建筑工程违法转包定义

建筑工程违法转包定义（精选6篇）

建筑工程违法转包定义 第1篇

小编导读

针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，该办法于2014年10月1日正式施行。

结合目前我国建筑企业及建筑市场的实际情况，阳光所项建业务部夏煜鑫律师对建筑企业施工转包、违法分包、挂靠的法律风险进行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企业的足够重视。

文/阳光时代项建业务部 夏煜鑫律师

一、转包、违法分包、挂靠的涵义

1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

2、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为

主要包括：施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；工程承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分包单位将其承包的建设工程再分包等情形。

3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

二、法律风险

（一）民事责任风险

1、转包、违法分包及挂靠合同的风险

（1）施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人（以下简称“实际施工人”）签订的合同无效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情形下，施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。

（2）虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中由于建设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确数额或计算方法。

即使施工单位能举证证明实际损失的金额，如实际施工人仅为自然人，经济能力有限，对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。

且依据《合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效施工单位与实际施工人均存在过错，实际施工人也仅需承担与其过错相对应部分的损失，施工单位的损失有可能得不到全额赔偿。

（3）实践中，施工单位与实际施工人签订的合同通常按照总承包合同价款扣除一定比例的“管理费”方式结算。在这种情况下，因合同无效，双方就工程结算发生纠纷，“管理费”有可能被法院认定为违法所得而不被支持。

2、总承包合同风险

（1）施工单位作为总承包单位与发包人签订总承包合同，需就包括实际施工人所承建的工程在内的全部工程的工期、质量等对发包人承担连带责任，虽因实际施工人的原因导致工程工期、质量违约，但仍应由施工单位向发包人承担相应的违约责任。

（2）施工单位将工程转包、违法分包给实际施工人，可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不得转分包的约定，将承担相应违约责任的风险。

（3）实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条 “实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼，造成施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停止支付工程款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。

3、劳动合同风险

依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工，对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。

（1）不具备用工主体资格的实际施工人无法与农民工签订劳动合同，施工单位作为用工主体，存在需要依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定向农民工支付双倍工资的风险。

（2）不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险，如发生工伤，无法享受工伤保险待遇，施工单位作为用工主体，将按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

（3）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。

4、其他合同风险

（1）挂靠人对外采购（租赁）设备、材料，或将工程再转包或违法分包，在挂靠人逾期付款的情况下，挂靠人的合同相对方有可能基于施工单位作为工程总承包人且具有较强的付款能力的考量，将施工单位诉至法院，主张挂靠人有代理权或其行为构成表见代理，要求施工单位承担付款责任。

（2）挂靠人将工程再转包或违法分包的，挂靠人转分包合同的合同相对方还可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定将施工单位、挂靠人和发包人作为共同被告，要求施工单位承担工程款的支付责任。

（二）行政责任风险

1、施工单位将工程转包、违法分包或挂靠的，建设行政主管部门可依据《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条规定对施工单位进行相应的行政处罚，具体包括：责令改正，没收违法所得，并对施工单位处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

2、除上述行政处罚外，建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》十四条规定对施工单位采取相应的行政管理措施。

3、建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》十四五条规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

（三）刑事责任风险

我国目前的刑法虽未对转包、违法分包、挂靠等违法行为做出刑事处罚的规定，但如实际施工人偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准，造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他造成严重后果的，依据《刑法》第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，可以工程重大安全事故罪追究施工单位刑事责任。

三、防范措施

为保障施工单位的合法权益，以及免受行政、刑事处罚，建议施工单位应努力避免转包、违法分包及挂靠的行为，施工单位可以从以下几个方面予以防范：

（一）转包

1、施工单位不得将其承包的全部工程转给其他单位或个人；或将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；或以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

2、施工单位应在施工现场设立项目管理机构及派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，并对工程建设进行组织管理。

（二）分包

1、严格审核分包人的建筑企业资质和安全生产许可证，避免将工程分包给不具有相应资质或安全生产许可证的单位和个人。

2、建立规范的合同台账制度，对总承包合同中关于分包的约定进行梳理，避免出现违反总承包合同约定的分包情形。如果总承包合同不允许分包但已实际分包的，施工单位应在在分包后及时获得发包人的明示或默示的认可。

3、不得将建设工程主体结构的施工分包给其他单位和个人，或者将分包所得工程再分包。

（三）挂靠

1、不得出借资质给其他单位和个人用以对外承接工程。

2、分清挂靠与内部承包。如果采用内部承包方式的，施工单位应与项目经理等内部承包人签订书面劳动合同及交纳社保，并在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持，避免出现“名为内部承包实为挂靠”的情形。

如果实在无法避免将工程交由实际施工人施工的，笔者建议：

1、建议施工单位对实际施工人的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的实际施工人。

2、加强对实际施工人的管理，对实际施工所承包工程的工期及质量进行监管，避免出现工期延误或质量不合格等情形；要求实际施工人严格按照安全规范施工，避免发生安全责任事故；对实际施工人的材料、设备款项支付进行跟踪，避免出现逾期付款的行为；对农民工工资的支付进行监督，避免发生欠薪、农民工上访事件。

3、要求实际施工人提供人保或物保，为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任，以增强实际施工人的履约担保，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。

（点击下面阅读原文链接可以查看《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》全文）(来源：微信公众号“阳光时代”)

建筑工程违法转包定义 第2篇

转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。

1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。

2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工 程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

内部承包：

内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：

第一，总公司和分公司之间的内部承包模式

所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。

总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备转包的构成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。

第二，母公司与子公司之间的内部承包模式

所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。

母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果，子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款规定的借用资质的情况。

总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，在分包司不完全具备相应的施工技术和管理能力的情况下，这种做法并不十分可取。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式完全为法律所禁止，应该完全摈弃。

第三种，施工企业与内部职工之间签订的“内部承包合同”模 式，是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。

劳务分包：

所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。《司法解释》第四条明确规定转包无效而《司法解释》第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

因此，按照《司法解释》的规定，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，劳务分包不属于工程转包，挂靠：

挂靠施工就是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。

挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，挂靠一般具有如下特点：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。

违法分包：

《建筑工程质量管理条例》（２０００年１月１０日国务院第２５次常务会议通过）第七十八条：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单 位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号，2003年11月8日建设部第21次常务会议讨论通过)第十四条：禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

发包：

《建筑法》第三章第二节：发包

第十九条 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

第二十条 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。

开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相 应资质条件的投标者中，择优选定中标者。

第二十一条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

第二十三条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。

第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。联营：

《民法通则》: 第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。

第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（经）发＜１９９０＞２７号）

关于联合共同承包的问题

建筑工程违法转包定义 第3篇

一、违法发包、转包、违法分包、挂靠的概念及认定

1、违法发包的概念及认定

违法发包规范的主体是建设单位。那么,什么是违法发包?《建筑法》没有明确,仅规定发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。禁止将建筑工程肢解发包。主要体现在《建筑法》的第22条、第24条。《建设工程质量管理条例》(以下称《条例》)的规定与《建筑法》的规定一致,如第7条的规定。《办法》认为的违法发包,实际上是将《建筑法》和《条例》的上述规定加以整合吸收作出的,即违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

《办法》出台前,违法发包的认定标准主要有上述法律法规中的两种情形,此次《办法》的颁布实施以列举的方式明确把未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的或者建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的等八种情形认定为违法发包,给司法机关和行政执法部门提供了清晰的认定标准。

2、转包的概念及认定

转包行为,为各国法律所禁止。日本《建设业法》规定:“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者,并由该建设业经营者,不得一揽子为自建设业者,并由该建设者承包的建设工程。”韩国《建设业法》也有类似的规定。同样,转包行为在我国也被法律所禁止。我国《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”,《合同法》第272条第2款也作出类似规定。

根据上述法条我们可以看出转包有以下两种表现形式:一是承包人将全部建设工程全部转包给一个人;二是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。本文认为,这两种表现形式只有形式的不同,并无实质的区别。首先,什么是转包,《条例》第78条第3款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《办法》第6条关于转包概念的规定实际上与《条例》的规定是一致的,只是将转包的对象扩大到“其他单位或者个人”。其次,转包都有哪些具体的认定条件,原建设部关于印发《1999年整顿和规范建设市场的意见》的通知(建建[1999]53号文件)的附件较早地明确了转包的认定条件。上述《通知》对转包的认定条件为:根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》,承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。《办法》除了规定上述三种转包情形外,将施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的等七种情形均明确规定为转包行为。

3、违法分包的概念及认定

《建筑法》第29条规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《合同法》第272条第3款、《条例》第25条第3款也有相同的规定。

从上述规定可以看出,建设工程可以进行分包,但不能违法分包。那么哪些情形属于违法分包,根据《条例》第78条第1款规定,违法分包,是指下列行为:一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;二是建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条也有类似规定。据此,《办法》借鉴以往对违法分包情形的界定标准,指出违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

违法分包是相对合法分包而言的。合法的分包是指总承包单位经合同中约定或招标人认可,将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他具有相应资质条件的单位承包,合法的工程分包作为一种科学的工程组织方式,是企业实现资源的最佳组合、技术力量的最佳搭配、提高核心竞争力的重要手段。

合法分包一般包括:总包合同合法;分包单位具备与分包工程相应的资质等级;对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可;建设工程的主体结构,必须由总包单位自行完成;分包单位不得将分包工程再行分包。

《办法》规定,违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

《办法》第9条对违法分包的八种情形予以明确,给行政执法机关认定和查处违法发包行为,以及司法机关审理案件提供了依据。

4、挂靠的概念及界定

挂靠的含义,《建筑法》、《条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(以下称司法解释)等法律法规、司法解释均未提及“挂靠”一词,更没有明确“挂靠”的概念。《建筑法》第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《条例》第25条第1款、第2款与《建筑法》的规定基本一致。根据这些规定,所谓挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关,即指没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程,并定期向该建筑企业上交一定的费用。

挂靠现象存在已久,经过多年的发展,形态各异,如何做出准确的认定不是一件容易的事,原建设部《关于若干违法违规行为的判定(建【1999】53号)》对挂靠的认定提出了一定的标准,这个标准应该说比较深入的揭示了挂靠的一些本质的特征,其规定为:根据《建筑法》第26条的规定,凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠承接工程任务,包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位,通过种种途径和方式,利用有资质证书或高等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是:有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)关系;有无统一的财务管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

《办法》第11条对挂靠的8种情形以列举的方式给予明确认定,特别是第11条第(五)项“对施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”、第(七)项“合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的”等实践中比较难以辨明的情形明确认定为挂靠。

二、建筑工程违法发包、转包与违法分包、挂靠的法律责任和风险

1、违法发包的法律责任

(1)行政责任。根据《建筑法》第65条、《条例》第54条、第55条的规定,可以责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。如果是建设单位将建设工程肢解发包的,除责令改正外,还可以处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

(2)民事责任。如果承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,根据司法解释的规定,承发包合同会被认定为无效合同。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应当承担相应的民事责任。

2、转包和违法分包的法律责任

(1)行政责任。根据《建筑法》第67条、《条例》第62条的规定,可以责令改正,没收违法所得,可以对施工单位并处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款,还可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。

(2)民事责任。司法解释第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果予以明确规定。该法条规定,实施上述违法行为有两个法律后果:一是因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。二是当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。

《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则:因合同取得的财产予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。

司法解释第2条明确规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。

《建筑法》第67条第2款规定,承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

3、挂靠的法律责任

(1)行政责任。根据《建筑法》第66条的规定,可以责令改正,没收违法所得,并处罚款,还可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。”

(2)民事责任。挂靠属于法律、法规明令禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的诸如《合作协议》、《分包协议》等合同会被认定为无效合同。

关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释的规定,只要有证据证明是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。

(3)被挂靠单位的法律责任。一是对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;在建设工程施工过程中造成人身或财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。二是对建设工程的对外债务承担法律责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体,如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任。三是劳动、工伤责任。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定,如果施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工,对实际施工人招用的农民工,由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。分述如下:不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险,如发生工伤,无法享受工伤保险待遇,施工单位作为用工主体,将按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付巨额费用。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”,因此,如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的,施工单位有承担欠薪连带责任的风险。

除上述行政处罚或民事风险外,建设行政主管部门还可依据《办法》的规定对施工单位采取相应的行政管理措施。如将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案,在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示等。

4、刑事责任

我国刑法虽然未对转包违法分包等违法行为做出刑事处罚的规定,但如果实际施工人存在偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准等行为,只要造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他严重后果的,依据《刑法》第137条的规定,可以工程重大安全事故罪追究施工单位直接责任人的刑事责任,并可能面临5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,如果后果特别严重,还可能被判处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

三、建筑工程转包、违法分包等违法行为的防范与对策

为保障施工单位的合法权益,避免遭受行政的、民事的和刑事的责任和风险,本文建议从以下几个方面进行防范。

1、转包、违法分包风险的防范与对策

(1)强化分包合同管理,明确禁止转包和再分包的条款,建立合同管理台帐,对工程项目合同进行签订合同、履行合同、合同索赔等全过程动态监督。

(2)采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式。总公司和分公司之间的内部承包模式是指总公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。《公司法》规定,公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。这种内部承包方式,不具有非法转包或分包的法律属性,不属于《建筑法》、《合同法》等法律法规所禁止的转包或违法分包行为,从法律上讲不存在违法问题,这种做法只是公司内部工作分工,属于公司经营策略的范畴。

(3)采用材料采购+劳务分包+项目管理三结合的方式。这种方式实际上是将非法转包、分包合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,总包单位将建设工程的材料全部委托给转包、分包的承包人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,但这种方式仍存在风险,如同时发现两个合同存在,还是能定性出来非法转包或分包。

(4)发包人有权约定,如果承包人擅自转包或违法分包,发包人有权解决合同,并由承包人按违约金的标准赔偿损失。

(5)总承包单位要对分包单位进行信用评级和担保金制度等等。

2、挂靠风险的防范与对策

(1)被挂靠单位切实履行从设计、施工、质量、安全、工期及材料采购等进行全过程的管理,特别是项目部重点加强对公章、财务、用工及社保的监督。

(2)要求实际施工人提供人保或物保,为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任,以增强实际施工人的履约担保,避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。

(3)工程结束后,被挂靠单位分别向材料采购供应商出具一份工程项目结算完毕的风险告知书,尽到法律提示的义务,以防挂靠人利用同一项目多次欺骗材料供应商。另外,项目部盖有技术专用章、资料专用章时均表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”或“禁止签订合同使用”的字样,明示给供应商。如果由于供应商自己主观上的过错,明知不可以签约而供货,导致货款无法清偿,应当依法向合同相对人即挂靠人主张债权。

(4)挂靠人借款的风险,主要是区分工程款借款还是个人借款,借款关系要清楚,借款人为挂靠个人,而非项目部。不要将借款与预付款、进度款、质保金等混同,并且要有归还的时间,否则一旦挂靠人与被挂靠人发生工程款结算纠纷时,被挂靠人可以借款关系另行起诉挂靠人,以维护自身合法权益。

(5)被挂靠企业派遣工程管理人员,挂靠人与其招聘的建筑工人签订劳动合同及办理多项劳动保险。

(6)慎重选择挂靠合作对象,建立黑名单机制,避免与自然人合作。

(7)劳务分包尽量与独立法人且信誉好的劳务公司合作,减少直接处理涉及民工欠薪的劳动问题。

四、结语

建筑业作为我国国民经济支柱产业之一,伴随着改革开放持续快速发展,为经济建设和社会发展做出了重大贡献。但迅猛的发展也容易导致市场的混乱、无序,转包、违法分包及挂靠便是当前市场混乱的典型表现,它们带来的安全隐患不容忽视。因此杜绝并彻底消除这些现象,对于我国建筑业的发展来说非常重要。本文认为,除了严厉打击和集中治理外,让各方当事人知法懂法也显得更为重要。如果各方当事人都知法懂法了,那么整个建筑市场整顿起来也就容易许多。

摘要：随着我国政府对建设领域一系列重要规范性文件的颁布和实施,建筑工程领域转包违法分包等问题并没有得到有效遏制,反而出现愈演愈烈的趋势,已经到了非下狠手治理不可的地步。为了规范建筑工程施工承发包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下称《办法》),并于2014年10月1日起施行。本文拟从建筑工程违法发包、转包、违法分包、挂靠的概念及如何界定,存在的法律责任和风险,如何预防及对策等方面加以浅述,指出建筑工程承发包主体违法发包、转包、违法分包、挂靠可能面临的民事、行政和刑事责任风险,并提出了自己的拙见,以求化解建设工程领域存在的转包违法分包等违法行为问题。

关键词：违法发包,转包,违法分包,挂靠,法律风险,对策

参考文献

[1]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第4条

[2]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第7条

[3]张儒爱、栗英伟:建设工程转包和违法分包挂靠的预防和对策[J].现代物业(上旬刊),2012(3).

[4]参见山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》(1998年10月30日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过)第25条。

[5]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第8条

建筑工程违法转包定义 第4篇

关键词：违法转包；违法分包；法律规制

0 引言

工程项目建设中出现质量安全事故，其主要原因是工程项目存在违法发包、分包及转包的现象。产生违法发包、分包及转包的原因很多，通过分析建设单位违法发包、施工单位违法分包和转包产生的原因以及其所采取的形式，提出相应的防范对策和建议，以维护建筑市场秩序，确保工程质量与安全。

1 建筑市场违法发包、分包与转包的现状

由于建筑市场违法发包、分包与转包比较隐蔽，其背后隐藏着权利、金钱和利益，因此也埋下了质量安全隐患。当工程中出现违法发包、分包与转包后，建设工程项目中的部分资金就会被转走，实际负责工程质量安全的管理技术人员也会发生变化，建设项目的资金投入、技术管理得不到保证，发生质量安全事故就在所难免。根据市场情况，住建部采取了强有力的行动和措施。

2014年9月4日，住房与城乡建设部印发了《工程质量治理两年行动方案》和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知，2014年9月5日印发了《关于开展工程质量治理两年行动督查工作的通知》，2014年9月9日发出《关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知》。显然，政府加大了治理建筑市场违法违规行为的力度，也查处了一些违法违规现象。

“2015年2月全国各地共排查建筑工程项目26307个，涉及19357家建设单位、20946家施工企业。经查，共有493个项目存在各类市场违法行为。其中，存在违法发包行为的项目69个，存在转包行为的项目24个，存在违法分包行为的项目56个，存在挂靠行为的项目34个，存在其它各类市场违法行为的项目310个”。各违法行为比例情况如图1。从图1可以看出，2015年2月份，全国建筑市场违法行为中，违法发包、分包与转包所占比例达30.2%。

2 对非法转包与违法分包者进行法律规制

2.1按照实际施工人的施工成本计价结算

根据最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，对于非法转包、违法分包合同无效后，给予工程价款的折价标准是：无资质实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，如果实际施工人是包工头，则只能主张工程直接费用。

综合各方利益衡量，对于非法转包或违法分包者，不应参照有效合同履行，而应当在工程竣工验收合格后，扣掉其管理费、利润与税金，按非等级资质结算工程款，这样可以从经济后果上减弱其非法转包或违法分包的逐利动力。最高法院的施工合同司法解释“无效合同、有效处理”的规则适用，导致建设单位的利益受损，非法转包与违法分包者谋取非法利益，而实际施工人谋取了法外利益。因此，建议对施工合同解释的“参照有效合同处理”的理解，按照其施工成本的计算标准与方式理解与适用，剥夺违法者的违法利润。

2.2没收违法所得

我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《施工合同解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《施工合同解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。如前所述，实务中，并没有法律规定启动没收程序的主管部门是建设行政主管部门还是法院，更没与规定相应的处理方式，导致非法所得往往被非法转包或违法分包者取得。如果严格执行没收的规定，违法者无利可图，自然会丧失违法的经济驱动力。

2.3推广使用合同管理信息系统

建设工程合同种类繁多，关系错综复杂，应当使用管理信息系统，对建设工程合同管理统一实行网上操作，包括：招投标合同的签订、专业分包合同、劳务分包合同、材料采购与设备供应合同、租赁合同等，从合同签订到履行付款等环节全部实行网上联合控制，减少人为因素的干扰，有效控制工程项目合同的送审与报批，降低非法转包与违法分包等法律风险发生的概率，切实防控并减少因此给建设单位与社会经济秩序导致的风险。

2.4依法加强建筑市场信用体系建设

由于我国当前正处于建设高峰时期，建筑市场的发育尚不完善，体制和机制还未完全理顺，综合执法体系有待强化，市场主体缺乏信用意识、履约意识较为薄弱，加上建筑市场供求失衡等原因，致使建筑市场信用体系建设明显滞后。主要表现为：一些建设单位不按建设程序办事，强行要求垫资承包，肢解工程发包，明招暗定，拖欠工程款；一些承包企业层层转包工程，在施工过程中偷工减料，导致工程出现安全、质量问题；一些招标代理、监理、造价咨询等中介机构办事不公正，扰乱市场秩序。

3 结束语

工程建设的违法发包、分包及转包造成建设资金的浪费，损害了投资人的利益，带来了质量安全隐患，不利于建筑行业的健康发展。建筑工程的法律准绳和规范依据，必须完整反映当前时代发展的要求，体现建筑工程质量中的国家和公共利益的意志。这就要求相关法律、法规、强制性技术标准的建立、实施都必须适应时代的要求，反应建筑业的技术进步和社会进步。

参考文献：

[1]黄建成.工程“挂靠、非法转包、违法分包”的危害与对策[J].科技创新与应用，2013（27）：231.

建筑工程违法转包定义 第5篇

反馈意见的整改回复

工程名称：致德园公租房小区 施工单位：湖南经远建筑有限公司 负责人：刘业宏

1、我单位已对劳务分包合同工种单价进行了明确，农民工工资已直接发放至农民工手中。

2、已提供材料、设备采购或租凭合同款项的支付凭证。

3、已根据湘建价（2008）2号《关于工程主要材料价格调整的通知》规定调整了施工总承包合同中材料涨幅调整范围。

4、钢材已严格按进场批次及规范要求进行复检；剪力墙暗柱单肢箍已按设计及规范要求设置到位，暗柱主筋搭接处箍筋已进行加密，对暗柱根部采用钢筋点焊作为支模支撑及有拆模过早现象，现已对施工班组进行技术交底，对以后的施工进行复检；对3#栋二层伸缩缝房间砖砌体承重墙水平开裂严重的情况，我施工提出整改措施经监理、设计、建设单位审核通过整改方案，现已进行整改，并整改到位。

建筑工程违法转包定义 第6篇

住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认名称：

定查处管理办法（试行）》的通知

号： 建市[2014]118号

主题信息： 建筑市场

生成日期： 2014年08月04日

有 效 期： 2014年10月01日主 题 词：

住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法

（试行）》的通知

自治区住房城乡建设厅，直辖市建委，新疆生产建设兵团建设局：

了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办，现印发给你们，请遵照执行。在执行过程中遇到的问题，请及时报我部。

中华人民共和国住房和城乡建设部

2014年8月4日

建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）

一条 为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

三条 住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行工作。

四条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反的行为。

五条 存在下列情形之一的，属于违法发包： 一）建设单位将工程发包给个人的；

二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的； 四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的； 六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的； 八）法律法规规定的其他违法发包行为。六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。七条 存在下列情形之一的，属于转包：

一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程其他单位或个人实施的；

五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部单位或个人施工的；

七）法律法规规定的其他转包行为。

八条 本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。九条 存在下列情形之一的，属于违法分包： 一）施工单位将工程分包给个人的；

二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的； 四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； 五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； 六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； 八）法律法规规定的其他违法分包行为。

十条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级质等级相互借用的；

三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； 四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提；

八）法律法规规定的其他挂靠行为。

十二条 建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的，应及时向工程所在地的县级以房城乡建设主管部门报告。

工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为，应及时向建设单位和工程所在地的县级住房城乡建设主管部门报告；发现建设单位有违法发包行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡报告。

他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城门进行举报并提供相关证据或线索。

到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处人。

十三条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

一）对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；对全部或者资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情销资质证书。

三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单揽工程予以处罚。

四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

六）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。十四条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人办法第十三条规定予以相应行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施：

一）建设单位违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，致使施工合同无效的，不予办理质量监督、施工许可等或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

二）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。

2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程资质审批机关降低其资质等级。

三）注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，册，且不得再担任施工单位项目负责人。

认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。

十五条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示十六条 建筑工程以外的其他专业工程参照本办法执行。省级人民政府住房城乡建设主管部门可结合本地实际，依相应实施细则。

十七条 本办法由住房城乡建设部负责解释。