，为近代西方法律的历史生成创设了社会基础。影响这一分离过程的关键性社会因素有两个方面，即城市自治制度的兴起和以商人集团为主体的市民阶级的独立存在。西欧中世纪城市不同于东方的一个独特之处，就在于它是单一的政治共同体，具有政治自主权，并且是法律上独立的行政区，作为法人团体起作用。在西方，古代城市和中世纪城市之间的区别是很大的。中世纪以前的城市并没有成为一个独立的单位，它们的居民也不享有一种他们本身与其在乡村的邻居区分开来的特殊权利。而中世纪的城市则是一种特殊形式的政治联合。这种政治联合最初是出于军事防卫的需要，以后逐渐演化为一个具有政治上特权的独立共同体。一个由武装的市民组成的政治性誓约团体。由于大多数欧洲城市和城镇是通过获得特许状这一法律行为而建立的，因而中世纪的城市也是一种法律的联合或法律共同体。中世纪的城市法正是在这样的基础上发展起来的。参见［德］M.韦伯：《世界经济通史》，姚曾〖FJF〗ＮＤ４４７〖FJJ〗译，上海译文出版社1981年版，第270－276页；［美］H.J伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第407－483页；［美］D.诺思和R.托马斯：《西方的兴起》，历以平、蔡磊译，华夏出版社1986年版，第37－38页；［美］D.诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店1991年版，第150－151页。中世纪城市制度及城市法所确立的理性、社团资格、权利平等、参与立法、客观的司法程序等等这些原则与观念，无疑促进了近代理性的形式主义法律的出现。而西欧中世纪城市的主体社会力量是市民阶级。相对说来，以商人集团为主体的市民阶级具有比较自觉的法权要求。对于经济利益的计算，使市民阶级特别关注经济活动的安全性、有序性和可预测性，关心商业交易活动的法律保障。因此，通过法律保护个人权利，便成为市民阶级的强烈愿望。反映商人集团利益的商法体系，也为近代法律形式主义运动的出现提供了条件11、12世纪西欧商业资本主义的涌动与扩张，以及新兴的商人集团的广泛活动，推动了商事交往规划的革命性变化。以自治城市为基地的新兴商人集团具有较为自觉的强烈的法律要求。“城市的空气使人自由”这一原则，反映了城市市民的法律需要。当然，商人集团对法律的需求是有条件的，他们所需要的并不是由主权政府及其法院所发展起来的法律，而是在商人集团逐步发展起来的商事规则及其相应的法律机制。参见M.韦伯：《世界经济通史》，第280页；R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，第65-68页。。很显然，近代早期的市民社会革命，构成了近代西方理性法律产生的最深厚的社会历史基础。
与西方社会不同，在传统的东方社会，尽管也存在着国家与社会之间的分离运动，但是这种分离是很有限的。在很大的程度上，国家与社会之间存在着相互依赖、内在同一的关系。对此，马克思曾经作过深刻的分析。在他看来，传统东方的村社体制与专制国家之间具有一种相辅相成、互为依托的共生状态。一方面，村社制度自成一体，脱离国家政治生活之外，对社会变革的反应迟钝；另一方面，在村社制度基础上形成了专制制度，这表明村社体制的自治性与独立性是虚幻的。这种性质和状态必然深刻地影响着传统东方社会法律调整机制的面貌和特点。在日常社会交往过程中的形成的风俗习惯，具有法权的意义，并且由此发展成为一种村社内部自治调节的自然法律秩序，得到村社成员的普遍认同与接受，因而比起成文法来说具有更为直接的拘束力；村社共同体行使着广泛的社会职能，其中受到国家的托付，行使某些国家机构的职能，诸如行政管理、警察和司法等。在中世纪的西欧，封建领主与国王之间存在着分权及彼此抗衡的关系。为了取得采邑所有者的身份，封建领主常常要向国王争取司法裁判权，而这种努力往往是成功的。但是，在传统的东方社会，农村公社承担警察和司法职权，参与广泛的司法诉讼活动，则是由于国家的托付、责成和规定，因之农村公社也就成为专制君主政治的社会基础。诚如马克思所指出的，“很难想象亚洲的专制制度和停滞状态有比这更坚实的基础。”这一现象表明传统东方的国家与社会之间的内在一致性。参见《马克思恩格斯全集》第28卷，人民出版社1973年版，第272页。当然，在东方家产官僚制国家的条件下，国家成文法的功能依然还是很明显的。因之，与西方的模式相比，传统东方社会的法律调整的基本品格是国家成文法与社会习惯规则的有机结合，是政府权能与民间参预的有机结合，也是人为秩序与自然秩序的有机结合。梁治平以清代为例，探讨了习惯法与国家法之间的关系，认为习惯法乃是公民在长期生活与劳作过程中逐渐形式的一套地方性规范，它被用来分配乡民之间的权利和义务，调整和解决他们之间的利益冲突；因之习惯法对国家法具有补充之功用，在国家法所不及的地方，习惯法为民间秩序化奠定基础，而民间自动产生的各种惯行及关系样式，则直接构成国家统治的基础。参见《论清代的习惯与习惯法》，载杨念群主编：《空间·记忆·社会转型——“新社会史”研究论文精选集》，第418-443页。进入近代以来，东方的国家与社会之间的关系显现出新的特点。在中国，一方面，随着近代中国商品经济的发展，社会日益获得了相对自主发展的品格，经济生活日益开始摆脱国家的直接控制和干预而成为一个相对自主性的领域。这一情形在清末民初表现得十分显明，以至于出现中央政府财政能力的极度衰弱。与此相适应，基层社会生活的自治化趋势与愈益强劲，地方自治成为这一时期社会政治生活发展的一个明显特征。参见［美］费正清主编：《剑桥中华民国史》第一部，章建刚等译，上海人民出版社1991年版，第111-128页；朱英：《转型时期的社会与国家—以近代中国商会为主体的历史透视》，华中师范大学出版社1997年版，第111-128、225-269页；胡春惠：《民初的地方主义与联省自治》，中国社会科学出版社2001年版，第4-17、22-30、100-123页。另一方面，国家本身也在发生变化，并且通过多种方式或途径来影响社会发展及法制变革的过程。但是，就总体而言，近代中国的国家权威日益衰退，这为市民社会的发育与生长提供了一定的条件。因之，20世纪上半叶的中国国家与社会之间的矛盾运动，尽管在一定程度上改变了传统中国的强国家、弱社会的情形，但是并没有形成现代国家与社会之间的有机互动格局，以至于出现国家能力衰退、社会肌体贫弱的复杂现象。这一状况无疑给近现代中国的法制现代化进程投下了深重的阴影。有的学者试用运用“国家—社会”的二分框架，以马锡五审判方式为个案，探讨从新民主主义司法制度到当代中国司法新传统的历史传承关系。参见强世功：《权力的组织网络与法律的治理化-马锡五审判方式与中国法律的新传统》，载《北大法律评论》第3卷第2辑(2000年)，法律出版社2001年版，第1-61页。
最后，我们需要探讨国家对于法律发展的作用问题。如同法制现代化离不开法律赖以存续的社会条件一样，国家及政府的推动对于法律发展及其变革进程同样是不可或缺的，并且具有多质性。当然，这在东西方社会同样有着不同的历史特点。在西欧中世纪晚期，同市民社会与政治国家的分离相适应，政治国家也得到了发展。这就是绝对主义的民族统一国家的形成与发展。与以往的国家形式不同，这种类型的国家是绝对主权与法律要素的结合，因而被称之为所谓“理性的国家”。它从一开始就对理性的法律系统抱有浓厚的兴趣，在近代西方理性的法律形式主义产生过程中起到了重要的作用。绝对主义国家的统治者根据社会发展的需要，纷纷制定法律和法令，促进法律的发展，籍以强化绝对主义国家的权威和合法性。传统罗马法是近代理性主义法律的基础，它在中世纪后期的复兴与发展，与绝对主义国家统治者的推动也是分不开的。而西欧近代早期专制君主之所以重视法律的创制，重视罗马法的传播与发展，实际上反映了君主自身的利益需要，也反映了近代资本主义生产关系对国家上层建筑的基本要求。但是，近代西方理性法律系统的建构，确乎与绝对主义国家的推动密不可分。安东尼·吉登斯认为，在16、17世纪发展起来的绝对主义国家体系与传统国家有着本质性的区别，传统国家的统治者依靠神圣的象征符号来获得合法性，而绝对主义国家则建立了世俗性的“主权话语”，并且这种主权观与公民权联系在一起。绝对主义国家的某些普遍性特征包括：行政力量的集中和扩张；新的法律机构的发展；财政管理模式的交替运用。在绝对主义国家体制下，法律有了明显的发展：一是以非个人的方式适用于所有社会等级的法规日益增多；二是法律内容尤其是私有财产方面的变化，而罗马法的恢复在这些变化中起到了至关重要的作用；三是刑法和国家机器所运用的制裁方式的变化。参见《民族—国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，王铭铭校，三联书店1998年版，第115-127页。吉登斯的上述看法，在一定程度上受到了佩里·安德森著述的影响(尽管他并非完全同意后者的观点)。安德森自称试图运用马克思的观点来研究绝对主义国家的起源及其功能问题。在他看来，绝对主义国家是在封建贵族内部剧烈的分裂冲突中，随着商品关系的发展以及经济剥削与政治-法律强制基本联系的解体而逐渐产生的，而这一历史事实与罗马法的复兴处于同一个时代之中。从经济上看，接受罗马法适应了商业、制造业资产阶级的根本利益，是资本主义关系在城乡发展的标志；从政治上看，罗马法的复兴适应了那个时代改组后的封建国家的政制需求，而在欧洲范围内，采用罗马法的首要决定因素来自王室对加强中央权力的渴望，因为罗马法体系不仅包括规定公民之间经济交换关系的民法，而且包括规范国家与其臣民之间政治关系确证君主最高政治权力的公共法，前者是jus，后者是lex，而正是这个政治最高权力的理论原则深深地吸引并影响着文艺复兴时期的新君主政体。参见《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版，第3-14页。与西方相比，东方国家与政府在法律转型及其变革进程中的作用更为明显。在东方社会，拥有强有力的政府系统，是那些原先不发达的国家尽快实现社会及法制现代化的必要条件，而政府的作用发挥到什么程度，往往取决于在政府中占主导地位的领导集团的价值态度、信仰与行动方式。在法制现代化的进程中，东方国家和政府的功能性影响主要在于：建立强有力的官僚体制和国家机器，保障法制改革的顺利进行；根据变革目标的需要，建立法律机构，编纂成文法典；动员和组织社会资源参与法律变革过程。绝大多数学者在论及东亚社会的现代化道路时，都有一个基本的共识，即政府在现代化进程中起着主导性作用。这被称之为“强政府”模式或手段。在这一框架下，政府的力量大大超过了社会组织的力量，使国家或政府权力的自主性大大增强，进而大大提升了国家能力。东亚国家运用政权的力量推动法治化进程，促进法律的现代化；也运用强制性的权力规制市场经济秩序，制定新的法律，调整所有权结构，提供和保持竞争，支持经济发展，维护社会公正。参见张蕴岭主编：《亚洲现代化透视》，社会科学文献出版社2001年版，第26-28、279-289页；陈峰君：《东亚与印度：亚洲两种现代化模式》，经济科学出版社2000年版，第113-120页；青木昌彦等主编：《政府在东亚经济发展中的作用—比较制度分析》，赵辰宁等译，张春霖等校，中国经济出版社1998年版，第53-64页；胡鞍钢、王绍光编：《政府与市场》，中国计划出版社2000年版，第25-29页。正在席卷而来的全球化浪潮，深刻地改变了全球范围内的国家与社会之间的固有机制，跨国公司的大规模活动以及非政府组织的显著作用，以致于一部分人憧憬“全球政治共同体”以及“全球市民社会”的建构，并且设计一种所谓全球调控的“全球社会契约”。实际上，时下正在展开的全球化进程，尽管使民族国家的国家主权受到了一定程度的削弱，扩展了市民社会的活动空间，但是它并不会给我们带来一个“世界大同”的乌托邦，决不意味着国家主权的衰落。拥有强有力的国家能力和现代政府架构，依然是广大发展中国家实现法制现代化的基本条件。
〔作者单位：江苏省高级人民法院〕
(责任编辑：李小明)
作者：公丕祥
第二篇：提篮桥监狱与上海法制现代化研究
[摘 要]提篮桥监狱是上海公共租界监狱的代表，它在西方教育刑理论指导下建立，并带有中国传统监狱理念的色彩。而且，提篮桥监狱是完整意义上的现代化监狱，其现代化特征主要体现在较为完备的行刑法律体系及狱政管理手段，完整的监狱人员构成，以及有效的行刑监督四个方面。在上海法制化的进程中，它发挥出更新官员和民众的行刑理念，探索少年司法制度等作用。
[关键词]提篮桥监狱；狱政管理；现代化
1845年，根据《南京条约》的附件《五口通商附粘善后条款》，英国首先确立了它在上海的第一块租界，作为近代中国出现的第一个租界，上海公共租界先后建立了领事馆监狱、英国在华高等法院监狱、工部局监狱（如厦门路监狱，提篮桥监狱）等。其中，仿照美国监狱建造的提篮桥监狱，在监狱行刑制度、狱政管理、教育感化制度等方面具有代表性。以提篮桥监狱为切入点，探究租界监狱法制在上海，甚至中国法制现代化中的作用，对理解法制现代化的内涵、发生、进程等方面都有着重要意义。
一、提篮桥监狱的概况
提篮桥监狱，全称“上海公共租界工部局警务处监狱”，又称西牢、外国监狱等。始建于1901年，于1903年启用并定名为华德路监狱。投入使用时仅关押囚犯数百人，至1934年在监人数竟达6166人，甚至一度成为世界上最大的监狱。
提篮桥监狱的管理者由工部局任命，其中，典狱长一职大多由英国人担任，其他科室的管理人员仍以英国、俄国等外籍人员为主，而监房的看守则为印度人和中国人。监狱主要关押中国人男犯，其中包括老年犯、少年犯和普通男犯。此外，监狱设计“西式化”色彩浓重：第一，在结构上，采用“三墙一栅”，即三面系钢骨水泥墙，一面为铁栅，囚室全部建在有通风和敞开状的建筑内；第二，在监区设计上，包括男犯监、女犯监、外籍犯监区和儿童感化院，分押分管的现代监狱管理制度特征明显；第三，在行刑制度上，吸收西方减刑、假释、大赦监狱理念；第四，在教化教育制度上，对少年犯进行文化、技术教育。由此可见，在19世纪末20世纪初租界外监狱法制开始进行改良的同时，租界内已经出现颇具现代化意义的监狱。
二、提篮桥监狱的现代化表征
法制现代化是现代化的有机构成之一，它包括法律精神的现代化、法律制度的现代化以及有关物质设施的现代化。提篮桥监狱是在西方预防刑理念指导下建立的，通过窥探其数十年的发展史，不难发现其蕴含的监狱法律思想、行刑制度等现代化特征。
首先，较为完备的行刑法律体系。良好的监狱行刑法律体系是行刑法治化的表征之一，它能够妥善处理好社会利益、监狱管理人员利益和罪犯利益三者间的关系。提篮桥监狱适用的法律规则主要包括1906年《上海英国监狱章程》（以下简称章程一）和《上海工部局监狱人员规则》（简称规则一），1907年11月《上海公共租界会审公廨押所章程》（简称章程二），1909年《上海公共租界会审公廨新设男女押所管理规则》（简称规则二），以及1913年3月《工部局华德路西牢押犯守则简章》，1936年《华职员条例》。此外，由于租界享有治外法权，实际上当时租界也援引英国本土的监狱法法律渊源。纵观上述法规、章程或细则，笔者认为其实质上包含了监狱管理法、监狱警察法、行刑监督法、罪犯教育劳动法等行刑法律内容。
其次，完备的狱政管理手段。现代化的狱政管理是指在惩罚和改造罪犯过程中对罪犯进行的监督、控制、指挥等的管理活动，包括指监狱管理的原则、分押分管分级处遇制度、武装警戒制度、接见探视制度、考核奖惩制度等。提篮桥监狱的管理制度与同时期还处在传统监狱法制下的监狱相比，其完备性体现在以下几个层面：其一，接见探视制度。西方的现代监狱制度都注重对罪犯基本权利和地位的维护，罪犯的会见权是其作为权利主体的要求，也体现出行刑理念的人道主义和人权主义。提篮桥监狱采用了接见探视制度，在罪犯服满一定刑期后，一般允许其亲友到监狱探视。罪犯甚至可以约见律师，“律师为了办案需要，可以凭未决犯妻子或其父母的委托书入监探视在押的未决犯。”其二，严格的武装警戒制度。武装警戒、武器及戒具使用的规范化是维护良好监管秩序的条件，提篮桥监狱对此规定了明确的内部管理规则。如对于武器的使用，“凡科长、看守长以上人员每人都配有手枪，但要经过打靶练习合格，才允许配备。”又如对私刑的控制，章程一第101款规定：“凡人员，除正狱吏有示外，于犯人不得用任何刑法，或无论何种之私刑。”其三，分类关押。如章程二第一条“押犯须分等第”规定男女犯分押分管，并根据案情轻重不同将罪犯关押在不同的楼层。当然，不可否认的是，租界监狱的管理仍带有很强的殖民主义色彩，如外籍犯人与本地犯的区别对待、狱内食物的缺乏和疾病的流行等等。然而，在当时整个社会还处在“尚未开化”的阶段就已经出现的现代化意义上提篮桥监狱，它毕竟是成功移植西方监狱法制的成功案例。
第三，完整的监狱人员构成。作为监狱物质文化、制度文化和精神文化的实施主体，监狱人员构成主要包括监狱警察和罪犯。一方面，上述提篮桥监狱适用的法律依據较为详细地规定了监狱管理人员的组成、任职条件、职责、考核、着装等内容。例如，对监狱警察职务犯罪的预防，章程一第90款规定：“凡监狱人员，外人进监狱，或至犯人处者，无论何时，不得受银钱与费或无论何种之酬劳。”至于考核，提篮桥监狱规定了严格的请假和惩罚制度，要求监狱各科室工作人员自行其责，无监狱长批准不能随便进入监区，监区的看守也不可随便进入科室和其他监区。另一方面，作为行刑对象的罪犯，他们的实际法律地位往往是衡量监狱的现代化和文明化程度的标尺，不过当时的社会条件决定了提篮桥监狱滥用私刑的现象是不可避免的。然而，提篮桥监狱的立法和实践中在一定程度上也体现出了对罪犯基本权利的保护，如章程一第18款规定：“凡迁徙犯人往来时，当竭力少露于众眼。如必须用车，则当运载于一密车，以免过通衢广众时之显露。”与当时租界外仍盛行的罪犯“游街示众”相比，已然是一大进步。
最后，有效的行刑监督。强有力的行刑監督制度是确保刑罚执行公正、公开化的重要保证，现代化的监狱监督体系包括管理体制内的监督和外部社会力量的监督两个层面。提篮桥监狱的监督主体是稽查董事会、社会公众以及新闻媒体，自提篮桥监狱落成后，它就成为了上海当地媒体和民众关注的焦点，甚至上海工部局曾一度邀请会审公廨官员和报社记者前往提篮桥监狱参观。这样较完善的行刑监督体系在一定程度上起到了预防狱内违法、不合理情形发生的作用。
三、提篮桥监狱在上海法制现代化进程中的作用
“上海租界的法制是现代法制。”现代法制中的重要一环即是现代司法的产生和运作。提篮桥监狱百年风雨的发展史是对上海法制现代化进程的最好注解。从开始启用时仅关押数百人的小型监狱，到上世纪30年代成为远东第一大监狱，作为上海法制现代化的重要载体，其作用主要表现在以下几个方面。
（一）更新官员和民众的行刑理念
提篮桥监狱落成之时，适逢清末监狱改良的开端。1907年，沈家本上折奏请推行监狱改良，随后清政府改革刑罚、制定《大清监狱律草案》、建立新式监狱，然而，大多数改革措施后来夭折了，《大清监狱律草案》也未真正施行过。租界外的监狱大都仍奉行威吓主义和报复主义，监狱腐败落后，监狱功能在于“苦人，辱人”。而提篮桥监狱实行现代化的管理制度，行刑理念在预防刑理论指导下，在一定程度上体现出法治、人道等理念。这就与清末和民国时期的狱制改良相结合，更新了当时官员和民众的传统监狱理念。一方面，政府官员加强与提篮桥监狱的交流。如“1906年4月，法部郎中韩兆藩考察江苏（ 含上海）、浙江两省各监所，回京后写出《考察监狱记》一书。”书中就描述了提篮桥监狱对少年犯进行教诲感化的情形。另一方面，为让当地民众了解提篮桥监狱的现代化管理制度，工部局甚至曾邀请《申报》记者前往参观报道。这些举措既传播了现代监狱行刑理念，又加快了上海法制现代化的进程。
（二）少年司法制度的探索
少年司法制度指：“国家司法机关和司法性组织应用法律处理涉及未成年人的诉讼案件和非诉讼事件，以保护和教育青少年健康成长的专门司法制度。”由于少年特殊的生理、心理特点，以及国家亲权理论的成熟，绝大多数国家都在少年犯的处罚中采取特别方式。提篮桥监狱也引进西方现代化法制中对少年犯的特殊处遇措施，如为避免成年犯对其的感染，章程一规定：“凡年在16岁以内之犯人为幼年犯，收押后无论何时，不得准其与成年犯相遇”；为加强对少年犯的感化教育，提篮桥监狱感化院将13～15岁的少年犯和12岁以下的儿童犯分开编班，而且，“上课和习艺在二楼教室和工场；底层大房间搞体育活动，好天气到院内草地上出操，做游戏。”在当时华界监狱普遍将少年犯与成年犯采用相同管理方式的背景下，这一做法开启了民国时期对司法制度的探索历程。
（三）出狱人保护
提篮桥监狱一度践行出狱人社会保护制度。自1862年英国《出狱人保护法》颁布后，出狱人社会保护制度逐步演变为现代化监狱的普遍做法，这一措施不仅有利于出狱人回归社会，实现监狱教育改造的目的，而且还可以有效预防出狱人再次犯罪，维护社会秩序。当时提篮桥监狱的主管部门工部局多次与中国司法部门和欧洲当局合作，对获释的罪犯提供生活帮助和就业帮助。例如，“1932年，江苏高等法院的检察官王振南亲自帮助宁波同乡会和江淮同乡会安排华德路监狱释囚的住处。释囚们回到他们原居住的县内，获得了经济上的资助。”
由此可见，上海的法制现代化发端于租界，上海监狱的现代化产生于提篮桥监狱。虽然一个世纪的殖民地历史让上海产生了形形色色的监狱，但提篮桥监狱以其刑罚理念和完备的管理制度成为了无可争议的现代化监狱代表，关乎提篮桥监狱的立法、刑罚执行、狱政管理、人员构成等方面的理论和实践，值得深入研究。尽管提篮桥监狱存在殖民和伪人道的历史局限，然而，它毕竟是我国近代史上第一个率先实现现代化的监狱，它为民国时期、乃至现在我国监狱的发展提供了完整的理论模型和实践经验。
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[作者简介]仲崇森，上海政法学院研究生部。
作者：仲崇森
第三篇：近代中国教会大学法律教育与法制现代化
[摘要]近代中国传统法律教育在向现代法律教育的转变过程中，教会大学法律教育的某些方面起着一定程度的示范与导向作用。它虽然与宗教及西方殖民主义侵略势力有着难解难分的关系，但客观上促进了中西法文化的衔接，顺应了近代中国法制现代化的历史要求。从某种意义上说，近代中国教会大学法律教育也与中国人自己开办的大学法律教育构筑起了一个新式法律教育和人才培养的共同体，这种共同体的效应在一定程度上激活了法律教育系统和法制变革中的创造力。
[关键词]近代中国;教会大学法律教育;法制现代化
[文献标识码]A
近代中国传统法律教育在向现代法律教育的转变过程中，教会大学法律教育的某些方面起着一定程度的示范与导向的作用。它虽然与宗教及西方殖民主义侵略势力有着难解难分的关系，但客观上促进了中西法文化的衔接，顺应了近代中国法制现代化的历史要求。可以说，作为近代中国法律教育的一个重要组成部分，教会大学法律教育的影响远远超过了其教育本身。本文拟将教会大学法律教育作为一个矛盾的统一体、一个复杂的社会现象，置于近代中国现代化的大背景下，与法制现代化发展结合起来进行辩证的考察，以冀在汗牛充栋的教会大学史研究中寻求一条更向纵深发展的路径。
一、近代中国政府对教会大学法律教育的态度和政策
清政府对传教士来华开展法律教育的态度和政策，最早可追溯至19世纪60年代同文馆国际法方面课程的开设。当时，清政府虽是出于“养成翻译人才'以为办理外交的便利”的考虑，且虚骄地认为，“以西士为法，亦礼失而求诸野之遗意”，但其代表了中国教育由传统向现代的转型，代表了近代社会对学术和知识的新选择，反映了清政府对西方法文化的态度与政策有了些许的变化。及至1889年，张之洞更是奏称：“泰西各国以邦交而立公法，独与中国交涉恒以意要挟，舍公法而不用，中国亦乏深谙公法能据之以争者，又凡华民至外洋者，彼得以其国之律按之，而洋人至中土者，我不得以中国之法绳之，积久成愤，终滋事端。夫中外之律，用意各殊，中国案件命盗为先而财产次之，泰西立国畸重商务，故其律法凡涉财产之事论辩独详，及其按律科罪，五刑之用，轻重之等，彼此抑或异施。诚宜申明中国律条参以泰西公法，稽其异同轻重，衷诸情理至当著为通商律例，商之各国，颁示中外。如有交涉事出，无论华民及各国之人在中土者咸以此律为断，庶临事有所依据，不致偏枯。顾欲为斯举，非得深谙中外律法之人不可，此公法之学宜讲也。”很显然，面对我国与西方列强交涉时，因对国际法无知而备受欺凌所带来的颓势，清廷一些官员已逐渐清醒地认识到知晓国际法的重要性，并企图依信它捍卫国家利益。
1895年，天津海关道盛宣怀创办的天津中西学堂，不仅其头等学堂设有律例学门，而且盛宣怀在创办之时聘请了英国血统的美国传教士丁家立任总教习。至此，丁氏主管该校教务长达11年之久。1902年，以“中国通”自诩的美国传教士福开森甚至在第四届“中华教育会”大会上颇为自得地说：“中国政府开设的每一个大的书院中，都有基督教传教士担任首长。”刘广京对于自1882年至1911年清朝灭亡这30年的中国基督教大学的某些突出事实进行考察后得出，“对中国人来说，这三十年中，基督教会在中国实际上已经奠定了基础;同时，基督教大学也已成为中国最先进的学校，开设种种现代课程，以满足这个刚刚才开始觉醒的国家的需要。在1882年至1912年期间，基督教会在中国建立的大学不少于十二所，而且几乎这些学校都是由美国教会开办的。”
就教会学校的发展而言，20世纪以前，由于晚清政府关于近代教育法规的观念还处于孕育中，对于传教士办学的管理远未提上日程，教会学校是在毫无竞争的局势下得到发展的，其相互之间也不存在多大程度的真正联系。有资料显示，在教会“这个‘体系’的若干部分之间，甚至在某个一定省份范围之内，都没有任何联系之存在，而且甚至在专门术语和学校划分上，教会学校也往往不依照众所公认的政府惯例”。设立在中国大地上的教会大学，不仅大部分在外国注册立案，而且敢于无视中国主权，对中国法律置若罔闻。但“教会大学在中国教育体系中的突出地位，已经引起了国人的警觉。1906年清政府开始制定有关教育行政的一些新政策，其中规定所有教会学校毕业生都不得享受应得权利，用意显然在限制教会学校。”1909年，清政府更是发布通告，规定外国教会学校须向中国政府注册立案。此举虽被列强置之不理，最后是不了了之，但教育权毕竟作为国家主权的一部分被加以确认了。
辛亥革命后，民初政府虽对教会教育采取了相当宽容的态度和政策，但在利用的同时，又采取了一些限制和管理政策，于1917年、1920年和1921年，前后三次发布通告，规定外国教会学校须向中国政府注册立案。南京国民政府成立后，进一步将教会大学纳入国家教育行政体系之内。1927年10月18日，大学院公布《私立学校规程》，明确规定“外国人设立及教会设立之学校”均属“私立学校”，“私立学校须接受教育行政机关之监督及指导。”教会大学中第一个立案注册的是金陵大学。30年代以后，教会大学已大多向中国政府注册立案(圣约翰大学直至1947年10月才正式向中国政府注册立案)，并参照中国政府的教育体制作了适当调整。“注册对国民政府来说是要建立一个统一的在政府控制下的教育体系。对教会大学来说，则是要在制度上从教会教育机构转变为国家教育体系的一个组成部分。无论如何，它们从此结束了清末以来的独立地位，至少在理论上必须接受国民政府制定的教育计划。”对于注册带来的变化，韦卓民曾总结说：“立案酝酿几年之后，基督教大学大都逐渐地变成中国人办理的学校，形式和内容都逐渐与我国国情结合。”以东吴法学院为例，“在最初的若干年里，东吴法学院讲授的中国法极为有限;在1923—1924年间，列入课程体系的只有一般性的中国法课目。”1928年以后，“所有认可的法律学制的最低要求得以确立，并逐步为中央政府所强制实施。所以到了1930年，东吴法学院课程概览全部所列标准的中国法，以及大陆法(它是中国新法律体系建立的基础)和英美法课程都一律用中文讲授。”中国政府对教会大学的这种同化和接受，不仅使得教会大学获取了中国政府的资助，而且许多教会大学已被公认为是中国的大学而不是外国的大学。正因如此，在1934—1935年度国民政府教育部分配给私立大学的720000元(中国币)中，将近一半资助了教会大学。
从晚清到民国，中国政府在不断转型的社会历史背景下对教会法律教育采取的态度，有延续，也有变革。其总的特征是：一是保护、支持和利用，反映了近代中国历届政府在近代法文化资源匮乏下的实用主义态度;二是限制、规范和合作，走过了一条
由弱而强的政策干预之路。但我们也应清醒地认识到，虽然近代中国政治的变迁加速了教会法律教育的世俗化和中国化，但在实际运行中，中国政府对教会大学的控制力自始至终都是有限的，这可以说是一个不争的事实。对此，立案后担任华中大学校长的韦卓民就曾言：“有几个立了案的基督教大学，对政府讲，校长是中国人，而学校的行政权和财权，照旧操在外国人手里，一直到抗战胜利，各校复员之后，还是这样。以学校论，是阳奉阴违，以政府论，是明知不问。”很显然，教会大学中中国校长的真正权力是大打折扣的。
二、近代中国教会大学法律教育人才培养的成果
教会组织之所以在中国开办大学，其真正的意图在于培养能够效忠于教会的领袖人物，以基督教思想战胜中国传统思想，进而实现“中华归主”的根本目的。在他们看来，高等教育“在不久的将来它很可能是教会工作的主要部分”，并且“是向教会开放的一个广阔的天地，在它所资助的这样的学校里，中国青年在心理习惯上可以得到完全的训练，使他们成为人民的领袖。培养坚强的基督教徒，使他们有能力担当威高权重的职位，是教会工作理应承担的”，亦即应该通过教会大学教育来培植其在华的领袖人物，使其成为“以华治华”的工具。
但教会大学本质上毕竟属于近代的新教育，其发展是不可能完全按照创办者们既定的愿望和轨迹发展的。正如恩格斯所说：“历史上活动的许多个别愿望在大多数场合下所得到的完全不是预期的结果，往往是恰恰相反的结果”。因为教会大学在秉承西方教会意旨的同时，也不可避免地受到了中国社会的影响。事实上，教会大学—方面部分按照传教士们的意图，造就了他们所需要的人才;另—方面更多的是为近代中国的现代化事业培塑了人才，甚至是帝国主义的掘墓人，这可以说是多数传教士始料未及的。
以近代中国的新式法律教育发展而言，传教士在其中扮演了先驱的角色，最早的国际法教学就是由西方传教士担纲的。此后，“在西方传教士的努力之下，法律教育在教会大学各学科中所占的比例日益上升，至1937年，教会大学中法学专业所占的比重已达10.3%。虽然，这个比例低于全国平均水平(全国平均水平为26.4%)，但对于以神学、医学、英语和自然科学等为主修课目的教会大学的教育而言，这个比例已经是很可观了。”很显然，在近代中国整个教会大学事业发展中，法律教育已成为其代表性的学科之一，有着举足轻重的地位。
近代中国教会大学法律教育的开展，代表了教会势力对拓展其生存空间的新选择。1925年，露懿思在总结中国基督教教育时就说：“高等教育为教会素所注重，在中国所设立之大学校声誉赫赫，其毕业生为国家强有力之分子，固不待言，如圣约翰、沪江、岭南、福州、金陵、湘雅、华西、燕京等大学无不为预备中国今日之领袖人才之所。”这些教会大学在实际的兴办过程中，各自形成了自身的特色。以燕京大学为例，其“历届毕业生从·九一七年到一九三六年共约一千七百名，以在教育界工作的最多，约占百分之四十，其次为宗教界，约占百分之十三，政界在一九三一年以前约占百分之九，后来的几年逐渐增多，约占百分之十六”，侧重于培养教育、政治和宗教方面的人才，除此之外，天主教在南方的最高学府震旦大学也培养了一批法律人才。虽然“‘震旦’的法科开始报名的很少，毕业生一般介绍到各地法商的企事业。”但“国民党执政后，为了装点门面掩护法西斯专政而制订所谓新的‘六法’时，聘请了该校法科外籍教师担任顾问。自此以后，该校法科考生增多，毕业后可被介绍到国民党政府的司法部门当官。估计到—九三七年，该校法科毕业生也有—百多人，在国民党政府司法界占有—定的地位。‘震旦’其他系科较差，报考医科、法科的学生较多。”
此时的东吴大学更是以法学教育名噪当时。“东吴法学院在民国时期为中国近代法律职业的出现做出了贡献。尽管上海有很多教育机构教授法律，但东吴法学院却居执牛耳的地位：它是华南第一流的而且是最著名的法学院。在本世纪20—30年代，其毕业生在法律职业和在民众生活中发挥了突出的作用，而且上海法律界几乎任何一个有影响的人物都一度与法学院有关。与许多其他的法学院相比，东吴法学院培养的是律师，而非司法官，并通过对职业道德、学术水准以及职业能力的强调，为他们积极参与政治和经济生活打好基础。”据盛振为统计的该校前19年办学成果，毕业生已达400余人。其中，历任国内外各大学法学教授者，计有50位此外，“法学院的教师和毕业生，不少人走上了仕途。例如：法科研究所主任刘世芳，在抗战胜利后当了上海高等法院民庭庭长，还带了一些法科毕业生去当推事。法学院毕业生及教师查良鉴由美回国后，一面在母校任教，一面在上海第一特区地方法院任秘书长，后又担任院长。端木恺留学回国，先任大学教授，然后当了行政院参事，后来当过行政院秘书长。许多学生在毕业后，去美国留学，取得硕士或博士学位。据1941年东吴法学院统计，历届毕业生出国留学’者有九十八人。”
由上可知，多种因素的结合，使得近代中国教会大学得以产生和发展，并发展成为新式人才培养的一支重要力量。此时，一些教会大学法科的相继设立，在一定程度上回应了我国政治和法制的现代化变革，培养出了一批适应社会发展需要的法政人才，但我们也应清醒地认识到，由于当时“许多教会教育工作者还对于教会学校开设商学、工程学、法学等学科感到为难，因此，实际上，只有华东三四所教会大学开设这些学科”，且直至“在民初的十余年中，教会大学还是按照大学的创办人自己心中的模式一英美大学，特别是美国小型大学的样板在发展着”。所以，就教会大学法律教育人才培养的总量而言，其在近代中国整个新式法律教育人才培养体系中实际所占的比重还不大。
三、教会大学法律教育对近代中国法制现代化的影响
在中西法文化冲突交融的过程中，教会大学法律教育作为西方法文化的载体，其在近代中国的诞生和成长，是与帝国主义侵略的加深及中国社会变迁相伴而行的，本意在于使基督教教义主导整个中国教育事业的发展，借以扩大基督教的影响，最终实现“中华归主”的愿望。但近代中国教会大学法律教育作为西方教会在中国兴办的一项文化教育事业，不可否认，其对于我国传统法制现代化所起的作用是十分明显的，产生的影响也是深远的。
历史告诉我们，不同文化的交流，从来就是一个双向的过程。就教会大学法律教育在近代中国的发展而言，形象地说来，是背靠西方、面向中国，不可避免地受到来自西方教会和中国社会两股力量的牵制。正由于此，教会大学法律教育创办者们的动机是不可能完全从自己的要求出发的，“无论教会方面扬言‘征服’中国也好，‘在强烈的宗教影响下进行教育’也罢，都只是一厢情愿”，它必然要注意到教会大学法律教育与中国社会的互动关系及其实际效果。其实，早在1910年，时任北美外国传教大会
顾问委员会主席的巴顿博士在北美外国传教大会上就指出，教会教育要服从于中国特殊的需要，外国教育家们要积极参与中国的教育活动。1922年出版的巴顿调查团报告更是为教会学校提出了“更有效率、更基督化、更中国化”的新政策。
正是在这种新的形势下，及至20世纪初，教会大学开始更多地开设一系列包括法科等在内的专业领域的学科。以东吴大学法科创办为例，过去美国人“创办的教会大学从未开设过法科，东吴是第—所。当时美国在上海租界内设有驻华按察司署，推行美国属地阿拉斯加的‘领土法律’，需要在中国训练一批为他们服务的英美法人才'因此东吴法科应运而生。”就此时东吴大学法科教育而言，虽然仍包含着宗教和教育的双重目标，但因其本质上属近代的新教育，已不由自主地按社会的需要培养专门人才。对此，时任东吴大学法学院教务长的盛振为盛赞其，“外以应世界潮流，内以适国家之变迁，擘划深稽，以作育英才为务。其有造于吾国法界人才者，奚可量计”这一评价应该说是言大而夸，并不完全符合事实。但如果说由于教会大学法律教育的创办，使得西方法文化的输入，在范围和规模上，从知识线的引进走向了知识体系的输入倒不为过。事实也是如此，还是以东吴大学法科为例，该校“出版的法律刊物刊载有20年代至30年代试图实现现代化所拟订的许多法典及中外律师的评注。该刊成了了解中国法制史上一个具有创造性的时期的重要资料。”此时，西方法文化输入无论在数量还是在质量上都出现了明显的飞跃，形成了加速度发展的态势。
与此同时，在华教会大学作为一个教育实体，为求得自己的生存，同时增强与中国人开办的大学相竞争的能力，非常重视培养适合近代中国社会需要的有用人才，司徒雷登执掌燕京大学后就公开声称：“我们不要变成世界最有名的学校，也不要成为有史以来最有名的学校，而是要成为‘现在中国’最有用的学校。”为此，30年代的燕京建立起了自己社会学教师队伍，法学院学生占全校学生的1/3左右，法学院成了燕京实力强大的一个学院，教师们培养了学生运用科学方法收集有关中国社会基本材料的能力。与之相伴随，东吴法学院的法律教育也体现出了新的法律教育观和法律职业观，“引导并发展一种近代的法律职业观念——私人的并且是独立的，具有较高的任职标准、符合伦理的行为和强烈的社会责任感的法律职业。另外，东吴法学院还为学生提供了_一种近代的、向外看世界的视角;眺望世界，而不只是简单地接受使其有别于过去的那种准法律职业者的法律实务训练”。对此，时任东吴法科教务长的刘伯穆在1924年毕业生聚餐时，曾不无夸张地说，学校已为毕业生铺平了谋生的道路。
正是这种教育政策指导下，教会大学为近代中国法制现代化变革培养了一批法律人才。以东吴大学法科为例，“在30年代，有七名校友是立法院法律编纂委员会成员，提倡成立公共租界法庭的九名律师有七名是毕业于东吴法学院的。毕业于东吴大学并在30年代担任比较法学院院长的吴经熊帮助起草了1936年宪法，该宪法于1947年1月颁布;他还是关于1936年宪法草案背景的权威著作《中国制宪史》(上海，1937年)的作者之一。”另据1931年《中国人名录》中中国人的职业状况统计，担任律师的，教会大学毕业生有16人，其他大学毕业生有37人。我们知道，人才的保障是使可能变为现实的重要条件。毫无疑问，近代中国教会大学法律教育的人才培养客观上为传统法制的现代化转型的实现提供了某种可能。
从某种意义上说，近代中国教会大学法律教育也与中国人自己开办的大学的法律教育构筑起了一个新式法律教育和人才培养的共同体，这种共同体的效应在一定程度上激活了法律教育系统和法制变革中的创造力。这些由教会大学法律教育培养出来的法律人才，已远非昔日以天下为己任自诩的士人所能企及。—方面，特定的西方法律教育的知识背景，决定了他们容易接受并期望传统法制的现代化运动，这在一定程度上削弱了法制现代化运动中固有的停滞惰力和倒退阻力的摩擦系数;另一方面，他们在近代中国诞生出来，也为此时我国法制现代化提供了一批训练有素的专门人才，缓和了法制人才奇缺的矛盾，减轻了借才异域的压力与麻烦。更为重要的是，他们一旦毕业后进入近代中国法制变革的舞台，就会形成一股综合性的社会趋新力量，不仅会直接推动该领域的变革发展，而且会长期保持这—方向和趋势。
[责任编辑 张桂霞]
作者：侯 强