论行政不作为毕业论文

论行政不作为毕业论文（精选6篇）

论行政不作为毕业论文 第1篇

论行政不作为

论文摘要：

行政法中的“不作为”行为，是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。

关键词：行政不作为、行政主体、行政义务、行政承诺

近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第11条规定，行政相对人可以申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的；要求依法发给抚恤金而不依法发给的，在这些情况下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯相对人人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都是可以提起行政诉讼的不作为。

一、行政不作为概念

行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。

行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者说法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的行政义务主要有以下几类：1、法定行政义务。2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务。

二、行政不作为的特征、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利。长期以来，在部分行政主体及其工作人员中，没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念，而信奉“事不关己，高高挂起”的世俗理念。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现，是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动，行政主体在行使行政职权时，往往考虑小集体的利益问题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政不作为。、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法，从理论上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。有的学者认为行政不作为在法律属性上属于有待对其合法性进行评价的行政行为，行政不作为在人民法院生效裁判做出前只能说存在着违法的可能性，而非现实性。这种说法本身应当说没有错误，但问题是我们并非在探讨一个具体的未经司法确认的行政不作为案件，而是在讨论行政不作为的本质特征，笔者认为行政不作为具有违法特征的前提是行政主体的行为构成行政不作为，如果不构成行政不作为，当然不能说这种行为必然违法。

3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：行政许可、行政给付、行政确认行政裁决以及某些行政奖励等行为。必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。当然，也有依职权行政行为，包括：行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等行为。如：行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的保护请求后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。、非自由裁量性。行政作为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。虽然法治社会要求行政必须依法，但是由于行政管理的广泛性、复杂性和不可预见性，所以法律不可能将行政管理的所有事项，行政行为的每一个步骤、每一个细节都做出具体的、可操作性强的规定，所以行政行为与司法行为相比较，行政主体的自由裁量权远大于司法行为。但是在行政不作为案件中，行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。

三、行政不作为的构成要件

行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是行政法主体的一种。行政主体可能在各种行政法律关系中存在，但在各种行政法律关系中，它只是关系的一方当事人（一方主体），与另一方当事人（对方主体）共同构成相应关系的双方。根据我国法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织，具体指能独立双自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织。、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序，但在在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如在行政复议案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，也进行了必要的审核，但在在法定的期限内既没有向相对人作出复议决定，也未向相对人告知不作出决定的理由。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

综上所述，行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件，才能构成行政不作为。

四、行政不作为的主要表现形式、在依申请的行政案件中，对行政相对人的申请不予受理或受理后不予答复；、在依职权的行政案件中，对受害人请求保护人身权、财产权的申请或行政主体自己发现的需要立即实施救助义务的情形视而不见、置若罔闻；

3、在接到行政相对人的许可申请、求助申请或依职权发现相对人需要立即实施救助义务的情形后，借故推脱，无正当理由在法定的或合理的期限内拖延履行行政义务；、不履行行政合同中约定的行政义务；、不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为被确认为违法后，赔偿请求人向行政主体请求行政赔偿，行政主体不予受理或受理后在《国家赔偿法》规定的两个月的期限内不予答复。

论行政不作为毕业论文 第2篇

[内容摘要]：行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述，希望能给大家提供一点参考。

[关键词]：行政不作为，界定，特征，危害，对策

一、行政不作为的界定

如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：1.程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为；2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为；3.违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务，却违反该规定而不履行作为义务的行为。

我认为：行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。

一般来看，行政不作为有以下四个构成要件：

1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：一必须享有行政权力，二必须能以自己的名义从事行政管理活动，三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。

2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务，是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面:(1)法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2)法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。(3)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4)合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，不认定为行政不作为。

4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序，但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为。

行政不作为具有以下几个方面的特征： 1.违法性

违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它是一种违法行为。

2.消极性

行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务；行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，否则即意味着失职，意味着行政不作为。

3.隐蔽性

由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来。一般情况下，只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为，隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处，只有到了出现严重后果，构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

4.危害性

行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性，其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，造成政府职能错位，人为地削弱了行政职权的效力，损害了法律的严肃性和政府形象，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害社会公共利益。

二、行政不作为行为的危害

（一）行政不作为行为是行政腐败的重要表现。

行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。

（二）造成政府职能错位，不利于依法行政

在现代，政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息，协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在，政府就背离了公共权力机构的这一职能，另一方面政府经常越俎代庖，直接介入市场交易关系，对市场进行指挥而不是指导，该管的不管、不作为；不该管的乱管、乱作为；常导致市场失灵，导致政府行为缺位。

（三）直接损害公众利益 行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。

三、遏制行政不作为行为的对策

行政不作为的危害隐蔽、潜在，容易使人们忽视其违法性，得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题，必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。

（一）在立法上加强对行政不作为的惩治力度

在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时，将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。

（二）在行政机关内部机构设臵方面加强自身对行政不作为的监督

加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制；强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。

（三）在加强行政部门内部监督的同时，进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件，扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时，考虑引入简易程序，对于行政不作为案件，缩短审查期限，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（四）保证行政主管部门的管理与监督不缺位，建立行政不作为追查制度

它是监督行政不作为的捷径所在，让行政违法违纪案件都有追查结果，避免不了了之。

（五）引入赔偿机制。行政不作为一旦构成，并侵犯了相对人的合法权益，造成相对人的损害，相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼，要求赔偿损失。

四、行政不作为之救济途径 行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具体有以下几种：

1． 确认违法2．责令履行。3．责令赔偿。

行文 [参考文献]：

论行政不作为的赔偿责任 第3篇

1 建立行政不作为赔偿责任制度的必要性

第一, 对行政不作为规定行政赔偿法律责任可以更有效周全地维护公民的合法权益和其他宪法权利, 使其所受损害得到圆满恢复和救济。我国的《国家赔偿法》没有明确规定对行政不作为造成的损害可以请求赔偿, 而只是规定可由上级行政机关或者法院确认该不作为违法和令其限期履行, 但是对损害却没有规定赔偿责任, 这种做法只能防止违法行为继续侵害相对人权益, 而对相对人己经遭受的损害并不能得到补救, 这显然不利于保护相对人的合法权益。当前, 行政不作为现象频频发生, 给公民、法人和其他组织的合法权益造成了极大的损害。确立行政不作为的行政赔偿责任, 明确行政主体的职责, 赋予行政相对人在遭受行政不作为的侵害时向国家请求赔偿损失的权利, 促使行政主体积极正确履行其法定的行政监管义务, 尽量杜绝行政主体的权力寻租现象, 减少行政不作为给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害;同时, 保证在行政不作为发生时, 相对人可以通过向国家求偿的途径获得救济和赔偿, 从而使公民、法人和其他组织的合法权益得到全面合理的保护;此外, 还可以不断提高相对人的权利保护意识。

第二, 行政不作为本身的特质决定了必须承担行政赔偿法律责任。首先, 行政主体不履行、怠于履行其行政监管职责在法律上就是一种法律行为。不履行、怠于履行职责就是没有或没有完全履行法定职责, 就是不作为、不行使职权。这种事实上的不作为就是一种法律行为, 只不过与作为的行为形态不一样而已, 这是法律拟制的结果。因此, 这种行为也具有法律行为的效果和性质, 不履行或怠于履行行政监管职责也就有侵害他人合法权益的可能性, 具有侵权性。其次, 不履行或怠于履行行政监管职责的行为违反了它的职责要求, 这是归责的根据, 该不作为具有违法性。公权力是一种权力、职责, 同时也是一种法定义务, 行政主体对其行政监管的权力没有象私权利主体那样的处分权, 这是它对国家、法律, 甚至是特定第三人所承担的义务或职责。

第三, 有利于贯彻落实宪法的原则性规定。宪法是我国的根本大法, 具有最高法律效力, 是其他立法的基础和依据。我国《宪法》第41条规定:“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为, 有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人, 有依照法律规定取得赔偿的权利。”这一规定, 明确了公民有权对行政不作为提起诉讼, 获得赔偿的权利, 而《国家赔偿法》却没有明确规定行政不作为的赔偿范围和标准, 所以, 应当将行政不作为纳入行政赔偿的范围, 使宪法的原则性规定得到贯彻执行。

第四, 有益于树立政府良好的形象和实现社会的公平、正义与和谐。没有赔偿责任的后顾之忧, 这无疑助长了行政不作为的猖獗, 这也大大减损了政府在公众心目中的形象, 减损了政府执行政策、法律的威严。如果对行政不作为所造成的损失, 相对人不能获得救济, 这就很难实现法律公平、正义的内在精神, 这必然不利于促进社会的和谐。所以, 我国非常有必要立法明确行政不作为的赔偿法律责任, 以促使有关的行政主体积极履行行政监管等职责。

2 行政不作为赔偿责任的认定

行政不作为承担行政赔偿责任的前提, 就是首先要确定该不作为的违法性。行政不作为违法性的确认方式有以下几种:行政主体自行确认, 行政主体应相对人申请或者发现自身的错误, 采用书面合法的形式确认自身构成行政不作为;行政复议机关确认行政主体构成行政不作为;法院在行政诉讼过程中依法确认行政主体构成行政不作为。确定行政赔偿责任, 除确定违法性外, 要确定发生了损害事实和不作为与该损害之间存在因果关系。在认定行政赔偿责任时, 要先穷尽其他救济手段, 即受害人只有在向其他责任人无法求偿时或者无法获得完全赔偿时, 才可以向国家请求行政赔偿。

3 行政不作为赔偿的公务员责任

行政主体的公务员是否不履行或怠于履行行政监管职责, 应从个案作整体考虑, 除了法条结构、规范效果目的外, 具体负责的公务员对其职责的认识程度、一般处理的程序、行政监督以及该公务员的过错程度, 以及对损害发生是否有预见可能性等, 皆应作为是否承担行政不作为行政赔偿责任和公务员个人责任的考虑因素。在确定行政不作为行政赔偿责任中, 公务员和行政主体应当区分各自的赔偿责任。我国《国家赔偿法》虽然没有明文规定行政不作为赔偿责任, 但却规定了一般的公务员责任追究机制, 即首先由国家行政机关承担行政赔偿责任, 然后对在行使行政职权的过程中有故意或者重大过失的公务员, 可以予以追偿。

4 完善《国家赔偿法》的有关内容

第一, 在总则中明确行政不作为的行政赔偿责任。据此, 可以将我国《国家赔偿法》第二条第一款的规定修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”用立法将行政不作为纳入行政赔偿的范围, 扩大现行《国家赔偿法》的赔偿范围。

第二, 在分则中明确行政不作为侵权的赔偿范围和求偿穷尽原则。在我国《国家赔偿法》第四条中, 增加一款规定:“因负有法定义务的行政机关及其工作人员不履行或怠于履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的, 受害人无法通过其他方式得到赔偿或无法得到完全赔偿的, 受害人有获得行政赔偿的权利。”立法明确求偿穷尽原则, 就是为了突出行政赔偿责任的补充性和限制性。

第三, 引入惩罚性赔偿, 提高行政赔偿标准。从世界各国国家赔偿立法的规定来看, 在确定赔偿标准时主要坚持惩罚性、补偿性、抚慰性原则。我国《国家赔偿法》采用的是抚慰性原则, 适用“生存保障”的赔偿标准, 当前这个标准对行政不作为将难以起到有效的警戒作用。“惩罚性赔偿金是一种社会示范性的‘赔偿’, 而不是纯私人补偿性的赔偿。它主要适用于针对社会不特定的多数人所实施的‘公共不法行为’, (public wrongs) , 例如欺诈行为, 这种行为由于目标在于社会大众而非单纯针对个体的行为且具有道德上高度可责难性, 因此, 需要通过惩罚性赔偿金惩罚和制裁其行为, 以保护社会公众不受该行为的侵害。作为具体的受害人所获得的惩罚性赔偿金, 并不是对其本身所受损害的赔偿, 实际上是对其服务社会公共利益的一种报偿”。[1]对于具有强烈公益性的行政行为, 对其不作为引入惩罚性赔偿可以更好地弥补损失和督促有关行政主体积极履行行政监管职责。

摘要：针对行政不作为这一行政违法行为, 探讨了建立行政不作为国家赔偿责任制度的必要性, 如何认定行政不作为的赔偿责任, 行政不作为赔偿的公务员责任, 并就行政不作为的赔偿责任提出了进一步完善《国家赔偿法》的有关内容。

关键词：行政不作为,赔偿,责任

参考文献

[1]金福海.论惩罚性赔偿责任的性质[J].法学论坛, 2004 (3) , 59.

[2]周佑勇.行政不作为构成要件的展开[J].中国法学, 2001 (5) .

论行政不作为 第4篇

【关键词】公务员职业道德; 完善立法; 责任追究机制; 监督机制; 司法审查机制

中图分类号:DF74文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)05-0213-01

1 行政不作为的理解

1.1 概念

行政不作为,一般是根据法律法规的规定,负有实施某方面法定义务的行政机关,在无法定事由的情况下,能够履行却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。

1) 行政不作为的主体必须是负有某种法定义务的行政主体

成为行政主体必须具有四个条件:一是必须享有行政权力;二是必须能以自己的名义从事行政管理活动;三是必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任;四是行政主体必须是组织、个人不能成为行政主体。

2) 行政主体具有作为的行政义务

行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。

3) 行政主体有履行行政义务的可能性

虽然行政主体负有行政义务,但由于客观条件限制,导致行政主体及其工作人员由于非主观原因而不能及时履行行政义务,不认定为行政不作为。

4) 行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实

行政主体不履行行政义务一般表现为两种形式:一是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后,没有启动行政程序,属于完全的行政不作为。另一种是行政主体虽然启动了行政程序,但在法定或合理期限内没有完成行政程序,属于不完全的行政不作为。

1.2 危害

1) 侵害了行政相对人的利益,以及国家和社会公共利益。人民之所以需要政府,就是要通过政府的行政管理,保障人民合法权益不受到损害,以及在遭受损害时能够得到有效的保护。

2) 损害了政府的威信。诚信是政府的生命,政府的任何一种不诚信都会损害其合法性与正当性。行政不作为必然降低公众对政府的评价,损害政府的形象。

3) 背离职权职责的统一性、权责统一是行政机关行使职权的一个重要原则。法律授予行政机关的职权,实际上也就是赋予行政机关的义务和责任,行政机关必须尽一切力量去保证完成。

4) 不利于执政能力的提高和政府自身建设的加强。政府既要维持社会秩序,维护国家利益和公共利益、及时解决经济社会生活中出现的各种问题,又要公正执法。这就要求我们加快推进政府管理理念、管理机制和管理方式创新,不断提高执政能力。

2 分析行政不作为产生的原因

2.1 公务员责任意识淡漠

行政责任意识的具体内容可以概括为行政人员的负责任、不推委、不敷衍、积极主动、公正求实的意识,是行政人员关于公共行政公共性的信仰在行政管理活动中的体现。

2.2 相关行政法规不健全,权责不明确

目前,我国的行政违法及其救济的相关法律,对行政不作为的规定还不具体、不全面。正是由于法律法規相关的处罚和救济措施不具体、不到位,所以政府公务员的不作为责任很难受到追究。

2.3 行政机关职能的重叠、交叉

行政机关职能的重叠、交叉不仅是政府机构臃肿、人浮于事、办事推诿、扯皮的重要根源,而且也是政出多门、多头管理,或者无人负责的直接原因。

2.4 监督机制没有发挥应有的作用

主要表现在一监督机构过于分散,形成实际上的多头管理,反而难以形成整治行政不作为的合力;二各监督机关仍然缺乏刚性约束,受人为影响较大。三监督程序不完善,操作不规范;四对行政不作为的监督方式单一,一般是有举报才有监督,很少主动出击;五监督缺乏可操作的标准,由于我国现有法律对行政不作为的法律责任规定得不具体、不明确、不完善,监督机关由于缺乏追究责任的标准,监督也难以起到应有的效果。

3 遏制行政不作为的防范对策

3.1 深入开展公务员职业道德教育

教育和引导政府公职人员在改革和建设的实践中具有强烈的责任感和法律意识,权责平衡意识,抵制行政自利性,不徇私舞弊,把国家赋予的权力与为人民服务的宗旨统一起来,谋求公共利益最大化,实现从“政府本位”向“社会本位”转变。

3.2 完善立法

为切实提高行政效能,打造勤政高效的政府形象,应当将“行政不作为”明确列为行政监察机关受理公众投诉的重点,对行政不作为的公务员给予相应的经济处罚和行政处分。

3.3 完善、落实责任追究机制

一是要建立行政不作为追查制度。对行政不作为行为,要由政府法制、纪检监察等部门进行追踪调查。二是要真正落实赔偿机制。行政不作为一旦构成,就侵犯了行政管理相对人的合法权益,就会造成对相对人的损害,作为行政机关就应当承担责任。

3.4 完善监督机制

首先要完善内部监督机制。在行政机关内部机构设置方面加强自身对行政不作为的监督,实行执法和执法监督职能的分离,强化各部门内部对行政不作为的监督的查处力度,这种直接、及时的监督是行政机关自我纠错、自我救济的有效手段。其次加强人大对政府工作的法律监督,切实保证人大对政府工作监督的独立性和有效性。再次,通过不断完善信访制度、建立行政首长接待日、接待电话和网上反映情况等方式,直接了解人民群众的意见,充分发挥人民群众的监督作用。

3.5 进一步完善司法审查机制

司法审查机制是遏制和惩治不作为现象的最后一道防线和屏障。提出行政诉讼已成为行政管理相对人依法保护自身合法权益的主要途径之一。但是,现行《行政诉讼法》确立的有关行政不作为的受案范围较窄,个别审判机关由于种种原因不愿意受理行政不作为的诉讼请求,导致了很多行政管理相对人的合法权益得不到司法救济。

参考文献:

[1]姜明安:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社,2006年版。

[2]朱新力:《论行政不作为违法》,《法学研究》,1998年第2期。

[3]周佑勇:《论行政不作为》,《行政法论丛》,法律出版社,1999年版。

[4]蔡放波:《论行政不作为及其治理》,《行政与法制》2007年第2期。

[5]郭威:《浅论行政不作为》,《法制与社会》2006年第8期。

行政不作为侵权研究论文 第5篇

［关键词］行政不作为、行政不作为违法、抽象行政、不作为行政、不作为侵权

行政不作为是与行政作为相对而言的，对行政不作为的认识由于划分标准不同而各异。根据行为方式标准，以行政行为的外在表现形式和存在状态为依据，有学者认为，行政不作为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年出版，第274页。）有学者按照行政行为是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行为，如不予答复或拒绝颁发许可证等。（参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2000年出版，第179页。）有学者从行政程序方面的认定标准出发，认为，行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（参见周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年出版，第215页。）根据这一观点，行政不作为的基本特征为违法性，即从法律后果上来说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的。笔者认为，应当完全按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为，只要行政主体及其工作人员消极的未有意思表示或未实施行政行为，即可视为行政不作为。

一、违法的行政不作为

违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下两层含义：

首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据我国的行政组织法，各行政机关都有法定职责，同时，也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务，主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责；在程序上的义务，由于我国行政程序法典尚未出台，行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法规及行政规章中，如行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务，告知的义务，听取申辩和陈述的义务等。有学者认为，作为行政不作为违法前提的义务是行政作为义务，它是法律义务，而且这种义务是现实的行政作为义务，不是一种泛泛的、抽象的法律义务。法定的行政作为义务主要来源于五个方面：第一，法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范，禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。第二，法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责，其中很大一部分是行政作为义务。另外，行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责，从而包容着行政作为义务。第三，行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。第四，先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。第五，合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的作为义务。（参见朱新力：《行政不作为违法之国家赔偿责任》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2001年第2期。）上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各异，但其精髓是义务法定。因为对于行政主体而言，其义务即是其职责，而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。这是行政法治的必然要求。相对于行政法责任，如果行政职责没有明确的法律依据，那么行政主体就不能承担由此产生的法律后果。然后，现实中行政主体职责因行政行为形式的不同而变化多样，如行政附随义务即是先行行为引起的行政作为义务，从表现上看，只是因行政行为的发生而随机产生的另外一种义务。但实质上这一附随义务也是存在着法律依据的，也就是必须以先行行政行为的法定作为义务为根据。又如行政契约的作为义务。从表面上看，契约是合同双方意思表示一致的产物，当然合同的义务也是双方约定的结果。但行政契约的最高原则不是意思自治而是法治原则，这与民事契约有本质的区别。也就是说，行政契约的成立，是以行政主体法定职责为根据和内容，行政契约的订立过程也是就行政主体以职责范围的内容向行政对方发出要约，而相对方据此决定是否作出承诺。可见，行政合同中行政主体的作为义务不是合同主体双方约定的结果，而是先定于行政主体法定职责而存在。因此，尽管形式各异，行政作为义务贯彻的仍然是义务法定原则。

其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为，行政主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予答复。再如行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行，即在法定期限内，既不表示履行也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。

除此以外，行政不作为的成立是否需要由相对方的请求为条件，也就是说，是否只有在相对方请求，而行政主体不履行法定义务时，才构成行政不作为；当行政相对方未请求时，行政主体的不作为可否视为行政不作为。从理论上说，行政主体的职责既然是法定的，行政主体就应严格依法履行，而不应以相对方是否申请为条件；然而在实践中，行政主体职责的履行往往指向特定相对方权益的保护，存在着相对方未请求行政主体也知悉的可能，此时，相对方是否提出申请，不影响行政主体对相对方法定义务的履行。如当某公民遭受歹徒抢劫时被治安民警看见，此时，即使该公民未向该民警申请保护，该民警也应当履行保护职责。但在绝大多数情况下，相对方不申请，行政主体不可能知悉，也就不可能履行法定职责。此时，相对方是否申请决定了行政不作为的成立。因此，不能在原则意义上将相对方的申请一般地作为行政不作为成立的必要条件，但也不能完全否定，应该具体情况具体分析。

二、行政不作为的侵权

从理论上，行政不作为可以构成行政侵权，并应当承担行政侵权责任。但是我国《国家赔偿法》关于行政赔偿中，并未明确规定行政不作为造成相对方损害的行政赔偿责任。由于行政侵权责任的构成要件中的一个重要条件是法律规定，在国家赔偿法没有明确法律规定的情况下，违法的行政不作为可否构成行政侵权责任便成为一个有争议的问题。从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全排除行政不作为的侵权赔偿责任。可以认为《国家赔偿法》中的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”或“造成财产损害的其他违法行为”包括了行政不作为违法。从立法原则可以推定，违法的行政不作为是导致行政侵权的重要的行为方式，不应当也不可能将违法的行政不作为排除于行政侵权责任之外。确认违法的行政不作为的侵权责任，有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，有利于促使行政主体依法行政，有利于进一步完善我国的法律责任体系。如果对行政不作为侵权行为不给予否定评价，不责令加害人对受害人遭受的损害予以赔偿的话，就会出现有违法行为，而无有力监督；有实际损害，而无有效救济的现象。如果将违法的行政不作为排除于行政侵权责任的范围以外，无异于纵容行政主体可以任意的不履行职责。但《国家赔偿法》未明文规定，不得不说是其立法上的疏漏，当然国家赔偿法立法的缺失，可以通过完善立法加以弥补。2001年6月26日最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中规定：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。这一司法解释虽然针对公安机关，但一定程度地弥补了《国家赔偿法》立法上的不足。从国外情况看，凡是建立了行政赔偿制度的国家，没有完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任的。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定，美国的行政赔偿责任的范围，不仅及于政府官员的违法作为行为，而且包括其不作为行为。例如，在公共场所发生打架斗殴事件，警察在场不加制止，警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任。

行政不作为与行政作为的基本区别在于，其不具有行为的实在性。从某种角度说，行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。因此，对违法的行政不作为侵权责任的追究，也应当有别于普通的行政行为的侵权责任。关于行政不作为侵权的构成要件，有学者认为，行政不作为与行政行为在侵权责任的构成要件的根本区别在于：由于行政作为有合法与违法之分，行政作为的侵权首先要认定行政作为的违法性质；而行政不作为只有违法一种情况，因而，对行政不作为的行为侵权责任的认定上，只要确定行政不作为是否存在，而没有必要分析行政不作为是否违法。（参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》1998年第4期。）

行政不作为侵权责任的构成要件应当遵循一般行政侵权责任构成要件的原则性要求，同时，作为一种特殊的行政行为形式，行政不作为的侵权责任也表现为一定的特殊的规律性。有学者认为，行政不作为侵权责任必须具备以下构成要件：第一，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人）的行政不作为违法行为。第二，行政不作为违法客观存在。第三，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。公民、法人和其他组织损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。第四，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。（参见王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载《现代法学》2000年第1期。）

上述对行政不作为侵权责任构成要件的认识存在着一定的问题，特别是将“必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体的行政不作为违法行为”同“行政不作为违法客观存在”分别作为行政不作为侵权责任的两个要件，似乎属于同义重复。因此，笔者认为，行政不作为的侵权责任的构成要件应当包括：第一，行政不作为违法。一般行政侵权行为既包括违法也包括不适当，而行政不作为不存在不适当的问题，只存在违法的问题。这是由行政不作为这种行为的特殊形式所决定的。由于行政不作为是消极不作出某一行为，是法律上所拟制的一种行为形态，不具有具体的可感性和具像性。所以，对于行政不作为只有法律上的价值判断，不存在客观形态的事实判断。因此，只有行政不作为的违法侵权，而不存在行政不作为的不当侵权。第二，行政不作为已经造成了对行政相对方的权益损害。这一损害只要是行政不作为引起的，即可要求行政赔偿，而不论这一损害是否可能获得其他方面救济。同行政作为一样，行政不作为的行政赔偿也不应采用损益相抵的原则。行政相对方权益的损害程度决定着行政赔偿的数额，根据最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生的过程中和结果中所起的作用等因素。第三，行政不作为与行政相对方的权益损害的事实之间具有因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，就可以认为存在行政侵权的因果关系。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系应认定为：只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体不履行义务并造成特定行政相对人损害，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样认定行政不作为的因果关系，才有利于行政相对方权益，才有利于促使行政主体积极地履行法定职责。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析。（参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，《行政法学研究》1998年第4期。）第四，应当具有对作为的行政职责的法律规定。违法的行政不作为是对作为的行政职责的不履行，如果没有法定的行政职责，就不会有行政不作为。在这一点上，违法的不作为与违法的作为是一致的。

三、抽象行政不作为的侵权

在行政不作为中，还有一种抽象行政不作为。所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关，没有或者没有适时地制定行政规范性文件，或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改和废止。行政不作为本身即具有虚拟性，抽象行政行为的不作为更具有隐蔽性。因为，对行政规范性文件的制定，往往只是政府部门单方面的事，缺乏民众的广泛参与，因而，普通民众对行政机关规范性文件的制定往往知之甚少。行政机关作为行政立法起草者、制定者，更多的是考虑如何扩大行政权的范围，强化相对人的法定义务和责任，或者行政主体从部门利益出发制定的规范性文件常常发生冲突，使得行政机关各部门之间法定职责不清，从而导致抽象行政不作为的大量发生。

在我国经济转轨时期，特别是入世以后，迫切要求对我国现有的行政规范性文件进行清理。政府机关没有适时地履行立法职责，便是抽象行政不作为。不作为的抽象行政行为是否也可以构成行政侵权呢？行政机关不履行行政立法的职责或者对现有的不适应现实需要的行政规范性文件不及时地进行调整，会对行政相对方的权益造成重大影响，这一点是不言而喻的。2003年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。美亭化工厂位于江宁区东山镇。2002年5月，杨春庭接到江宁区建设局下属部门-科学园发展公司的拆迁通知，双方就拆迁安置补偿方式、补偿标准、补偿金额及适用法律法规等问题进行了多次谈判，终因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。同年7月31日，江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称暂行办法），裁决科学园发展公司给予美亭化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。杨春庭表示不能接受，因为根据他委托南京华盛兴伟评估公司对自己被拆迁资产进行的评估，并参照2001年《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算，补偿安置费应为447万元。两者相差三百多万元，原因是双方所依据的法规不同，因此补偿标准也就不一样。区建设局依据的暂行办法，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，一个月后，南京市据此再一次制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的暂行办法。由于南京市对旧的房屋拆迁办法进行了很大改动，两个文件（指南京市2001年的拆迁办法和江宁区的暂行办法）的差别很大，有关执行程序、补偿标准、对被拆迁人的界定范围都有明显差距。制定暂行办法所依据的南京市1996年拆迁办法已废止了7年，江宁区的这个暂行办法是否还有存在的法律基础；不按上位法规及时修改本地方的规范性文件是否属于行政不作为呢？有观点认为：南京市杨春庭的这个起诉，在我国行政诉讼中是没有先例的。作为一级地方政府，根据上位法制定相应的规范性文件是其法定职责。公民的合法权益因政府不及时按上位法规修改规范性文件的懈怠行为受到侵害时，公民有权起诉。但起诉的不是政府的抽象行为，而是与其相关的行政行为-要求政府履行其法定职责，这完全符合我国行政诉讼法的立法原则。（参见薛子进：《公民状告政府行政“立法”不作为》，载《法制日报》2003年3月25日。）应当说，这是一起典型的抽象行政不作为的侵权案件，但政府怠于适时地制定规范文件或者疏于及时修改或废止规范性文件从而造成行政相对方法益损害的，政府应否承担法律责任？既然在法治国家保证法制的统一是政府部门的法定职责，那么，政府对抽象行政不作为肯定应当承担责任。但这一责任的性质是什么？笔者认为，这一责任首先是宪法责任，因为这是一种重大的违宪行为。这是政府对国家的责任。同时，对于行政相对方而言，政府如果由于行政抽象不作为致其损害，还应当承担侵权责任。由于我国正在处于经济体制、政治体制的转轨时期，且同时面临着经济全球化的巨大冲击，过去多如牛毛的行政规范性文件大多已经陈旧，如何清理旧的行政规范性文件是目前紧迫任务。入世前后，国务院已经几次对其曾制定的行政法规进行了清理，而地方政府对其规章或其它规范性文件的清理工作尚未普遍开展。目前抽象行政不作为带来的社会矛盾异常尖锐，但遗憾的是，这一问题并未引起人们足够的重视。由于抽象行政不作为本身具有隐蔽性，一般不会引起人们的关注。使现实中大量的抽象行政不作为得不到法律的追究，政府机关也对抽象行政不作为处之泰然。特别是在理论上，对抽象行政不作为责任问题缺乏深入研究，抽象行政不作为可否作为一种行政侵权行为，而作为行政侵权行为其归责原则、构成要件和责任形式是什么？有些问题似乎至今尚未进入行政法学者的视野。

论行政不作为毕业论文 第6篇

范式从本质上讲是一种理论体系，库恩将科学进步的图景描述为：范式的建立――常态研究的展开――严重危机的出现――在调适中寻求突破，并导致新范式的建立。(1)清末民初，转型期的中国社会之学术状态恰好符合库恩的这一描述，各种新范式的生成直接建构了中国现代学术。而实际上，这种现代学术的形成，是以“红学”，即对《红楼梦》的专门性的学术研究作为开端的(2)，这也是中国学术研究发生巨大变革的开始。《红楼梦》作为中国文学金字塔尖的明珠，它的研究历程、研究范式，从诞生之日起的变化，很大程度反映了中国学术发生发展的轨迹。考查这条轨迹，我们可以发现，以“红学”为一个样本的中国现代学术，始终在传统与现代，西方与东方思想的交融碰撞中发展变化。自19王国维发表第一篇真正意义的现代学术论文《红楼梦评论》以来，几乎每一种后续出现的红学研究范式都带有中西文化“杂糅”的痕迹。外来的研究方法、哲学思想、理论工具与中国本土文化原有的学术传统相结合，形成了现代红学，乃至中国现代学术的雏形。这种杂糅和融合并不是无规律的嬗变，而是中国传统文化在“乱花渐欲迷人眼”的西方学术思想和范式中有选择性的汲取并与自身固有学术体系相结合的成果。其中，“新红学派”作为红学研究的最大流派，在红学史上影响最为深远，贡献最为卓著，研究队伍也最为壮大，考查“新红学”派这一红学研究范式诞生的轨迹，其中西文化相互融合的过程，特别是中国文人对外来思想、理论工具的选择利用，与本土固有理论工具融合的过程，可以更好的把握中国现代学术的发展脉络。

一、中国传统的“红学”批评

《红楼梦》诞生于18世纪中叶，从它诞生的那一天起，对它的批评研究就开始了――脂砚斋、畸笏叟等人在成书过程中的评点即可看作是最早的《红楼梦》批评，也就是说，实际上，“红学”与《红楼梦》的成书过程相伴而生。此后，《红楼梦》的影响日渐广泛，所谓“开谈不说《红楼梦》，读尽诗书是枉然”。清朝的文人士大夫对于《红楼梦》的推崇和喜爱尤甚，并且纷纷著文进行专门的评论、研讨。李放在《八旗画录》注中写道：“光绪初，京朝师士大夫尤喜读之，自相矜为红学云”。徐珂在《清稗类钞》也记载：“嘉道两朝则以讲求经学为风尚，朱子美尝讪笑之，谓其穿凿附会，曲学阿世也。独嗜说部书，尤熟读《红楼梦》，与朋辈闲话，辄及之。一日，有友过访，语之曰：‘君何不治经?’……朱曰：‘予之经学，所少于人者，一画三曲也’。友瞠目。朱曰：‘红学耳’”。可见，“红学”一词在当时已经较为风靡。同时，红学研究也已经积累了大量的资料，有了一定的成果，这一阶段的红学批评流派主要是小说评点派和索隐派。

小说评点派起源于明代中期，金圣叹、毛宗冈、张竹坡等人对《水浒传》、《三国演义》、《金瓶梅》等小说的评点可看作是脂砚斋、畸笏叟的样板。一般说来，评点有一套基本固定的格式，如：回前后总评、眉批、行间批等。批评者主要对书中的人物、情节，以及作者的写作和艺术手法进行分析评论，阐述批者对作品的理解，或是由此及彼的抒发批者自己的人生感悟。到程伟元、高鹗排定一百二十回《红楼梦》刻本之后，评点者尤众，比较著名的有“护花主人”王希廉、“太平闲人”张新之、“大某山民”姚燮及“耽墨子”哈斯宝等人。而书商也大量出版附有评点的一百二十回本《红楼梦》。到道光年间，“《红楼梦》批点，向来不下数十家”。(3)

索隐派红学盛行于清末民初，方法是用正史或野史中记载的故实去比附《红楼梦》，力求探究出《红楼梦》所隐藏的“真故事”，索隐，“顾名思义，是对‘隐’的索解，它是传统国学中对于文本的一种重要的解读方式。这种解读方式的产生是以‘隐’的问题为对象的。”(4)索隐派的学者们所关心的并不是作品本身的艺术成就，而是作品所蕴含的政治事件及其意义，他们对《红楼梦》的主旨提出了“明珠家事”说、“清世祖与董鄂妃”说等说法。清末，为了配合反清的革命需要，蔡元培在《石头记索隐》里又提出了“排满”说，认为“《石头记》者，清康熙朝政治小说也”，此说当时影响颇大。实际上，索隐派的研究方法秉承的.是中国传统的经学、史学之文化旨趣。

二、胡适的“新红学”及其本质

在19世纪末20世纪初，西方大量的思想文化、意识形态有如开闸的洪水般涌入这个古老的国度，西学东渐成为一个历史潮流。1904年王国维发表《红楼梦评论》，是第一篇真正意义上的现代学术论文。但真正使红学研究进入一个崭新领域的却是胡适肇始的“新红学”派。(5)

究其开端，始自胡适在19发表的《红楼梦考证》(6)，第二年，胡适又发表了《跋<红楼梦考证>》，其后的几年里，他又陆续发表了几篇关于红楼梦考证的文章，基本建立了自己的红学体系。在《红楼梦考证》中，胡适开篇就指出“向来研究这部书的人都走错了道路”，“他们不去搜求那些可以考定《红楼梦》的著者、时代、版本等等的材料，却去收罗许多不相干的零碎史事来附会《红楼梦》里的情节”，胡适认为，索隐派的研究“只做了许多《红楼梦》的附会”，并且运用考证方法将索隐派的代表者王梦阮、蔡元培等人的观点进行了有理有据的驳斥。随后，他运用了若干史料，用参考互证、逻辑推理的方法论证出“著者”和“本子”两个问题的答案。并且宣布“这部书是曹雪芹的自叙传”。即认为《红楼梦》是以作者曹雪芹自己早年的经历作为蓝本进行创作的。这个观点即“新红学派”的核心，此后，尽管后继的俞平伯、周汝昌等人在某些问题上和胡适的观点并非完全一致，但“新红学”派的所有衍生的观点和结论都是以胡适的这篇《红楼梦考证》为基础，他们的研究方法也是以胡适的方法为准绳。《红楼梦考证》的意义在于：胡适有意识地用一种系统的理论来指导学术研究的进行，从而开辟了一种学术研究的新范式。他明确提出：“我为什么要考证《红楼梦》?在消极方面，我要教人怀疑王梦阮、徐柳泉一班人的谬说。在积极方面，我要教人一个思想学问的方法。我要教人疑而后信，考而后信，有充分证据而后信。”(7)胡适的这种重考据的研究方法在学理上虽然是乾嘉考据学的继续，但是从指导思想来讲，用他自己的话总结便是“大胆的假设，小心的求证”。这种指导思想不能不说来自于胡适留美期间杜威的实验主义对他的影响。

因为实验主义哲学的确与中国传统的学术方法――考据学具有诸多异曲同工的相似之处。

首先，中国传统考据学重视客观事实，特别强调要与史实相符，而实验主义也强调充分证据下的真实情况，一定要用严密的推理来论证材料的真实性才能够得出结论;其次，考据学虽然注重再现真实的史实，但是对于史实本质的探寻并不作探讨，只是一种技术性的追踪，同样，实验主义也是更注重实际发生的经验，而对意义诠释则不作停留。实际上，杜威一直在强调的是“以实验研究为模式的科学探索方法”，重点在于科学方法论，在这里，杜威对以前的西方传统哲学过于关注形而上学而忽视实际经验是一种反拨。同样，考据学发展到最鼎盛时期的乾嘉学派也是在对明末空谈义理的空疏学风的反拨上取得了很多成果。

胡适作为学贯中西的学者，“旧学邃密，新识深沉”(蔡元培语)，他自己也对此微有自得：“很少人曾经想到现代的科学法则和我国古代的考据学、考证学，在方法上有相通之处”(8)，他是有意识地把中国传统的学术方法和西方现代的哲学理念相结合并推广之。余英时也就此指出，胡适把杜威的实验主义和中国考证学的传统在方法论的层次上融合在一起，是他的思想能够在当时发生重大影响的主要原因之一。并且胡适深信这种“科学方法”又比考证学高出一个层次，因此可以扩大应用于解决一切具体的社会问题。由此也就有了他的一些看待问题的方式方法，如“问题和主义”之争中他坚持的“多谈一些问题，少谈一些主义”，都和他的这种相信“科学”的理念有着极大的关系。而在此之前，中国传统学术与科学理念之间是毫无关系的，进一步说，传统学术所缺乏的工具理性在这里被胡适所提出，之所以胡适的“新红学”能够在当时有巨大的反响，最关键之处就在于胡适所倡导的科学精神和科学方法，而前者的影响意义更大于后者的实践意义。

三、作为一种新范式的意义

可以说，胡适肇始的“新红学”很大程度上反映的不只是红学领域上的学术变革。19世纪末20世纪初的中国，风雨飘摇，一度处于被列强瓜分的危险之中，中西文明在此刻也发生了巨大的碰撞。

此时的中国学人面临着一个建设中国现代学术的历史使命，然而，破旧立新并非易事。在当时的环境下，一代学人对传统文化开始了猛烈批判，但是他们很快就发现，这样的批判面临了一个尴尬的境地。

于是，一批精英知识分子很快认识到：学习和探究西方思想文化的脉络及理念，是我们理解并提升自身的途径，而整理和传承传统文化的精髓，更是我们实现并弘扬自身价值的根本。这二者的交汇，才是塑造现代中国学术精神的正确道路。胡适等幼时接受了完整的传统国学教育，后来又留学西方的学者，对此更加感同身受。他们敏锐的意识到，建构与以往完全不同的新学术模式，必定要将两种文化融会贯通，吸收二者的精华部分，加以融合改造，以成为中国现代学术的雏形。胡适的“新红学”恰是此交汇融合的产物。胡适的尝试是立足于传统国学的基本治学方法，从“新红学”来讲，便是以汉代以来即有，到乾嘉年间发展到顶峰的考据学为方法，将其与西方的实验主义思想相对照，找到了二者的共通之处，从中寻找到它的科学依据，用实验主义思想来作为指导，有效整合两者，从而找到一种全新的中西方结合的学术范式。这种学术范式，既秉承了几千年来的国学传统，又融汇了西方的先进理念。虽然也有诸多不足，比如在后期，胡适也不自觉地偏离了最初的方向，甚至也有偏离到了他当初的批判对象索隐派之老路的嫌疑，他的“大胆假设”往往便成了最终的“结论”，还有，传统的考据学方法与实验主义方法在他那里并没有完全达到真正的相通，在整合上还存在相当多的问题。但不管怎样，胡适的这种新范式的建立，的确使红学研究走入了一个崭新的领域，标志着红学研究从此开始了观念和方法上根本的转换。胡适多次在不同场合下说过，他研究《红楼梦》的目的，最重要的是要“教人一个思想学问的方法”，和指导学术研究的一种科学精神。这是现代学术有别于传统学术的一个重要表现。改变了中国传统学术只重道德传统而不重知识论的方向。

从开创现代学术范式的角度来说，胡适的“新红学”也无疑是一种重大的革新。“新红学”在日后的蓬勃发展，给整个红学研究带来的翻天覆地之变化，以及取得的一系列成果也印证了这种范式的成功。而《红楼梦考证》只是考证方法的一个实验范例，胡适“新红学”的范式建立以后，后继的研究者不断发现新的文献资料，也纠正了胡适的一些片面和错误的结论，但是，胡适当初在《红楼梦考证》中划定的研究范围和基本命题依旧是今天红学界的范围和基本命题。可见这一范式的影响深远。可以说，胡适这一代学贯中西的学者，以丰厚的中西文化知识底蕴，开阔的视野，发愤图强的精神，为从清末开始的中国现代学术的构筑作出了巨大的贡献。

注释：

(1)见周昌盅《西方科学方法论史》,第342~348页,上海人民1986年版。

(2)见刘梦溪：《红楼梦与百年中国》，第2页，中央编译出版社。6月。刘梦溪提出：“传统学术和现代学术的分野，我们可以从两个方面看出来：一是学者是否把学术本身当作了目的，二是学术研究中是不是有了知识论的因素掺入。”

(3)见张新之：《妙复轩评石头记自记》，《中国古典研究资料汇编・红楼梦卷》，第34页，中华书局，1980年。

(4)见陈维昭：《红学通史》，第61页，上海人民出版社，209月

(5)“新红学”一词最早见于1922年顾赂崭俞平伯的书信。在此处，“新红学”的“新”，主要应该是针对《红楼梦考证》之前的小说评点派和索隐派等“旧”红学研究方法。它其实并不能说比之前就已经存在的王国维等人的范式和观点更为新颖，但是“新红学”的说法已经约定俗成，提到这几个字，一般说来指的就是胡适开创的这种重视考据和实证的红学研究流派，故沿用之。

(6)《红楼梦考证》有初稿和改定稿两种不同的版本，1921年5月在亚东本初排版的卷首登出了初稿，而在1922年亚东本的再版卷首，则附录了胡适于1921年11月写成的改定稿。改定稿和初稿有一定内容上的不同，特别是对曹雪芹身份的认证，初稿中，胡适采取了袁枚在《随园诗话》中的说法，即认为曹雪芹是曹寅的儿子，而改定稿中，胡适根据敦诚的诗句，认定曹雪芹并非曹寅的儿子，而是其孙子。本文凡引用《红楼梦考证》，皆以改定稿为准。

(7)胡适：《介绍我自己的思想》，《胡适红学研究资料》，第262页，北京图书馆出版社，年10月。