关于注册消防工程师制度若干问题的解答（精选6篇）
关于注册消防工程师制度若干问题的解答 第1篇
正确理解《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑
难问题的解答》（上）
文/谭朝光
建筑施工企业在日常生产、经营活动中，分别受到二大法律关系的制约和调控。第一层法律关系是合同关系，主要包括两类合同，一类是建设工程施工合同，也就是发包人和承包人之间签订的合同；另一类是承包人即施工企业和各类提供施工服务的专业公司之间签订的合同，如材料采购合同、劳务分包合同、设备租赁合同等。这两类合同都由1999年10月1日公布施行的《中华人民共和国合同法》来调控。第二层法律关系就是行政法律关系，即建设行政主管部门与施工企业之间的行政管理关系，由《招、投标法》、《建筑法》等行政法律、法规、规章来调整。
由于我国的特殊国情及有关法律规定得过于原则，为了便于各级法院审理建设工程施工合同的案子，最高人民法院会不定时地发布有关的司法解释。其中在建筑施工领域被广泛应用于法院判案的是2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）。“解释”发布和应用后，建筑市场秩序得到了极大的规范，众多纠纷案件的疑点、难点也迎刃而解。但是，随着我国建筑市场的高速发展，在“解释”出台后十多年的时间里，大量新的问题不断涌现,“解释”中的部分规定已难以作为判案的尺度和依据。为此，2012年4月5日浙江省高级人民法院民事审判第一庭发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“解答”）。浙江省高院的“解答”，总结提炼了我省各地法院审理建设工程施工合同纠纷一些行之有效的做法，从规范建筑市场秩序，保障建筑工程质量的原则出发，对目前建设施工合同纠纷案件中的实际问题作了进一步的细化和规定，具有较强的司法操作性。省高院的“解答”共对23个问题作出了规定。
“解答”的内容介绍
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
[原文]建设工程合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
[理解]本条是关于如何认定内部承包合同以及内部承包合同效力的解答。
1、对应《解释》的是第一条至第五条。
2、本条的关键词有三个：“下属分支机构”、“或在册职工”、“并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的”。
A、下属分支机构：指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的，不具有法人资格，其民事责任由隶属企业法人承担。最常见的是分公司。
B、或在册职工：符合《劳动法》中的“劳动者”条件，主要有：
①双方订有劳动合同；②工资支付凭证或记录；③缴纳各项社会保险费的记
录。
C、“并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的”：主要看内部承包人与施工企业之间有无规范的人事、财务、管理制度。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？
[原文] 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程合同的效力。
[理解]本条是关于未取得“四证”而签订的建筑施工合同效力的解答。
1、建设用地规划许可证：是根据《城乡规划法》之有关规定。
2、建设工程规划许可证：是根据《城乡规划法》之有关规定。
3、建设用地使用权证：是根据《物权法》之有关规定。
4、建设工程施工许可证：是根据《建筑工程施工许可管理办法》之有关规定。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？
[原文] 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
[理解]本条是关于工程价款计价方法条款效力的解答。
1、对应《解释》条款第二条、第21条、第22条。
2、当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力，首先应当依托于建设工程施工合同的效力。
二层意思：①如果建设工程施工合同无效，根据《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
②如果该合同又是“黑白合同”，可根据《解释》第21条规定，“当事人就同一建设工程另外订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”
3、关于固定总价
《解释》第22条规定，“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”
这是否意味着定死价是绝对不变的呢？其实不然。①若发生了合同约定的风险范围以外的情形，双方应按合同约定的方法处理，对风险范围以外工程价款，双方协商不一致的，一方当事人请求对该部分建设工程造价进行鉴定的，应予支持。
②因发包人方面的设计变更等原因造成工程款数额发生增价变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确认，也是必要的，与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？
[原文] 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
[理解]本条是关于保修期限约定效力的解答。
1、“建筑工程实行质量保修制度”（《建筑法》第62条）。
2、建筑工程的保修期限：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”（《建设工程质量管理条例》）
3、合同当事人双方对于保修期限的约定低于法律、行政法规的规定的，该约定无效。
五、如何认定开工时间？
[原文] 建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
[理解]本条是关于如何认定开工时间的解答 1.《解答》中列举了四个与开工有关的时间： ①开工通知； ②开工报告；
③开工条件成就时间； ④实际开工时间。
六、如何认定工期顺延? [原文]发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
[理解]本条是关于如何认定工期顺延的解答
1、有关工期顺延的一般规定
99版《建筑工程施工合同》通用条款第13.1明确，“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
第13.2的条款：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
2、工期顺延的申请和确认
根据通用条款第13.1，13.2的规定，如果承包人没有及时在情况发生后14天内以书面形式提出报告的，工期能否顺延？《解答》前法院一般判决为“不能顺延”。《解答》的倾向则是主张“工期能够顺延，除非双方有约定除外”。
如果建设单位在收到工期顺延报告后明确签证为“不同意”，工期能否顺延就取决于相关的证据。一般情况下，施工方要承担举证责任，所以对如监理例会、施工日记、联系单付款凭证等书面资料或音像资料的提供，对工期能否顺延很重要。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？
[原文] 发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
[理解]本条是关于发包人对已经签字确认验收合格的工程，能否以质量问题提出抗辩的解答。
1、有关工程质量责任的承担形式 ①《建筑法》第24条规定，“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理并赔偿因此造成的损失。”
②《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”
③《解释》第11条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”
2、《解答》对工程质量责任的二种处置办法
①确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程款；
②发包人以其他质量问题提出拒绝支付或要求延期支付的请求，则不予支持。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？
[原文]要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
[理解]本条是关于工程质量鉴定程序启动的解答。明确了启动质量鉴定程序的三个前提条件。
1、建设工程未经竣工验收
2、发包人亦未擅自提前使用
3、发包人主张工程质量鉴定的，除了上述两个条件之外，发包人还要对工程质量提供初步证据。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？ [原文]承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
[理解]本条是关于发包人关于质量问题主张的法律属性的解答。
1、反诉与抗辩的区别
反诉是指在已经开始的诉讼中本诉被告向本诉原告提出与本案有直接联系的独立的一种反请求，反诉是一种独立的权利主张，是一个独立的诉。
而抗辩是反驳的一种，是指在诉讼中就对方提出的权利主张和事实主张表示异议，抗辩不是一种独立的权利主张，不能独立提出。仅能就对方当事人的权利起到一种对抗或阻止作用。
2、发包人的质量抗辩和反诉
条文中明确指出了二种情况：发包方仅提出减少工程价款的按抗辩处理；发包方提出赔偿损失的按反诉处理。
3、质量责任的诉讼时效
（1）发包人请求总承包人、分包人承担质量违约责任的，按一般的诉讼时效为二年
（2）请求总承包人、分包人承担侵权责任的诉讼时效为一年（3）质量保修及质量保修金的诉讼时效，分三种情形：
其一：建设单位应当在保修期内向施工单位主张质量保修责任，如果逾期，建设单位就不能向施工单位主张保修的权利。但是，如果在保修期内，建设单位已经向施工单位主张过保修要求，而施工单位一直尚未履行，在这种情形下，即使已经超过质量保修期，施工单位的保修责任仍未消灭。建设单位以此为由提出起诉的，诉讼时效为二年。
其二：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，受害人基于侵权主张保修人承担责任的，该诉讼时效为一年。
其三：施工单位向建设单位主张返回质量保证金的，诉讼时效为二年，自合同约定的保修金返还之日起计算。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？
[原文]双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
[理解]本条是关于工程量、工程价款结算证据的解答。
1、作为证据的几个比较和注意点 ①《解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”最高院的《解释》没有具体明确证据的具体形式，《解答》规定了具体形式，而且范围、形式都很宽泛。
②《解答》在证据的有效性作了时间和形式上的限制。时间上限制即规定了“在建设工程施工过程中形成的。”形式上限制即规定了“书面证据”。
关于注册消防工程师制度若干问题的解答 第2篇
虽然一级注册消防工程师开考仅三年，但却迅速成为了建筑行业内比较火的证书之一，不仅有高含金量而且考试难度也不低。不过，不少备考的老铁会发现这三年来，消防工程师考试官方从未公布过标准答案，这是为什么呢？
建筑行业的资格考试，如：一级建造师考试、二级建造师考试、一级消防工程师考试、造价工程师考试等等，都属于通过性考试。对于行业人士来讲属于“九年义务教育”范畴，有证执业算符合国家规定，而且，拥有一本值钱的资格证，你的生活会很不一样。
既然证书对大家很重要，国家诸如社区工作者等等好多资格考试都不公布标准答案，市面上的答案都是培训机构的老师根据自己个人的理解给出的参考答案，这又是为什么？
如果你仔细比照各机构给出的答案，你会发现，历年真题有一部分题的答案是不相同的，有的机构甚至给出的是错误答案。
基于此，一级注册消防工程师考试不公布答案可能出于以下两点考虑。
没有完美的答
消防工程师实际案例综合情况太过复杂，尤其是主观题部分的答案，命题者给出的阅卷答案未必是最完整、最全面的。正所谓“文无第一、武无第二”，张三这么认为，李四未必这么理解，两个工作多年的消防工程师遇到实际问题时采用的方法不同，所给出的答案也不同。所以，干脆不公布答案。
力求避免争议
如果给出了标准答案（命题者的答案），但现实中不存在完美的答案。如果答案有争议的话就比较麻烦——阅卷在饱受争议的情况下进行，公布的分数怎么让人信服。这样就会陷入讨论——阅卷——争议之中。没完没了的争议，也使得次年的命题者变得小心翼翼，好多试题不敢和实际结合，就考些课本上的原话，这样对命题者来说最为保险，但这又和设立资格考试的初衷相违背，达不到考试的目的。
其实，只要考生的答案能够抓到要点，根据实际情况考虑，阅卷者都会酌情给分的。
资格考试不是高考，没有完美的试题答案。不公布答案，一方面是维护专家权威，给专家一个宽松的环境，让专家将题出的灵活些；另一方面避免陷入争议之中，影响考试安排和后续工作。
关于注册消防工程师制度若干问题的解答 第3篇
1 建立注册消防工程师制度有利于加强社会消防管理机制, 加快消防工作社会化进程
从目前我国的消防工作情况来看, 消防工作走向社会化是时代的必然要求。消防工作目前面临诸多问题, 比如如何逐步实行消防行政执法与技术监督管理相分离, 如何使建筑消防设计、建筑消防设计防火审核、建筑消防工程施工监督、消防工程竣工验收各个阶段更加科学、规范, 如何寻找建筑工程新材料、新工艺应用与保证建筑消防安全的平衡等。出现这些问题其中很重要的一个原因, 就是在消防工作领域普遍存在专业技术人才不足、人才结构不合理等情况。面对严峻的消防安全形势, 建立消防工程师执业资格制度正是这些难题的一个制度性解决方案, 这是实现消防工作社会化的重要举措, 对全面提高消防安全管理水平, 保障经济建设的健康发展, 全面建设小康社会, 具有非常积极的意义。以建筑消防工程为例, 随着我国社会经济的发展, 新技术、新工艺在建筑中被广泛采用, 从消防工作社会化角度出发, 能够具有一支从事消防工程设计、施工、监理、设备维护保养的专业人才大军, 无疑将大大提高建筑消防工程的质量, 进而提升整个社会的消防安全管理水平。建立消防工程师执业资格制度, 在建筑设计、施工、监理、设备维护保养等领域培养造就一大批具有现代消防素质的综合性人才, 成为一支庞大的社会消防力量, 在各自的岗位上充分发挥其作用, 这样就能够全面推进消防工作, 调动广大社会公民积极参与, 达到消防工作社会的目标。
2 建立注册消防工程师制度有利于建立消防专业技术队伍, 推进社会消防职业化进程
近些年来, 我国的消防工作紧随时代的发展, 以“预防为主, 防消结合”的方针, 有效的控制了火灾事故的发生, 保障了人民生命财产的安全, 但并不能避免重特大火灾事故的发生, 这就暴露出了我国消防工作社会化程度和管理水平的不足之处, 也暴露出了我国消防安全保障能力不足的问题, 其中最突出的一个问题就是缺乏专业的社会化消防技术服务和消防专业技术人才。目前, 我国从事消防专业的技术人员的数量远远不能达到需要, 人员也缺乏专业规范的管理, 这也制约了我国消防技术人员队伍的建设和发展, 直接影响了整个社会消防技术服务社会化进程和消防专业管理水平的发展。因此, 迫切需要建设一支高素质、专业化、实践能力强的专业技术人员队伍, 来服务于消防工作, 提高整个社会的火灾防控水平。这就需要通过建立注册消防工程师执业制度, 通过执业资格的学习、考试、注册管理和继续教育等方式, 规范化消防专业队伍, 提高消防技术人员专业水平, 壮大消防专业技术人员队伍, 对消防工作提供有力的专业技术人员保障。
3 建立注册消防工程师制度有利于贯彻落实消防法等法律法规, 规范消防技术服务活动
从20世纪90年代开始, 我国逐步建立了以《中华人民共和国消防法》为主体的一系列消防法律法规体系, 2009年施行的新的《消防法》明确规定, 消防设施检测、消防安全监测等消防服务机构和执业人员, 应当依法取得相应的资质、资格。贯彻落实《消防法》等法律法规就要建立注册消防工程师制度, 表现在:1) 对消防工作责任主体规定更加全面, 责任更加完善和清晰, 有利于消防工作责任制的落实;2) 对消防监督管理制度的设置更加适应新形势需要, 也适应了转变政府职能的需要;3) 更加适应市场机制和经济手段防范火灾风险, 利于发挥市场主体在保障消防安全方面的作用;4) 能够有效的消除和制止违反消防法律法规行为, 能够监督和制止严重危及公共安全的火灾隐患。这样通过法律化、规范化的手段加强了社会消防专业技术人员队伍建设, 提高了社会消防安全专业化管理水平, 保证消防安全技术服务的质量, 在推进消防工作社会化, 增强全社会综合抗御火灾能力等许多方面也将发挥重要的作用。同时, 规范了消防体系, 这些都体现了国家对关系国计民生的消防工作高度重视, 体现了建立消防工程师制度的必要性和重要性。
4 建立注册消防工程师制度有利于增强社会防火控火能力, 创造社会消防安全环境
注册消防工程师执业范围包括:1) 消防技术咨询与消防安全评估;2) 消防安全管理与技术培训;3) 消防设施检测与维护;4) 消防安全监测与检查;5) 火灾事故技术分析;6) 国家和省级公安部门规定的其他消防安全技术工作。取得了相应资格的工程技术人员能够在一线引导群众进行防火建设, 增加基础防火建设的力量, 也能够对消防设施进行有力的监测、检查, 将预防工作做得扎实、可靠;取得了相应资格的工程技术人员还能够进行准确可靠的火灾事故技术分析, 为有关部门建立长效有力的防火部署提供可靠的一手资料和技术保障。建立消防工程师制度让社会更多的技术力量参与消防工作, 首先强化了政府的领导责任, 取得了执业资格的消防技术人员能够为政府决策提供有力的技术依据;其次取得了执业资格的消防技术人员能够在各个单位提供有力的监管工作;取得了执业资格的技术人员能够有力引导群众积极参与消防工作, 对广大的群众进行消防安全教育, 提高全民消防素质, 从而预防和减少火灾危害, 为推进我国消防工作社会化进程提供足够的技术力量。
5 建立注册消防工程师制度有利于借鉴发达国家消防工作经验, 更好的与世界接轨
世界一些发达国家和地区, 如美国、新加坡等, 对涉及公共安全的消防专业技术人员实行执业资格制度管理已经很多年, 在实际工作中发挥了良好作用, 这些经验是值得我们借鉴的。美国是世界上注册工程师制度建立较早、发展较为完善的国家之一, 他们建立法律, 对消防工程专业领域内的工程师建立统一执业标准, 对符合标准的人员给予执业资格认证和注册, 并颁发证书, 使这些具有执业资格的专业人员, 在法律和国家规范的相关程序下从事消防工程师工作, 依照法律承担相应的责任并拥有规定的权限。目前全美3亿人口中有消防员170万人, 其中职业消防员有70万人。通过实行注册消防工程师执业制度, 对消防安全工作发挥了巨大作用, 使注册工程师以法律或条例来执业, 他们的技术服务基本涵盖了消防技术工作的所有领域, 也给中介服务机构提供了可靠的技术服务, 更重要的是为政府监督企业提供了有力的技术人才支持, 加强了社会消防工作实力, 提高了社会消防安全水平。借鉴这些经验, 建立我国注册消防工程师执业资格制度, 确立社会消防专业人员的执业资格地位, 规范他们执业行为, 是我国社会消防管理方面一个重大突破。我国已经加入WTO, 随着改革的深化, 加强各国专业合作及专业工程技术人员国际化流动增加, 各类技术专业执业资质国际互认也需要加快发展。我们应通过国际研讨会等多种方式加强国际交流合作, 积极开展国际执业资格互认的调研工作, 抓紧与国际接轨。建立我国的注册消防工程师执业资格制度, 使我国的专业技术人员走向国际化, 这些都有利于提升我国国际竞争力和维护国家消防技术权益, 有利于提升我国的国际地位;同时将为我国开拓国际市场, 增强对外工程承包能力有所帮助。
综上所述, 消防工程师执业资格制度对消防工作社会化发展具有重要意义, 注册消防工程师制度的建立, 将建立健全我国社会消防管理机制, 推动消防行业职业化进程, 促进我国消防工作社会化的发展;将整合我国消防执业人员资源, 规范消防技术服务组织管理, 提升消防执业人员水平, 提高消防工作科技含量;将对完善消防安全管理运行体系, 增强社会抗御火灾能力, 减少火灾伤亡和财产损失等具有重要意义;将会创造数万计的新型就业岗位, 对于维护社会和谐稳定起到积极作用。
摘要：对注册消防工程师制度在我国的建立历程作了简述, 从消防管理机制、专业队伍建设、法律法规、防火建设等角度入手, 分析了建立注册消防工程师执业资格制度的必要性, 对创造安全的社会消防环境有重要意义。
关键词：消防,工程师,资格,制度,队伍
参考文献
[1]郝旭.浅谈现代消防工程师执业制度体系建设[Z].
[2]王宝伟, 祁闻.建立注册消防工程师制度可行性探究[J].消防技术与产品信息, 2012 (6) :53-55.
[3]唐照明.论建立消防工程师制度推行消防工程监理对建筑防火监督管理的作用[J].消防技术与产品信息, 1998 (5) :67-68.
关于注册消防工程师制度若干问题的解答 第4篇
【关键词】消防行政处罚;证明责任;证据排除
相对于刑事、司法制裁中证据制度的逐步完善和明确，行政制裁中的证据制度建设显得稍微滞后，在消防法律法规层面上的关于处罚证据制度规定更难言完备。消防行政处罚程序，离不开对证据的综合运用，而事实的判定要以认证过的证据做基础，处罚决定的做出更离不开证据的支持。但是，证据制度自身就像法律程序一样有其独立的价值和规则，在目前这样轻证据、甚至无合法证据就能进行消防行政处罚的环境下，提升证据制度的重要性，强调证据规则的严格性，对规范消防行政处罚行为具有重要的现实意义。
1.消防行政处罚中证明责任和证明对象
行政处罚是通过制裁行政相对人的违法行为，来达到行政管理的目的。这种侵益性行政行为，潜藏着侵害相对人合法权利的危险。为防止行政权力的过度膨胀和滥用，在实施行政处罚时必须要求行政机关承担证明相对人具有違法行为的责任，而不得要求相对人自证其无违法行为，以此来约束和规范行政处罚行为。对消防违法行为的证明责任应当由消防机构承担，消防机构必须依照法定程序，收集能够证明违法嫌疑人违法行为的相关证据。但同时要求，违反嫌疑人在接受消防执法人员询问时，应当如实回答相关问题，作伪证要负法律责任。这是基于管理效能的要求对相对人权利一定程度的约束，但不能理解为对消防机构承担证明责任的否定。
消防机构在行政处罚过程中承担的法定证明责任，如何才能充分、全面的履行这种责任，或者说，消防机构在每次进行行政处罚时哪些事实是必须要调查认定的？这就涉及到证明对象的确定。如果说证据是“矢”，证明对象就是“的”，只有确立了证明对象，才能有的放矢。证明对象主要有以下几方面内容，首先，要有证据证明消防安全违法行为确实存在，违法行为确为该违法嫌疑人实施；其次，该违法嫌疑人的基本情况；再次，必须证明实施消防违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节，第四，要掌握违法嫌疑人是否有法定从重、从轻、减轻以及不予处罚的情形，最后，调查与案件有关的其他事实。上述内容是每件消防行政处罚案件必须证明的案件事实，每一项都不可或缺，在没有充分证据证明案件事实的情况下，做出的处罚决定都难以达到“事实清楚、证据充分”的要求。
2.消防行政处罚中证据的排除和效力瑕疵
并非所有的证据都可以作为判定案件的依据，非法证据应当予以排除，而其他瑕疵证据在证据适用上也要受到限制，不能单独作为定案的依据。消防行政处罚中应当认定为非法证据的主要有以下几种：一是严重违反法定程序收集的证据材料。消防执法人员在收集证据是必须依法定程序进行，如果存在一人调查取证或者应当回避而未回避人员调查取证等违反程序规定收集的证据均未非法证据。一般性违法程序要求获取的证据如果能够进行补强，可以作为证据使用。二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。消防执法人员在采用录音、录像等方式进行调查取证时应当告知当事人，采用偷拍、偷录等手段获取的证据材料为非法证据。三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。消防执法人员在收集证据过程中特别是在询问证人、当事人时，不得采用胁迫、暴力、诱骗等方法获取证据，由此获得的言辞证据不是被询问人真实意思的表示，不是对案件事实的客观反映，因此，不能作为证据使用，应予排除。四是不能正确表达意志的证人提供的证言。证人证言的提供者必须具备一定的辨别和表达能力，生理上、精神上有缺陷或者年幼不能辨别是非、不能正确表达的人不能作为证人。此外，根据非法获得的言词证据获得的其他证据，被称作是“毒树之果”，这些证据是否应当被排除？行政法律法规的规定还不明确，亟待在证据制度的完善过程中加以明确。
不能单独作为定案依据的证据主要包括：一是未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；二是与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；三是应当作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；四是难以识别是否经过修改的视听资料；五是无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；六是经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；七是其他不能单独作为定案依据的证据材料。这些证据因为证据本身特点，不能全面、清楚的证明案情的主要事实，因此必须在于其他证据相互印证的基础上，作为定案的依据之一。
3.消防行政处罚中证据制度存在的问题及对策
3.1消防行政处罚调查取证方式和程序规定欠缺。尽管可以依据《规定》，但内容并不完全适用消防行政处罚，如对检测报告等证据没有明确规定。还有些规定与消防取证并无直接关系，依照执行意义并不突出，如该规定第50条规定，首次询问违法嫌疑人时，应当问明……是否受过刑事处罚、劳动教养、收容教育、强制戒毒、收容教养等情况……。这些内容不属于消防行政处罚应当查明的事实和情节，询问了解这些情况完全与案件无关，可以不予调查。此外，对于违法嫌疑人一律进行传唤，采用“一刀切”，并非实际工作需要，可以规定的更加实用一些。
3.2消防执法人员收集证据不全面、不及时，办理案件证据单一，对重要的事实往往仅凭“孤证”证明，缺乏证据的相互印证。一旦证据存在瑕疵，没有其他的证据能够弥补，造成事实的无法认定，这些不足放到行政复议或行政诉讼中会被放大，成为导致案件被撤销或者认定为违法的重要因素。特别是涉及裁量的情节，认定依据或许仅仅是当事人的陈述或者检查记录，没有其他的证据佐证，证据的客观性不足，极易出现纰漏。
3.3缺乏对证据制度和规则的系统掌握和运用。非法证据不予排除，不能作为定案依据的证据成为定案依据。不懂得证据与证据之间效力的差异，甚至部分执法人员为了考核等目的，擅自对部分有瑕疵的证据进行修改或者改动。
针对上述存在的问题，应当从以下几方面入手：一是尽快制定消防执法的程序规定，特别要建立适合消防执法特点和实际需要的证据制度和适用规则；二是要确立消防行政处罚中证据的重要地位，突出证据制度作为执法程序的重要内容；三是加强执法质量监督，对违法证据规则进行的消防处罚要坚决纠正，并强化对执法人员执法质量考核的责任追查。
行政处罚除了是一种具体行政行为外，还是违法者承担的制裁性法律责任形式。[1]消防行政处罚鲜明地体现出执法者与违法行为人的“对立”地位，为保障违法行为人的合法权益，也为了能够真正让其接受和认可处罚，必须用证据“说话”，用事实“说话”，不可进行不讲证据的“软暴力”执法，否则，极易导致双方的对立和冲突的发生。依法收集、正确适用证据不仅是正确做出消防行政处罚的基础和前提，也是维护执法秩序和警民关系的重要保证。
【参考文献】
［１］马怀德著．行政法与行政诉讼法．中国法制出版社．2006：213．
关于注册消防工程师制度若干问题的解答 第5篇
1周前
为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，依法维护健康有序的建筑市场环境，6月26日，省法院印发了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。
2018年6月12日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对建设工程施工合同纠纷案件审理中的若干问题进行了专题讨论。近年来，随着建筑业改革不断推进，新型建设工程合同纠纷不断涌现，建设工程施工合同纠纷案件审理中遇到许多疑难复杂问题。为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，依法维护健康有序的建筑市场环境，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《建设工程司法解释》）等相关法律、行政法规、司法解释规定，结合我省实际情况，制定本解答：
一、建设工程合同案件的管辖
1、建设工程合同案件专属管辖如何理解？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条规定建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。“建设工程施工合同纠纷”还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。
尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。
工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。
二、建设工程施工合同效力
2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？
当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。
（备注：《招标投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
国家发展和改革委员会2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
（五）城市轨道交通等城建项目。）
3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？
发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。
发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、工程价款结算
4、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的，如何处理？
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人和承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。
（备注：最高人民法院2011年6月29日给我院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复指出：《建设工程司法解释》第2条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即参照合同约定支付工程价款。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据该条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。）
5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？
出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。
7、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？
强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。
非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。
8、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。
9、《建设工程司法解释》第20条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中如何适用？
建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。
建设工程施工合同专用条款有此明确约定，发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。
建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。
10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？
当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。
11、欠付工程款利息标准如何确定？
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。
没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
12、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？
发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。
13、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？
发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
四、建设工程价款优先受偿权
14、建设工程价款优先受偿权起算如何确定？
建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，具体起算按照以下方式确定：
（1）工程已竣工且工程结算款已届期的，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起算；（2）建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算；
（3）工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。
15、建设工程施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？
建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。
16、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？
实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。
17、工程款利息是否属于建设工程价款优先受偿权的范围？
承包人主张将工程款利息纳入建设工程价款优先受偿权范围的，不予支持。
18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？
承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。
承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。
19、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力如何认定？
法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。
20、工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？
建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。
五、民事责任承担
21、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？
挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。
22、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？
实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。
23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。
24、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？
合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。
25、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？
建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。
六、其他
26、本解答自印发之日起施行。
本解答施行后受理的一审案件适用本解答的规定。
关于注册消防工程师制度若干问题的解答 第6篇
纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿
浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇
（2012年4月5日）
各位记者，朋友们：
大家好！
为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。
一、制定下发《解答》的背景
近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，我省建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。2011年，我省建筑业总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元；实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家。浙江省作为建筑大省、建筑强省的地位进一步巩固，“浙江建设”的品牌效应进一步凸显。与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、“楼倒倒”等事件时有发生；受国家宏观调控的影响，资金链条吃紧引发投资不足，造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，远远超出经济问题和法律问题的层面，演变成一个社会问题，纠纷矛盾不断，建设工程施工合同纠纷案件也大量涌入法院。据统计，我省法院2005年受理一审建设工程施工合同纠纷案件2682件，2006年受理2757件；2007年受理2866件；2008年受理3738件；2009年受理4070件；2010年受理2927件；2011年受理2523件。
在纠纷的处理方面，虽然我国目前已经形成了以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等法律，《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》等行政法规、部门规章构建的建筑法律体系基本框架，最高人民法院也于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》），但仍不足以解决当前层出不穷的新类型问题、难点问题、热点问题，给全省法院审理此类案件造成了很大困难，导致适用法律和裁判标准难以统一，迫切需要上级法院对有关疑难问题进行业务指导。
二、《解答》的制定过程
在制定《解答》的过程中，我们在三级法院内部通过召开座谈会、浙江法院内网上挂征求意见稿等方式广泛征求意见，收到建议、意见上百条。同时，广泛征求社会各界的意见，尤其是建设公司、房产公司、律师协会、建筑业相关主管部门等与此类纠纷关系密切的单位的意见。我们还专门召开专家咨询论证会，邀请浙江法学会、浙大、浙江社科院的专家对争论较大的问题从法学理论、比较法的角度进行论证和研讨。在这期间，一些热心的社会人士
也来信来电提出修改意见和建议。一位毕业于华东政法大学的硕士研究生，我们至今不知道其具体身份和职业，给我们写了一份6000余字的建议书，内容翔实，逐一点评，提出了许多有益的建议和意见。在此，我们一并表示感谢！也请社会各界、广大群众继续给予支持。
三、《解答》的主要内容
《解答》共对23个问题进行了解答，总结提炼了我省各地法院审理建设工程施工合同纠纷案件行之有效的做法、经验，吸收了社会各界提出的宝贵意见，从规范建筑市场秩序，保障建筑质量的原则出发，对目前建筑施工合同纠纷案件中的实际问题的处理，作了统一规定。
在制定《解答》时，我们坚持了三个主要原则：一是坚持质量第一原则。“百年大计、质量第一”，建筑工程涉及千千万万人的生命、身体、健康和财产权益，不容有失。在衡量是否适用《合同法》第五十二条第（五）项因“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形时，凡其本旨是涉及到建筑工程质量的，应当理解为效力性强制性规定，当事人一旦违反，就会产生合同无效的后果。如《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解释》关于施工人资质的问题，就是主要关于确保建筑工程质量的规定，无资质承揽工程、挂靠、非法转分包的，都无效。
二是坚持规范建筑市场秩序原则。法律法规对建筑市场的准入作了严格的限制，维护市场的规范和竞争秩序，也是保障建筑业健康发展和确保工程质量的基本前提。因此，凡是违反建筑市场正常秩序的行为，也应当确认无效。如，关于施工人资质的问题，《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解释》的相关规定，就是效力性强制性规定。又如建筑市场的招投标秩序，是该市场自由公平竞争的典型秩序，如果违反，应招标而未招标，以低于最低价中标，或者存在“黑白合同”的问题，也应当确认合同无效。
三是慎用合同无效的原则。国家对建设工程施工领域的规定很多，管理也比较严格。但并非违反所有的规定都会导致合同无效。如必须取得施工许可证、土地使用权证等相关规定，对合同的效力就没有当然的影响。审判实务中应当将法律、行政法规的效力性强制性规定、行政管理强制性规定区分开来，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。
按照上述原则，我们对相关问题作了解答，主要内容有：
（一）关于内部承包合同的效力和认定标准的问题。建筑的经营管理模式有其特点，施工人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。浙江建筑施工模式即是如此。内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，属企业自主决策的范围。但究竟是挂靠、转分包还是内部承包，由于有着相似的“外观”，在认定标准上存在模糊之处，司法实践中的做法也不统一。对此，我们本着既要承认建筑公司的经营管理模式，也要防止当事人规避法律，以内部承包之名行违法转分包、挂靠之实的原则，认为：承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，该内部承包合同有效。这既将内部承包合同与违法转分包、挂靠区分开来，也明确了内部承包合同的效力，以此可以起到规范市场秩序的作用。
（二）当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款效力如何认定的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；
（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。
实践中，双方当事人违反上述规定，约定的最低保修期限低于法律规定的保修期限，如将屋面防水工程的最低保修期限约定为3年，这样的条款效力如何，一旦屋面防水工程在第4年发生质量问题，双方当事人就可能因为保修问题、费用承担而发生纠纷。对此，我们认为，《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，是法律的强制性规定，当事人不能用合意任意排除其适用。其规定旨意，主要在于保证建筑工程的质量，保障使用人的生命和财产安全，此为底线必须坚守，不能突破。因此，建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
（三）发包人已经对工程签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款的问题。司法实践中，发包人对工程已经签字验收，认为工程质量合格或者达到了合同约定的要求，但是事后发现工程的主体工程或者地基基础工程质量不合格或者存在重大安全隐患，从而要求施工人承担质量保修责任或者拒绝支付剩余工程款项的情形，也经常发生。对此如何理解，理论上和实践中有不同的意见。有的认为既然已经签字确认，那么就承认工程是合格的，不能再反悔，否则违背诚信原则。有的认为虽然验收合格并签字确认，但是只要是施工人的原因导致工程质量出现问题，施工人就应当承担相应的责任。我们认为，看待该问题要一分为二。一是，如果是一般的质量问题，既然发包人已经签字验收，那么就应当视为是承认了工程质量没有问题，或者是放弃了对瑕疵的追究权利。因此，不能再对承包人主张违约责任或者抗辩不支付工程款；二是，如果是主体工程或者基础工程存在质量问题，有重大隐患，造成质量问题或者隐患的原因又在于承包人，那么因为此时工程涉及到众多人的生命财产安全，事关重大，则承包人仍应当承担相关责任，发包人也可以抗辩不支付工程款。因此我们规定：发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立，但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
（四）项目经理、项目部负责人等乱签证的问题。在施工现场，员工的身份非常复杂。现实中因为一个项目经理、一个监理人员、一个现场工程师的乱作为或者与他人恶意串通，导致工程不能完工、企业垮台的情形，并不鲜见。因此，司法实践中，究竟对于现场员工的权利义务关系如何界定，诉讼中究竟举证责任在于何方，争议较大。建设工程施工活动和司法实践表明：项目经理管理失范是目前建设施工混乱、纠纷频发的重要原因之一。其主要表现，如：项目经理授权不明，权限无限扩大，财务管理失控、项目部公章管理混乱，项目部成员权限不明等等。这些再加上转分包、再转分包等因素，往往引发法律关系的重叠交叉，导致案件事实扑朔迷离。对这些问题，司法实践中，历来认识不完全一致，此时与彼时认识也不一致。我们认为：根据上述现实情况和规范施工的目的，从举证责任的角度，倒逼施工方规范施工管理比较妥当。因此规定：除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。这样有利于限制乱象之源，从源头上预防纠纷的发生。
（五）“黑白合同”的认定和结算问题。“黑白合同”的问题比较常见，目前法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，有一半以上涉及到黑白合同，反映了建筑市场的不规范。“黑白合同”也被称为“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上在价款或者履行方式等方面存在实质性差异的合同。广义上通常把经过招投标并经有关政府部门备案的合同称为白合同，把未经登记备案却实际履行的合同称为黑合同。对此，《招标投标法》第46条以及建设工程的司法解释对此类合同均有相关规定，即招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。
司法实践中，一般认为黑合同无效。但“黑白合同”如何认定，“实质性的差异”如何把握，成了司法实践中的难题。尤其是建设工程施工合同的履行有其特殊性，周期长、变化大，合同在履行过程中其内容往往会发生一些变化，这些变化能否构成“实质性差异”，如何把握、如何理解，考验着法官的聪明智慧。为了进一步规范法官的自由裁量权，我们认为：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不宜认定为《招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
对于“黑白合同”如何结算的问题，实践中争议比较大。《施工合同司法解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但司法实践中对于该条的适用，存在不同的解释。一种观点认为，只要是“黑白合同”，工程款的结算一律适用《施工合同司法解释》第二十一条的规定，即以白合同作为工程结算的依据；另一种观点认为，工程款的结算，应当以符合双方当事人真实意思表示、当事人实际履行的合同作为结算依据；还有一种观点认为，要根据实际情况具体判断，如果符合司法解释第二十一条规定的情形，就应当以备案的中标合同为结算依据，如果不符合，则应当以符合双方当事人真实意思表示、当事人实际履行的合同作为结算依据。由于解释的不同，导致案件审理十分混乱。我们在调研中发现，我省司法实践中，对于该问题的裁判确实不统一，有的以白合同作为结算依据，有的以黑合同作为结算依据，还有的采用客观标准通过审计鉴定按实结算。而且实践中黑合同、白合同的效力、招投标的必须性、个案的特殊性等也十分复杂。这些情况严重影响了该类案件裁判尺度的统一。
对此，我们认为，要按照规范招投标程序的原则，保护公平竞争市场主体的合法权益，避免“违法人得利益”，防止双方当事人破坏公平竞争的市场秩序。因此规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照《施工合同司法解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
同时，针对当事人通过串标、低于成本价中标等违法进行招投标，“白合同”也无效的情形，如果也让当事人按照白合同结算工程款，双方之间的利益就会严重失衡，因此，对于这种情形，我们规定：当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《《施工合同司法解释》
第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
《解答》还对建设工程施工合同纠纷中常见的其他有关合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，作了解答。