法律讲堂案例范文（精选8篇）
法律讲堂案例 第1篇
课程名称: 法律讲堂（2）班级：机电学院成型104班 学号：201005040409 姓名：张欣 论文要求：
1、列举本学期所学通识教育讲座的5个专题的题目（每个10分）①：康熙朝《南山集》案 ②：雍正朝投书谋反案 ③：晚清科场第一案
④：.晚清刺杀第一案（张文祥刺马新贻）⑤：百年文字狱之苏报案
2、叙述某个专题的具体内容，并谈谈个人的心得体会。（不少于1500字）
晚清科场第一案
答：晚清科场第一案。这场科场舞弊案，被斩杀的一个叫柏葰的人，他可以说是千年来中国封建帝制时期在科场上由于舞弊被斩杀的官阶最高的一个人，也正式因为这一点，他在晚清引起了很大的轰动，而且这个案子涉及到的一些具体的争议，一直留存到了后来。由于平龄试卷的问题，经过复核却查出了有五十本存在轻重不同的问题，这五十本试卷最后被分成了两类，一类被认为是存在可意和议的问题，那么另一类一共有十二本，问题更为严重，按照当时负责复核卷子的兵部尚书全庆奏折里面的说法，说这十二本应该就是查异，也就是说比和议更为严重，要依法追究责任了，这五十本卷子由于平龄一案的牵出，使得这次科场舞弊越闹越大。
咸丰八年顺天府乡试，在发榜之日就爆出票友平龄一案，咸丰皇帝由此认识到科场的混乱，决定彻查此案。经过查证，有五十本试卷存在着各式问题。而作为这次科考主考官的柏葰，就成为了案件的焦点人物。那么由于这五十本的错卷发生，咸丰皇帝对柏葰的看法也发生了一个重大的变化，在当时颁布旨意令他革职，在家听候传讯的这个旨意的同时，又特别强调，说柏葰既已革职，就不准再上来，意思就是说你也不用上班了，你也不可以再来见我，因此这个态度和平龄一案刚发生，还专门下一道谕旨来安慰柏葰已经有了很大的不同。
随着这五十本试卷的查核，涉嫌被收审的同考官就越来越多，在这个审理过程当中，就牵扯出了一些新的问题，其中有这样两个人，对柏俊利害攸关，一个就是柏俊的家仆叫靳祥这个人。另外的一个人叫做罗鸿绎。罗鸿绎就想通过科举考试，通过这次乡试来给自己的身份做一次改变，他通过一个叫李鹤龄的人向浦安托关系。浦安判卷子的时候，果然就发现了罗鸿绎的这张卷子，所以他也从中帮忙。
浦安推荐的这份卷子，传到了主考官柏葰的手上，柏葰并不看好，他就吩咐家仆靳祥，说你把这份卷子退回去，他不会被选中了，这样一来呢，浦安就很紧张，因为他已经答应了同年李鹤龄的请托，然后他就跟靳祥说，说你回去在主人柏葰面前说一说，说我这一个屋子里面的试卷，能被选中的就两份，其中就是这一份，最后主考官柏葰在他这个得力家仆靳祥的游说下，他就改变了主意，他就接受了浦安极力推荐的罗鸿绎的这份卷子。
在顺天乡试科场舞弊案件的审查过程中，真正给柏葰带来杀身之祸的是一个名叫罗鸿绎的考生，柏葰因为一念之差将他录取，最终把自己送上了断头台。这一案情也成了这起晚清科场舞弊大案的关键所在。一切看似都应该归咎于柏葰的过错，而事实上柏葰对关节条子一事以及李鹤龄等人的所作所为却一无所知。
随着案情的深入，柏葰直接卷入舞弊的证据浮出水面。考生罗鸿绎通过同乡兵部侍郎李鹤龄的关系，结识了同考官浦安；浦安又通过柏葰的看门人靳祥的关系，请求柏葰同意调换罗的试卷使其中举。事后罗又向柏葰、浦安行贿。咸丰九年二月十三日，载垣等人向咸丰汇报案情及处理方案，拟将柏葰“比照交通嘱托，贿买关节例，拟斩立决”。由于柏葰是咸丰的爱臣，因此咸丰想替他开脱，但“诸臣默无一言”无人附和，而户部尚书肃顺当场力争，认为科举是国家选拔人才的重要制度，应该严格执法，才能改变科场上由来已久的恶习，力主将柏葰明正典刑。在此情况下，咸丰认为柏葰“情虽可原，法难宽宥”，同意将他“斩立决”，但咸丰很痛苦，“言念及此，不禁垂泪”。随即同案犯浦安、李鹤龄、罗鸿绎与柏葰一同四人被押往菜市口斩首，此事震动朝野。有清一朝，极少有正一品大员被公开处斩，罪大恶极如和珅也仅是被赐自尽，连柏葰本人也认为皇帝会下旨特赦改为发配边疆效力，因此甚至还备好了行李，没想到等来的竟然是执行斩首的命令。
科场案并未随柏葰四人被杀而终结，案情还在进一步发展。在之前的审讯中，浦安供称他听说副主考程庭桂曾烧毁过请托者递送的条子，程庭桂因此被捕，招认他的儿子程炳采接到过几个人的条子，都是通过几位高干子弟的关系转送的，其中竟包括了参与审案的兵部尚书陈孚恩的儿子陈景彦。这些请托者和递送条子的高干子弟全部被捕，咸丰九年七月全案审结，载垣等拟将程庭桂、程炳采父子共同斩首，咸丰念及程庭桂是两朝老臣，不忍将他们父子一起处死，法外开恩将父亲程庭桂发配军台效力，儿子程炳采仍然处斩，案中的请托者七人宽大免死发配新疆，科场案至此结束。
顺治、康熙年间也爆发过两起科场案，所有考官都因舞弊被处斩。但到了平庸衰世的道光年间，官场秉承“多磕头、少说话”的原则，没有人敢批评时政，官员们在庸碌度日的同时却也不忘腐败。在这样的背景下，科场当然也难幸免腐败，递条子走后门蔚然成风，考官也不以收条子为耻，甚至以收到条子多为荣，已经完全忘却了这些行为是严重的犯罪。咸丰即位后，整顿吏治以纠正道光朝的腐败风气，依法处理科场案，竟将当朝“真宰相”公开处斩，这不啻是一记晴天霹雳，此后科场风气得到彻底扭转，无人再敢以人头试法。
晚清科场案不只是一个乱世用重典的故事，耐人寻味的是它反映了当有法不依，法律条文成为一纸空文，人们对严重的罪行麻木不仁后导致的人心、风气的变化。作为工作勤恳、谨慎、周密而深得皇帝赏识、器重的一品大员，柏葰事后只接受了浦安16两银子的酬谢，因此他肯定不是为了贪图这区区16两银子而以身试法，他是囿于人情世故调换考卷以便关系人中举，他肯定认为这种行为已经习以为常，因此自己的行为并无不妥。柏葰确属罪有应得，但他又何尝不是腐败风气的牺牲品呢？当社会目睹违法行为麻木不仁甚至不以为耻反以为荣，这些违法行为就会逐渐变成社会的潜规则，甚至进一步变成显规则，结果必然是有法不依，黑白是非不分，公平公正荡然无存。
法律讲堂案例 第2篇
1、列举本学期所学通识教育讲座的5个专题的题目（每个10分）①：《细说物业管理》 ②：《我们都是消费者》 ③：《细说房屋面积》 ④：《消费者选择权》 ⑤：《谁泄露了我的隐私》
2、叙述某个专题的具体内容，并谈谈个人的心得体会。（不少于1500字）（专题内容占20分，心得体会占30分）答： 谁泄露了我的隐私
物业管理，众人争论它，涉及面很广。物业管理在争论中是一个处于中心位置的关键话语。
众人争论物业管理，时而把它当作一种行为，时而把它当作一种权利。使用物业管理话语时，概念跳跃很大，不利交流。
由于立法需要，物业管理又是一个法律用语。问题是还没有对建筑物区分所有权和物业管理权立法。物业管理这个话语的使用，大家由于适用场合不同，无规范，概念差异难免。
应该统一确认，物业管理是一种行为。
要表示物业管理权利，必须专门说成物业管理权。
物业管理和物业管理权，此语和彼词要区别使用。以物业管理一语，代替物业管理权一词，此语和彼词不分，对于讨论或争论，双方相互理解很费力，会浪费时间。
两个人都说物业管理，一个人可能在说物业管理行为，另一个人可能在说物业管理权。其实物业管理和物业管理权非同一个层次法律问题。在讨论物业管理行为，在追究物业管理行为的根据时，该提升使用物业管理权一词，就不要再通用物业管理一语。
准确说物业管理是一种行为，是因为物业管理行为，业主可以自己实施，物业管理服务企业接受委托后也可以实施。而且，业主可以在物业管理权层面上，对物业管理决定选择自主管理或委托管理。业主可以根据物业管理权，决定实施何种物业管理。业主根据物业管理权可以决定物业自主管理，自己再具体实施物业管理。这个分析可以使我们看到，物业管理与物业管理权两者之不同。为物业管理权只有业主才有。物业管理这种行为，可以形成多种法律关系。
物业管理一语，在不同场合因不同行为人，可以在不同行为层次情况下使用。比如，业主的物业管理，根据物业管理权作出物业管理行为，是物权行为，权利层次高。物业管理服务企业根据业主的委托合同作出的物业管理行为，是债务行为。该债务行为必须有业主委托授权才可作为。雇佣和业主是不可能在同一层次话语的（并非人格歧视）。
物业管理作为一种行为，该话语可以在多种场合使用。因此，通过物业管理行为，可以产生多种不同层次的法律关系。而物业管理权，有财产权（物权）的人才有权使用。所有权人对物业的关系之简单，表现为对物业的占有、使用、受益、处分的权利，并排除其他人的干涉。
现在可以展示一个物业管理系统金字塔：塔尖是建筑物区分所有权（物业管理系统金字塔第一层）。
如果是一般所有权，根据物权法则，一物一物权之简单，不存在所有权和所有权人法律行为的金字塔。所有权人自己可以直接对世表示其对物业的占有、使用、受益、处分的权利，并依法排除其他人的干涉。比如开发商在未出售商品房之前的状态，即是一般所有权。
然而开发商将其建筑物区分所有销售之后，业主的建筑物区分所有权非一物一物权。
建筑物区分所有权人既有自己专有空间，又与其他业主共有建筑物实体大部分及建筑物基地。建筑物区分所有权人（业主），对物业共有物和物业共同事务的管理就非直接相关。业主的非一物一物权对于物业共有物和物业共同事务的管理问题，表现为成员权。分散的单个业主，对于物业共有物和物业共同事务的管理，没有直接的物业管理权，只有物业管理成员权。全体业主组织起来才有共同物业管理权，简称物业管理权。（注意，这里又出现一个物业管理成员权）
建筑物区分所有权只有组织起来才有物业管理权，因组织而形成物业管理金字塔。现在有不少物业管理服务企业不愿意业主组织起来，就是因唯此才可消弱业主的物业管理权。
理论上，建筑物区分所有权必须由法律先行规定（物权法定原则）。在建筑物区分所有权之下，派生出物业管理权法，或称物业管理条例（法律）（物业管理系统金字塔第二层）。
物业管理权法，也可称建筑物区分所有权法，或住宅所有权法，或物业管理条例（法律）。
物业管理权法要确定业主在物业管理过程中的基本权利和义务，以及这些权利和义务实现的程序法。
物业管理权法同时要确立业主大会组织法，业主大会常务委员会（简称业主委员会）组织法。或简单的物业管理人产生办法。物业管理权法还要确定业主大会、业主委员会、物业管理人的权利和义务。
有了业主的建筑物区分所有权和物业管理权法还不够。业主的基本权利和义务还需要有具体实施办法。如同有了合同法，并不表示可以无须具体签订合同一样。物业管理权法，或物业管理条例（法律）以下，再须产生物业管理规约（物业管理系统金字塔第三层）。
物业管理权法和物业管理规约的法律关系，可用合同法和合同之间的法律关系比喻。按照民事行为约定优于法定的原则，物业管理规约在不同的物业管理区，可能会有不同的规约约定。只要不与法律冲突，不同的规约约定都有效，不必一致。如果不立物业管理规约而直接适用物业管理权法也是可以的。如同不怕产生纠纷，合同约定可以粗线条地直接使用合同法条款。
有了物业管理权法和物业管理规约，业主大会就可以通过程序决定物业管理是自主管理还是委托管理。
不论物业自主管理还是委托管理都必须要具备一个技术层面上的管理办法。
物业自主管理要有物业自主管理办法。物业委托管理要有物业管理服务人管理办法。这两个管理办法都属于物业管理系统金字塔第四层的技术性规范。这些技术性规范也要有相对人之间的权利和义务规定。
事实上，国务院的《物业管理条例（草案）》，如果“是指物业管理企业按照物业服务合同约定，通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理，以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，为业主提供服务的活动。”简单说，是指物业管理企业按照物业服务合同约定，为业主提供服务的活动。那么，国务院的《物业管理条例（草案）》应该在物业管理系统金字塔中，属于第四层规范。也就是说，国务院的《物业管理条例（草案）》应该正名为《物业管理服务人管理办法（草案）》。
业主的物业管理，当决定自主管理或是委托管理时，业主在这个层次上的物业管理，体现的是其物业管理权。
业主决定自主管理物业后，再实施具体的物业管理，就是技术层面上的物业管理行为。自主管理物业要遵守物业自主管理办法的规范。
同理，业主决定委托管理物业，则是物业管理企业技术层面上的物业管理行为。物业管理服务企业受业主委托管理物业，就要遵守物业管理服务人管理办法的规范。
法律讲堂案例 第3篇
一、权威的叙述者与教化功能
对故事的好奇和热爱是人类自古以来的天性。从远古时代起, 人类就没有停止过讲故事的活动。“巫师和祭司在神坛上讲故事, 吟游诗人在村舍和集市里讲故事, 说书艺人在勾栏瓦舍中讲故事, 老奶奶在炉边讲故事……人们听得如痴如醉, 通过对故事中人物的同情关照自己的人生。从某种意义上讲, 人正是通过故事来理解生活的。” (1) 在此意义上, 我们可以说人们是通过《法律讲堂》所讲述的法律案例中的故事来理解法律、规范生活秩序的。而《法律讲堂》到底要传达什么样的意义、它通过故事的讲述旨在规范怎样的生活秩序, 都与其叙述者有莫大的关系。
l.权威叙述者。
“叙事者是叙事本文分析中的最主要的概念。叙事者的身份及其在本文中被指明的程度和方式, 以及所暗示出的选择赋予本文特殊的性质。” (2) 可见叙述者在叙事文本中的中心位置。“叙述者”之所以重要, 在于“他”体现着作者对文本叙述形式意味上的审美选择, 通过“他”, 彰显出作者的意图与风格、故事的重心与指向、观众的视野与目光所在。
在《法律讲堂》中, 几乎所有的叙述者都是全知全能的叙述者, 其叙述视角呈现为全知视角。叙述者以第三人称的方式置身于故事之外, 可以随意观察案例中人物的行为, 甚至进入人物的内心, 呈现他们不为人知的秘密。选择这一叙述视角与主体的创作目的与观念相关:《法律讲堂》的栏目受众定位是“渴望获取法律知识的普通大众”、“诠释法理内涵, 凸显节目特有的权威性” (3) 。因此, 《法律讲堂》所选择的叙述者都是具有相当知名度的律师或学者, 他们有丰厚的学术根基, 对法律条文烂熟于心。叙述者通过全知叙事, 以不容置疑的方式使叙述主体想要传达的意义得以播洒, 在这里, 叙述主体往往具有卓越的洞察力和无可怀疑的价值判断力, 并向受众传达明确的价值判断:法律是正义和公平的, 触犯法律者终将受到惩罚, 而无辜者将被保护。比如, 在2008年8月1日的节目《嫁给富翁之后》中, 擅自伙同他人篡改丈夫汤磊遗嘱的妻子沈菲儿最终受到了法律的惩罚, 而被侵犯财产收益的母子最终获得其应该得到的继承权。通过运用这一叙述视角, 叙述主体以权威的方式杜绝了观众对多样意义的探讨, 并潜在地决定了意义的表达与建构的不容置疑性:现实世界是一个有严密秩序的世界, 任何对现实秩序的侵犯都将受到法律的惩处。换言之, 权威叙述主体的运用旨在建构并修复人们对现实社会秩序的信心, 从而维护现存秩序。
2. 限制的叙述视角。
由于全知叙述视角具有叙事的真实可信性容易受到质疑, 且面面俱到的信息提供会太过直露, 缺乏含蓄内敛、易削弱受众的参与性和期待心理等缺点, 因此要使受众对叙事的真实感不起怀疑, 以故事内人物为叙述者的限制叙述视角的运用就理所当然了。
在《法律讲堂》中, 在权威叙述者的笼罩之下, 限制的叙述视角在《法律讲堂》中也被多次运用, 这是因为这一叙述视角可赋予受众叙述内容的真实性, 使所叙述的内容如真正发生过一样。有趣的是, 虽然限制的叙述视角在《法律讲堂》中被经常运用, 但它并没有在文本意义以及价值取向上给观众造成困扰。究其原因, 主要在于全知全能的叙述者掌控着整个文本的叙述, 它以“客观”、“中立”、“真实”的面目在总体上确定了其叙述世界的情感倾向与价值尺度, 从而使人不容置疑。
二、基于“冲突”和“悬念”的叙述结构
大凡叙事作品, 一般都存在着一个打破平衡到恢复平衡的过程。现代叙事学家托多罗夫在吸收普罗普的研究成果的基础上, 将普归纳出来的31种叙事功能简化为:一篇理想的叙事文总是以一种稳定的状态为开端, 然后这个状态受到某种破坏, 出现平衡失调的局面, 最后另一种来自相反方向的力量重新恢复了平衡。 (4) 这一点鲜明地体现在《法律讲堂》所讲述的各个故事中:“出现矛盾”———解决矛盾———出现矛盾———解决矛盾成为循环性结构。通过这种叙述结构的运用, 现实社会中种种违背社会秩序的事件被叙述为“违规者被惩处、遵守者得到扶植”的寓言。要将这样的社会规制寓言传达于大众, 最好的方式便是借助大众文化的种种形式。具体而言, 《法律讲堂》主要运用了契合大众心理的“冲突”和“悬念”这一“俗套”的叙述结构。
1. 以“悬念”来连接叙述结构。
对《法律讲堂》这样的“讲坛”类节目而言, 由于其布景简单、形式相对单调, 更是要想方设法在节目开头吸引观众, 于是, “悬念”成为必不可少的叙事手段。悬念是艺术创作中造成受众某种急切期待和热烈关切的心理状态的一种手法, 它可以引起人们的好奇心, 从而引导人们保持对节目的持续关注———直至最后事情真相水落石出。在《法律讲堂》中, 悬念的运用可谓无处不在。
首先, 在节目名字上设置悬念。比如, 2008年8月25日的节目名《儿子“变”兄弟》就是典型的设置悬念。2008年8月1日《消失的新郎》、8月10日《夜半鼾声》、8月3日《一只手的婴儿》的名字都在悬念上做了文章。于是, 观众的兴趣自然被调动起来, 从而有了观看的欲望。
其次, 在叙述结构上安排悬念。这主要表现为倒叙的叙述顺序和“提出疑问———解答疑问”的叙述段落组合。就倒叙的叙述顺序而言, 几乎《法律讲堂》所有的节目都采用了这一方式:在节目开头就把案例当中最具吸引力的场景直接呈现在你的眼前, 来刺激你的好奇心:为什么会这样?怎么就这样了呢?……于是在不知不觉中, 观众被主持人牵引着一起去了解事情的真相。比如在《嫁给富翁之后》、《一只手的婴儿》中, 都在最开始就提出了观众最感兴趣的问题。于是接下来通过情景再现, 对整个事件的前因后果进行叙述。就叙述段落而言, 每一期《法律讲堂》的节目基本上都由几个悬念而引起的叙述段落组合而成。这些叙述段落的悬念基本上按照“提出疑问———解答疑问”的方式环环相扣。这样的悬念式叙述段落组合在一起, 使整个叙述仿佛侦探小说一般, 让观众始终保持高度的关注度和兴奋度。
2. 以“冲突”为叙事结构的基础。
《法律讲堂》采用的是“讲坛”类的表现形式, 在某种程度上延续了中国自古以来的“说书人”传统。在视听手段的表现上比较单一, 有所局限。而在当代的视觉文化语境之中, 视觉的丰富性与新奇性对抢夺受众注意力的重要性已为人所共知。“讲坛”类节目正是在这一点上不占优势, 这种表现形式注定了《法律讲堂》必须以“冲突”为叙述结构的基础:它必须要抛弃那种平铺直叙的创作方式, 要在一定的时间和空间内, 表现一个相对完整和连续的矛盾冲突过程, 因果关系、开端、发展、高潮都有较好的关照。通过一系列“冲突”的设置, 最终以叙事的曲折性和内容的新奇性而吸引观众。
三、叙事语言分析
要保证《法律讲堂》的传达法律知识、维护现实秩序的传播目的得以实现, 在当下的大众文化席卷而来的文化语境中, 怎样运用叙事语言便显得尤为重要。就听觉语言而言, 不同于我们常见的电视节目主持人字正腔圆的普通话, 在《法律讲堂》中主持人没有受过专门的播音训练, 略带地方口音, 既诙谐调侃, 又一本正经, 用一种说书的传统艺术方式, 讲述古今中外的法律故事, 以发人深省。余婧、王芳、秦兵等都有不同的语言方式, 最终带给受众的听觉感受也就不是冷冰冰的播音腔, 而是仿佛与自家邻居一般絮絮而谈。于是受众便在“消费”而非“教化”的接受心理中被潜移默化。
就视觉语言而言, 作为以声像语言为主要表现手段的电视叙事, 在视觉语言的使用上也颇具匠心。其中最重要的就是“情景再现”的方式。在《法律讲堂》中, 由于单一说书人的方式过于单调, 因此其节目视觉化的重要方式便是“情景再现”。在运用情景再现时, 由于是在虚拟的时空内拍摄, 因此画面基本上是模糊的, 在景别的使用上以远景为主, 以便和叙述内容大致相符。
通过上述视觉语言和听觉语言的运用, 一方面, 《法律讲堂》避免了刻板说教的倾向——这是“娱乐至死”的时代语境中所不受欢迎的, 而换之以讲故事的方式娓娓道来, 从而引导观众接受;另一方面, “情景再现”的方式又使受众在故事情节的“真实”与“虚构”中徘徊, 最终在消费故事、猎奇的心理下而接受了叙述内容, 在此意义上, 这一叙事手段有可能会导致受众有意无意地忽略法的根本价值, 忽略法对于人的人本意义以及法对于人的绝对超越意义。
注释
1 苗棣、赵长军:《论通俗文化---美国电视剧类型分析》前言, 北京广播学院出版社, 2004年版。
2 米克·巴尔:《叙事学:叙事理论导论》, 克里斯蒂·冯·博希曼英译, 多伦多大学出版社, 1985年版。
3 http://www.cctv.com/program/fljt/03/index.shtml
法律讲堂：商业贿赂 第4篇
商业贿赂中的主体
商业贿赂主体可分为两种：行贿主体和受贿主体。
行贿主体，即经营者，具体指从事商品生产、经营或者提供服务（以下简称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织。对这里的“经营者”有如下几点具体说明。第一，是否为经营者，不应从是否具有登记注册资格来判断，而应从其行为是否具有经营性来判断。第二，经营者包括商品的生产者和提供非营利性服务的自然人、法人与其他组织，“营利性”并非行贿主体的必要要件。
受贿主体，是指交易相对人的单位或者其个人，以及对交易具有影响的第三人。这里的“对交易具有影响的第三人”，可以是交易双方以外的任何人，只要其行为可以对交易结果产生一定程度的影响即可，不受其个人身份、社会地位等限制。
商业贿赂的目的
商业贿赂行为的目的在于争取交易机会或者交易优惠条件。
第一，获取的“交易机会与交易优惠条件”，可以存在于销售与买卖中，也可以存在于商品进入市场时或者市场流通中，并不单纯限于传统意义上的商品或服务购销环节的交易机会和优惠条件，而是指广泛地遍布于整个交易过程中一切的有利机会与条件。这与日新月异发展的经济现状是相适应的。
第二，此目的限制，仅限于行贿主体一方，对于受贿主体而言，其仅需在实施受贿行为过程中主观上认识到，行贿主体可以此获取交易机会或交易优惠条件即可，并无相关目的性要求。
商业贿赂的方式
第一，提供财物或者以其他手段，争取交易机会或者交易优惠条件。有鉴于商业贿赂的手段日益复杂，单纯的财物规定已经不能够满足对贿赂手段的囊括，一些非物质性财产利益的给予常常成为贿赂手段，如法律条文中列举的提供国内外各种名义的旅游、考察等手段。
第二，在账外暗中给予对方单位或者其个人回扣，或对方单位或者其个人在账外暗中收受回扣，这是从给予和收受两方面对账外暗中的回扣进行定性。
第三，收受、索取财物或者其他利益，为交易相对人或者第三人争取交易机会或者交易优惠条件。此项所规制的对象主要针对受贿者，指出在商业行为中，不仅单纯地被动收受财物或者其他利益构成商业受贿，主动索取行为亦有此性质。且条文也说明了，收受、索取贿赂者不仅可以是交易的相对人，也可能是可以对交易造成影响的第三人；行贿者不仅可以直接参与商业交易，也可以是交易以外的第三人。
第四，其他商业贿赂行为，如性贿赂、信息贿赂等，旨在当新型商业贿赂模式出现而突破上述类型列举时，法律条文能够将其纳入其中进行规制，以求法律条文具有相当的弹性和与时俱进性。
（本栏目由“我的律师网”协办）
法律讲堂 第5篇
什么是隐私呢？官方的定义隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。在看过这一节课后我对于自己的隐私和隐私权有了进一步认识，同时也认识到了保护我们隐私权的重要意义。
什么是隐私权呢，隐私权就是消费者对于自己的个人隐私所享有的一种人格权，隐私主要是包括四个范畴的东西，一个呢就是私人资料，第二是私人活动，第三呢是私人空间，第四呢是私人的身体部位，那么这四个方面的内容，共同构成了一个隐私权的当中的隐私的外延。比如说个人的资料，包括你的姓名，你的电话号码，你的身份证号码，你的健康状况……这些重要的资料都是你的隐私；比如说私人活动，每一个人在我们依法治国，建设社会主义法制国家的今天，享有的活动的自由的范围是越来越广阔，每一个人就自己享有的自然的自由的活动本身，也是一种隐私的利益；比如说私人的空间，这个私人空间，包括现实的私人空间，包括你的住宅，还有包括你的宿舍里面，大学生拉起的帘子所形成的这个空间，也是个人隐私，还有虚拟世界的隐私空间，包括你在网站上你申请到的E—mail地址……比如说个人的身体部位，应当说身体的隐私，是人格尊严当中最重要的组成部分，衣服不仅仅具有御寒的功能，也不仅仅具有防止太阳辐射的紫外线的功能，还有一个保持人格尊严的功能，这也是每一个消费者享有的重要的权利也属于隐私。
在实践当中，侵害消费者隐私权的现象，往往是司空见惯，比如说一些房地产开发商把他已经和消费者签订过的商品房买卖合同，就拿给其他前来买房的消费者来阅读，上面的合同上往往含有消费者的姓名，消费者的住址，消费者的身份证号码，还有消费者的住宅电话移动电话，还有消费者及其亲属的姓名和其他的联络方式等等。房地产开发商未经过他的消费者同意，就把这份合同包括合同的复印件，拿给其他的消费者阅读的行为，就是一种侵害隐私的行为，或许他们并没有意识到这种行为侵害了他人的隐私权，或许是知法犯法。
我们要学会维权，医药学会使用我们的权利。对于这些隐私的权利来说，我们需要了解，这些个权能构成包括那些，最核心的权能之一就是隐私的保守权，就是控制自己的隐私，不被他人无端的窥探，刺探了解和披露的权利，那么第二个呢，就是隐私的利用权，作为消费者他是权利人，当然可以利用自己的个人隐私，比方说他可以把自己的电话号码提供给经营者，而且告知经营者，允许经营者把自己的电话号码出售给某一个特定行业的公司，但是，商家要满足两个要求，一事先在销售之前，要经过消费者本人同意，第二个，还要向他支付报酬，当然消费者也可以放弃报酬请求权，第三个核心的权能，就是隐私的修改和编辑的权利，特别是涉及到个人的敏感的信息资料，因为电话号码个人的体重，和其他的收入状况呢，总是变动不居的，所以如果消费者愿意和一个商家分享他自己的个人信息的话，他有权利更新自己的个人资料，商家不能拒绝，特别是有些消费者，在购物之后，或享受人家提供的服
务之后，需要接受商家提供的这种长期的售后服务的话，更需要以自己的资料真实准确为前提，第四个隐私权的权能，就是隐私的维护权利，或者救济权利，如果你的隐私受到了侵害，消费者当然会要寻求法律的救济。
法律讲堂1 第6篇
班级：药物制剂111班 学号：201104030127
姓名：赵鹏
1、列举本学期所学通识教育讲座的5个专题的题目 ①：商鞅变法 ②：西门庆之死 ③：不守门的门子 ④：怒杀胡惟庸 ⑤：刀笔吏
2、叙述某个专题的具体内容，并谈谈个人的心得体会。所选专题：商鞅变法 内容：
商鞅变法是指战国时期秦国的秦孝公即位以后，决心图强改革，便下令招贤。商鞅自魏国入秦，并提出了废井田、重农桑、奖军功、实行统一度量和郡县制等一整套变法求新的发展策略，深得秦孝公的信任，任他为左庶长，开始变法。经过商鞅变法，秦国的经济得到发展，军队战斗力不断加强，发展成为战国后期最富强的封建国家。
1、经济措施 1）废井田、开阡陌 2）重农抑商、奖励耕战 3）统一度量衡
2、政治措施
1）、奖励军功，实行军功爵制,编制什伍组织 2）、除世卿世禄制，鼓励宗室贵族建立军功 3）、改革户籍制度，实行连坐法 4）、推行县制 5）、定秦律，“燔诗书而明法令” 心得体会：
从商鞅变法中，我学习到如何制定营销规则。
“游戏”是否精彩,取决于规则。
市场营销活动中,企业就像想拥有天下的组织,而消费者就像百姓,如何获得百姓的支持,完全看你的游戏规则。想要战胜对手的最好方法就是制定一个比竞争对手设定的规则对消费者更有利,能为其带来更多利益与兴趣的新规则。这样便有机会战胜,甚至是取代竞争对手。尤其是对于那些想挑战行业老大的后起之秀们,更要善于利用规则的力量。
你制定的营销规则是否花了不少力气和金钱,却没有消费者愿意买账呢？从促销活动中就可以看出这个现象——效果最好的促销活动不是花钱最多的,而是规则最巧妙的。在市场营销活动当中,如果没有一个好的规则,消费者是断然不会被动参加的,而一个好的规则,可以让消费者主动参与,甚至疯狂追捧。
曾经红遍大江南北的《超级女声》不是节目有多么专业、电视台有多么大的影响、或是有多少大牌明星的支持,其成功的关键就是它制定的规则非常巧妙,得到了太多的人关注与参与:无论年龄,无论是否专业,几乎没有任何参与的门槛限制,这样的规则设定几乎让全中国喜欢唱歌的女性都成了他们潜在的关系群体。那么那些不爱唱歌的人和男性怎么加入进来呢？于是在规则的作用下有了亲友团、粉丝团、拉票团等等。短信、电话等投票形式参与,人手一票,让无关的人都有参与的冲动,因为调动民众情绪的最好方法就是赋予其主人翁一样的权利。同时,不设条条框框与增加大众对比赛结果的影响力等规则,让参加者觉得更能展现自我和获得胜出的机会。
超级女声的游戏规则不仅让众多女性踊跃参加,更让每个参赛选手周围平均6——10个亲友间接参与进来,如声援,投票等。如此一来,经济学中的倍增原理发生了作用,使这个活动的知名度与参与者成倍增加,这种效应像滚雪球一样,吸引了更多的人参与和关注,于是,《超级女声》成为了一场全民参与的娱乐盛宴。虽然现在大家纷纷模仿这样的规则,选秀活动层出不穷,这样的规则显得并不特别,但是在多年前还是很新颖的。有趣的是,超级女声第一届由于规则不够吸引人,因此影响力并不大,第二届在吸取了第一届的经验教训后,规则上有了质的飞跃,于是有了红遍大江南北的李宇春、张靓颖、周笔畅,“超级女声”也几乎全民皆知。
如今中国的各家电信运营商不断推出各种存话费和购买手机的规则,诸如,存一定数额话费赠送一部手机;购买手机赠送手机等价款的话费;选择某项通话资费套餐可以免费租用手机;一次购买两部手机并入网,两部手机间免费通话等等。这些都是商家设计的一个个游戏规则,总是会有感兴趣的消费者加入进来,而那个游戏不管消费者觉得如何占便宜,如何有趣,规则制定者都会赚的盆满钵满。
如何制定规则
快速消费品行业与耐用消费品行业的市场规则制定方法必然不同,五百亿资产规模的企业和五百万资产规模的企业制定规则的方法也一定不同。因此,不同的行业,不同的企业情况,无法制定适用各行业,各企业的规则标准,但是,本文要提示大家的是,一定要有树立新规则的思想意识,不要去遵循别人制定的规则,也不要甘于去走市场自然规则的老路。
只有自己主动制定规则,才能成为游戏的庄家,这样你的游戏才可能有更多的参与者,而非是你被动地去参加别人组织的游戏,或是照搬别人都玩腻了的规则。有了创立新规的思想意识后,在遵循“旧规缺陷立新规”、“颠覆原有旧规则”、“坚定奉行新规则”、“利益推动新规则”、“建立共赢新规则”等5项原则,就可以建立出新颖、稳固、持久的新规则。
下面我们从中国一次重要的变法事件中了解一下新规则的制定与实施方法。
公元前361年,商鞅在秦国实施包括政治、军事、经济在内的综合改革。在这之前,由于秦国在历史上拥护商朝,因此周朝取得天下以后,对秦国的先祖存在极大偏见,虽然后来因为秦先祖造父抵抗外族有功得以受封,但是建国时已经是春秋时期,较其他诸侯国晚了好多年,封地也地处边疆,交通闭塞,经济落后,相较中原各国,无论是军事力量还是经济财力,都相差很多。同时,外有戎狄部族的虎视,内有魏、赵、韩,三晋的威胁,秦国处于先天不足,后天难补的境地,随时有亡国灭族的危险。直到秦孝公执政之后,秦国迎来了历史性的转变。秦孝公认为:不能因为先天的不足而怨天尤人,这些劣势完全可以通过有效的制度与方法来改善,甚至是扭转。于是其张榜天下——只要有强国办法和主张的人,不论国家、种族、身份,一律重用。如果能够使秦国变得强大,秦孝公不仅愿意封官重赏,还愿意拿出土地分给能人。于是,商鞅走上了历史舞台,扮演中国历史上封建统治下最伟大的一位改革家。
1、旧规缺陷立新规
商鞅入秦时,正值秦、魏敌对,商鞅作为卫国人,又做过魏国的官吏,此时来投奔秦国,要为秦国献计强国,自然受到秦国从上到下的反对和敌视,包括秦孝公也有些犹豫。当商鞅见到秦孝公
后,一针见血地指出了秦国旧有体制与法律的缺陷,说的秦孝公频频点头,满朝文武也不得不佩服。随后,商鞅又给出了废除世卿世禄制、建立中央集权制,重视农产,改革军队,发展经济等改革措施,同时向秦孝公讲述自己主张的“帝道”、“王道”、“霸道”。秦孝公大喜,封商鞅显官,令其进行废旧规立新法的强国改革。
在确立新规则之前,对旧有规则进行仔细研究非常重要,因为,新规则只有解决了旧规则中不能解决的问题,才有存在的基本价值,而后才是新规的其它功能。但是,新规也不能仅仅是为旧规则打补丁,更要自成体系。
最初家电市场的促销手段多是以降价为主,后来规则丰富了些,比如买大件家电赠送小家电,甚至想出了买家电送电费的销售规则。但是,价格优惠的力度太大,商家利润降低了,力度太小消费者不感兴趣,因此,消费者的参与热情都不高。
后来有家电企业发现了原有销售规则中的一个缺陷,那就是,消费者购买新家电的原因多数不是因为原来家中没有该类家电或该家电已经损坏,而是打算更新换代。但问题是,更换了新产品后,原有的家电成了负担,留之无用,弃之可惜,这样一来即使购买新家电打折的力度再大,也无法抵消消费者的这个影响购买的重要负面因素。于是就有了补充原有销售规则缺陷的新规则——家电以旧换新,折抵一些购机款,还同时消化了消费者手里多余的家电,而商家收回旧家电,很多零件可以再利用,因此,付出的促销成本反倒更小,而消费者也愿意接受。这种弥补旧有规则不足的新规则得到了迅速的推广与普及,现在国家都开始倡导这种双赢的规则,成效非常显著。
2、颠覆原有旧规则
商鞅在推行变法时非常清楚,改革是一条艰险之路,不仅要有正确的主张,更要有能力与方法去对抗触动其个人利益的保守派势力。因此,简单的弥补秦朝旧有体制的漏洞只是治标,不能改变秦国的根本,也不能彻底消灭保守势力的威胁,一旦改革遇到困难,这些保守势力反扑,不仅前功尽弃,自己还可能落得个身首异处,在当时,这样的事例屡见不鲜。于是,商鞅几乎废止了所有旧法,与旧法一起根除的便是那些可能对抗的保守势力及利益受损者们。结果在秦孝公的支持下,变法改革几乎没有受到太强烈的内部力量的阻挠。
从中国历代的变法来看,取得成功的例子并不多,更多的是变法者面对旧有规则维护者的卷土重来,随着刚刚萌芽的新规一起消亡。
在市场营销活动中也是这样,一个新的规则想取得明显的成效,自然也要颠覆传统规则,这样才有生存立足的可能。
3、坚定奉行新规则
一个新规则的推出难免不够成熟,可能会有调整,但是切忌频繁大幅度调整,尽可能实施之前做好充足论证与小范围试点试验,否则再好的新规也会在反复调整中让参加者失去兴趣。
爱普生曾经做过一次“用户鼓励计划”,内容是针对购买其打印机、扫描仪等办公器材的用户举行的耗材购买优惠活动,鼓励用户购买正品耗材,如打印机墨盒,复印机的硒鼓等。但是,由于活动缺乏科学论证,存在一些规则上的缺陷,于是在全球市场推广该活动时不得不多次对活动规则进行调整。对该活动有兴趣的消费者在爱普生反复调整规则中慢慢失去了兴趣,甚至有一种被欺诈的感觉,此次活动促销效果一般,甚至对品牌形象造成了一定损伤。试想一下,如果爱普生能够先小范围尝试一下,而后把活动规则设计好再推向全球市场,相信结果会截然不同。因此,无论是对内管理还是对外营销,推出新规则都应该采取严谨论证,小范围试点等措施,这样才可以有效保证新规则的贯彻与实施。
4、利益推动新规则
一些新规则,新法令,极容易半途而废,甚至是胎死腹中,主要原因就是新规定很难得到大家的支持,决策者因为看不到成效,也会在反对的声浪中失去主见,产生动摇,最终使改革变法失
败。所以,在推行新规时,最好能抛出一些利益为诱饵,吸引大家参与到这个局中,而非是与之对立。商鞅变法的速度很快,为的就是能马上见到效果,让大家尝到甜头。为了达到这个目的,商鞅甚至先采取了一些治标不治本的方法,因为这样的手段很容易见到效果,这样一来百姓见变法对自己有利,就都拥护,贵族、官吏大部分也在改革中尝到了甜头,除了少部分利益受损者外,都拥护新法,秦孝公见到这样的情景,自然更坚定了支持商鞅变法的决心。即使是反对派,因为找不到反对的借口,也没法公开反对。当大部分人都被利益的甜头拉进游戏之后,接下来就要按照商鞅制定的规则来玩了。这个时候他才放弃做表面文章,抓改革的根本,啃难啃的硬骨头。这个时候因为大家都加入进来,成为了一条船上的人,即使有人有反对的意见,也不好公开提出。
5、建立共赢新规则
一个庙里有七个和尚,因为香火不旺,粮食很紧张,他们每天都为分粥而争吵不休。为了能公平的分得食物,他们制定了很多规则——一开始的规则是每人每周轮流分一次粥,结果只有自己分粥的那天能吃饱肚子,其他人纷纷抱怨。之后规则又改成三个人分粥,四个人作为监督员,结果他们相互指责,不停争吵,粥都凉了也没讨论出个结果。他们继续调整规则,改为推选一位大家都信服,德高望重的人来分粥,一开始还好,但是时间一长,开始产生特权腐败,有人为了能多分粥,就去巴结讨好那个分粥的人,慢慢食物又开始分配的不均匀。最后,有人想出了这样一个规则:每个人轮流分粥,但分粥的这个人必须要别人挑完,剩下的最后那碗粥。于是,每个分粥的人都很仔细的把粥分均匀,因为他们清楚,如果粥分的不匀,最少的那碗一定是自己的,这样一来,他们再也没有争论过,每个人分的粥也都一样多。
从上面那个故事中可以看出规则的力量,更能看出,一个规则想得以存立,必须要符合大多数人的利益。商鞅的改革之所以很顺利,也和他能够创造共赢有关,所谓共赢,就是对上,君王满意,对下,绝大多数官吏、贵族、百姓满意。当然,不可能让所有人满意,只要大部分人对你提出的新规则满意就容易推行开来。历史上那么多的变法失败,主要原因就是只照顾到了一方,或少数人的利益,如单纯维护皇权的变法,导致众百姓,甚至官员的反对,而只为百姓谋福祉的改革变法则会受到上层利益受损者的打压。
在当下的市场环境中,一个规则是否能够顺利实施,和这个规则是否能够创造双赢息息相关。现在是一个共赢的社会,想自己多占便宜,让对方吃亏,这样的规则是没法长久的。只有互利双赢,大家才愿意加入你的游戏并遵守规则。
规则是一种力量
商鞅是一个伟大的改革家,他的法家思想与声音一直在中国历史的长河中回荡,可以说商鞅开创的不仅仅是一些规则法条,他创建的更是中国一个新的社会次序。
法律讲堂论文 第7篇
1、列举本学期所学通识教育讲座的5个专题的题目（每个10分）①：杨月楼奇案
②：晚清刺杀第一案 ③：杨乃武冤案 ④：晚清科场第一案 ⑤：百年文字狱之苏报案
2、叙述某个专题的具体内容，并谈谈个人的心得体会。（不少于1500字）（专题内容占20分，心得体会占30分）
答：清朝末年，慈禧太后垂帘听政，当时政治腐败，官场黑暗，曾发生过许多冤案奇案，有的到现在仍被人们提及。比如著名的清末四大奇案：杨乃武与小白菜案、名伶杨月楼冤案、太原奇案、张汶祥刺马案。本文将要说的是杨乃武冤案。
专题内容：
清同治十二年（1873年）浙江省余杭县余杭镇豆腐店伙计葛品连暴病身亡，因其妻毕秀姑长相漂亮，人送外号“小白菜”，所以知县刘锡彤便怀疑是因奸情杀人。本县秀才杨乃武平时爱打抱不平，与知县刘锡彤积冤甚深。巧合的是，小白菜与葛品连结婚后租住杨乃武家后屋一间，与杨乃武素有来往，街坊之中的好事之徒也曾传言“羊（杨）吃白菜”。知县刘锡彤闻听之事，便借机报复杨乃武。遂将杨乃武和毕秀姑二人拘押，并用重刑逼供。屈打成招后，杨毕二人被判斩刑。然而，杨乃武和其胞姐杨淑英、妻子詹氏不服，屡屡上诉，历时二年，前后几十堂，皆因刘锡彤上下疏通贿赂，以致官官相护，依旧维持原判。但是，此案引起了在京余杭人士的不满，要求大清刑部重审。同时，《京报》报道了她们二人到京告御状的消息，但《京报》只在京师发行，只有朝廷中少数官员可以看到，影响不大，《申报》于同治十三年十月二十七号转载了《京报》的上述消息，因使杨案上告之讯广为流传。
《申报》对杨案的报道，不但维护了法制，伸张了正义，而且鼓励了杨乃武亲属反复上京呈控，从而促使朝廷不得不降旨着令刑部重审杨案。
让人意想不到的是，此案引起了慈禧太后的亲自过问。在朝廷重臣的直接干预下，杨乃武和小白菜毕秀姑冤案得以昭雪。杨毕冤案历经三年又四个月，案情曲折，朝野轰动。杨乃武出狱后，已被革去举人，便以养蚕种桑为生，民国3年（1914）患疮疽不治
而死，年74岁。毕秀姑出狱后，在南门外石门塘准提庵为尼，法名慧定。民国10年（1930）圆寂，年76。清廷下谕，革去刘锡彤余杭县知县职务，从重发往黑龙江赎罪。杭州知府陈鲁、宁波知府边葆诚、嘉兴知县罗子森、候补知县顾德恒、龚心潼、锡光草率定案，予以革职。侍郎胡瑞澜、巡抚杨昌睿玩忽人命，也予以革职。杨毕一案，朝廷惩治大小官员数十名，可谓是震惊朝野，是晚清因为吏治腐败处理人员最多的一次。
心得体会：
从整个审判活动来看，无论是当事人还是局外人都将注意力集中于“人事”而非法律。一向标榜“光明正大”的法庭改变了做法，法庭上的议论转变成为公众议论甚或私下交易，裁判结果最终取决于法庭外的非正式讨价还价。在杨毕案中，宣扬“为民作主”的司法权成为官场政治斗争的“刀把子”。正义何在？
清朝时期，地方官员在审理人命案方面问题特别严重，他们普遍缺乏法律训练，完全不具备高度专业化的技术及丰富的实践知识，无法胜任现场验尸等工作。那些官吏自幼学习文章经史，却并没有能够养成法律人特有的职业理性与技能。在审判案件的过程中，官吏们除了依靠普通人的智慧与经验之外，就是依靠其有力的大拳头。杨毕案中的刘锡彤、杨昌浚、胡瑞澜等一大批涉案官吏最为中国百姓注意的就是他们那令人生畏的大拳头，作为背景的面孔也是狰狞可怖的，他们是名副其实的恐怖的法官。
清朝的刑罚的严酷是很著名的，例如很多人听说的满清十大酷刑，当一个政权需要用残酷的刑罚来镇压人民时，必定会有许多屈打成招的事例出现。回顾本案，杨乃武一到案，陈鲁便给于其大型伺候，上夹棍、跪火链，衙门对其动用了全部刑具。杨乃武经过一连数堂的刑讯，实在不堪忍受，只得诬服了。等到学政胡瑞澜审结时，杨毕案已是历经县、府、省、朝廷钦差大臣七审六决，杨乃武已是“两股尽折”。毕秀姑的遭遇大抵相同。在众多的杨毕案档案文献中，有关刑讯方面的文字记载让每一个观者都觉得毛骨悚然，这仅指肉体折磨，其二人在精神上经受的痛楚只有他们自己知道。
还有一点，整个审判活动受到社会舆论的强烈谴责。当时，社会上各界人士对于案件的审理指责声一片，民意沸腾，来自朝廷内部批评声也不断，朝野上下可谓一片哗然。浙江的读书人甚至以不再读书要挟官府。现代媒体充分地反映了当时的民意，前文已经述及《申报》对于杨毕案的态度。另据《清稗类钞》记述，外国人对此案都看不下去以致出口不逊：“贵国断案大率如杨乃武之狱。”其词锋犀利至极，直指清朝司法制度本身。
论案例指导与法律适用 第8篇
一、合理性视角
早在我国殷商时期, 就有“有咎比于罚”的原则, 即有了罪过, 比照对同类罪过进行处罚的先例来处理[1]。西周、春秋时期实行“议事以制”, 即选择合适的先例来断案。秦朝的主要法律形式之一“廷行事”, 即司法机关判案的成例。1975年, 在湖北省云梦县睡虎地秦墓出土的竹简《法律答问》中, 多次提到“廷行事”, 说明“廷行事”在当时的司法实践中已成为原律文之外可兹援引的成例[2]。两汉时期, “比”作为基本法律形式被广泛地应用。“比”又称“决事比”, 指在律无正条规定时, 比照最接近的律令条文或同类典型判例处断。《唐律·名例》规定实行“类推”原则:“诸断罪而无正条, 其应出罪者, 则举重以明轻;其入罪者, 则举轻以明重”。宋代规定, “法所不载, 然后用例”。明代实行律例并行, 除以大明律及大诰为审判依据外, 仍采用唐、宋以来的“以例断案”的传统。清代规定, “即有定例, 则用例不用律”[3]。清末变法修律, 吸收、引进西方近现代法律形式和司法制度。这一时期制定的《法院编制法》规定, “凡大理院所作出之判词, 都具有法律效力, 下级法院不得争论”[4]等等。张晋藩教授认为, 中国历史上用判例来辅助实施法律经历了这样几个阶段:汉以前是简单的援引阶段;由汉迄唐, 是判例适用的成熟阶段;至明清, 是判例的发展阶段[5]。王利明教授在《论中国判例制度的创建》一文中指出, “尽管自清末修律以后, 我国完全继受大陆法, 走上法典化道路, 但民国以后判例仍然具有拘束力”。可见, 判例制度在中国司法史上占据了重要的地位, 发挥了不可或缺的作用。“遵循先例”作为一项司法技术的合理性及积极因素可以为我们所借鉴。
作为大陆法系国家, 我国以制定法作为主要的法律形式。但必须承认, 无论立法技术多么成熟和发达, 都无法解决其滞后性问题, 更不能将社会所有的问题都囊括在内。这是任何一个大陆法系国家都无法回避的问题[6]。法律条文的概括性及不周延性决定了它永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活, 这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”[7]。由于法官素质、价值取向的个体差异及自由裁量权的必然存在, 使得这种“先天缺陷”在法律适用的过程中被放大。司法不统一的现象似乎已成为任何司法制度均无法根除的痼疾。但正如有学者所言, “虽然法律人永远也不可能成为在实验室里工作的自然科学家, 但是, 他们仍然需要追求确定性, 同样的事项同样对待便是这种确定性追求的标志”[8]。根据相同案件的判决而预期的结果 (同等对待) 是一般人衡量正义是否实现的标准, 也是影响判决的可接受性进而影响司法公信力的重要因素[9]。相同条件相同结果, 并非判例法的专利, 而是法律的严肃性及其追求的平等价值对司法活动的基本要求, 是对法律可预期性最直观的表现。在我国现行法律体制下建构案例指导制度, 在合理的限度内对法官的自由裁量权予以必要的限制, 使法官面对相同或相似案件, 因适用相同规则而作出大致相同的判决, 从而实现法律在时间、空间和对象上适用的同一性, 是消减司法不统一现象的有效手段之一。
二、法律定性与逻辑基础
我们所要构建的案例指导制度不是判例法。通常所说的判例是指具有典型性或制作良好的, 并通过一定的形式予以公布, 要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案例的判决。这种判决中体现确定的法律规则, 在法律渊源上称之为判例法[10]。判例法主要在普通法系国家实施。判例可以作为将来处理同类案件的依据, 即具有了法律约束力。我国是大陆法系国家, 判例不是正式的法律渊源。确立案例指导制度, 并非在我国移植英美法系的判例法。案例指导所要解决的是统一裁判标准、提高裁判质量等与司法审判工作密切相关的问题, 目的是使抽象的审判指导概念进入更明确、更具操作性的层面。案例不具有制定法普遍的约束力, 但对同类型案件有一定的可适性。案例指导的本质是对法律的适用而不是创造, 以服从法律为前提, 这是与英美法系判例法的最根本区别。
类比推理是案例指导的逻辑基础。所谓类比推理, 是指根据所观察的两个或两类对象在某些属性上相同, 推断出它们在另外的属性上也相同的一种逻辑方法。类比推理的推理过程可以分为三个步骤: (1) 识别一个权威性的基点或“源”案例; (2) 在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点; (3) 判断是事实上的相同点还是不同点更为重要[11]。在案例指导中具体运用类比推理, 其大致过程可以细化为五个步骤。 (1) 某种事实模式A (即:“源”案例) 有某些特征X、Y和Z; (2) 事实模式B (即“目标”案例) 有特征X、Y和A, 或者X、Y、Z和A; (3) A在法律中是以某种方式处理的; (4) 在思考A、B其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则; (5) 因为B与A具有共同之处, B也应当得到同样的处理[12]。
三、案例指导的具体适用问题
1. 指导性案例是否有约束力?
能否在裁判中援引及如何援引?是确立案例指导制度必须解决的首要问题。由于我国是成文法国家, 制定法是正式的法律渊源, 因此, 案例不具有直接的法律拘束力。在我国现行法律架构下, 司法裁判仍应首先在制定法中寻找法律依据。只有在制定法明显背离法律价值或没有明确规定时, 才可以在正式法律渊源之外来寻求帮助。因为从理论上说, 法官服从的是制定法而非案例。但是, 如果指导性案例对其他案件的裁判无法产生实质影响, 构建这一制度所冀望达到的“同案同判”的法律适用效果则无从谈起。笔者以为, 可以比照司法解释, 赋予指导性案例以参照效力, 将其效力等级定位于准司法解释的层次, 即不直接作为裁判依据, 但可以且应当作为裁判的理由在判决中援引。
诚如我们所知, 任何一项制度的良性运作必须有一套行之有效的监督制约机制。因此, 在赋予指导性案例以参照效力的同时, 必须明确不予参照或任意违背的法律后果, 可以考虑将其与法官的目标考核机制挂钩或作为上诉、抗诉或申请再审的法定事由等。如此, 方能减少法官随意违背案例指导的现象, 从而保证案例指导机制的良性运行和预期效果的实现。
正如世界上没有两片完全相同的树叶一样, 世界上也不存在丝毫不差的案例。因此, 指导性案例与待判案件之间必然是既有相同之处, 又存在差异。法官在作出判决时, 必须对两个案件的相同点和不同点进行深入的对比、分析。指导性案例的参照适用是以待判案件与作为“源”案例的指导性案例之间具有相同点, 且相同的事实特征更为重要为前提的。如果两个案件之间的不同点更为突出, 适用指导性案例有失公正, 或者随着法律的发展及社会条件的变化, 固守先前案例的结果将导致不正义时, 应当允许裁判者背离指导性案例作出判决, 而不必受先前案例的拘束。当然, 为保证案例指导制度的稳定性, 对指导性案例的背离必须设置严格的程序。在这一点上, 可以考虑借鉴德国法院的报告制度。
2. 案例的遴选。
指导性案例的选择必须具备两个条件: (1) 形式要件。必须是已经生效的裁判。效力未定的裁判根据不具备指导意义; (2) 实质要件。一般来说, 应符合以下条件:a.新颖性。属于对新类型案件的裁判, 且裁判的理由和结果符合正义要求, 顺应社会发展的趋势;b.争议性。案件比较复杂, 对未来的司法审判活动有一定的借鉴意义;c.代表性。对同一类问题如何适用法律具有普遍的指导意义。
规范典型案例的编选程序。笔者建议从以下几个方面着手:其一, 确定案例编选的执行机构。在现行法院组织体系下, 由法院的研究室部门负责案例的编选工作是比较妥当的。当然, 也可以考虑增设案例编选委员会具体负责此项工作。其二, 规范案例的审核程序。最高人民法院曾明确指出, “最高人民法院建立推广案例指导制度;高级人民法院可以发布案例, 指导办案, 但不宜同最高人民法院发布的案例相抵触。”即将指导性案例的发布主体限定为最高法院和地方高级法院。从我国案例制度发展的传统和现状考虑, 做如此限定对于保证指导性案例的统一性和权威性是必要的。由此, 对案例的审核权也应做相应的划分。笔者的初步设想是:最高法院 (或地方高级法院) 对下级法院或本院业务庭室推荐的案例 (或兼采主动征集的方式) , 由本院研究室负责初审。研究室在初审时应将待选案例同时提交本院相关业务庭征询意见。经初审符合要求的, 向院审判委员会推荐。经审判委员会全体委员集体讨论并过半数通过后, 即可确定。其三, 规范案例的发布程序。最高法院编选的案例, 可以《最高人民法院公报》或《人民法院案例选》为载体发布。地方高级法院可以“案例指导专刊”的形式发布。同时, 通过媒体向社会公开。其四, 规范指导性案例的清理与废止程序。指导性案例是司法机关实践经验的科学总结, 是在司法环节对制定法的补充。一旦立法机关将指导性案例所确立的法律原则或规则以制定法的形式予以确认, 案例的指导使命即告完成。此外, 由于法律的发展和不断完善可能发生与先前案例相冲突的情形。因此, 适时地对已发布的案例进行清理、甄别并及时废止与现行法相抵触的案例则显得尤为重要。这项工作可以由案例编选机构负责。当然, 案例指导的效力决定了典型案例应当具有一定的稳定性。因此, 对已发布案例的废止应持慎重的态度, 可以比照案例编选的审查程序进行。
3. 规范案例的制作标准。
指导性案例形式上应有统一的规范。从编写的内容上, 应保持原裁判内容和风格, 并通过对证据认定、当事人诉求的解答、法律适用等方面进行说理和论证, 从而对案件背后折射出的法律问题进行归纳和提炼, 以形成反映特定法律适用问题的裁判规则。如果对案件的裁判结果存在着不同的分歧意见, 也应予以列出。
结语