论探望权及其强制执行

论探望权及其强制执行（精选6篇）

论探望权及其强制执行 第1篇

浅析探望权及其强制执行

郭梅珍

探望权，即父母对子女的探望权，是指父母离婚后，与子女分居的父或母一方享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。探望权主体除父母外是否包括祖父母和外祖父母的问题，在理论上还存在分歧。一种意见认为：探望权的主体还应当包括祖父母和外祖父母。理由是从我国的国情来看，计划生育是基本国策，大部分离婚当事人的子女都是独生子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的亲情有利于未成年子女的健康成长。这也是与我国婚姻法、继承法中的隔代抚养、赡养、代位继承的精神相一致的。另一种意见则认为：《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探望权的主体不包括祖父母和外祖父母，因为法律有明文规定，只有不与子女共同生活的父或母一方享有探望权，法律没有赋予其他人探望权。笔者同意第一种观点，因为无论从子女成长的需要，还是从我国婚姻家庭的现行规定来看，赋予父母以外其他与子女有密切关系的人享有探望权，是有必要的。

探望权行使的时间是离婚以后。通过离婚程序，夫妻双方解除了婚姻关系，只有在双方解除婚姻关系后，才产生探望权，如果仍然存在婚姻关系，也就不产生探望权问题。探望权的主体应当是不直接抚养子

女的父或母一方，且应包括祖父母及外祖父母在内。一方行使探望权时，另一方有协助的义务。离婚后，子女一般是同直接抚养的父或母生活在一起，一方行使探望权，往往需要另一方的配合、协助，因此，法律规定另一方有协助的义务。探望方式一般有两种：一是探望性探视。这种方式时间短，方式灵活;二是逗留性探视。这种方式探望时间较长，可在约定或判令的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。父母因探望权发生纠纷诉诸法院，法院首先必须主持调解，促使其达成调解协议，调解不成的，才能依法作出判决。不论是调解或判决，一经生效，当事人都必须依法履行义务。同时该法第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗 继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人应负协助执行的责任。”法律对探望权赋予了强制执行的效力，但对如何强制执行，司法实践中存在诸多问题。

一、被执行人的协助义务界定困难。

被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务?有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理?

二、缺乏法定的执行措施。

既然是执行，就应有一定的执行措施，而民事诉讼法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等，对探望权的执行都不适用。因为子女并非执行对象或标的，不能对子女本身采取强制执行措施。有人认为：有关当事人拒不让对方探望子女，执行法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第(六)项的规定，予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究其刑事责任。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定于该法第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，因此，拘留、罚款等并非执行措施。

三、执行程序终结不易确定。

婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕?而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。

由于探望权的执行存在诸多困难，故笔者主张，可以从立法角度考虑，增设以下相应规定：

第一、对被执行人的协助义务，立法应作出明确的界定。对被执行人的一方拒绝另一方探望子女的处理，应区别不同情况对待。如果子女拒绝探望，被执行人本身没有过错，就不能对被执行人采取强制措施。如果是被执行人以外的第三人如子女的祖父母或外祖父母设置探望障碍的，被执行人亦没有过错，故也不能对被执行人采取强制措施。对这类情况，法院应告之受害人可依侵权赔偿之诉对被执行人以外的第三人另行诉讼，以维护自己的合法权益。

第二，规定探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父或母的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。根据审判实践，笔者认为，在探望权案件的执行中，以下处理方法可参考借鉴：

如果当事人的父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。在国外，如离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，妇联和青少年权益保护部门可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由幼儿园、学校、妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。

如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，更是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，分析子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意探望，还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿意接受探望。假如当事人双方争执探视的是不满10周岁的子女，即属于无民事行为能力人的，在执行时，应严格按照人民法院已生效的法律文书中确定的探望时间、方式进行。如果子女已满10周岁但不满16周岁，并且智力发育正常，法院应当征求子女的意见，做好执行前的思想工作。其次，要耐心细致地做好双方当事人的法律宣传工作，讲明法律规定，消除双方疑虑，告知其依法享有的权利及应承担的义务。负有协助义务的一方当事人仍不自动履行判决确定的协助义务的，人民法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第(六)项的规定，采取罚款、拘留等强制措施，以维护法律的尊严，保护当事人的合法权益。

此外，这类案件因允许延长执行时间，其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，而探望权具有行使时间长期性和行使次数的反复性特点。如一次执行完毕即告结案，不利于对被执行人保持法律的威慑力，极有可能使权利人的权利再次受到侵犯，再次提起执行，从而出现一个判决书或调解书而权利人多次或反复申请执行的局面。因此，此类案件不宜仓促结案，应在一次执行完毕后等待观察一段时间再作出相应的处理。唯有如此，才能确保法律效果和社会效果的有机统一。

论探望权及其强制执行 第2篇

探望权及其执行问题

探望权及其执行问题 探望权是20修改后的婚姻法第38条所规定的，内容如下：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。” 所谓探望权，是指夫妻离异后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权，夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权，财产权归于消灭，但是父母子女关系是不会改变的。探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接副养一方能够定期与子女团聚，有利于弥补家庭解体后给子女造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。探望权的执行是完成行为的执行，是一种以行为为内容的执行，通常，探望权的执行由双方当事人达成执行协议，从而依照执行协议来履行，但是在实践过程中，不可避免地会有协议不成，或一方当事人不能遵照协议履行的情况，这就需要法院采取强制的措施来确保探望权利的实行。 《婚姻法》的这一条，规定了探望权的以下内容：一、探望权的主体：是指已离婚的父或母与其子女，直接抚养子女的一方应予以配合。二、探望权的行使：是享有探望权的主体执行人民法院已生效的离婚判决或双方生效协议的实质性内容。三、探望权的中止：探望权是在有利于未成年人健康成长的前提下行使的，直接抚养子女的一方认为行使探望权的一方在行探望权时有损于或者不利于未成年人的健康成长，可以向人民法院提出中止探望权的申请，人民法院经审查认为事实存在，可中止其探望权，待不利于未成年人健康成长的情形消失后，可通知双方恢复探望权。探望权的中止不是对探望权的实体进行处分，而是暂时停止其行使探望的权利，所以称为“中止”而不是“终止”。四、探望权的恢复，是指中止的情形消失后，由人民法院通知双方，继续恢复执行生效的离婚判决的行为。五、探望的方式。六、探望的时间。探望的方式和探望的时间离婚双方可以约定，协商约定不成的，可由人民法院判决。 在探望权利履行的过程中，依据婚姻法，法院所能采取的强制措施主要有以下几种：一是探望权行使方式的判决实现。既在双方当事人不能达成行使协议的前提下，由法院作出的判决来强制规定；二是中止履行，探望权人的行为符合婚姻法第三十八条第三款之理由时，可由人民法院判决中止探望权的实行；三是强制履行，根据婚姻法第四十八条之规定，赋予了探望权可以被强制执行的效力。 结合执行庭的实际情况来看，本次调研将主要讨论探望权强制执行过程中的主要问题。 因探望问题而发生纠纷的，多数情况下是夫妻双方在离异时已矛盾重重，离异后无法心平气和的来讨论探望协议的达成，监护一方坚持不让探望，法院的执行工作的难度也可想而知，且这种执行，标的是行为，且为不可替代之行为，有其鲜明的特点，主要如下： 一、执行的不明确，相对于其它民事案件的执行，如金钱、合同纠纷等涉及到的钱、物具有物质性结果的行为如加工，修缮等的执行，探望权执行的标的具有抽象性，内容并不是十分明确。 二、执行内容的长期性，其余各种民事案件的执行，除抚养费、赡养费的执行，及双方自愿达成的分期还款计划的执行，往往都是一次执行完毕，而探望权的执行则显然不同，且次数也更为频繁。 探望权纠纷案件中这种执行上的特点，决定了它的执行的困难程度，这就要求我们法官要了解法律，注意方式方法，更好的来办理这类案件。 根据《最高人民法院关于人民法院执行工作的.若干规定（试行）》第60条第3款的规定：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。” 因此，在探望权履行这一问题上，执行过程中可采取的做法有： 一、说服教育，这是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，对于探望权的执行，要把思想教育和法制宣传工作贯彻始终，切实做好疏导教育工作。在执行过程中，双方当事人的旅行条件是具备的，既不存在履行上的障碍，不能履行的主要原因是一方当事人的阻扰、纠缠，做好思想工作，耐心说服教育是可行的，子女是无辜的，既不能缺少父爱也不能缺少母爱，被探望是子女的权利，是受到宪法保护的。 二、按照妨害执行行为的规定采取强制措施，促其履行。一般可采取的强制措施主要有：训诫、罚款、拘留等惩罚，也可以按照刑法的相关规定：拒不履行生效判决罪进行刑事处罚。但是拘留或刑事处罚，对于子女的身心妨害可能比得不到探视更大，因此要慎用此类强制措施。 在执行过程中，还有一个问题也常常会遇到，就是被探望人主动拒绝探望，这种情况下，则应区别看待，一种是子女自己的想法，还有一种则是子女处于监护人的压力之下所作出的意思表示，法院应根据子女的年龄和智力状况来作出正确的判断和采用不同的执行方式。对于第一种情况，抚养子女的一方父或母应当做好对子女的说服教育工作，如果劝说不了，则不宜执行，对于第二种情况，当采取较为严厉的措施，来确保探望权的执行。 探望权对于离婚后子女的心理健康及亲情的感受非常重要，它不仅是父母的权利，也是子女的权利，离异家庭是造成诸多社会问题的根源，而缺少父母的爱护，对于这些离异家庭的子女是非常不公平的。解决探望权的强制执行问题，从理论上主要还是要依靠宣传教育和强制措施相结合的执行方式，同时依靠丰富的司法实践经验来解决这样的问题。

论我国探望权的强制执行 第3篇

探望权最初起源于英美法系, 后为各国法理和立法普遍接受和认可。2001年, 我国首次以立法的方式确认了探望权制度, 是我国婚姻法史上的一大进步。但在司法实践中, 探望权的执行效果仍不理想。我国婚姻法第四十八条 (1) 以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释 (一) 第三十二条 (2) 对探望权的强制执行作了相关规定, 但无论是从立法层面还是实践层面来看, 仍存在许多的问题。

(一) 立法缺陷

《中华人民共和国婚姻法》及其相关司法解释仅用两个条文规定了探望权的强制执行, 缺乏详细的强制执行条件和程序, 同时也没有规定强制执行的原则。这容易给司法实践带来困扰, 缺乏自由裁量权的适用标准, 法官过多地行使自由裁量权, 往往难以说服当事人。

(二) “探望权”强制执行的法律适用问题

在司法实践中, 探望权强制执行的适用存在着许多障碍。具体表现如下:

1.子女不合作。在现实生活中, 当父母离婚后, 由于未成年子女心理发育不成熟, 再加上所处环境的影响, 会出现抵触情绪, 拒绝探望权人探望, 使得探望权案件的判决难以执行下去。此时, 法院可能出于保护未成年子女利益的考虑中止探望权人探望, 这就会使探望权人的权益遭受损失。

2.与未成年子女生活的一方拒不配合, 夫妻双方因为离婚而“结仇”的绝不在少数。此时, 与未成年子女生活的一方有时会把孩子当做筹码或者报复的工具, 拒绝另一方来探望孩子。

3.探望人滥用探望权。在现实生活中, 一些探望人的做法过于过分, 隔三差五就去探望孩子, 甚至不经直接扶养人的同意就将孩子带走, 严重影响了子女的正常生活。

上述三种情形是在司法实践中比较常见的情形。当然在实践中, 关于探望权案件的强制执行仍存在其他的一些障碍, 比如案外人协助难、法院执行力量不足等等。

二、域外“探望权”强制执行的立法及比较

探望权设立的最重要的目的就是为我国的司法实践提供法律依据, 以解决不与未成年子女生活的一方当事人探望未成年子女的问题。但由于我国探望权立法起步晚, 目前并没有形成完整的体系。从世界范围来看, 探望权制度已为各国立法和法理所认同, 因而探望权的强制执行也普遍存在各国立法和法理中。为此, 笔者通过介绍英美法系和大陆法系主要典型国家和地区的立法并进行比较分析, 为我国的探望权制度尤其是探望权的强制执行提供有利的借鉴。

(一) 域外“探望权”强制执行的立法

1.美国

在美国, “探望权”又被称为“探视令”。美国历来十分注重保护人权, 为此, 美国联邦及各州都制定了许多关于家事案件执行的法律, 故而也包括探望权案件的强制执行问题。当直接扶养人阻碍探望人行使探望权时, 法院有权作出相应的措施以此保证探望权案件的顺利执行, 维护探望权人的合法权益。

(1) 子女最大利益原则。美国在《1989年儿童法案》中规定, 法官在行使自由裁量权决定是否制作“探视令” (3) 何时制作“探视令”时必须充分贯彻子女最大利益原则, 要充分考虑子女的意愿、意志, 考虑对子女的影响, 以此作出正确的选择。

(2) 救济措施。美国各州都采取了相应措施来保障探望权案件的强制执行。具体包括三个方面:第一, 法院增加判决内容或执行条件。 (1) 科罗拉多州就规定, 若直接抚养人阻碍探望权人行使探望权, 当事人可以自行协商解决或采用听证会的方式处理, 如若不能协商解决, 法院可以通过增加原判决的内容或执行条件, 以此保障探望权人的合法权益。第二, 变更监护。若直接抚养人阻碍探望权人探望子女, 严重损害子女的利益, 探望权人可以向法院提出变更监护的申请, 法院在法定期间内举行听证以取消直接抚养人的直接抚养权。第三, 罚款。美国阿拉斯加州规定, 直接抚养人如果拒不履行判决内容, 法院可对其进行罚款。第四, 藐视法庭罪。如果直接抚养人拒不履行判决内容并蔑视法庭, 情节严重者, 则被判处藐视法庭罪。

2.日本

日本将“探望权”称为“见面交流权”。日本与大多数亚洲国家一样注重家庭伦理秩序, 十分重视家事案件的执行。为此还专门设立特别程序和专门处理家事案件的家事法庭。日本在《人事诉讼法》中确立了“履行确保制度”。 (2) 主要包括以下两方面的内容:一是履行劝告。对于拒不履行判决的直接抚养人首先采取教育、劝告的方式, 督促其尽快履行义务。二是履行命令。如劝告不成, 法院可采取强硬的手段, 命令直接抚养人履行其义务。此外, 日本还规定了罚款制度。对于拒不履行判决的直接抚养人可处以10万日元以下的罚款。

3.我国台湾地区

我国台湾地区又将“探望权”称为“交往会面权”。台湾地区十分注重保障子女的利益, 以法律的形式明确规定法院在作出判决时应当征询子女的意见。台湾在其民法典中规定, 当探望人行使探望权受到协助义务的一方阻碍时, 可以对其采取高额罚款或拘役的处罚措施。此外, 台湾在其强制执行法中规定, 如果义务人拒不履行其义务, 可以对其采取拘提、管收或者处以怠金的处罚措施, 并规定相应的履行期间。如果在法定期间内义务人仍不履行的话, 可再次对其处以怠金。

此外, 法院可以判令阻碍权利人实现权利的一方, 向对方承担违约责任, 支付违约金。

(二) 域外探望权强制执行立法的比较分析

上述国家和地区的探望权强制执行的立法各具特色, 都在结合其本国和地区具体情况的基础上确立了相应的法律制度, 不仅有利于保护探望权人的合法权益, 也有利于确保子女的健康成长, 促进社会和谐发展。笔者通过比较分析上述国家和地区的立法, 拟找出共通之处, 以期能够完善我国的探望权强制执行制度。

1.征询子女意见, 维护子女利益

美国、日本及我国台湾地区的立法无一例外地都体现了维护子女利益、尊重孩子意愿的原则。在执行探望权案件的过程中, 都注重征询子女意见, 维护子女利益。是贯彻“儿童利益最大”原则的体现。

2.注重调解原则

探望权案件毕竟只是民事案件, 仍然适用调解原则。故而上述国家和地区的立法也都体现了调解原则。在决定是否适用强制执行时, 首先由双方当事人自行协商解决, 只有在协商不成时, 再启用强制执行程序。

3.罚款

对于探望权案件来说, 所直接抚养人拒不履行判决内容, 对其处以罚款也是各国 (地区) 立法中采取的常见措施。美国、日本及我国台湾地区也确立了相应的罚款制度, 并确立了相应的数额幅度。

三、完善我国探望权强制执行的建议

(一) 确立探望权强制执行应遵循的原则

1.子女利益最大原则

探望权纠纷的核心便在于子女, 而探望权设立的最终目的也在于维护子女的利益, 保护子女健康成长。因此, 法官在审理探望权纠纷案件时, 应征询子女的意见, 考虑子女的利益。为此我国不仅应在法理上确认子女利益最大原则, 更应将这一原则以立法的形式确定下来。

2.教育调解与强制执行相结合的原则

探望权纠纷归根结底是家事纠纷, 血缘和亲情难以抹杀, 并且探望权执行的好坏关系到子女的身心健康。因此, 当直接抚养人拒不履行判决内容时, 法官应首先采取调解教育的“软”措施, 只有在此情形下探望权仍无法实现时, 才启用强制执行的“硬”措施。只有软硬兼施, 调解教育与强制执行相结合, 才能更好地实现探望权, 解决纠纷, 维护子女的利益。

(二) 完善我国探望权强制执行的立法规定

1.明确行使探望权的时间、地点和方式

我国婚姻法第三十八条第二款 (3) 只是对探望权行使的时间、地点和方式做了原则性规定, 并没有具体详细的介绍。笔者认为, 在司法实践中, 探望权行使的时间、地点和方式往往是双方当事人争论的核心问题。为此, 在立法上明确探望权行使的时间、地点和方式是非常必要的。

关于时间, 笔者认为主要包括周末、节假日及寒暑假三个时间段。周末时, 探望权人仅可以在白天12小时内去探望子女, 一般不应留宿子女。因为周末时间短且周末后子女要上课, 留宿子女会打扰子女正常的生活秩序。至于节假日和寒暑假时, 探望权人可以留宿子女, 和子女多待几天, 交流感情。关于地点, 笔者认为, 探望权人可以选择子女的住处, 本人的住处或者公共场所, 比如游乐园、公园、快餐店等。但探望权人最好不要选择去学校探望子女, 否则会扰乱子女正常的生活秩序。对于探望的方式, 传统的主要是看望式和逗留式两种, 这要根据探望的时间长短而确定。除此之外, 随着互联网的不断发展, 新兴的交流方式不断涌现。探望权人可以视频聊天的方式实现探望权。当然, 这只是作为一种辅助方式, 毕竟只有与子女真正的接触才更有利于交流感情, 实现探望权。此外, 如果探望权人与子女不在同一地区居住的, 探望权人行使探望权的时间、地点和方式应迁就子女一方。

2.明确强制执行的辅助义务人的范围

我国婚姻法第四十八条 (1) 规定, 有关个人和单位应协助探望权人行使探望权。这里的“有关个人和单位”即为辅助义务人。但立法并没有详细的说明个人和单位的范围。笔者认为, “个人”主要是子女的祖父母、外祖父母等近亲属。“单位”主要是子女所在的幼儿园、学校、双方当事人所在单位、村民委员会、居民委员会、妇联和青少年权益保护组织等。之所以要界定辅助义务人的范围就是为了防止有辅助义务的个人和单位逃避义务, 而无义务的个人和单位被迫承担义务。同时, 也是为了广泛调动社会的力量, 化解纠纷。

(三) 完善强制执行的措施

强制执行的措施是强制执行过程中的核心问题, 强制执行并不只是强制直接抚养人带子女与探望权人会面, 还包括其他的变通措施。针对探望权强制执行在立法和司法实践中存在的问题, 结合域外立法的经验, 笔者提出以下几种变通措施:

1.训诫。如果直接抚养人拒不履行判决内容, 情节较轻, 可以疏导教育直接抚养人, 督促其履行义务。

2.拘传。如果直接抚养人将子女送到探望权人不知道的地方以阻止探望权的实现。探望权人向法院提出申请强制执行, 若法院传唤后直接抚养人两次拒不到庭, 法院可将其拘传到庭, 说明子女的下落。

3.罚款。对于妨碍探望权执行的行为人, 包括个人和单位, 如果情节严重的, 法院可以经过法定程序对其处以一定数额的罚款。

4.责令支付迟延履行金。支付迟延履行金制度是我国确立的一项经济赔偿制度。对于实施妨碍探望权执行行为的人, 情节恶劣者, 执行法院可以责令其向探望权人支付相应的迟延履行金。

5.确立变更抚养权制度。我国并未在探望权案件中确立变更抚养权制度, 但是, 司法实践中变更抚养权制度已成为一种需要。为此, 笔者认为, 如果直接抚养人多次阻碍探望权人行使探望权, 情节恶劣并且已严重影响子女的身心健康, 经过探望权人申请, 法院可以变更抚养权, 将子女交由探望权人抚养。

四、结语

探望权是亲权的一种, 我国设立探望权的目的是为了给司法实践提供法律依据, 保护未成年子女的利益。从司法实践来看, 我国从一定程度上实现了立法目的。然而, 探望权的强制执行一直以来就是司法实践中的难题, 如何妥善的处理此问题成为法学界讨论的焦点。

笔者认为, 我国探望权的强制执行应在结合我国国情的基础上, 吸收借鉴国外有效的立法经验, 明确相应的立法原则, 变更抚养权等一系列制度。笔者坚信, 随着我国理论与实践的不断发展, 我国的探望权制度将会不断发展和丰富。

注释

11《婚姻法》第48条规定:“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的, 由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应付协助执行的责任。”

22 婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的, 由人民法院依法强制执行的规定, 是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施, 不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

33 美国《1989年儿童法案》第八条第一款规定:“要求与或将与子女同居者允许子女探访指令指定人或与其暂住, 或者允许儿童与其以其他方式互相联系的指令。”转引自[美]凯特?斯丹德利:《家庭法》屈广清译, 北京:中国政法大学出版社2004年版, 第299页。

41陈爱武:《论家事案件的执行》, 《河北法学》, 2006年1月, 第24卷第1期。

52 陈爱武:《人事诉讼程序研究》, 北京:法律出版社2008年版, 第246页。

63 《婚姻法》第38条第2款规定:“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时, 由人民法院判决。”

论探望权及其执行 第4篇

探望权，在国外通称为探视权，探视权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，我国婚姻法在修订时，正式把探望权引入，这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，是婚姻立法上的一大完善。

离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非因法定理由不得予以限制或剥夺。家庭破裂后，法律为保护子女、父母的合法权益，减轻家庭破裂带来的不利影响，规定探望权有利于子女的健康成长。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论普遍认为：探望权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的情形下，才应该受到限制甚至被暂时剥夺。我国探望权制度采纳了这一立法思想。

一、探望权法律关系的权利义务主体

我国现行法规定父母双方有探视权，父母离婚后，直接抚养方就成为子女亲权的监护人，取得直接抚养权。由于婚姻关系的消灭导致非直接抚养方的亲权受到一定的限制，法律赋予非直接抚养方对子女的探望权。也就是说只要抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方根据法律的规定自动取得探望权。因此，探望权的法定主体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方则是探视权的义务主体，协助探望权人实现探望的权利。直接抚养方不得利用直接抚养关系和便利，唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养一方不得设置障碍，拒绝非直接抚养一方探望子女，否则就侵害了非直接抚养一方的探望权，应该承担侵权责任。{1}根据探望权的立法旨意，探望权基于未成年子女身心健康发展的考虑，未成年子女也可以向法院请求与父母会面。遗憾的是，我国的新婚姻法对此没有规定，本应也成为探望权主体的子女处于客体地位。

探望权主体除父母外是否包括祖父母和外祖父母的问题，在理论上还有分歧。有人认为还应包括祖父母或外祖父母。因为我国实行计划生育政策，离婚当事人的子女大都是独生子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女行使探望权与我国婚姻法、继承法中的隔代抚养、赡养、代位继承的精神相一致的。还有人认为现行法明文规定，只有非直接抚养方享有探望权，法律规定之外的其他人无探望权。笔者认为考虑子女成长的需要，赋予父母以外其他与子女有密切关系的人享有探望权，是有必要的。

二、探望权的行使方式{2}

行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。婚姻法规定了两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式。

探望权的行使涉及直接抚养方，探望方和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式有重要义。但是实际生活中，由于父母解除婚姻关系时多存在矛盾，协商时多考虑自己的利益，甚至拒绝进行协商，提出的探望时间、方式不合理。如果不能达成协议，探望权人可以向法院提起诉讼，要求确定探望的时间和方式。一般来说，探望的方式分为看望式探视和逗留式探视。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望，时间短、方式灵活，但不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式时间长，但会造成直接抚养人物理空白的不利后果。逗留式探望要求探望人有较好的居住和生活条件，还要有良好的生活习惯，如不酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果不具备就会损害子女的身心健康，应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还考虑子女的时间，一般只有在较长假期才能适用。法院应根据有探望权方实际情况、子女的年龄、身体状况，子女身心健康有利来确定具体探望方式、时间和地点。探望权人按照协议或法院判决具体探望时，应该考虑子女的意志。如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望权人不得强行探望。如果行使探望权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化，需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可另行起诉，由人民法院作出裁决。

三、探望权的中止

探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。探望权中止制度是通过中止探望权人的探望权，来保护相关人的权益。但探望权是探望权人的一项人身权利，法律在保障探望权人的探望权时，不得任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。

（—）探望权中止只是要求探望权人在法定理由存在期间暂时不能行使探望权，在法定理由消灭后，实践中也会出现某种特殊情况，尽管探望权人仍然享有探望权，但无法行使的情况，如台风、洪水等自然原因导致探望不可能，这时不应视为探望权的中止。但是出现了这种情况时，直接抚养方负有告知义务，并与探望权人协商以确定再次探望。

（二）探望权中止的法定理由。婚姻法规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”本条采取了概括主义的立法模式，没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，法院在审理请求中止探望权的案件时，应以保护子女身心健康的原则，根据具体的案情作出审慎判决。父母因犯罪被收监不能行使，并不是中止探望权。但是在实践中，考虑到父母犯罪在押可能对子女的身心健康产生不利影响，产生视觉刺激时，如果子女年龄过小可酌情考虑中止在押父母的探望权。{3}

（三）中止探望权的主体和方式。婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权。把中止探望权的主体限制在法院，可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。法院在作出判决时，通过审理查明事实，确认探望行为是否符合法定理由。当事人不服的可以上诉。判决一旦生效，必须遵守。直接抚养方可以基于有效判决要求法院强制探望权人在判决确定的时间内不得进行探望行为。然而立法没有明确中止的探望权的恢复问题。探望权是自判决事由消失后自动恢复，还是经过新的判决予以恢复是值得明确的。法院的判决具有国家强制力，非经新的判决或裁定不得予以推翻，所以经原作出判决的法院作出新的判决予以恢复探望权为宜。然而，这种恢复是以依职权作出，还是有权利人的申请

笔者认为恢复问题是对原生效裁判文书的执行问题，属强制执行程序，由执行法官根据监护人的申请作出是否中止的裁决，可以复议，但不允许上诉，待中止事由消失后，再根据探望权人的申请裁定恢复其探望权的行使。

四、探望权的强制执行

浅析探望权的执行难问题 第5篇

摘要：探望权制度是我国2001 年修订后的《婚姻法》新增加的一项制度。由于探望权案件的特殊性，使得探望权案件的执行难成为了一个热点问题。本文分析了我国探望权的性质和特征，针对执行难问题指出了探望权执行的原则和相关对策，并提出了立法建议，以期能够更好的解决探望权案件的执行纠纷。

关键词：探望权执行难执行原则执行对策立法建议

探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的于未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。

《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

我国2001 年新修订的《婚姻法》确立了探望权制度，是婚姻立法上的一大完善。然而由于探望权案件具有的特殊性，使得实践中探望权案件的执行产生了不少问题。

一、探望权的性质与特征：

何为探望权？我们都知道，探望权是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的于未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。但对于探望权的性质，人们的认识却分歧，大致有以下几种：

一是探望权权利说。分为广义说和狭义说两种，广义说认为探望权具有双向性，即探望权不仅是离异后不直接抚养子女的父母一方享有探望子女的权利，而且子女也应享有主动探望不直接抚养的父或母的权利。狭义说则认为探望权为单向性，仅为不直接抚养子女的父母一方享有而子女不享有的探望权。

二是探望权义务说。即探望权应为不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。当不直接抚养方不履行探望的义务时，则应承担相应的责任。

三是探望权权利义务说。即探望权于不直接抚养方而言，既是一种权利，也是一种义务，当其不履行探望义务时，应承担相应的责任；于未成年子女而言，则为一种权利，子女不具有探望的义务，也没有被探望的义务。这也正符合立法保护未成年子女身心健康的目的。目前我国采取的是探望权利说中的狭义说。也就是，认为探望权为单向性，仅为不直接抚养子女的父母一方享有而子女不享有的探望权。以此看来，我国立法只是将子女列为被探望的客体，只允许其被动的被探望而没有赋予其主动探望其不直接抚养的父或母的权利。这明显与立法目的不符。探望权真正的意义在于弥合家庭解体给父母子女造成的感情伤害，通过全面交流，增进感情，使子女真正感受到不因父母离婚而推动父亲或母亲，这种交流应该是双向性的，确切地说，于子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望，从而减少被遗弃感。在这种情况下，如果仅仅视探望权为一种权利的话，那么依权利可以放弃的法理，这些不直接抚养的父或母大可以对子女不管不顾而心安理得。这对于对子女而言无疑是一种巨大的伤害。因此，探望权的双向权利属性更符合我们的立法目的，即父母或子女同时享有探望的权利，同时探望于不直接抚养的是父或母而言，既是一种权利，也应是一种义务。

既然探望权依附于子女最佳利益而存在，包含对未成年子女的人身和财产照护权，因此是人身权中的重要内容。这种特殊的属性，决定了探望权相比与其他权利，具有以下特征：

其一，时间特征。由于探望权是夫妻离婚后才产生的人身权，因此探望权适用的期限仅限于父母离婚后。若夫妻婚姻关系还存在，子女随父母共同生活，受父母双方的抚养教育，不存在探望的问题。一旦夫妻双方解除婚姻关系，子女将只随一方生活，而另一方不直接抚养子女，无法经常与子女见面，因而产生了探望权。

其二，行使时不得违背立法目的。《婚姻法》确立探望权的目的在于减小家庭破裂给子女带来的伤害，因此探望权行使应符合这一目的。探望权不仅是不直接抚养子女一方的权利，更是子女应当享受到完整的父母之爱的权利。如果父或母探望子女，不利于子女身心健康的，将由人民法院依法中止其探望权。

其三，探望权主体特征。探望权主体是父母双方，权利主体是离婚后不直接抚养子女的父或母一方，义务主体是直接抚养子女的父或母一方。这样规定的目的是使享有探望权的一方增强对子女的感情，了解子女生活、学习情况和正确教育子女，直接抚养子女一方负有协助义务，按照双方协议或者人民法院判决探望的时间、地点、方式，为探望权人行使权利时，提供方便条件，以保证对方权利的实现。

其四，探望权的强制执行。《婚姻法》第48 条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。此外，《适用婚姻法解释

（一）》第32 条规定：“婚姻法第四十八条规定关于对拒不执行有关探望子女等判决、裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位应采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”依照法律的精神对探望权案件的执行应视具体情况来采用强制措施，以说服教育为主，这是以一切为子女的最大利益为前提条件。

二、探望权执行难的问题之所在：

2001年我国颁布了新的《中华人民共和国婚姻法》。该法第38条规定了离婚父母对子女有探望的权利，首次以立法的形式确立了探望权制度。虽然这一规定强化了离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护力度，为人民法院处理探望权纠纷案件提供了法律依据，但我们究竟应该怎样理解探望权，在实践中又该如何应对探望权执行难的问题呢。立法是有了，但随之而来的确实有关执行难的种种问题，接下来让我们重点来看一下探望权的执行难。

（一）执行难的表现

说到执行难，其主要是表现在以下几个方面：

首先，执行案件立案把关难。当事人在探望时可能发生的纠纷极其复杂，判决书或调解书不可能全面涵盖，对哪些执行案件可以受理至少应有原则性的界定，否则，法官无所适从。

其次，被执行人协助义务界定难。被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务？有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理？在这个问题上很难界定。

再者，当事人举证难。探望时，双方当事人一般都是一对一，一方说对方不让看孩子，另一方则称绝无此事，谁都没有直接证据，孰是孰非极难判断。法院也无法认定被执行人是否拒不执行法院判决或裁定，由此导致错案的可能性极大。

再次，强制执行难。法院对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。另外，每次探望时，法院也不可能都派人前往，当事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保证。

最后，执行程序终结确定难。婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。

（二）执行难的成因

从《民法通则》、《婚姻法》相关规定可以看出，人民法院只能对拒不履行协助另一方行使探望权的有关单位和个人采取拘留、罚款等强制措施，而不能强行将子女交给享有探望权的当事人。因此，在很多情况下，执行法官会处于无所适从、进退两难的境地，其主要原因有以下几种：

第一，执行的内容的长期性和复杂性。我国普通民事案件的执行，通常是一次执行完毕（除定期支付抚养费、赡养费案件），执行完毕后当事人之间的权利义务归于消灭。但是，探望权案件的执行内容却并非如此，它是一种长期的执行，并且内容相对复杂。父母离异后的子女在其未成年之前或者未独立生活之前，只要被执行人或协助义务执行人不履行生效的判决书、调解书所确定的义务，人民法院只能不断的采取执行措施，这样不仅会增加法院的工作量，更是浪费了大量的审判资源。另外，如果每次执行均需要法官参加，对被探视的子女而言无非是另一种严重的伤害，会在其幼小的心灵中留下阴影，从而更不利于子女的健康成长。

第二，执行标的模糊。普通的民事案件的执行标的要么为实物、金钱等，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮；而探望权的执行标的却是探望权利及由此衍生的权利的行使方式，它既具有人身权利的特性，又具有行为权利的特性，因此具有抽象性、复杂性和模糊性的特征。

第三，缺乏法定的执行措施。既然是执行，就应有一定的执行措施，而我国目前缺乏相应的措施。《民事诉讼法》虽然规定了查封、冻结、替代履行等措施，但面对探望权的执行时却显得无能为力。探望权的标的具有人身权利和行为权利的特性，而孩子本身不是执行对象或者是执行标的，因此也不能对孩子本身采取强制执行措施。

第四，视子女为私有财产。因探望权发生纠纷的夫妻，大多是在离婚时就已矛盾重重，离婚后更是视为“仇”人，离婚后，与子女共同生活的一方，将子女作为自己暂时的精神寄托，视为自己的私有财产，不想打乱自己平静的生活，自己不愿见到对方，也不愿子女见到对方，更害怕子女“见异思迁”离其而去，所以，就想方设法淡化对方与子女的亲情，千方百计地阻止对方探望子女，给执行工作带来难度。

第五、被执行人的协助义务界定困难。被执行人自己阻挠另一方行使探望权的，认定被

执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母要阻挠另一方行使探望，能否认定是被执行人不履行协助义务？有的孩子本身不愿到父或母处时，这些都是会对探望权的执行增加难度。

第六、执行结果的事后性。探望权纠纷案件执行发生的原因在于出现了与子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探望子女情形，执行的目的在于使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女共同生活的一方探望子女，这就决定了探望纠纷案件的执行结果具有事后的特点。

种种原因阻碍着探望权的进行，我们究竟该如何将家庭破裂给孩子所造成的伤害降到最低，如何还他们一个完整的童年、一个健康的童年？我们又该如何解决探望权的执行难？在这过程中我们又要考虑怎样的因素？

三、克服探望权执行难的对策

（一）应综合考虑的因素和原则

在解决探望权的执行难问题上我们首先要综合各方面的因素，例如父母的意愿、子女的意愿、子女的健康和教育需要、子女的年龄、性别、健康状况、精神状态和理解能力等等。其次，针对这些因素我们应秉持以下几点原则：

其一，尽可能促成双方当事人协议确定并同时考虑子女意见。探望权的充分实现离不开配偶及子女的协助配合，因此，在确定探望权的内容时应当充分调动双方当事人的主动性积极性，力争最大限度地协调双方意志；同时也应当充分尊重并听取达到一定年龄的子女意见。探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。如果子女不同意探望，法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因。如果子女年龄比较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果是受另一方的教唆而拒绝接受探望，则可根据情节，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望。总之，在探望权案件中事先做好细致的思想工作，努力减少将来执行的阻碍，增加探望权行使的便利。

其二，有利于未成年子女身心健康和生活学习。婚姻法修改后增设探望权的若干规定，其立法本意是充分保护未成年子女在离婚后能健康的成长。在探望权案件中，应当时时处处考虑到未成年子女的身心健康，考虑到是否有利于子女的生活学习。因此，在确定探望权行使的时间、地点和方式等内容时，应尽量充分地考虑未成年子女的需要。在执行过程中，执行法官要调查了解探望权人的有关情况。比如人品状况、健康状况、经济条件、居住环境、有无不良行为和习性等，以此作为判断其能否及如何行使探望权的依据。

其三，坚持疏导教育与适度运用强制措施相结合。探望权案件的执行目的在于使与子女共同生活的一方当事人今后不再阻碍另一方探望子女。而直接抚养子女的一方之所以不履行协助义务，给另一方行使探望权设置障碍，是因为二者在夫妻关系存续期间的矛盾在离婚后还没能及时化解。为此，在执行时，执行人员要深入了解当事人的思想状况，深挖矛盾根源，抓住问题的关键，做好当事人的思想教育工作，说服当事人自觉履行协助义务。必要时，可以邀请他们的亲戚朋友共同做好疏导工作，努力形成整体合力。要促使协助方能正确理解对方行使探望权是法律赋予的权利，对子女的健康成长也是有利的，排除其内心的抵触情绪，让其心平气和的协助对方行使探望权。但是，对教育疏导无效，拒不履行探望权判决、裁定的，人民法院虽然不能对未成年子女的人身进行强制执行，但可对有关单位和个人采取强制

措施。这些强制措施包括训诫、责令具结悔过、罚款、拘留乃至追究刑事责任。需要说明的是，由于这类案件涉及到未成年人的合法权益和身心健康，这些强制措施应该慎重、适度使 用。强制措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能伤害未成年子女的身心健康。

（二）应对探望权执行难可采取的对策

首先，在执行时要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时，要始终贯彻疏导教育方针。民事执行的标的只能是物与行为，不能为人身。对未成年人的人身强制执行，既不合法，也不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于子女身心健康。法院在执行这类案件时，要做好耐心细致的思想教育与法制宣传工作，使当事人认识到父母子女关系是自然的血缘关系，不因父母离婚而解除，另一方有探望子女的权利，阻扰、拒绝对方探望既不合情，也不合法，同时也不利于子女的身心健康发展，争取直接与子女共同生活一方主动履行协助义务，使案件得以圆满解决。

其次，对与子女共同生活的一方不允许有探望权的一方探望子女的，可视情况，分别做出不同处理：如对阻挠刁难并拒绝对方正常行使探望权的，可以通过批评教育促其改正；对经常性无故妨碍对方正常行使探望权的，可以对其采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的，在有利于子女成长和对方要求的情况下，可以变更子女抚养关系；对以藏匿子女为目的，以及拒不执行法院发生法律效力的裁决或暴力妨害执行公务，情节严重的，坚决追究刑事责任等等。但应注意的是对直接抚养子女的一方采取强制措施时，应对未成年子女予以妥善安置。再次，可以让有关单位与个人协助执行。如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位与个人一般包括：（1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人；（2）未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；（3）、抚养子女一方所在单位；（4）、妇联、居委会及青少年权益保护部门。由这些部门或个人协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。

同时，要注意审判与执行兼顾。探望权执行难有的直接来源于审判。有的法官在审理探望权纠纷时，方法简单，思想工作不到位，对一方行使探望权的方式、时间没有让当事人充分协商，也没有提出适当的探望方案而是简单地下判，以致于其中的一方产生对抗情绪；有的判决则是含糊其词。如：只判决一方每月可以探望一次子女，而对探望的具体日期、地点和方式却没有写明，给拒不执行的一方提供了理论依据，给执行工作带来了不必要的麻烦；有的判决不考虑孩子的意志，不顾孩子的身心健康而简单地下判，致使未成年子女拒绝配合探望。因此，法官在审理这类案件时，应先让当事人对探望问题充分协商，力争达成协议，确需判决的，也要尽量明确、具体，要充分考虑到以后判决的执行，努力不使对探望权的判决成为“自判”。

最后，如果是子女拒绝探望，应弄清子女拒绝探望的原因。司法实践中，不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。应该说，探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄与鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，还是受另一方的错误教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果后者，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望。

（三）立法建议

1、参照美国、俄罗斯联邦等国法律，在直接抚养人故意不执行法院判决时，可根据不与子女生活的父母一方的请求，做出将孩子移送的判决。同时，对集中强制后仍不积极履行协助义务的，权利人可以提请人民法院变更监护人，探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。

2、精神损害赔偿制度。探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果抚养人故意设置探视障碍，使得探望权人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权人可以要求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿既可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件，实践中应严格掌握。

3、修改民事诉讼法，将探望权纠纷和亲子关系确认等案件列为非讼事件，适用特别程序，允许调解结案，法院一审裁决作出即发生法律效力，不允许提起上诉，这样可以及时解决纠纷，有利于保护非监护一方的探望权和子女的健康成长。

4、正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。据报载，美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望女儿，被法官判处监禁数年。如果我们的法律能作出如此严肃的规定，如果我们的法院能如此认真地执行法律，探望权的执行也就不会再难了。

参考文献：

《浅谈探望权案件的执行》高燕法制与社会2009.5

《离婚纠纷及其后果的处置》丁慧、刘艺法律出版社2001年

论探望权及其强制执行 第6篇

付凤杰

2001年4月，修订的《婚姻法》第一次将离异父母对子女的探望上升为一种权利。该法第三十八条规定，离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。2001年底，最高人民法院颁布的婚姻法司法解释，规定当事人可就探望权提起单独之诉。探望权的规定，符合中国国情，符合中华民族父母子女间亲情的传统道德，既有利于未成年子女的健康成长，也有利于父母子女之间的正常交往和感情联络，但是，在实际执行过程中却出现了这样或那样的问题，以致于出现了“执行难、执行探望权更难”的现象。

一、探望权执行难的成因。

根据《婚姻法》的有关规定，对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,人民法院只能对拒不履行协助另一方行使探望权的有关单位和个人采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。也就是说不能采取强行将子女交给享有探望权的当事人的做法。因此，在很多情况下，执行法官会处于无所适从、进退两难的境地，其主要原因有以下几种：

1、视子女为私有财产。因探望权发生纠纷的夫妻，大多是在离婚时就已矛盾重重，离婚后更是视为“仇”人，离婚后，与子女共同生活的一方，将子女作为自己暂时的精神寄托，视为自己的私有财产，她(他)们不想打乱自己暂时的平静，自己不愿见到对方，也不愿子女见到对方，更害怕子女“见异思迁”离其而去，所以，就想方设法淡化对方与子女的亲情，千方百计地阻止对方探望子女，给执行工作带来难度。

2、报复心理。离异的夫妻，在离婚时往往一方有重大过错，如因第三者插足等，无过错方对“忘恩负义”之人常常是恼恨有加，利用自己与子女共同生活的有利条件，拒绝对方探望子女，以使其身体疲惫，心灵受到折磨，从而达到自己报复对方的目的，如：王某与妻子李某结婚三年，婚生一子，后王某外出经商，长期与当地一女子以夫妻名义共同生活，对家中的妻子和儿子不管不问，致使李某起诉离婚。经法院判决，孩子由女方抚养。二年后，王某思子心切要求探望孩子，虽经法院判决准许，但女方出于报复心理，拒绝协助，致使执行工作受阻。

3、怕影响新的家庭。离婚后与子女共同生活一方，大多是要再婚的，他(她)们不想让未懂事的子女知道新家庭中的父或母不是其亲生，更不想让己离婚的对方到自己新组成的家庭中来，以免影响新的夫妻关系及重新开始的新生活，故千方百计地阻止对方探望子女。

4、子女拒绝探望。随着子女年龄的增长，社会阅历的丰富，他(她)们认为定期的由其他人员陪同的探望不仅会影响自己的学习，而且会在同学或其他人中产生不必要的议论，因此孩子的自尊心决定他(她)们不愿配合工作，甚至拒绝、躲避探望。如：乔某申请探望权一案，在孩子年幼时，一直是在被申请人所在的村委会探望。后孩子入学外出住校，乔某每次到学校探望时均会引起孩子学校老师及学生的观看、议论，况且孩子对众人陪同探望十分反感，于是拒绝探望，虽经法官、教师多方做工作，仍无济于事。

5、立法方面的不足。根据《婚姻法》的规定，探望权人仅限于离婚后不直接抚养子女的父或母，其他人如未成年人的祖父母等则不享有探望权。这在实践中就遇到了一个难题，正在行使探望权的父或母突然死亡，其祖父母或外祖父母要求探望的如何办理?如张男诉李女行使探望权一案，李女同女儿共同生活且另嫁他人，张男三世单传且离异后一直未再组成新的家庭，法院判决每周一的上午由张男去女方所在的村委会探望孩子。由于女方家人曾以暴力相威胁，张男申请法院强制执行。经多方做工作，女方同意协助，但要求必有法院人员在场以防对方“使坏”，于是，每周六必有执行法官牺牲休息日陪同张男探望子女，后张男突然死亡，张男的父母要求行使探望权，对方以张男父母不享有对孩子的探望权为由拒绝，以致于张男父母多次到法院哭闹甚至上访。

二、克服探望权“执行难”的对策

探望权执行难，是人民法院执行工作中出现的新问题，如何解决这一难题，理论界和实践界均提出了一系列有益的探讨，可谓是仁者见仁，智者见智，笔者着重从执行工作的实际出发，提出一些想法和建议。

1、加大法制宣传力度，做好疏导教育工作。深入宣传《婚姻法》、《民法通则》等法律、法规，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，子女只是随一方共同生活，并不是归其所有。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，阻碍、拒绝对方行使探望的行为是违法的。况且，从孩子的利益考虑，探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，孩子需要父爱也需要母爱，缺少父爱或母爱的子女均是不全面的，均不利于孩子的成长。通过宣传教育，使当事人抛弃成人间的矛盾，从适宜孩子成长的角度出发，求同存异，相互理解，相互配合，主动协助，从而使案件顺利解决。

2、审判与执行相互兼顾。探望权执行难有的直接来源于审判。有的法官在审理探望权纠纷时，方法简单，思想工作不到位，对一方行使探望权的方式、时间没有让当事人充分协商，也没有提出适当的探望方案而是简单地下判，以致于其中的一方产生对抗情绪;有的判决则是含糊其词。如：只判决一方每月可以探望一次子女，而对探望的具体日期、地点和方式却没有写明，给拒不执行的一方提供了理论依据，给执行工作带来了不必要的麻烦;有的判决不考虑孩子的意志，不顾孩子的身心健康而简单地下判，致使未成年子女拒绝配合探望。因此，法官在审理这类案件时，应先让当事人对探望问题充分协商，力争达成协议，确需判决的，也要尽量明确、具体，要充分考虑到以后判决的执行，努力不使对探望权的判决成为“自判”。

3、灵活使用强制措施。探望权的执行，应多做当事人的思想工作，以疏导、教育的方法为主，争取当事人的配合，但思想工作不是万能的，对那些经常无故阻挠，刁难对方当事人行使探望权，甚至隐匿子女、暴力抗拒对方当事人探望的当事人，可以依据《民事诉讼法》第一百零二条的规定，以妨害民事诉讼为由予以拘留、罚款，情节严重的，以拒不执行法院生效判决文书罪予以刑事处罚，以达到维护法律严肃性，教育当事人的目的。但应注意的是对直接抚养子女的一方采取强制措施时，应对未成年子女予以妥善安置。

4、区别对待子女拒绝探望。对子女拒绝探望的应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断拒绝探望的原因，看子女是否能够正确表达自己的意思表示，一般情况下，如果子女在10周岁以上，能够准确表达自己的感情和意愿，能够对事物作出较为合理的判断，如果其确是出于自己的真实意思拒绝探望，则应依法中止执行，或依据《婚姻法》“未成年子女、直接抚养未成年子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请示”的规定，申请中止探望权;如果经查证

子女拒绝探望是受父或母的挑唆造成的，可视情节对其批评教育，甚至拘留罚款，勒令其改正错误，说服子女配合探望。