违法所得的认定

违法所得的认定（精选6篇）

违法所得的认定 第1篇

食品违法所得认定探讨

《药品管理法》涉及“没收违法所得”的处罚条款多达10条，但在日常执法工作中，基层执法人员有的主张将违法所得利润作为违法所得，有的主张将违法所得全部收入作为违法所得，造成药监系统执罚标准不统一，影响了药监部门的权威，也造成一些不必要的行政诉讼纠纷。笔者就“没收违法所得

”在药品行政处罚案中的应用提出浅见，与同仁们商榷。

首先，《药品管理法》第七十三条、七十四条、七十五条等条款对违法生产、销售药品和生产、销售假、劣药品均设置了“没收违法生产、销售的药品和违法所得”的处罚规定，如只将违法所得的利润作为违法所得计算，那要“没收违法生产、销售的药品”也得在扣除员工工资、仓储设备折旧、生产物料和物品购进成本后才能没收。这就助长了违法生产、销售药品和制售假、劣药品行为。因为，违法生产、销售药品和制售假、劣药品者，药监部门发现一次，才处罚一次，而处罚时没收违法所得只是利润，本钱还在，就是处罚款，计算基数也大大减少，显然对违法生产、销售药品和制售假、劣药品者没有起到严厉打击作用，更没有让违法者失去违法行为的财产基础。与《药品管理法》保证药品质量，保障人体用药安全，维护好药品管理秩序的立法目的相背离。

其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者，销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。这虽是刑事案件的司法解释，不是行政案件的行政解释，但同类刑事和行政案件，只是在涉案金额和社会危害程度上有法定区别外，两者都是对生产、销售伪劣商品者实施惩戒。药品既是产品也是商品，因而，生产、销售假劣药品的“销售金额”计算，同样适用最高两院的司法解释，违法所得是销售的全部收入，而不是扣除成本后的利润。

第三，最高人民法院表示“违法所得＝全部收入—已交税款”。因为，税款是国家税务机关以销售全部收入为依据依法计征的，税款已属全部收入的一部分。最高人民法院的案例指导制度，是为了统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论。也就是说，今后各级法院在审判“违法所得”案件，涉及到药品违法案件的“违法所得”也自然在最高人民法院指导范围内。笔者认为“违法所得＝全部收入—已交税款”的观点，既是对违法所得就是全部违法收入的认同，又实事求是的扣除包含在全部违法收入中的已缴税款，进一步体现了社会主义法制的严律性和合理性。笔者赞同这一认定“违法所得”的新见解.笔者支持以药品违法所得认定来认定食品违法所得，食品安全法和产品质量法的里面的不合格产品的违法所得是销售金额，可惜很多人理解成：“ 第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”理由：

一、卖出去的危害性大于待售的。卖出去的如果只没收销售额减去成本的，而没卖出的全部没收，与立法愿意不符合。

二、请看法律原文“没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”许多工商办案人员处罚如下：卖出去的

1、没收违法所得（1万）=违法生产经营的食品销售额（11万）违法生产经营的食品进价（10万）。没卖出去的

2、没收违法生产经营的食品（10万）。（其实基本等于进价）

违法所得的认定 第2篇

摘要：《中华人民共和国食品安全法》及其配套法律法规没有明确如何对食品安全违法案件中“违法所得”和“货值”的认定，因全国缺乏统一的认定标准，导致各地只能根据各自的理解或其他领域的规定自行认定并自圆其说。为公平公正处理食品安全违法案件，探索全国统一的认定标准，本文收集我国有关“违法所得”、“货值”文献并进行综述。

关键词：食品安全 违法所得 货值 认定 综述

中图分类号：F203 文献标识码：A 文章编号：1672-5336（2014）04-0090-02

概念与计算

1.1 违法所得

指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务的获利额。一般表现为经济收益数量上的增加，但并非所有的利益获取都意味着经济收益数量上的增加。违法所得，既可以表现为不应有而有，如违规收取有关费用；又可以表现为不应免而免，如逃税[1]。

1.2 货值

指以货币计算的生产、销售等经营产品和货物的总价值。在目前“货值金额”一词被广泛运用的情况下，只有少数法律对货值金额作出了规定。2010年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，提出“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上卷烟平均零售价格计算”[2]。规定的冲突与认定的难点

食药、工商、质监、文化等部门都有没收违法所得和根据货值金额行政处罚的权力，在没有法律统一规定的情况下，不同部门对违法所得、货值的确定以及如何没收违法所得、罚款等只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度，不同部门之间往往存在着规定的冲突。

2.1 法律规定冲突

最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准》中对“违法所得数额”的解释为销售收入；1998年12月17日，最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款将“违法所得数额”定义为获利数额。1993年最高人民检察院做出的解释“销售收入”包含违法行为人通过违法行为所获利的数额外，还包含其实施违法行为时所投入的成本[3]，这在事实上造成了违法所得认定、计算上的不公平。而1995年、1998年最高人民法院的解释“获利数额”范围与前者显然不同。

2.2 委托加工违法所得的计算

委托加工过程中出现的违法产品，对于此类情况出现的不合格产品，如服装产业布料的加工，究竟按加工费计算违法所得还是按照市场同类商品布匹计算违法所得，专家对此都各有自己的看法[4]。

2.3 抽样如何计算货值

产品数量庞大时抽样发现伪劣产品，应按照怎样的标准来评定违法所得货值的金额[5]。

2.4 犯罪所得与违法所得的区分

目前暂无违法所得与犯罪所得区分解释的权威标准，给犯罪数额或违法所得金额的认定带来一定的困境[6]。

2.5 货值计算应考虑哪些因素

《餐饮服务食品安全监督管理办法》认为原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算；《产品质量法》认为涉案产品以其销售价格或者市场价格予以确定，并且涉案的产品系违法相对人生产加工的。计算货值金额时，并不考虑其他因素，比如半成品、原辅材料，成本、利润、税收等。

2.6 实际操作中计算的复杂性

在实际食品安全执法中发现，有的食品生产经营者生产的违法食品数量很大，但是行为人廉价销售获利很小，具体销售数量因登记索证不全无法具体查实计算[7]；有未销售或者销售后尚未收到货款的情况；有因为案件情况复杂或生产经营者销售违法食品时间较长无法确定时间范围而无法查清数额的[8]；有食品本身货值不高，但是食用后对消费者的健康伤害巨大，此类货值具体金额确定困难[9]。通过对《2011年苏州市餐饮食品安全行政处罚典型案例汇编》粗略的统计，由于《食品安全法》以及其相关细则办法对违法所得如何计算没有详细规定，造成很多案例对违法所得和货值认定存在争议[10]，这些案件尽管经过执法人员努力和有关专家指导已经结案，但是大家普遍认为亟需对现有的食品安全法律法规漏洞进行补充和完善。冲突及难点的破解

3.1 在管辖和适用范围内认定

对于违法所得的认定有两类观点：一种是剔除成本说，此类说法认为应将违法行为人实际付出的成本从获取的全部利益中扣除，将违法所得仅仅认为获得的利益部分。另一种是包括成本说，此类说法认为对于违法行为人违法所得货值的认定，不应从其中扣除成本部分，而应该视为其全部经济利益所得。在两种观点中，大部分学者认为违法所得应该包括成本，他们认为行政处罚的精神主要是惩戒精神，应该起到教育群众，预防违法事件再次发生的作用，另外违法人应该对自己的违法行为付出代价，从而达到《行政处罚法》立法精神[11]。另外在查处违法行为的基础上进一步确认违法所得中成本所占的比重，无疑加大了执法的难度，且浪费大量的人力、物力和财力，所以在坚持以效益为基本的行政法域原则上[12]，违法所得选择包括成本和利润说是比较合理的。

3.2 按照同类物品价值认定

委托加工货值的认定，有三种观点：第一种按照市场同类物品价值来判断；第二种按照收取的加工费来计算；第三种货值认定没有依据，但是加工费应没收[4]。食品行业委托加工货值认定考虑采用第一种。

3.3 按抽样时货物总价认定

抽样不合格食品货值认定存在三种观点：第一种根据鉴定结论，认定整批货物全部不合格；第二种只认定抽样样品为不合格产品并依法处理；第三种认为公权力不应该直接介入[13]。在食品行业应以抽样时实际存在货物的总数来认定货值。对抽样前已经食用了的食品，如没有发生食品安全问题，按照疑罪从无的原则处理。

3.4 违法所得包容犯罪所得

“犯罪所得”顾名思义就是指通过犯罪手段而获取的财物[14]，从概念上讲，应该是被包容在“违法所得”的概念之中，也可以说是“违法所得”的表现形式之一。

3.5 半成品按原料计算货值

在其他领域对于半成品货值的认定，有四种观点：第一种只要无法单独出售或者无法标价的，无论其是否具备了产成品的部分特性和使用性能，均不应计入货值金额；第二种半成品和配件包装应按成本价计算在货值金额内，只是没有组装成成品；第三种对于此类货物均应按市场价计入货值，并从重处罚；第四种成品应计入涉案货值，半成品应按照产品性能、工序完成程度等分析是否计入货值，原辅料、包装物不计入货值[15]。在食品行业，货值金额指生产经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。

3.6 以是否入账来界定货值

对于认定违法所得的时间跨度需要有一个认定，以此来解决因案件时间跨度太长而导致货值金额难以认定的情况。“营业收入数额”的认定期限可以通过货款是否入账来界定，如货款已经入账，则认为货物的权利以及风险等也随之转移，无论是否实际收到货款，均认定纳入营业收入，包括预期的营业收入[16]。

3.7 对主体资格合法性分类界定

对于主体资格不合法的，其违法所得应当认定为全部经营性收入，包括成本和利润；对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是故意的，应当将全部经营收入，包括成本和利润作为违法所得；对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是无主观故意的，应当只将获利金额（利润，不包括成本）作为违法所得；当然，如果无法确定相对人主观状态时，建议以获利金额（利润，不包括成本）确定违法所得。违法所得“已得”必须包含在违法所得之内，而对于“应得未得”，如果违法所得确能收回，应当计算在违法所得内并予以追缴；若有证据证明违法所得无法收回，则不能计算在内；对于当事人已缴税款和有证据证明已退还、赔偿受害人的金额，应在没收违法所得时扣减（计算时仍应计算在内）并予以说明[17]。展望

随着价值法学在法律中引入，法律应该更加关注复杂的现实生活，有关法应该是什么这一根本问题的理解与解释，应从生活现象中总结抽象出来，事实证明，在不考虑社会背景与人们的物质生活方式，仅仅从“正义”角度制定的法律其可操作性都是较差的，所以，在有关违法所得、货值认定中，要明确法律制定的价值目标，加强法的各种价值目标的相互关系尤其是冲突关系的研究，以此来减少不同部门，法域之间存在的冲突[18]，在食品安全方面，对于违法者应采取从高从严处罚的高压态度[19]，以保证消费者的食品安全；同时为保护食品生产者的利益，应通过政府来制定共同的行为准则，在提高自身竞争力的同时打击潜在的竞争对手[20]。

参考文献

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简论违法所得特别没收程序 第3篇

一、违法所得特别没收程序的性质

基于其他国家的立法实践, 我们了解到, 在未定罪情形下的没收种类大概可以分成下面三种类型。一是刑事没收。例如《英国2002年犯罪收益追缴法》中明确地规定了未定罪情形下的刑事没收。根据这部法律的第28条、第112条、第178条的规定, 针对被告人就其某种或某些罪行进行的审理已经开始尚未结束, 被告人潜逃且已满二年期限, 刑事法院应当启动诉讼程序, 该没收与定罪没收均属刑事没收。 (1) 二是民事没收。许多英美法系国家对此类没收进行了规定, 并与刑事没收相区别。《英国2002年犯罪收益追缴法》单独规定了非法行为收益的民事没收:“本部分授予的权力可以针对任何财产 (包括现金) 而行使, 无论与该财产有关的犯罪是否已经提起任何诉讼”。《美国法典》也明确规定了民事没收:对于无论动产还是不动产的任何财产, 只要能够证明该财产构成、起源或者来是直接或间接源于犯罪获得的收益, 即可单独对其实行没收。 (2) 美国民事没收不属于刑事案件审理的一部分, 它是政府针对财产本身提起的对物诉讼, 是单独的民事诉讼, 解决物的归属问题。 (3) 三是保安处分程序。德国刑法第76a条规定, 保安处分在特定条件下亦得被“谕知”, 亦即毋需对一特定人进行刑事诉讼程序, 即对其判决。其前提条件乃为, 对一特定人之有罪判决无法加以执行, 如犯罪人逃匿或不为人知的情形。 (4)

我国新《刑事诉讼法》增设违法所得没收特别程序后, 学界对这一程序的性质定位意见不尽相同。总的来说包括下面几类观点: (1) 认为该程序应当类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序, (5) 或认为该程序是对物之诉; (6) (2) 认为该程序是刑事诉讼程序, (7) 或更进一步, 认为该程序属于刑事没收立法模式; (8) (3) 认为该程序是具有准司法性质的刑事诉讼程序; (9) (4) 认为该程序性质是刑事公诉兼具一定的民事诉讼规则。 (10) 以上观点的冲突主要集中在民事没收与刑事没收之争上, 本文在此主要讨论民刑分歧。

1. 认为违法所得特别没收程序是一种民事诉讼程序。

持此观点者作出的解释主要有:一, 在诉讼标的上, 该程序的诉讼标的是涉及违法犯罪活动的财物的权属, 其根本上是针对物提起的诉讼。违法所得没收程序并不是以确定被告人的刑事责任为执行的前提条件, 只是对涉及该案件的财物的权属做出判决, 该程序实质上财产性质的诉讼程序, 和民事诉讼里的关于确权提起的诉讼有类似的地方。而执行刑事诉讼程序的目的是确认行为人的刑事责任, 其范围包括了罪名和刑法的判定。因此, 违法所得没收程序应该归为民事范围内的诉讼程序。二, 在诉讼参与人的地位方面:“人民检察院是人的原告, 财物则是属于物的标的, 这两者的法律地位是否平等是没办法进行判定的, 也就是说, 这两者之间本来就是地位平等的。”跟刑事诉讼程序不一样, 这个程序针对民事方面的。第三, 对比比较法, 典型的以法治国的国家设立法律或者有关世界范围联合约定里, 独立没收程序则叫做“民事没收”。比如, 美国联邦最高法院针对合众国乌瑟利的案件, 明确指出民事没收并不完全构成刑事处罚, 欧洲人权委员会也觉得这是预防举措, 没有达到刑事处罚程度。

2. 认为违法所得特别没收程序是一种刑事诉讼程序。

持此观点者的论证逻辑基本与“民事诉讼程序说”的论证相互对应:首先, 这个程序出现在刑事诉讼程序条款里。再者, 这程序的设立是为了解决特定刑事案里的困难, 防止出现犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡导致诉讼程序中止, 使被害人的合法利益、国家财产及社会公共利益无法得到切实保障的情况。该程序主要为了持续、有效进行刑事诉讼。最后, 这程序很多依靠于犯罪行径。因为这程序建立在已有犯罪行径, 针对犯罪所得的。

3. 应将违法所得特别没收程序认定为刑事没收的性质。

对于民事没收而言, 虽然没收对象涉及犯罪, 但对涉嫌犯罪之人的罪行却在所不问, 没收程序直接针对涉案财物, 刑事追诉此时无关紧要。对于刑事没收而言, 物的没收通常情况下同步于人的追诉, 特别情形下独立进行物的没收, 通常是鉴于对人追诉遇阻无法进行, 而且没有不过问犯罪嫌疑人的情形, 这样独立的没收某种程度上受到限制, 对人的刑事追诉不是“无关紧要”而是“不能继续”。根据以上分析可以认定, 我国的违法所得特别没收程序是刑事没收, 原因在于由《刑事诉讼法》第5编第3章的规定得知, 虽然该没收相对独立地针对涉案财物展开, 但不是不过问犯罪嫌疑人与被告人情形, 而是鉴于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿, 在通缉一年后不能到案, 或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”, 即“人”的不可到案性, 而不只是针对“物”的违法性。再者, 这一程序有一个隐含的终止条件, 即“在审理过程中, 在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的, 人民法院应当终止审理”, 这条规定说明了对物的独立追缴并不是绝对的, 而是与对人追诉的情况紧密相关。

二、违法所得特别没收程序的案件范围

《刑事诉讼法》第280条第1款规定了违法所得特别没收程序的案件适用范围, 即“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件, 犯罪嫌疑人、被告人逃匿, 在通缉一年后不能到案, 或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情形。这条规定会使人在文义理解上产生两种观点:一种是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件, 在通缉一年后不能到案和死亡两种情况下都可适用该程序;另一种是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件在通缉一年后, 以及其他类型案件在嫌疑人、被告人死亡时都能够适用该程序。根据2012年《高法解释》第507条和《高检规则》第523条, 违法所得没收特别程序使用情形有两个:其一, 犯罪嫌疑人、被告人逃跑, 追捕一年之后无法到案, 这个案件范畴仅针对贪污受贿与恐怖组织等重大犯罪案;其二, 犯罪嫌疑人、被告人死去, 这个案件范畴就没有界限了。《高法解释》与《高检规则》的上述规定同学术界界定违法所得没收特别程序案件范围理解上存在差异, 扩大了这一程序所适用的案件范围, 而这种解释与2012年修订刑诉法之前就存在的被追诉人死亡案件涉案财产没收制度有密切关系。

早在2012年修改《刑事诉讼法》前, 1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第231条和1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第239条第 (一) 项、第277条便规定了犯罪嫌疑人死亡案件的涉案财产没收制度, 也就是在侦查中犯罪嫌疑人死亡而撤销案件的, 或者在审查起诉中犯罪嫌疑人死亡的, 如果被冻结的犯罪嫌疑人的存款、汇款应当予以没收或者返还被害人, 可以申请人民法院裁定通知冻结机关上缴国库或者返还被害人。另外, 2010年《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第34条第2款、第38条也与上面的规定相类似。这样, 新《刑事诉讼法》违法所得特别没收程序诞生前, 我国的司法解释已经对没收死亡犯罪嫌疑人被冻结的存款、汇款做出了规定, 并且这一规定对任何案件都适用, 并不是一个针对特定案件而设置的程序。2012年《高法解释》、《高检规则》加大新《刑事诉讼法》里违法所得没收特别程序使用的案件范畴, 实际上是将司法解释之前所作出的规定直接纳入到了特别程序当中。

新《刑事诉讼法》第5编第3章提出的该特别程序, 主要是一种为特别类型的案件而独立创建的程序, 目标是为了加强贪污腐败与恐怖组织等重大犯罪活动的惩处, 并与我国之前已经加入的国际公约相衔接。就整个制度构造而言, 被追诉人死亡案件财产没收制度在《刑事诉讼法》修改之前就已由司法解释所规定, 该制度在案件范围上没有限制, 放在普通程序中并无不妥, 却不宜纳入特别程序之中。如果把这种案件并入特别程序中, 在实际上就扩大了特别程序的案件范围, 司法解释就构成了对授权性法律内容的扩张解释, 突破了原有的法律规定, 这样不符合一般法理。

三、违法所得特别没收程序的证明对象和标准

证明标准, 就是违法所得特别没收程序中, 公诉机关在承担举证责任时所需达到的程度和要求。从《刑事诉讼法》法条上来看, 我国刑事诉讼中的证明标准在立案阶段是“有犯罪事实需要追究刑事责任”, 在侦查终结、审查起诉以及定罪量刑阶段是“事实清楚, 证据确实、充分”。结合“谁主张谁举证”这一一般诉讼原则, 既然没收违法所得特别没收程序的申请是由检察院向法院提出, 检察机关自然应承担证明责任。尽管《刑事诉讼法》和相关的司法解释, 特别是《高检规则》对检察机关具体适用违法所得特别没收程序作了细化设计, 并于第535条规定:“人民法院对没收违法所得的申请进行审理, 人民检察院应当承担举证责任”, 但对检察机关在该程序审理过程中得证明对象以及应当何种证明标准, 并没有作出专门的规定, 在司法实践中可能会由于不同的标准而导致“同案不同判”的尴尬局面, 有必要在理论上进行充分探讨。

根据《高法解释》第64条的要求, 应当运用证据证明的案件事实包括:“被告人、被害人的身份;被指控的犯罪是否存在;被指控的犯罪是否为被告人所实施;被告人有无刑事责任能力, 有无罪过, 实施犯罪的动机、目的;实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;被告人在共同犯罪中的地位、作用;被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实;有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;与定罪量刑有关的其他事实。”从诉讼证明的要求上进行分析, 刑事诉讼中的证明主要可以分为两种, 一是实体法事实, 这是必须要通过证据进行认定的, 二是有争议的程序法事实。没收违法所得特别程序较一般刑事案件的证明存在一定的不同。据《高法解释》第515条第2款指出, 不法所得特别没收的程序进行到审理时, 犯罪嫌疑人、被告人有没有存在贪污受贿与恐怖组织等重大罪行, 追捕一年无法抓到要么死去, 还有申请没收的财物有没有合法追踪上缴, 法庭应当进行调查。这样, 检察机关针对没收违法所得程序应负担的给予证据的职责, 要么达到证据需要标准, 要根据不同的证明对象进行调整。

通过对《高法解释》第515条第2款的考察可以发现, 在没收违法所得程序中, 事实上, 检察机关的证明对象可以区分为三种:第一类是犯罪嫌疑人、被告人实施了“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件, 依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”;第二类是犯罪嫌疑人、被告人“逃匿在被通缉一年后不能到案或者死亡”;第三类是在有其他利害关系人参与诉讼的情况下, 主要是针对拟没收财产产权不明晰的案件, 检察机关须对该财产系犯罪嫌疑人、被告人所有而非其他利害关系人所有承担证明责任。

对于第一类证明对象, 即被追诉人实施了依据刑法需要没收违法所得的特定犯罪, 这一类又可以分为两个层次。首先是被告人是否犯罪的问题。尽管该程序本身并不对被告人的罪名做出判决, 但其仍旧是合议庭在作出裁定之前必须要分析判断的内容;这类实体法实践需要相应的证据去证明, 如证明是否已列清犯罪嫌疑人、被告人涉嫌相关犯罪的情况;是否将违法所得及其他涉案财产的类别、数量、所在地列明;是否附有查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产的清单和相关法律手续, 诸如此类。针对实体法事实建立在证据的基础上, 检察机关务必负担起被告人行径已达成特别犯罪的需要, 满足“事实清楚, 证据确实、充分”的证明准则。其次, 其次是是否应当没收被告人涉案所得及违法财产的问题, 这个没收非法所得的主要因素。一个由法院作出的没收违法所得的“裁定”, 在本质上也应当是具有相当执行力的判决, 属于量刑中的财产刑;由于我国在刑事诉讼的证明标准上采用的是定罪与量刑同一性的标准, 因此这一“裁定”也应当达到“事实清楚, 证据确实、充分, 排除合理怀疑”的程度, 由此更好地保障被没收人正当的财产权益。而根据《刑法》会对被告人所涉嫌的犯罪以哪一条文判处哪种刑罚, 则属于证明过程中的免证事实, 检察院并不需要承担任何责任, 由法院依职权查明即可。

第二类是证明被告人“逃匿后通缉一年”或者“死亡”, 检察机关应当提供通缉令及其有关死亡证明等文书资料给法院, 这种证明活动与第一类证明从性质上来讲存在本质的不同, 只要检察机关提交了相关的证明文件, 就可以推定已经符合了法律的基本要求, 除非有相反的证据予以推翻。

第三类是证明涉案没收财产系被告人所有, 而非其他利害关系人所有的确认之诉, 从性质上来看, 这种属于财产权的归属问题, 属于典型民事确权争议, 证明标准仅需要达到“优势证据”的程度即可。违法所得特别没收程序的证明活动比起一般刑事案件而言更加复杂, 特别是在被告人不在案、有其他利害关系人主张财产权而参与诉讼的情况下, 检察机关就必须承担多重证明责任, 而合议庭在适用该特别程序时应当根据证明对象的不同来区别认定出庭的检察员是否达到了相应的证明程度和标准。

摘要：2012年新修订的《刑事诉讼法》中所确立的违法所得没收程序是在犯罪疑人、被告人逃匿或死亡的情形下依法处置其涉案财产的特别程序。该程序本质上仍属于刑事没收, 其案件适用范围为特定类型的通缉型和不限类型的死亡型, 证明标准适用“排除合理怀疑”还是“优势证据规则”则应根据证明对象的不同来确定。

关键词：违法所得,没收,刑事诉讼,证明

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违法所得的认定 第4篇

关键词：食品安全 违法所得 货值 认定 综述

中图分类号：F203 文献标识码：A 文章编号：1672-5336（2014）04-0090-02

1 概念与计算

1.1 违法所得

指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务的获利额。一般表现为经济收益数量上的增加，但并非所有的利益获取都意味着经济收益数量上的增加。违法所得，既可以表现为不应有而有，如违规收取有关费用；又可以表现为不应免而免，如逃税[1]。

1.2 货值

指以货币计算的生产、销售等经营产品和货物的总价值。在目前“货值金额”一词被广泛运用的情况下，只有少数法律对货值金额作出了规定。2010年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，提出“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”[2]。

2 规定的冲突与认定的难点

食药、工商、质监、文化等部门都有没收违法所得和根据货值金额行政处罚的权力，在没有法律统一规定的情况下，不同部门对违法所得、货值的确定以及如何没收违法所得、罚款等只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度，不同部门之间往往存在着规定的冲突。

2.1 法律规定冲突

最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准》中对“违法所得数额”的解释为销售收入；1998年12月17日，最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款将“违法所得数额”定义为获利数额。1993年最高人民检察院做出的解释“销售收入”包含违法行为人通过违法行为所获利的数额外，还包含其实施违法行为时所投入的成本[3]，这在事实上造成了违法所得认定、计算上的不公平。而1995年、1998年最高人民法院的解释“获利数额”范围与前者显然不同。

2.2 委托加工违法所得的计算

委托加工过程中出现的违法产品，对于此类情况出现的不合格产品，如服装产业布料的加工，究竟按加工费计算违法所得还是按照市场同类商品布匹计算违法所得，专家对此都各有自己的看法[4]。

2.3 抽样如何计算货值

产品数量庞大时抽样发现伪劣产品，应按照怎样的标准来评定违法所得货值的金额[5]。

2.4 犯罪所得与违法所得的区分

目前暂无违法所得与犯罪所得区分解释的权威标准，给犯罪数额或违法所得金额的认定带来一定的困境[6]。

2.5 货值计算应考虑哪些因素

《餐饮服务食品安全监督管理办法》认为原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算；《产品质量法》认为涉案产品以其销售价格或者市场价格予以确定，并且涉案的产品系违法相对人生产加工的。计算货值金额时，并不考虑其他因素，比如半成品、原辅材料，成本、利润、税收等。

2.6 实际操作中计算的复杂性

在实际食品安全执法中发现，有的食品生产经营者生产的违法食品数量很大，但是行为人廉价销售获利很小，具体销售数量因登记索证不全无法具体查实计算[7]；有未销售或者销售后尚未收到货款的情况；有因为案件情况复杂或生产经营者销售违法食品时间较长无法确定时间范围而无法查清数额的[8]；有食品本身货值不高，但是食用后对消费者的健康伤害巨大，此类货值具体金额确定困难[9]。通过对《2011年苏州市餐饮食品安全行政处罚典型案例汇编》粗略的统计，由于《食品安全法》以及其相关细则办法对违法所得如何计算没有详细规定，造成很多案例对违法所得和货值认定存在争议[10]，这些案件尽管经过执法人员努力和有关专家指导已经结案，但是大家普遍认为亟需对现有的食品安全法律法规漏洞进行补充和完善。

3 冲突及难点的破解

3.1 在管辖和适用范围内认定

对于违法所得的认定有两类观点：一种是剔除成本说，此类说法认为应将违法行为人实际付出的成本从获取的全部利益中扣除，将违法所得仅仅认为获得的利益部分。另一种是包括成本说，此类说法认为对于违法行为人违法所得货值的认定，不应从其中扣除成本部分，而应该视为其全部经济利益所得。在两种观点中，大部分学者认为违法所得应该包括成本，他们认为行政处罚的精神主要是惩戒精神，应该起到教育群众，预防违法事件再次发生的作用，另外违法人应该对自己的违法行为付出代价，从而达到《行政处罚法》立法精神[11]。另外在查处违法行为的基础上进一步确认违法所得中成本所占的比重，无疑加大了执法的难度，且浪费大量的人力、物力和财力，所以在坚持以效益为基本的行政法域原则上[12]，违法所得选择包括成本和利润说是比较合理的。

3.2 按照同类物品价值认定

委托加工货值的认定，有三种观点：第一种按照市场同类物品价值来判断；第二种按照收取的加工费来计算；第三种货值认定没有依据，但是加工费应没收[4]。食品行业委托加工货值认定考虑采用第一种。

3.3 按抽样时货物总价认定

抽样不合格食品货值认定存在三种观点：第一种根据鉴定结论，认定整批货物全部不合格；第二种只认定抽样样品为不合格产品并依法处理；第三种认为公权力不应该直接介入[13]。在食品行业应以抽样时实际存在货物的总数来认定货值。对抽样前已经食用了的食品，如没有发生食品安全问题，按照疑罪从无的原则处理。

3.4 违法所得包容犯罪所得

“犯罪所得”顾名思义就是指通过犯罪手段而获取的财物[14]，从概念上讲，应该是被包容在“违法所得”的概念之中，也可以说是“违法所得”的表现形式之一。

3.5 半成品按原料计算货值

在其他领域对于半成品货值的认定，有四种观点：第一种只要无法单独出售或者无法标价的，无论其是否具备了产成品的部分特性和使用性能，均不应计入货值金额；第二种半成品和配件包装应按成本价计算在货值金额内，只是没有组装成成品；第三种对于此类货物均应按市场价计入货值，并从重处罚；第四种成品应计入涉案货值，半成品应按照产品性能、工序完成程度等分析是否计入货值，原辅料、包装物不计入货值[15]。在食品行业，货值金额指生产经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。

3.6 以是否入账来界定货值

对于认定违法所得的时间跨度需要有一个认定，以此来解决因案件时间跨度太长而导致货值金额难以认定的情况。“营业收入数额”的认定期限可以通过货款是否入账来界定，如货款已经入账，则认为货物的权利以及风险等也随之转移，无论是否实际收到货款，均认定纳入营业收入，包括预期的营业收入[16]。

3.7 对主体资格合法性分类界定

对于主体资格不合法的，其违法所得应当认定为全部经营性收入，包括成本和利润；对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是故意的，应当将全部经营收入，包括成本和利润作为违法所得；对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是无主观故意的，应当只将获利金额（利润，不包括成本）作为违法所得；当然，如果无法确定相对人主观状态时，建议以获利金额（利润，不包括成本）确定违法所得。违法所得“已得”必须包含在违法所得之内，而对于“应得未得”，如果违法所得确能收回，应当计算在违法所得内并予以追缴；若有证据证明违法所得无法收回，则不能计算在内；对于当事人已缴税款和有证据证明已退还、赔偿受害人的金额，应在没收违法所得时扣减（计算时仍应计算在内）并予以说明[17]。

4 展望

随着价值法学在法律中引入，法律应该更加关注复杂的现实生活，有关法应该是什么这一根本问题的理解与解释，应从生活现象中总结抽象出来，事实证明，在不考虑社会背景与人们的物质生活方式，仅仅从“正义”角度制定的法律其可操作性都是较差的，所以，在有关违法所得、货值认定中，要明确法律制定的价值目标，加强法的各种价值目标的相互关系尤其是冲突关系的研究，以此来减少不同部门，法域之间存在的冲突[18]，在食品安全方面，对于违法者应采取从高从严处罚的高压态度[19]，以保证消费者的食品安全；同时为保护食品生产者的利益，应通过政府来制定共同的行为准则，在提高自身竞争力的同时打击潜在的竞争对手[20]。

参考文献

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违法所得的认定 第5篇

发表日期：2014年8月31日 共浏览67 次 出处：互联网 【编辑录入：宋军科】

一、正确认定“违法所得”的重要意义

众所周知，认定“违法所得”是查办食品药品违法案件过程中经常涉及的事项，正确认定“违法所得”既是遵循行政执法公平公正、责罚相当、罚当其过原则的要求，又是维护相对人合法权益的重要内容，意义重大。一方面，食品药品法律法规中有大量法条涉及“没收违法所得”，正确认定“违法所得”是“没收违法所得”的前提，例如《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、八十五条、八十六条所述：“„„没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品„„”《中华人民共和国药品管理法》七十三条、七十四条、七十五条所述“„„没收违法生产、销售的药品和违法所得„„”；另一方面，“违法所得”还是大量法条规定的处以罚款的依据，如《中华人民共和国药品管理法》第八十二条“„„并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款„„”

当前，食品药品违法案件涉及多个领域（三品一械），案件形式多样，特别是2013年新一轮食品药品监管体制改革后，食品药品监管局监管领域扩大，食品生产、食品流通的监管整合进入食品药品监管局，新领域与旧领域在“违法所得”认定上存在着一定差异，这种差异性的出现导致认定“违法所得”误区的出现。笔者就自己所理解的食品药品违法案件中的“违法所得”的认定与大家进行探讨，归纳不完全、不当之处望得到批评指正。

二、当前“违法所得”的认定办法及依据

在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。

（一）食品生产

1、违法所得的认定——“获利说”

2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。2011年2月，国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。由此可见，质检部门在认定食品生产领域违法所得时采取的是“获利说”。

3、举例：某食品生产企业违法生产某小吃2000袋，售价1元/袋，成本0.7元/袋，认定违法所得应为600元，即（1-0.7）×2000=600元。

（二）食品流通（经营）

1、违法所得的认定——“获利说”

2、依据：2013年食品药品监管体制改革前，食品流通（经营）监管由工商行政机关负责，一般情况下，食品违法经营中的违法所得的认定采取“获利说”。其依据是国家工商行政管理总局2008年12月发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”

3、举例：某食品店销售过期啤酒50瓶，售出价5元/瓶，购进价4.3元/瓶，认定违法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。

（三）餐饮服务

1、违法所得的认定——“全部说”

2、依据：2010年3月，卫生部出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令），第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”由此可见，针对餐饮服务环节，认定其“违法所得”时采取是不扣除成本的“全部说”。

3、举例：某餐厅未经许可从事餐饮服务10天，每天营业收入500元，其违法所得应为5000元，即500×10=5000元。

（四）药品生产、经营、使用

1、违法所得的认定——“全部说”+“获利说”

2、依据：药品生产、经营或使用中“违法所得”认定，一般情况采取经营收入的“全部说”，特殊情形是《药品管理法实施条例》第八十一所述的“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的„„”则采取“获利说”。依据是国家食品药品监督管理局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的回复函，该“国食药监法[2007]74号”函指出：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的‘违法所得’是指‘实施违法行为中收取的费用’。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’。”根据该函不难判断，涉及药品生产、经营、使用的“违法所得”，除《药品管理法实施条例》第八十一条规定的情形（药品经营企业、医疗机构无主观过错销售或使用假、劣药品）采取“获利说”外，其他情形均采取“全部说”。

3、举例：某药店销售擅自添加防腐剂的劣药15瓶，每瓶购进价7元，售价10元，按照“全部说”认定违法所得为150元，即10×15=150元。如果该药店未违反《药品管理法》和《药品管理法实施条例》的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售的药品被擅自添加防腐剂，主观无过错，则应按照“获利说”认定违法所得为45元，即（10-7）×15=45元。

（五）医疗器械的生产、经营、使用

1、使用环节。医疗器械违法使用的“违法所得”比较特殊，其特殊性在于2014年3月出台，6月1日实施的新修订的《医疗器械监督管理条例》。新修订《条例》在法律责任这一章有较大调整，其中，对于使用行为取消了没收“违法所得”的规定。所以，对于2014年6月1日以后发生的违法使用行为，无需认定“违法所得”。但是，对于2014年6月1日以前的违法使用行为，应遵循“从旧兼从轻”的原则适用修订前的《医疗器械监督管理条例》（旧条例相对新条例处罚更轻），因此，对于医疗机构在2014年6月1日以前违法使用医疗器械，应适用修订前的《条例》处罚当事人并采取“全部说”认定其“违法所得”，依据是“国家食品药品监督管理局关于答复违法所得计算问题的函”（国食药监法[2004]337号），该函指出：“医疗机构使用未经注册医疗器械的行为„„其违法所得按收取的医疗费用计算。”

2、生产、经营环节。对于医疗器械的违法生产、经营的所得认定，当前还没有具体司法解释或规定，究竟该采取“全部说”还是“部分说”，存在一定争议。

第一种观点认为应采取“全部说”，原因是医疗器械属于高风险产品，事关人民群众生命健康安全，应该采取等同于药品的监管力度来认定“违法所得”，并且医疗器械使用环节计算“违法所得”也采用“全部说”，生产、经营应与使用保持一致，应当以“全部”收入认定“违法所得”。

第二种观点认为：在没有专门的法律解释的情况下，遵循下位法服从上位法原则，按照一般产品违法所得的规定和解释，依据国家质监总局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中指出的“违法所得是指获取的利润”这一解释，采取“获利说”认定违法所得。

在此，笔者相对赞同“获利说”这一观点。依照法学理论中的“禁止类推解释”的原则，在司法过程中，不能比照药品“违法所得”的认定来类推医疗器械的“违法所得”，也不能比照医疗器械使用行为“违法所得”的认定来类推医疗器械生产、经营的“违法所得”。而采用依照一般产品“获利说”认定“违法所得”恰恰符合“下位法服从上位法”的原则。

三、对于食品药品监管中“违法所得”认定的思考

1、当前食品药品监管领域“违法所得”的认定办法不尽一致，要求食品药品监管执法人员熟练掌握并运用相关解释、规定，在办案过程中正确认定不同领域违法行为产生的“违法所得”，严格执法，避免张冠李戴。

违法所得的认定 第6篇

周加海（最高人民法院研究室）

有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

【解读】

一、问题由来

王某于2011年3月以某信息科技公司名义，以每月6700元的租金租用办公室，并聘请多人为业务员，在没有营业执照及证券业执业许可的情况下，在电视股评节目进行广告宣传吸收客户，由业务员以打电话方式与客户达成口头协议，非法向客户提供股票信息，向客户收取服务费。截至同年5月案发，共收取客户服务费10万元。在办案过程中，对于该案中的违法所得应如何认定，出现意见分歧。据此，有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题，向最高人民法院研究室征求意见。

二、主要争议问题

第一种意见认为，该案中收取的10万元服务费只是销售股票信息咨询服务的收入，即非法经营数额；违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润。

第二种意见认为，该案中收取的10万元服务费就是违法所得数额，不应扣减为了犯罪继续进行而支出的经营成本。主要理由是：

1．刑法中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品。在具体认定违法所得数额时，应当区分不同情况予以认定：一是司法解释作出明确规定的，应当依据司法解释予以认定。例如，《最好问律师APP

高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“违法所得数额”是指获利数额。二是立法、司法解释没有明确规定的，应当对违法所得作广义上的理解，即不宜限制为获得数额，而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。

2．立法、司法解释未对非法经营证券业务行为中的“违法所得”作限制性规定，因此，非法经营证券业务收取的服务费应当全部认定为违法所得数额。而且，如果要求扣减经营成本，不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具俸数额，也影响办案效率，不利于及时有效地惩处非法经营证券业务行为。

三、研究意见及其理由

经认真研究，最高人民法院研究室同意第一种意见，认为非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。主要理由如下：

1．对非法经营罪中违法所得数额的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。而且，国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”当然，尽管我国适用“获利说”原则，但同时也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。而不是如第二种意见所言，如果法律、司法解释没有明确限制，就应当将全部销售收入认定为违法所得数额。

2．刑法及有关司法解释是在不同意义上使用“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》也对这两个概念作了区别，明确规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的”或者“违法所得数额在五万元以上的”，好问律师APP