西方社会的法律价值读书笔记

西方社会的法律价值读书笔记（精选6篇）

西方社会的法律价值读书笔记 第1篇

《西方社会的法律价值》读书笔记

11307090048 葛明星

《西方社会的法律价值》是英国学者彼得·斯坦和约翰·香德在上个世纪70年代的作品。在二战以后，西方资本主义社会及其上层建筑已经发展到了一个较为成熟的阶段，本书在行文中引用了不同时代不同流派的学者的理论，同时贯穿以大量的案例，使得全书具有了实证主义的色彩。当时世界处于冷战的对峙状态，东西方文化、社会的交流十分有限，彼此也相互敌视与孤立。也许有此类原因，本书介绍的是完完全全的西方法律价值，其中没有涉及任何东方法律文化的内容，也使得我们缺少了一个对比的视角来全面的看待西方的法律价值。

本书作者在立足于对西方社会的法律运作的情况的考察的基础上，进而层层剖析出法律价值在社会运行中所扮演的重要作用，并着重分析了在各种基本价值互相冲突的情况下该如何对之加以权衡的问题。西欧的法律，部分源自罗马法，部分源自日耳曼习惯法，作者把一些基本价值的理论，从希腊到罗马法为我们揭开历史的源头，然后把近几个世纪的西方法学家的理论加以罗列和对比，从而展现出理论发展的整个历程，最耐人寻味的是以大量的实例来为我们解释在现代西方社会中法律的地位以及它是如何发挥作用的。

法的价值有这么几层含义：法促进那些价值；法本身有哪些价值；在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。本书也无形当中为我们解决了这个问题，这分别体现在溯及法律的历史与发展历程和人们对于法律的期待，立法的程序与标准，以及法律困境中。法律的终极价值是法律所追求的人的终极关怀，亦即有关人的本性或生命意义的价值。而我们所看到的法律价值就是这些终极价值在当时当代的表现。本书开篇即提出西方社会的核心的法律价值：秩序，公平，个人自由。“这三个基本价值都不可缺少，而且，三者之间的平衡十分微妙。人们都希望法律能够保障社会秩序，但人们同时还希望法律能促进公平。另外人们还希望，法律保护自己不受过分热心的政府和对政府百依百顺的立法机构的妨碍。”①此后各章节即是对这些基本价值的解释与论述。

法律理论家们用各种各样的方式，描述了法律能够在什么程度上实现社会秩序、公平、个人自由这些基本的价值。②法学学者百家争鸣，有的倾向于法律与秩序联系在一起，有的倾向于法律是基于公平来调整社会关系的，还有将法律与道义相联系，但是所有这些只是对于法律基本价值的不同倾向而已，他们认同三个基本价值的地位，只是对它们的定位有所区别。这些争论也引领着西方法律社会稳定正常的发展。①

②彼得·斯坦，约翰·香德：《西方社会的法律价值》【M】.许张润，舒国滢译.北京：中国法制出版社，2004:2 彼得·斯坦，约翰·香德：《西方社会的法律价值》【M】.许张润，舒国滢译.北京：中国法制出版社，2004:40-41

作者花了大量的笔墨来介绍这些价值在古代的发源以及在近代的发展，这无非是告诉我们西方社会的法律价值有着牢固的社会基础，植根于西欧两千多年的社会历史当中；西欧社会经历了各种政治经济形态，但是不管人们与社会是一种怎样的关系，这些价值作为一种法律意识已经深入人心，这也是塑造今天西方法治架构的重要因素。

在社会生活的诸多领域中体现着法律的价值，法律价值无处不在，书中提到个人自由的价值观念即在生命权，隐私权，财产权等多方面都可以表现得出来。法庭对于社会案件的思考很多是基于对事实的价值判断，例如在财产权中公共财产与私人财产的区分，市场中个人利益与公共利益的取舍，道义上的义务与合理的期望的比较。法律价值已经成为人们判断社会的重要标准。

本书同时把个人隐私权和财产权也作为一项价值进行思考，其实这也可看做是三大法律价值的延伸和体现。在这里我们看到了法律价值的冲突：隐私范围该如何确定，有些是在传统上界定比较模糊的；国家对经济的干涉是不是对私有财产的干涉；等等。我们可以建立相关的制度和机构来面对这些，但是当这些价值冲突出现的时候不是单方面的决定就可以平息的，单方面的声称权利也是没有价值的。

最重要的是这些法律价值的实现，法律价值的维护有具体的法律规则，当规则已不能完美的解释问题时，还有适用范围更广的法律原则，最后还可以诉诸事物的本质。正如书中所说，“如果无法适用辅助标准，也无法找到可以适用的有利原则，那么，法律专家们将求助于大陆国家所谓的“事物本质”来适应特定案件的具体情况。”①当法律面临困境，人们还可以采用诸如衡平法这样的妥协性的折中的手段。不仅如此，正确的法律应当有合理的程序来运用，合理的程序是法律的以正当运用的基础。另外，在法律价值实现过程中法官是具有自由裁量权的关键砝码，法官依据成文法和判例在现有的社会司法架构下对已有的社会冲突做出自己的判断，又因为法官是保守的，法律也因此具有了虚构和连续性。法庭对案件的认定，不仅是只依靠法律内容，还会受到诸如人性，道义，宗教，政治形势，经济理论等多方面的影响。但是不管怎么样，法律所涉及的是人类的外部表现和活动，通常它对人类的内心动机不感兴趣。②现今，西方法律体系继续发展有赖于公众对于法律信任的保持，更有赖于立法者和法官们在现代社会条件下适当地综合西方法律传统中各种价值的能力。

为了得到普遍的尊重和遵守，法律要求社会成员的道德信仰具有最低限度的一致性。法律的根基在于人民观念的普遍一致，这种一致即是说社会的主流价值观明显，并且人们有发表自己看法的自由，并不要求人们的看法都一样。这种一致性使得法律具有稳定性和权威性，才能在社会历史的变革中得以生存和发展。一致性的获得有赖于法律对价值的追求。③

在西方存在着民法法系和普通法系两大法系，虽然这两大法系在发展过程中彼此独立，①

②彼得·斯坦，约翰·香德：《西方社会的法律价值》【M】.许张润，舒国滢译.北京：中国法制出版社，2004:149 彼得·斯坦，约翰·香德：《西方社会的法律价值》【M】.许张润，舒国滢译.北京：中国法制出版社，2004:5 ③胡钰：《<西方社会的法律价值>之书评》【J】.《法制与经济》2007年第11期：第141页

但在很多领域中这两大法系都具有相同的法律基本价值观念。秩序，公平和个人自由是两大法律体系都推崇的最高价值，两大法系的差别在于形式和方法论，但他们所针对的对象和价值目标有很大的相似性。笔者认为，法律价值的产生与发展不仅仅是由于立法者的制造和法院案例的实践，最根本的是来源于西方的人文社会基础。本书亦名为《西方社会的法律价值》，社会的架构与主流思想深刻地影响着这个社会的上层架构——法律价值。法律的制定与施行显然也与各种社会类型有着密切的关系，法律的作用也会因社会的不同而有所改变，书中列举了法律与伙伴型关系、法律与契约型关系、法律与权力型关系、法律与冲突型关系的不同社会关系中的法律的表现。

作为一个研究者，也许我们对西方社会法律价值展现给我们的表面表现得很能够理解，但是当我们真正深入研究他们的社会，就会不可思议地发现在每一个角落都渗透着这些价值。中西法律是两种不同类型的法律，在立法思想、制度安排、基本概念上都有差异。造成了这种差异的原因是多方面的，是中西方国家的形成方式不同，地理环境不同，经济条件不同，社会结构不同，文化传统不同，价值取向不同，法律的发展演变过程不同等因素共同作用的结果。所以，要真正理解西方社会这些法律价值还需要我们真正理解他们的社会，充分的把握西方社会的文化，历史，政治形态，经济形式，思维方式等将有助于我们理解西方的法律价值。

西方社会的法律价值读书笔记 第2篇

一、摘要：由古春德主编的西方法律思想史首先介绍了西方法律思想史学科的建立与发展，然后介绍了西方法律思想史的研究对象和范围，以及研究西方法律思想史的意义，接着按照时间顺序介绍从古希腊罗马时期到20世纪的法律思想。通过阅读这本书，我了解到西方法律思想发展的整体方向，掌握西方法律思想的精神，开阔了自己的法律视野，对西方的法律思想有了重新的认识。

关键词：西方法律思想史法律思想

二、西方法律思想史（中国人民大学出版社）的结构和内容

（一）西方法律思想史（中国人民大学出版社）的结构

该书由30章组成，共5编，第1、2章重点介绍了西方法律思想史学科的发展和西方法律思想史的研究对象及意义。第一编介绍了古希腊罗马的法律思想，重点介绍古希腊的柏拉图和亚里士多德的法律思想，古罗马的波利比、西塞罗和罗马五大法学家的法律思想。第二编介绍了中世纪西方法律思想，先介绍了中世纪欧洲封建国家的产生和发展和注释法学派、评论法学派，然后介绍奥古斯丁、阿奎那、马西力、马基雅维斯的法律思想，第三编介绍了17、18世纪的法律思想，先介绍了欧美资产阶级革命的产生和发展，然后介绍了格劳秀斯、洛克、哈林顿、布莱克斯通、杰弗逊的法律思想，重点介绍了孟德斯鸠、卢梭、康德的法律思想。第四编介绍了19世纪的法律思想，先介绍英法工业革命及各国思潮，然后介绍边沁、奥斯丁、萨维尼、梅因。第五编先介绍当代资本主义发展的主要特点和主要法学思潮及其发展，然后介绍新康德主义法学、新黑格尔主义的法律、新自然法学、新分析法学、社会法学、新自由主义法学、经济分析法学、西方马克思主义法学、批判法学和综合法学。

（二）西方法律思想史（中国人民大学出版社）的内容及读书感想

1、西方法律思想史学科的发展和西方法律思想史的研究对象及意义。

（1）西方法律思想史学科的发展

西方法律思想史是研究西方国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的特点和规律的学科。①论述西方法律思想史的论著对我国民主法制建设和推进依法治国发挥重要的作用。西方法律思想史的理论研究正在不断的深入，西方法律思想是的理论法律体系正在不断的构建，当这些问题都得到解决了，西方法律思想①摘自西方法律思想史古春德中国人民大学出版社第4页

史就能向前迈进一步，不断的推进我的法制建设。

（2）西方法律思想史的研究对象和内容

西方法律思想史研究的对象是西方国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的特点和规律。西方法律思想史的内容由两大部分组成，第一部分内容是政治思想、理论、观点、学说，主要是：国家的起源、本质和职能，政体及其分类，主权的概念和特征，人权等理论问题。第二部分内容是法律思想、理论、观点、学说，主要是：法律的起源、概念、特征、部门法、法律学派。

（3）研究西方法律思想史研究的意义

研究西方法律思想史有助于正确认识和把握西方法律思想史的产生和发展规律，扩大知识面，只有正确认识它产生和发展的规律，才能增加自己的理论知识。研究西方法律思想史有助于推进我国的民主法制建设和依法治国。近代的民主和法治起源于西方，西方的民主法制建设首先在西方建立和发展，因此我国在推进民主法制建设和依法治国的时候，我们应该学习西方的民主法治理论和经验。研究西方法律思想史有助于繁荣法学事业，西方法律思想史是法学学科的重要组成部分，是和整个法学学科的发展而发展的，学习和吸收西方的法律思想、理论可以不断的补充我国的法律理论体系。

2、从古希腊罗马时期到21世纪的法律思想

（1）古希腊罗马时期的法律思想

在希腊哲学的多种多样的形式中，几乎可以发现以后的所有观点的胚胎、萌芽。2古希腊罗马是西方法律思想的发源地，古希腊罗马的法律思想对后世西方乃至整个世界范围内的政治制度和法律思想产生了重要的影响。如果没有古希腊罗马的法律思想和制度，就不会有当代西方的政治制度和法律思想。

古希腊早在公元前2000年出现了诺萨斯文化和迈锡尼文化，古希腊奴隶制大约在公元前8世纪产生，公元前5世纪，雅典城邦战胜波斯帝国，从此雅典城邦进入发展的黄金时期。

古希腊主要的法律思想：

（一）智者的法律思想，主要的法律思想：

1、哲学上的自然主义，智者们从自然的角度出发，认为国家所制定的法律只是根据意见或风俗习惯，是违反自然的。法律是少数人制定出来的，不能代表正义。

2、认识论上的相对主义和怀疑主义，智者不相信存在客观真理，他们相信“正义即强者的利益”，律是立法者为了自身的利益而制定的。

（二）苏格拉底的法律思想，主要思想：（1）认识你自己，苏格拉底主张“没有思考的人生是没有价值的人生”，对人最有用的知识是关于人类自身的知识。（2）美德即知识，苏格拉

底认为人类运用理性就能够发现善的本质。（3）守法即正义，苏格拉底认为合乎法律的就是正义的，公正的人就是遵守法律的人。

（三）柏拉图的法律思想：1、国家与法律的伦理基础——正义论。

2、理想国与政体理

（四）亚里士多德的法律思想主要是法治的概念，理论基础以及对西方法治的价值定向，法治包含两重含义：

1、是对现有法律的服从，2、是法律本身是良法。

通过阅读这一部分的内容，我了解到古希腊法律思想的法律思想，特别是亚里士多德对法治所作的阐述。同时了解到古希腊的自由和民主的思想，为现代西方的民主法治思想奠定了基础。

古罗马的法律思想：

（一）波利比的法律思想主要是第一政体循环论，第二混合政体论，第三制衡原理。一切非混合政体的形式，都会退化与衰败。

（二）西塞罗的法律思想：

1、理性、法和正义的关系，西塞罗以自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类理性法与正义的关系。人和上帝的第一份共同财富就是理性。正当的理性就是法。

2、法的定义，法就是理智，支配正当行为和禁止错误行为就是法的自然职能。

3、罪行相应原则，西塞罗提出罪行相应的原则和公开审判的原则。

（三）古罗马五大法学家的法律思想，主要是自然法，万民法，市民法，司法理论。自然法：不是为体现立法者意志的法，是自然界交给一切动物的法。万民法：罗马人和其他民族共有的法。市民法：为罗马人所特有的法律制度总和。私法理论：人法，即私法主体理论，只有拥有自由权的自由人才能成为私法主体。物法，即权利的客体，所有权取得变更和区分，以及继承和债。

古罗马法律思想来源于古希腊的法律思想，并且继承古代东方的法律思想。古罗马时期的法律制度是古代欧洲最发达的法律制度，现代西方的法律制度是古罗马时期的法律制度的完善，古罗马法律思想具有高度的实践性，不仅仅是学术上的研究，而是理论随着社会的发展而发展，如罗马由市民法转向市民法和万民法并存。

（2）中世纪的法律思想

神学的世界观，神权政治论和君权神授论。教会法条成为任何思想的出发点和基础。马丁路德的法律思想：

1、对教皇救赎理论和封建教会统治和特权的抨击。

2、确认世俗权力高于教会权力。

3、反封建不彻底性。

阿奎那的法律思想：

（一）法的类型：

1、永恒法，即神的理性。

2、自然法。

3、人法，国家制定的法律，由自然法而来，以城市福利为目标，由统治者颁布。4、神法，即《圣经》。

（二）永恒法高于一切法。

马西利的法律思想：

（一）法律分为神法和人法。

（二）认为立法权高于其他任何权力。

“政治和法律都掌握在僧侣手中，成了神学的分枝，一切按照神学中通用的原则来处理。”①这是恩格斯对中世纪欧洲政治和法律的看法，通过阅读这一部分的内容我赞同恩格斯的看法，这一时期的法律思想家奥古斯丁和阿奎那都是神学政治家，积极鼓出神学政治，神学政治法律思想占据主导地位。

（3）

17、18世纪资产阶级的法律思想

第一时期，西欧文艺复兴运动和的宗教改革。自然法的锋芒针对与中世纪的神学和封建专制主义。特点是民族国家的形成和发展主权学说的崛起，宗教中新教的独立、经济上重商主义的出现。代表人物格老秀斯、霍布斯、斯宾诺沙。第二时期，英国资产阶级革命前后、特点为防止封建专制复辟、经济上要求实行自由主义，预防政府违反和侵犯自然法所确定的生命，自由和财产的权利、强调个人的自由和安全。分权思想应运而生，洛克和孟德斯鸠是主要代表。第三个时期，是美国独立战争和法国大革命前后，特点是强烈要求实行人民主权、建立资产阶级共和制度和捍卫人民的民主自由的权利。代表人物卢梭。

洛克的法律思想：分权和自由的法律思想，分权：立法权，执行权，对外权相分离。自由：在法律许可范围内，自由的生活。自由与法律的法律思想：自由以法律为约束。法律是包括每个人意志在内的公共意志，是自由的保障。

孟德斯鸠的法律思想：

（一）法分为自然法、人法，神法。

（二）认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系，法律与法律、与他们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。

（三）孟德斯鸠把政体分为三类，共和政体、君主政体和专制政体。

（四）孟德斯鸠主张建立君主立宪政体。因为他的直接目的是政治自由。而实现政治自由就必须实行三权分立。

卢梭的法律思想：

（一）法律与社会契约，国家是由社会契约产生的，个人与国家的关系就是社会契约的关系。订立社会契约的根本目的和任务，就是要寻找出一种结合的形式，是它能以全部共同力量来保障每个人的人身和财富。

（三）人民主权，主权是不可转让的、不可分割的和不可代表的。

（4）19世纪的法律思想

边沁的法律思想：

（一）边沁反对契约论，认为国家不是基于契约而是基于服从的需要而产生的。当人们感到不服从的祸害较服从祸害更大的时候，人们便要求成立国家。

（二）法律①摘自西方法律思想史古春德中国人民大学出版社第101页的概念和特正，边沁反对自然法学说。边沁认为法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。法律的特征：（1）普遍性。普通人和普遍行为。（2）规范性。（3）义务性。分为政治义务、宗教和法律义务、道德义务。（4）强制性。（5）目的性。法律的目的是为最大多数人谋求最大量的幸福。

（三）法律的分类：程序法和实体法；法的应用范围，分为地方和普通法；法人的地位分为国内法和国际法；法的形式分为成文法和习惯法；法的时效分为废止法和现行法；法的部门角度分为基本法和具体法。

奥斯丁的法律思想：

（一）法律的定义和特征。法是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从这种命令就要受到制裁。法的主要特点：（1）命令性。用来普遍支配和禁止某些种类的行为的命令就是法律。（2）强制性。（3）义务性。（4）主权者。（5）习惯。

（二）法的分类：（1）神法和上帝法。（2）人法。即由人制定的法律。（3）实在道德规则或社会规则。也可称为道义法。（4）万物法。

（5）当代的法律思想

新康德主义法学的法律思想：

（一）法律概念，法律是集体意志，法律是社会合作的工具，是统治阶级的武器。

（二）社会理想，社会理想是指一个具有自由意志的人的社会。第一这个社会的成员人人有其合理的生存，有其特殊的目的，由此推论出尊重的原则。第二这个社会的成员大家都具有共同的自由意愿，由此推论出参与的原则。根据这两条原则，可以肯定在这个社会中人们相互间是平等和和谐的。

社会法学的法律思想：

（一）法律的社会工程，法律是一种社会工程的学说，其理论基础是实用主义哲学的工具论。

（二）利益分类和法律的价值准则。利益分为个人利益、公共利益，社会利益。个人利益分为人格利益、家庭关系利益、物质利益。公共利益可分为国家作为法人利益、国家作为社会利益捍卫者的利益两种。社会利益分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活的利益。法律价值准则是：是人们尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。法律并不创造任何利益，法律的根本任务和作用在于承认、确认、实现和保障利益。

（三）预防刑法理论。论证犯罪是特定的人与生俱来的属性，这种典型的社会危险分子，必须对他们采取所谓的预防手段。

三、总结

通过阅读这本书，了解了西方的法律思想。从古希腊到当代的法律思想，古希腊的法律思想源于民主政治的发展，随着政治的发展产生了相应的法律制度，一直到古罗马时期，法律制度更加完善，法律思想不断发展促进了法律的发展，罗马由原来的十二铜表法发展到市民

法，由于罗马统治的疆域不断扩大，市民法不能满足社会的发展，随后出现市民法和万民法并存，罗马的法学家对法律的性质、分类等问题作了深刻的研究，为后代的法律研究奠定理论基础。中世纪的法律是神学的分枝，教会法是最高法，所有的人必须遵守，神学政治法律观占据统治地位，随后的宗教改革运动虽然动摇神学政治法律观，但是未能从根本上摆脱神学政治法律观的束缚。

17、18世纪是西方资产阶级政治法律思想产生和发展时期，民主和自由的人权思想的提出，代替了原有的教条和神权，这一时期资产阶级建立自己的法学世界观，代表资产阶级的利益，提倡民主、自由、平等，以孟德斯鸠为首的提倡“三权分立”和“议会至上”的思想，而卢梭主张“主权于民”即人民是法律的创造者，任何人都必须服从法律。19世纪的西方社会已经成为现代社会，个人主义的法律思想成为这一时期主导的法律思想，特别是边沁的功力主义法律思想，边沁积极倡导改革政治和法律制度，主张政府应该为大多数人谋求最大的幸福。当代的三大法学学派由新自然法学、新分析法学、社会法学组成，新自然法学强调法的价值判断，新分析法学侧重于法的形式分析，社会法学强调的事实性质。随着社会的发展，这三大法学学派出现了相互融合的趋势。

参考文献：

1、西方法学思想史古春德中国人民大学出版社

2、西方法律思想史徐爱国李桂林北京大学出版社

3、试论西方法律思想史的发展特征,沈奇志

西方社会的法律价值读书笔记 第3篇

企业的社会责任是指企业作为社会的一员, 除了对股东负责和创造财富之外, 为保护企业品牌和信誉, 增强企业的竞争力, 促进社会的整体发展和保护社会的整体利益所应承担的一系列责任, 包括经济责任、道德责任、法律责任、自发责任等。

刘俊海在《公司的社会责任》一书中认为所谓公司的社会责任, 是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的, 而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员 (职工) 利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容, 既包括自然人的人权尤其是《经济、社会和文化权利国际公约》中规定的社会、经济、文化权利 (可以简称为社会权) , 也包括自然人之外的法人和非法人组织的权利和利益;阿奇B·卡罗尔则用金字塔式的图标表示出企业的社会责任应该具有的层面。企业的社会责任是指企业作为社会的一员, 除了对股东负责和创造财富之外, 为保护企业品牌和信誉, 增强企业的竞争力, 促进社会的整体发展和保护社会的整体利益所应承担的一系列责任, 包括经济责任、道德责任、法律责任、自发责任等。

二、企业与社会的关系

企业是依照法定程序设立, 以生存和发展为根本目的, 以赢利为直接目的, 不断创造价值, 提供商品或服务, 满足市场需求, 进而满足社会的需要和自身利益的自主经营、自负盈亏、自我约束和自我发展的法人实体。社会是人类生活的共同体, 在本质上是生产关系的总和, 它是以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的有机总体。在探讨企业和社会关系的时候, 可以是企业和个人、组织、群体甚至整个群体的关系, 有的西方学者在此问题上提出了利益相关者 (stakeholder) 的概念, 从企业决策及其相关者入手进行分析。企业作为为社会提供产品和服务的社会机构, 对解决社会问题具有不可推卸的责任。同时社会作为一个群体集合更离不开企业的存在和发展。

三、西方企业社会责任管理的法律实现机制

(一) 美国公司企业社会责任法律实现机制

美国有关公司社会责任方面的立法实践还表现在公司法上。自20世纪80年代初到20世纪末, 美国己有29个州 (超过半数的州) 修改了公司法。新的公司法要求公司经理为公司的“利益相关者” (stakeholders) 服务, 而不仅为股东 (stockholders) 服务。换而言之, 股东只是“利益相关者”中的一部分, 而劳动者、债权人和社区则为另一部分“利益相关者”。这场大规模的公司法改革源于20世纪80年代在美国兴起的“恶意收购 (hostiletakeover) ”浪潮。“恶意收购”的运作机制是:收购者高价购买目标公司的股票, 然后重组目标公司的管理层, 重新制定公司的经营方针, 同时解雇大批员工。这一运作行为虽然短期内使股东获利, 但却不利于公司员工以及其他的利益相关者。在这一背景下, 美国许多州从20世纪80年代末开始修改公司法, 允许公司经理对比股东更广的“利益相关者”负责, 从而为公司经理拒绝“恶意收购”提供法律上的依据。宾西法尼亚州议会提出的公司法修改案最具代表意义而且反响巨大, 其最引人注目的条款是新条款之四, 该条款赋予公司经理对公司股东之外的“利益相关者”负责的权力, 而不像传统公司法那样, 只对股东一方负责。美国《商业周刊》和《福布斯》都表现出对宾州公司法修改的极度不满, 《福布斯》甚至创造出“宾夕法尼亚州式的社会主义”一词。虽然面对强大的反对力量, 宾州的新公司法仍显示出生命力, 目前全美己有29个州采用了类似宾州的新公司法。

(二) 英国公司企业社会责任法律实现机制

进入20世纪80年代, 经济衰退和较大规模的失业对英国产生了重大影响, 公司社会责任逐渐上升到立法层面, 英国的成文法逐渐对公司董事责任法律制度进行了修正和改进, 从而要求公司董事在一定情况下要考虑除公司之外的其他有关方面的利益。比如, 英国1985年公司法第309条规定, 公司董事在履行职责时, 应当考虑公司员工的利益。又如1986年破产法第214条规定, 如果公司董事或影子董事知道或应当知道该公司的破产清算不可避免, 却继续操纵公司进行交易而不采取积极措施尽量减少债权人的潜在损失, 这时所进行的交易为不当交易 (wrongfultrading) 。在这种情况下, 法院有权要求股东认购公司未发行的股份。这些规定当然成为保护员工、债权人以及其他利害关系人利益的法律基础, 为公司承担社会责任提供了法律上的依据。

许多英国公司同样也是践行公司社会责任典范。英国自20世纪90年代以来开始形成了一些倡导公司社会责任的民间组织, 如“道德贸易行动”、“地毯标志基金会”等。这些民间组织制定了社会责任的规则, 有力地推动了公司社会责任在英国的实行。作为世界最大的酒精饮料生产厂商之一的英国联合道麦克公司 (Allied Domecq) 于2005年发布了一份58页的企业社会报告, 以确保消费者能消费其产品并符合道德标准。全球性咨询公司———安社国际集团公司承诺为所有员工在所有工作场地提供一个安全健康的工作环境。公司的社会责任是安社使命、企业宣传、公司政策和员工参与不可或缺的部分。该公司在世界范围内赞助、支持环境友好和服务机构的工作, 如向联合国儿童基金会 (UNICEF) 提供捐助、担当“湿地修复合作伙伴计划” (该计划为修复湿地和水生环境提供资金) 的领导者等。

英国与美国虽然同属普通法系国家, 但两国在有关公司社会责任的法律实践上还是存在差异的, 总体而言, 英国对公司社会责任的探讨并没有美国那样热烈, 但其也已经认识到在一定范围内确立公司社会责任的必要性, 并且不断付诸实践。

(三) 徳国公司企业社会责任法律实现机制

1976年德国制定的《参与决定法》为拥有2000名以上职工的公司规定了一种新模式, 即监事会由劳资双方代表对等组成, 董事会中则必须有一名成员负责人事和劳工问题 (另一种含义的“职工董事”) 该法虽然对有关董事会的安排做出了修改, 但对职工利益的强烈关注并未改变。对于劳方在管理层面取得的与资方对等的地位, 当时资方曾有人表示担心并以《参与决定法》侵犯投资者的私有财产权和企业家的从业权利为由向宪法法院提起诉讼, 宪法法院的判决认为, 立法者有权在较为乐观的基础上为劳资伙伴的合作关系立法。德国立法和判例支持职工参与公司经营决策绝非偶然, “在德国, 对民族特性的立法取向和化解利益冲突的决心, 使德国乐意把利益相互冲突的劳资双方融入制度化的有机体, 并在立法中详细规定各方当事人的职责、权利和义务”。值得注意的是, 德国职工参与公司经营决策的设计能够在法律上得到落实, 除了以上原因, 还有一个重要的原因就是德国工会组织的强大。“在德国, 雇主和工会同样有权———而且确实是一种宪法权利———就诸如工作条件和雇佣关系的建立和终止等重要事项订立集体协议, 并为实现自己的目标而相互采用压制手段。”“工会在工厂内的活动, 受到德国法律相当广泛的保护。”工会组织力量的强大以及法律对工会强有力的保护为工会抗衡资方进而维护职工的利益提供了保障, 这同样有利于公司社会责任的实现。

德国的环境保护水平居世界前列, 政府在治理环境污染中发挥了重要作用, 比如在污水处理、大气跟踪检测等方面的经验值得我们借鉴。但不少德国公司对环境保护的贡献也不能忽视。不少公司在公司管理机构的设置上体现环境保护的理念, 比如德国的三大化工巨头十分重视环保工作, 拜耳公司的管理委员会成员除分管业务部门的工作之外还得兼管环境保护, 巴斯夫公司的理事会下设安全环保部门。有的公司以制定环保目标的形式践行公司对环境的保护责任。比如, 世界著名的应用化学品工业公司———汉高公司的目标是成为环境事务和保护消费者权益方面的领导者。汉高公司称这个目标为“生态领导”行动, 目的是在从事各种业务活动 (从研究开发到生产加工, 从采购原料到包装产品, 从运输产品到市场销售) 时都必须考虑环境保护的要求。不少公司对环境保护的投资巨大。20世纪90年代初, 赫希斯特公司每年的环保投资为2亿马克, 占公司总投资的15%, 经常治理费用为10亿马克, 占生产费用的20%;目前, 每年将10%的投资用于环保。巴斯夫公司每年支出巨款用于保护生态环境, 1992年仅在路德维希港总厂就为环保支出11亿马克, 1996年环境保护设备的净费用 (所有再循环生产物资及电力、蒸汽的使用费用己被扣除) 为16.21亿马克, 环保基建投资为2.23亿马克。这些公司通过自己的行动默默地践行社会责任。

在德国, 通过行业监管推动公司社会责任的实现也是可资借鉴的经验, AVE模式就是很好的例证。AVE模式是德国零售贸易外贸联合会 (AVE) 在SA8000基础上开发的一套行业社会责任模式, 它是德国唯一作为监管社会责任的行业解决方案。德国绝大多数零售贸易企业都参与其中, 已有270家供货商也接受了AVE行业模式的认证, 这些供货商主要来自亚洲国家以及东欧的罗马尼亚和保加利亚等国家。德国零售贸易外贸联合会 (AVE) 根据自己制定的社会责任标准, 对加入该模式的公司的社会责任履行状况进行监督, 以推动公司践行社会责任。

四、总结

第一, 承认公司社会责任是大势所趋。虽然反对公司社会责任的呼声犹存, 但通过以上各国的实践, 我们不难看出, 公司承担社会责任的观念在各国普遍存在, 而且在制定法或者判例中都有所体现。

第二, 对公司社会责任的认识与探索是一个渐进过程。美国和英国对公司社会责任的认识经历了从无到有的过程, 从最初的公司只对股东负责到后来的对利害关系人负责并将其写入相关的法律, 期间经历的认识过程自不待言。而德国虽然因为员工参与制的特殊性而致使公司社会责任从一开始就建构在制度之内, 但我们也不能否认该国对员工权益的保障是逐步扩大和深化这一事实。德、日两国加强对环境的保护开始于20世纪六七十年代, 经济的高速发展使生态环境遭到严重破坏, 人类生存受到威胁, 政府和公司应该承担起保护环境的责任。

参考文献

[1]、薛海.论企业的社会责任[D].南京理工大学, 2006.

[2]、张恒山.法理要论[M].北京大学出版社, 2002.

[3]、程世宝.论公司社会责任的理论基础及其实现机制[D].中共中央党校, 2006.

[4]、沈宗灵.现代西方法理学[M].北京大学出版社, 1992.

西方社会的法律价值读书笔记 第4篇

关键词：社会主义核心价值观；西方普世价值观；差异

中图分类号：D616 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）04-0105-02

社会主义核心价值观是带有中国特色的价值观，西方普世价值观是西方发达资本主义国家普遍推行和倡导的一种价值观，只有通过对社会主义核心价值观和西方普世价值观两者进行比较分析，才能找到适合我国社会发展的正确道路。

一、社会主义核心价值观和西方普世价值观的差异

（一）两者的发展历程不同。从时间过程来看，西方的普世价值观经历了数百年甚至上千年的发展过程，理论较为丰富。我国社会主义核心价值观是党中央为了满足社会发展的需要，在之前丰富的理论政策基础之上，提出的新观念新想法，时间相对较短，理论还需在实践中得到进一步的落实。

（二）两者的意识形态不同。社会主义核心价值观与西方普世价值观是两种不同的意识形态，前者属于社会主义的意识形态，目标是消灭剥削、消除两极分化最终实现共同富裕。后者属于资本主义的意识形态，目的是实现私有制。社会主义和资本主义两种意识形态，从社会主义理论出现之日起就存在着矛盾。

（三）两者的侧重点不同。社会主义核心价值观要求我们坚持爱国主义、集体主义的价值观。坚持以国家和集体利益为重，个人利益要服从于国家和集体的利益，不断发扬爱国主义和集体主义的精神，增强民族自豪感和自信心。西方普世价值观宣扬个人主义价值观，追求个性，崇尚个人主义、拜金主义、享乐主义的思想观念。

（四）两者的角度不同。中共中央办公厅印发的《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》，分别从国家、社会、个人 三个层面，用24个字“富强民主文明和谐，自由平等公正法治，爱国敬业诚信友善，阐明了社会主义核心价观的基本内容。西方的普世价值观主要倡导自由、民主、人权，此外还有平等、博爱、法治等。社会主义核心价值观分别从国家、社会、个人，三个不同的角度出发，主要在于解决我国社会发展过程中出现的一系列问题。然而，西方普世价值观适用于任何的社会制度和意识形态，无论是社会主义国家还是资本主义国家，不受任何政治，经济，文化等因素的影响，世界上的任何国家，任何组织和个人都得遵守。

二、西方普世价值观对社会主义核心价值观的影响

（一）马克思主义的指导地位受到了挑战。随着全球化时代的带来，尽管我国政治领域、经济领域、文化领域都出现了一些新的变化，但马克思主义作为我国主要的社会意识形态从未改变过，我们党在马克思主义思想理论的基础之上，结合我国的基本国情，与时俱进的提出了科学发展观、社会主义荣辱观、社会主义核心价值观等重大的理论成果，而西方普世价值观要求淡化意识形态，并且强调民主、自由、人权等多元化的价值观，从而使马克思主义的主导地位受到动摇。

（二）互联网的普及，使社会主义核心价值观受到了影响。互联网时代的到来是一把双刃剑，它加快了信息传播的速度，方便了人们的生活，让人们在第一时间得知全国各地的信息，但同时网络是一个虚拟的世界，任何人都有言论自由，可以对任何事情发表自己的评论和观点，在网络上难免出现一些违背社会主义建设的言语，比如，崇尚西方发达国家的民主、自由、人权等的想法，也有通过电影、电视剧、动画片，书籍、游戏等方式逐步渗透西方价值观念，使人们正确世界观、价值观、人生观出现动摇，难辨真伪，最终影响到我国社会主义核心价值观的发展和完善。

（三）社会主义核心价值观有待于进一步接受实践检验。构建社会主义核心价值观，是当前重大的历史任务，是实现中华民族伟大复兴的关键之举，我国社会主义核心价值观24个字的内容已经深入人心，但理论发展与社会现实状况不相符。我们通过学习书本知识的形式，普及理论知识，比较枯燥死板，不利于人们很好的接受，更很难让人们运用于實践。其次，社会主义核心价值观在实践的过程当中，应该将理论与实践相结合，在实践中不断的创新，使中国社会主义意识形态更加适合中国社会的发展。

三、面对西方普世价值观的影响，社会主义核心价值观应该如何发展

（一）坚持在马克思主义思想的指导下，抵御西方普世价值观的影响。我们党应该始终坚持马克思主义的指导地位，将马克思主义的基本原理和中国特色社会主义制度相结合，形成具有中国特色的社会主义理论成果，来满足中国社会的发展要求，不断地促进中国社会的发展。只有坚持马克思主义的指导地位，才能对西方文化加以鉴别，进行科学的分析，对西方文化进行扬弃，而不是全盘吸收，更好的认识全人类优秀的文明成果来丰富马克思主义。

（二）不断完善社会主义核心价值观建设，消除西方普世价值观的影响。当前，在我国建设社会主义核心价值观，是中国特色社会主义伟大事业的重中之重，为了实现中国梦，实现中华民族的伟大复兴，大力培育社会主义核心价值观，需要引发我们全党全社会高度重视，只有坚持正确的社会主义核心价值观才有能力抵制西方普世价值观中的错误思想的影响，同时也能引导人们树立正确的价值观念，为不断完善社会主义核心价值观奠定坚实的基础。

（三）创造良好的网络环境，抵御西方普世价值观的渗透。

互联网作为一种现代多媒体，已经成为我们工作和生活中不可或缺的一部分，我们可以通过网络的手段，宣扬社会主义核心价值观，可以通过一系列的视频、短片，图片等方式，激发人们的兴趣，让人们积极主动的认识和学习我们党的方针和政策，改变传统的书本教育模式，因此加强网络建设和管理，努力营造健康和谐的网络文化氛围，才能更好的宣扬和普及对社会主义核心价值观。

参考文献：

[1]孙伟平.普遍价值：可能性及其限度[J].天津社会科学，2001（1）。

[2]周双丽.论社会主义核心价值体系的理论实质与精神内涵[J].社会主义研究，2007（5）。

[3]马俊峰”社会主义核心价值体系与科学发展观[J]。教学与研究，2009（3）。

[4]任亭友.“普世价值是个伪命题” [J] 思想理论教育导刊，2008（11）。

[5]胡凤琴，胡孝红“普世价值”的争论及其对思想政治教育的启示，湖北经济学院学报（人文社会科学版），2009（10）：126。

西方社会学理论读书笔记 第5篇

社会表面下的结构

结构是一种相对稳定的内在秩序。

1、亚里士多德：社会结构是由根据功能及社会财富而形成的各种社会集团。（群体主义）

2、托马斯·霍布斯：通过契约把个人同某个主权国家联结起来，由国家以成文法规保障秩序与和谐。（社会契约论）社会契约的自然状态是和平友善的，但私有财产以及随之而来的社会不平等导致了社会冲突和利益分歧的发展。

3、乔巴蒂斯塔·维科：社会是一个动态结构，制度与人的关系都是人们行动的产物，社会历史是各种冲突与混乱的个人行为联结起来形成的统一体。

4、孟德斯鸠：社会是一个整体结构，是许多因素平衡的产物。例如法规，不能接受只有立法者制定的。

5、亚当·斯密：社会是一种等级结构。社会分化的基础、权势的本源，是财产。每个人的社会经济活动都受到“利己心”的支配。

6、奥古斯特·孔德：社会是一种有规律的结构。社会现象具有自然的合乎规律的性质，而社会学的任务是发现那些社会现象之间的规律。

孔德最基本的社会学思想——“秩序是基础，进步是目标。”

孔德从生物学中引申出了几个整体性方法论公社（只有研究社会整体本身才能理解社会整体的一个部分）：

1、社会是一个整体。

2、社会是人类社会的有机体，即社会有机体。

3、社会学要从人类社会生活的整体入手展开自己的研究。

4、人类历史也是一个整体。

孔德把人类现实的统一性与历史的统一性作为社会学研究的出发点。

社会秩序的原则

社会整体的和谐性表现为社会秩序，不和谐性则表现为社会冲突。社会秩序是社会最基本的整体性特征。

（青年人由于不被社会所需要，他们不仅在物质方面感到不满，而且在精神上感到痛苦，这种痛苦被称为“世纪病”。他们无法从理论上解释自己的命运，也没有坚定的信念和信仰作为生活的准则。）类似于我国目前的某些现象

社会秩序原则：

关于读《法律社会学》的读书笔记 第6篇

近些日子有幸拜读了苏力老师的《法律社会学》，实为我的社会学启蒙老师张金俊老师的作业要求，读后实在有些不安。因本人能力有限，在理解上可能会有偏差，所以张老师在某些词句上千万不要太过认真，因为从2007年到2010年我只简单学了3年的法律，但是对于社会学基本是没有什么学习背景，当然，张老师可以对我的理解进行批评。另外一点是，读书笔记的总结借鉴了别人的一些总结经验，如果不当之处还请有关作者给予谅解！

法律社会学 第一讲 总论

一、法律规则无疑具有重要性，与我们的生活紧密相关；同时也对社会发展作出了重大的贡献，如罗斯福新政、里根改革等。但是，相关的一点是，法律的重要性能到什么样的程度？历史的经验告诉我们有些法律变革并不是很成功甚成功。有时候相似的法律变革却引起了不同的结果。（如明治维新和戊戌变法的对比。）这种现象存在于不同国家、地区以及同一国家地区的不同时期中。为什么会这样？难道是因为法律本身制定的好坏的问题吗？显然很难这样回答。法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。

另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。（“法律必须被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。）每个人对法律都会有所反应。法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有什么问题；但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢？举证责任会有什么变化由此检察机关的资源配置又会有什么变化呢？但愿这只是杞人忧天。（见苏力《一个不公正的司法解释》）法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。（再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。）我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。正因为以上的原因，关于法律社会学，我明白本课程旨在介绍一种思路、方法性的东西。而不是过多的实质性内容。

二、法律社会学既是一门新的学科，又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是杂家，他们的思考不是按照现代意义上的学科的边界来进行的，而是依靠他们的直觉和疑问。如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的问题的，强调哲学王的统治，但他后来又发现这种哲学王在现实世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也是关注了与政体相关的国家疆土问题以及中产阶级问题等。孔子曰：德在刑先。奥古斯丁、阿奎那讲自然法。再到霍布斯和洛克，他们虽然是谈法律，但其文章的主要内容竟是非法律本身的问题。（如《利维坦》虽然说的是自然法，却主要谈的是国家。）真正意义上的法学产生于十九世纪，它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上，法律社会学的先驱是孟德斯鸠和历史法学派的萨维尼等。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提到了法律与地理、气候、政体、国家大小以及人种等的关系，虽然其某些结论看起来是很荒谬的，但是其分析问题的思路是正确的，揭露了很多人们没有注意到的联系。历史学派的萨维尼认为法律是民族精神的体现。这里的民族精神，虽然有些抽象化，但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统，关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪尔凯姆。他们从自己的知识传统出发，揭露了法与其它社会现象的关系；虽然其有些结论比较粗糙或者太一般化。但是其思路对后世是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的关注的状况。此外，人类学、心理学以及自然科学的发展对法学的发展都产生了重大影响。现在又有哈贝马斯等代表人物。另一个传统是英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的，经验的色彩很浓。即使理论化较浓的法律经济学也是从判例中发展起来的。这个传统的发展主要是在1864年以后，当时，美国开始进入了帝国主义阶段，经济的发展以及社会问题的增加使得原有的法律不在适应，由于在侵权法、刑法、公司法等传统的普通法领域制定法并不加以干涉，法官就面临着改革法律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说：“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”，以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”等，都是体现了对法律形式主义、法条主义的反动。他们注意把非法律学科与法律结合，如心理学的知识，认为法官的审判是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后，美国乃至整个世界上出现了很多的问题，比如女权主义、环境问题、种族问题等，促进了法律社会学的发展。在这一时期，马克思、韦伯、和迪尔凯姆被重新发现，此外还有福柯以及阐释学被重视，现代意义上的法社会学更加强调一个学科依靠多种学科知识解决某一个问题，被称为法律和社会科学（law and social sciences）。总的来说，从宏观的角度讲，法律社会学是作为一个单独的学科而存在的，有自己的研究对象和方法，主要研究法律与其他社会现象的关系。它往往限于理论，对部门法虽有启发性，但对适用法律并无太大影响。这种意义上的社会学在现代社会比较弱化。而微观意义上的法律社会学并没有明确的学科界限，它是研究一个具体的法律问题与相关学科的关系，包括具体关系和综合关系。它又包括两个传统：一是以问题的方式出现，围绕具体的问题展开研究；二是跨学科的法学研究，如法律经济学、社会生物学、法律人类学、哲学特别是分析哲学、统计学等（如心理学对刑事诉讼结构提出了新的挑战）。当然，这些划分都不是绝对的。中国正处于社会变革的重大时期，单靠法条主义不可能是中国法治发展的最佳路径。我们要深入思考这个问题。

第二讲 马克思的贡献 上

法学研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解说上。比如说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗？如果说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢？显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。（比如男女谁比较心软，“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。又如“这个人太坏”，为什么？肯定有一些事实让你这么认定。又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。）

我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。（不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。）社会存在决定社会意识（正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去研究）。我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。（以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”，正是马克思的所说的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。）运用阶级分析、利益群体的分析。（“是我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？）

※马克思对资本主义自由平等原则的解释。

为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因）。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。（可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。）但马克思并没有停留在这一步（否则只是为资本主义唱赞歌）。马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经 济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。

※关于犹太人问题。

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。（基督徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的，而是社会结构促成的。又如唐人街的形成。）18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的人物。为什么？是启蒙运动的影响吗？但是同时代的印第安人和黑人为什么没有获此待遇？是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。问题的产生不是哪个观念的产物，而是社会力量综合起作用的过程。这正是谱系学的方法。

※美国的民权运动。

1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。后来美国社会也曾多次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，民权改革。为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果？美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国则是个大国，各地经济发展水平、生产方式实际上是不同的。内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有办法免于歧视。

20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的发展，南方农业科技的发展，技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破坏，另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以发展。（对我国的启示：现代，农村与城市）

※刑罚形式的变化

两个德国学者在1930年做了一个研究，指出刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。19世纪以前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。学者们拒绝认为这是启蒙思想的作用。他们调查了许多档案，认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济发展过快时，劳动力需求多，刑罚便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的，劳动力的需求与监禁有明显的关联。但为什么劳动力过剩时监狱还能存在呢？两位学者认为是路径依赖。认为监狱既然已经建立就很难再撤销。这又掉入了意识形态的窠臼。美国的学者进一步研究。指出：不仅刑罚形式与经济相关，刑罚的严厉性与经济也有关。成反比。他们做个一个实证实验：失业率和监禁率之间有着共变关系。（头一年失业率增加，第二年监禁率增加。）苏联的尤金认为：监狱的惩罚形式与以前不同。以前是重质量，但不可计算；而监狱却按照数学方式进行处罚，讲求精确。这种处罚方式在前资本主义社会不常见。监禁刑体现出一种赔偿，这种惩罚与人们在一定时期内创造出的价值相联，与资本主义商品交换、强调 数目字的管理相一致。由于资本主义对价值的抽象化，人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之，监狱、政治经济学、资本主义、人权是一体而变的，乃是整个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币化构成了社会基本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方式。

※ 19世纪英国的刑罚变革

主要内容是：法律统一，改革不人道的刑罚，废除许多死刑。

大部分学者认为这是贝卡利亚、边沁观点的流行。把其看作是观念的产物。有一位学者指出：其实我们把封建社会理解的太残酷了。其实中世纪英国适用的死刑并不多，大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国会的立法，至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化，社会转型，农业社会的社会控制体系遭到了破坏，许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来，由于条件的变化，罪行的变化，（如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多），同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意，商业城市也反对，商业组织（而不是边沁）要求在刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素，是社会变迁的要求。

第三讲 马克思的贡献 下

参考文章：《为什么朝朝暮暮》

运用马克思主义的基本观点看婚姻制度。

第四讲 马克斯·韦伯 上

参考文章：苏力，“市场经济需要什么样的法律”，《法治及其本土资源》，第74页。

韦伯，德国经济学家。其主要兴趣不在于法律，但他的观点对法律有很大的影响。

1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后，到底有那些影响，又会影响谁？

2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。资本主义市场经济是特殊的，其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算，即数目字的管理。资本主义经济是规模经济，注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济，使得机会成本和风险增大，于是要求有一定的预期和规则，从而对各种可能的风险作出预测并提出对策，保证收到预期利益。法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期在原则上得到了满足。反过来，这种市场经济又要求法律必须是理性的，即坚持逻辑原则的始终如一，不管其是否合理，要保证市场经济的参与者都有预期。因此，法律就不能太讲究具体问题具体分析，事实求是，而是要法治化、理性化。而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济，乃是因为在西方社会理性主义的文化传统非常久远，同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。

3、法律的类型 形式理性 实质理性 形式非理性 实质非理性

形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。实质：具体的，个别的，不系统的。

理性：运用法律的状态，在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之，理性就是指规则的适用是否是合乎情理的，可以接受的，而其结论可能是合理的，也可能是不合理的。（1）、实质非理性

例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。

分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、公道的。（没有人知道其规则和推理）（2）、形式非理性 例子：神明裁判

分析：有规则，但推理过程没办法预测。(3)、实质理性

例子：张金柱案。法院似乎把公愤也带了进去。

分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。（4）、形式理性

例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的范围内。最高法院最后同意了A的说法。释之。

分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。

韦伯本人比较偏好形式理性。认为形式理性是资本主义最好的选择。但他也认为无法论证形式理性就比其他的更合理。韦伯承认相对主义的文化观，认为形式理性在不同文化中可能有所不同。另外需要注意的是，上面的四种分类，不是绝对的。这只是一种从现实中抽象出来的理想型的概念，帮助我们理解各时代、各民族的法律。事实上，每个法院都在不同程度上集几种类型于一身。但总体上来说，西方法律与东方还是不同的。

4、行为的意义和理解

韦伯强调意义和理解。先看一个人的行为是不知道他在作什么的，一定要努力理解行为人赋予行为什么意义。（对刑法也有作用）这并不是说我们都能知道其中的意义，但我们要尽量的去理解之。这对于理解一个法律文化的产生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由专门人员负责实施的一种合法的秩序。

首先，法律是一种秩序。这带有行为主义的意味。强调法律的社会性，而不仅仅是君主或人民的意志。

其次，法律是一种合法的秩序。强调人的主观的下意识的认同。由此区分了基于认同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，强调了专门人员的作用。强调法律的职业化。现代的法律职业是与现代的官僚制联系在一起的。（2）官僚制

官僚制和现代法治是同义语。就是管理上的理性化。所有的官员根据工作能力决定其位置，其活动根据组织规则和国家法律，其权限有法律规定，并同时负有相应的义务和责任。下级要服从上级，但不是服从作为上级的那个个人，实际是服从法律。（注意这也不是绝对的。）只有这样，现代经济、政治才能大规模的、理性而有计划的运作。现代法治的重要部分就是现代的官僚制，它是维持现代经济政治秩序的重要工具。韦伯对此提出了一系列的原则：

○公务是连续的，不因个人的原因而中断 ○机构是依明确的规章组织进行的 a． 官员适用非个人化的标准。

b． 给予官员执行公务的必要权力，并不受追究 c． 权力和实行权力的手段要受到限制

○每个官员的职责和权威都是等级的构成部分 ○雇员都不拥有行使职权必要的物质，但可使用之

个人收入和公务收入是严格分开的。可以使用执行公务所必须的物质条件，但必须对使用 负责。

○官员没有权力处理他的职务，无权出售和继承 ○所有的公文必须通过文件，保证机构能够运转起来

（3）官僚制的优点是可预测，有效、稳定。缺点是没办法具体问题具体分析，乃至形成

一个铁笼。（韦伯是最早预见到现代性的危及的人之一。）（4）对于中国的启示。第五讲 马克斯·韦伯 下

参考文章：《认真的对待人治》 第六讲 迪尔凯姆 迪尔凯姆，近代法国最著名的社会科学家。主要著作有：《论社会的劳动分工》、《社会学方法的准则》、《论自杀》等。

迪尔凯姆的研究方法与马克思和韦伯不同。马克思的方法是哲学的方法，韦伯强调的是解释（个体解释学的传统），而迪尔凯姆则注重实证研究和宏观把握。把个人看作是社会当中的个人。（与韦伯不同，迪尔凯姆认为在社会学研究中不应考虑行为人的感觉，其实很多人是自己给自己找理由，不能当真的。迪尔凯姆强调总体特征，必须把群体特征作为社会科学研究的对象，否则只是看到了表象，而不能看到功能。这正是功能主义的观点。）

其实证主义和功能主义的研究方法对后世产生重要影响。人类学上的结构功能主义也有迪尔凯姆的影响。

迪尔凯姆非常强调人的社会性。认为只有把人放到社会中才能理解。最重要的还是要研究社会是怎么维系的。由此，他非常关注整个社会是怎么连在一起的，这就是社会的一体化问题或社会的团结问题。与此相适应，迪尔凯姆的研究方法的特点是：反个体主义，总是在把握总体的情况下研究个体。比如他对于自杀的研究。个别看来，似乎自杀总是一个个人的事情，与个人的经历、情感等等有关，但迪尔凯姆却把欧洲各国的的自杀统计数据总结起来进行研究。发现地域、宗教信仰、年龄、性别等等因素对于自杀都有影响。这样自杀就不是一个个人选择的问题，不是一个个人想不开的问题，而是一个社会问题。

社会事实。

迪尔凯姆强调从经验和事实研究社会，这是可能的。但事实并不是可以直接观察的到的，只是可以感觉到。不是我们看到了什么东西，而是我们理解了某些特定的社会关系。所以我们才理解社会、国家、家庭、教授等等现象。这些事实与我们看到的太阳、石头等不同，它们是社会事实。社会事实，就是不易改变的、对个人有强制的、对人的行为有社会制约的、凌驾于个人或某个集团之上的一种固定的或不固定的对社会具有制约性的方式。比如社会学意义上的法律并不需要明文规定和执法，却还是存在的。这对我们理解法律是很有益的。不可能所有的规范都写在法条上。那么怎么观察和研究社会事实呢？借助可见标志。通过这种可见标志来观察之。（仍可以男女谁有同情心为例，把同情心转化成可测量的事实。）

那么法律是什么呢？法律是一种社会事实，并不一定需要通过法条规定、法律执行来表征。法律同时又是一个社会的可见标志。可以用来观察一个社会的连带关系，一体化过程。

社会整合问题

迪尔凯姆认为，传统社会是一种机械性一体化的社会，而现代社会是一种有机一体化的社会。在传统社会，没有太大的社会分工，人们是通过社区的、每个个体的宗教、文化、种族、语言等因素联系在一起的。一致性是这个社会的核心标准。人们缺乏个性，关系亲密，有共同的集体良知代表特定社会的共同观念、情感。这种集体良知不是个体能改动的，是一种保守势力，任何人侵犯之都会受到惩罚。在现代社会，表面上看去每个个人都是自由自在的，但其实不是。由于城市的形成和发展，人口流动的增加，交通、通讯的发展等，使得社会分工成为一种必然和必需。人们日益专业化的同时履行着不同的社会职能。在这种情况下，人们缺少普遍分享的良知，集体良知碎裂化，个人主义取代了原来的集体主义。但集体良知的碎裂并不必然导致社会瓦解，因为现代社会由于分工的专业化使得人们必须联系在一起，相互依赖。社会仍然能保持连带，这种连带对维系社会更有力，是一种有机连带。不过，我们知道，所有的社会都不绝对是上述两种社会中的一种，没有纯粹机械性或有机一体化的社会。但大致还是可以判断的。那么怎么判断是哪一种社会呢？最重要的标志就是法律。两类社会存在着两种不同的法律类型：压制型和赔偿型。

压制型的法律，对个人惩罚，剥夺自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的压制型的法律。如果一个社会中某种行为与社会的共同良知相背，就会受到社会的严厉惩罚，即使这种行为未必有社会危害性（如同性恋）。压制型的法律是为了不使社会和谐遭到破坏，保护社会稳定，强化社会共识。

赔偿型法律，是恢复事物的原状，使原来弄乱的社会关系恢复。民、商是典型的赔偿型法律。通过这种法律使社会正常运转。在原始社会，压制型法律是主导，与机械一体化相联；在现代社会，赔偿型法律是主导，与有机一体化相联。与此相关的是，压制型法律并不需要一个强有力的中央法律实施机关，有集体良知的制裁。而赔偿型法律必须有专门的机构保证法律实施的连续、稳定，需要明确的法律和专业化的法律人才如法官律师。

社会失范和犯罪现象

在社会转型时期，会出现社会失范的现象。犯罪、自杀会增加。社会经济高速发展也会带来一定的社会失范问题。

犯罪是一种社会现象，其实就是对社会集体良知的侵犯。（在人类社会有很多禁忌，不是规范的东西，也不一定有害，但触犯之就会受到惩罚。“我们不是因为是犯罪而谴责之，而是因为谴责之而认为它是犯罪”。）一个行为是否构成犯罪，不是先天决定的，而是与社会的集体良知有关。迪尔凯姆认为，犯罪是一个社会秩序的组成部分，任何社会都需要犯罪。犯罪是社会发现和制造出来的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

为什么社会内部需要发现和制造犯罪呢？

犯罪对社会的稳定和发展有特殊的功能。社会需要犯罪来稳定、促进社会发展。功能1：社会可以增强和重新增强社会的集体良知。如欧洲中世纪瘟疫产生便惩罚巫婆，其实里面并不存在因果关系，而是对社会的一种稳定，为社会找一个发泄口。是把社会统在一起的需要。又如古代社会的“罪己诏”。功能2：增进社会发展。集体良知构成道德的边界，但道德的边界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是对社会限制的突破，使社会限制减少从而使社会更有活力。并可以帮助社会形成新的集体良知。如同姓不婚。

从社会学的角度看，犯罪并不是一种纯粹病态的现象。

影响和评议：

影响很大。芝加哥学派由此而来。“失范学派”认为，不仅要打击犯罪，更要重建社会的一体化，使人们有归属感。

还有的学者根据功能主义的观点，主张废除对妓女、毒品的限制。

《法律的运作行为》也受到了迪尔凯姆的影响。社会的文化越发展，社会分层越多，财富分配越不平等，分工越多，组织机构越多，则法律越多。同时，功能主义的分析也遭到了批判：

1、受马克思影响，许多学者认为迪尔凯姆所认为的刑法是社会共同的集体良知掩盖了阶级性、阶层矛盾。法律不是也不可能是代表了一个社会中所有人的集体良知。解禁妓女，其实是一个男人的视角。

2、功能主义本身很难预测。表现出保守的倾向。倾向于凡是存在即是合理的。

第七讲 法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：

1、体制人类学；

2、考古人类学；

3、文化人类学。其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史： 主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化 论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

二、法律人类学对法学研究的贡献

1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物，这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以，不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律，不能脱离具体社会变革法律。（如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好？在很大程度上与熟人社会有关。）

2、关于法律的概念。

法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则，只是没有成文而已。说他们没有法律，乃是说他们没有成文法，没有西方法的一些特征，没有西方的司法机关等，但这些都不是法律的根本特征。哈特说过，当一个人觉得有义务遵守它的时候，它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。

这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野，以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限，和法律变革的艰难。

这里就提出了一个“民间法”的概念。当然，民间法的称谓可能有些问题，它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西，它也可能受到特定社区中强权者的影响，或受国家意识形态的影响。所以，民间法虽然有自己的好处，但也要以国家法律制约民间法。与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实，这种法律多元存在于任何一个社会，西方发达国家也不例外，如美国（存在欧洲法律与印第安人的法律）。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展，是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主义的分析，法律要满足社会的需要。

第八讲 女权主义与法学研究

一、女权主义运动与女权主义法学

现在出现了许多以问题为导向的法理学。如种族问题、民族问题、性别问题等。女权主义法理学乃其中一种。也称女性主义。女性主义法学是女权主义政治运动的一个表现。这个流派以女性为主，但并不都是女性。内部也有不同的派别。

1、自由主义的女权主义

照搬18、19世纪英国的自由主义法律哲学而形成的。创始人是密尔。强调抽象的人，女性也是人，应当拥有人的基本权利，特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心，认为只要给了妇女选举、结社等的权利，她们就团结起来选举出她们的代理人进入议会从而改变她们的现状。这种思想是贫瘠的，抽象化，不考虑妇女的特殊问题。而我们实际生活中的乃是活生生的人。（而且，这种抽象的人是以谁为标准的呢？男子，白人，有产阶级等。）强调以自由为本，但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多，往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。

2、马克思主义的女权主义

认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关，不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料，就没有办法发挥其作用。恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提，使女性从社会生产的边缘地带进入中心，社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作为运动的妇女解放运动。

3、激进的女权主义 二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上，建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别，使问题简单化，把男女不平等固定化，当他们诉诸的科技不能解决问题的时候，这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。

4、文化批判的女权主义（新马克思主义女权主义）认为男女生理、心理上的差别是一个因素，但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且，还要对以男权主义为中心的文化进行批判，对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。

二、贡献

1、研究的问题

女权主义研究的是有关妇女的问题，特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。（1）就业上的性别歧视问题

在职务提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎样把妇女的付出变成社会财产呢？但这里有一个两难问题：若允许私有财产，则应该允许以自由意志雇工。（妇女的生育被认为是不创造社会价值的，至少没有给其雇主创造价值。）女性的就业权利却需要国家进行干预，那么，国家应干预到什么程度呢？（女性权利和对私有产权的激励）（2）人工流产问题

如果承认妇女是独立的个人，则就应当可以对自己的身体作决策、自主。但怀孕其实并不是妇女之私事，可能与丈夫的权利有关，跟整个社会的文化有关（如西方天主教文化禁止堕胎，认为受孕是生命的开始。）还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。其实，关于人工流产，就体现了两种女性的关系：传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。

（3）色情作品

色情作品是否应当保护？会不会有侮辱女性的倾向？会不会有男权宣传？许多色情作品可能会贬低女性，鼓吹对女性的征服，会造成对所有女性的侮辱。但色情怎么界定呢？边界在哪里？不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品，但反应现实不可以吗？文学必须是理想的吗？大法官斯图特加：什么是色情，我看了就知道。（4）对女性的性犯罪问题

关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑，要求女性提供证据，有自己强烈反抗的证明，置妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的，但是又不能太过，否则又可能反过来造成男性的危险。关于性骚扰。性骚扰很难界定。对于女性来讲，同一种行为不同人做就有不同的意义。

2、对于男权主义文化的批判 男女文化不同论

认为男女由于心理、生理、社会教育等原因，形成不同的声音。男性强调逻辑、分析、思辩、规则、个人主义、法律规定；而女性更强调情感、直觉、整体表达、和谐、集体主义和冲突和解。这不是一个简单的差别，而是生理、心理等因素造成的文化差别。诉讼程序的设置是依据男性的思维方式，只要求回答yes或no，但女性往往会说：Yes,but„；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性为标准的。法律也保护妇女，但许多保护是从男性的角度。如有的酒店不允许女性作招待员，好像是对女性的保护，通过这种方式把女性从这种行当上解放，但问题是，女性的工作没有了，而且，如果是因为怕女性受到侮辱，为什么要解除女性的职务而不惩罚那些侮辱女性的男子呢？（不过这里还有一个成本的问题，女性推出的成本是很低的，但惩罚那些男性的成本是很高的，比较困难。）主张用新文化代替现有的文化，男女应重新界定其位置。

3、女权主义方法论（1）着重研究妇女问题

（2）具体问题不是用一个系统的、逻辑的规则，而是具体问题具体分析，强调实体正义

。强调人跟人不同，案子跟案子不同。（3）强调社群主义、多视角主义

三、评价

女权主义是否有一定的方法论还值得商榷。激进女权主义过分强调了特殊性，乃至使法律作为一个规则失去了意义，增加了社会成本。女权主义强调社群主义的道德听起来很好听，但在高度工商社会中法律很难办到。另外，男女是存在生理、心理上的差别，但未必无法沟通。当然，男权主义的文化还是存在的。在我国，现在至少是某些妇女的生活地位在下降，男权主义文化在振兴，市场经济在很大程度上对女性不利。最终来说，女性地位的提升还是要靠社会经济条件。女权主义的观点在细节的问题上还是有启发的，而且也提出了一些问题：如形式主义的问题，程序的问题等等。所以，女权主义法理学的价值可能并不在于发现了什么女权主义法理学或方法论，而是这些理论在实际生活中产生的后果使我们重新考虑妇女、女性的问题并且可能对法律制度产生影响。

第九讲 公共知识分子（用经济学的方法研究其他现象）参考文章：苏力：《遭遇哈姆雷特》； 第十讲 福柯

参考文章：《福柯的刑罚史研究及其对法学的贡献》 第十一讲 市场经济中的违法犯罪现象 参考文章：

苏力，“市场经济形成中的犯罪违法现象”

社会结构的变化引起原有的社会机制的失效，从而引起诸多社会问题。就拿sars来说，张文康的做法其实是依照计划经济的模式进行的，在计划经济条件下，由于人口的流动性比较小，所以，广东的病是不大容易传播到北京来的。但是，现在是市场经济，人口流动性很大，瘟疫的传播就会波及面广一些，正是在这种情况下，人们就开始关心sars的有关情况，知情权的问题就提出来了。（人们关心的往往是与自身有关的信息。）一定的社会结构要有与之相适应的社会机制。法治是现代社会所必须的。但我们不必迷信之。应当客观的、清醒的对待。第十二讲 司法制度的法社会学研究 参考文章：《论法律活动的专门化》 第十三讲 法律解释的法社会学研究

这次主要是从宏观的角度去把握法律解释的问题。从法社会学的角度。很多人会认为法律解释受到了法律界的普遍重视，只要把解释的问题搞好了就可以完美的解决法律问题。其实没有这么简单。解释不仅仅是法条的解释，许多问题是法条解释不能单独解决的。法学家的解释与法官的解释不同，因为他们所处的地位不同。法学家是很超脱的，但法官不行。哲学上的阐释学不同与法律解释，因为后者涉及一个利益的问题。故不能简单的把哲学上的解释往法律解释上套。

※首先一个问题是：什么是法律解释？

一般认为是解释法条，其实不然。法律解释往往与法律推理连在一起，我们讲法律解释的时候更多讲的是法律推理，即如何把一个法律条文具体适用到一个案件中去。这种解释的最大问题在于，它不是一个哲学阐释学的问题，它不是一个理解、体会文本的问题。在法律中，重要的问题在与处理问题，人们关心的是这个案子如何处理才让人信服，而不是解释。（所以说法律是实践理性的学科。）事实上，法律更多的是一个判断的问题而不是解释的问题。解释其实是一个掩盖利益的过程。杀了你还让你觉得杀得有道理。（但人们不是那么傻。）解释是一个公共事件：

法官解释时是决定别人的命运的，他想的不是自己对法条的理解对不对，而是这种解释能否产生自己所设想的结果，解决案件。律师关心的是当事人，即使一般的理解对当事人不利，律师也要找出一点特例使自己的当事人免于损失或获得利益。而对方律师则由于其所处的地位而把解释往另一个方向推。（屁股决定脑袋。）即使是法学家的解释，能够比较超脱，但也是要为了解决纠纷，这是一个利害关系，解决时也要给一些理由。法律解释不是说服自己，更主要的是说服当事人。现代社会尤其如此，要说服公众，确立法律的权威。我们会看见解释当中有许多修辞。如司法独立、人权等等，使人们信服、接受之，形成统一的观点。

所以法律解释不是一个智力上的竞赛，其背后是权力的因素。美国最高院大法官杰克逊曾说：我们说了算并不是因为我们正确；我们正确是因为我们说了算。

※实用主义的法律解释和形式主义的法律解释

法律解释就包含对大前提的解释，对小前提的解释。

对大前提的解释就是对法条的解释，当法律条文与案件似乎无关，不能适用的时候，通过解释，使用某种规则使之适用；这正是普通法的实践。这种大前提的解释往往掩盖了判断的问题。比如王海是不是消费者的问题，问题的关键不是他是不是，而是他应当不应当是。前者是解释，而后者是判断。对小前提的解释即对事实的解释，法律解释在很多时候都涉及事实，如美国的“焚烧国旗案”，“焚烧”这个事实被解释为一种“表达”，因而被纳入言论自由的领域。很多案件 都必须把法条和事实联系起来，并对事实进行剪彩，有时是通过证据重构事实；所以法律解释就不是一个纯文本的解释，往往与事实纠缠。由此，我们提出两种法律解释的方法：实用主义的解释方法和形式主义的解释方法。其中实用主义的解释方法又包括个案实用主义和规则实用主义两种。实用主义最大的特点是关心后果。（严格来讲，每个人都是实用主义的，都会关心后果。）形式主义最大的特点是关心自己判断所依据的规则是哪儿来的，关心自己解释的正当行性，不大考虑事实问题，不大考虑由大前提到小前提到结论形成的后果。实用主义中的规则实用主义主要考虑后果，但对形式主义的东西也给出一定的回应。持这种解释方法的人们认为：个案实用主义可能出错。第一，信息的提供和处理，个人的理性等都会由缺陷，许多问题可能会被忽略；第二，每个案件都具体分析，给法官的裁量很大的空间，给权力滥用带来可能；第三，如果依据具体情况而不是一个合法的依据判决案件的话，法官的个人权威必须有保证，而这在现代社会往往不行；第四，具体问题具体分析，成本太高。

形式主义则有许多好处：

1、凭借经验和规则性的东西进行形式推理，减少法律的冲突，增加法律的一致性，这在现代社会很重要。很多法官都愿意用形式主义的方法。

2、减少法官处理问题的成本，减少决策是所需要的信息。

3、由于有了固定的规则，人们也可以事先预防之。（恶法也会变成好法）

4、凭借先例法典，增强判决的合法性和权威性，掩饰个人魅力的不足。

5、与现代的意识形态相关。现代社会有一个关于民主的神话，由此，法官依法判案就是把作为人民主权的意志的法律适用到具体的案件中去。同时，法官还诉诸科学的权威，把解释变成精密的学科，成为一门“科学”。

6、保护法官，形式主义掩盖了法官个人的判断，把个人参与的东西变成了非个人的，为法官排除了很大一部分的社会压力。形式主义很有道理。但也有很多问题。形式主义不大关心法律的后果，而法官在很多时候不得不关心后果。形式主义认为大前提是明确的，但法条实际上可能涵盖不了新出现的事物，对于一些边际问题适用哪一个法条也是不确定的。形式主义的解释可能很难执行。而且，现代社会价值多元，社会利益群体多元，不能过分强调立法机关制定规则，实际上行政机关、法官也在制定法律。如果过多 的形式主义，法官的积极性就没有了（只有给予裁量权才给了法官努力做事情的激励）；而没有积极性的后果可能是法官群体素质的下降。形式主义过分强化，法官可能会不负责任。

形式主义的假定是：文字的意义是精确的，反映了立法者的意志，不会改变，所有人通过一定的训练都可以一致的理解之。但这个假定不成立。

1、文字的意义不是确定的，也不是不会改变的，对于文字的字面含义不同的群体也有不同的理解，字面含义也会发生变化。

2、立法者能否把自己的思想准确的表达于文本之中呢？

3、阅读文本就能够完全理解其中的意思吗？人们总是带着特定的问题去阅读文本的，对文本的阅读与自己想解决的特定问题有关。而且不同的人即使经过统一的训练也有不同的理解。那么规则实用主义是什么样的进路呢？

规则实用主义认为，解决问题最重要的是要考虑后果，注重对未来的影响。但不能放弃规则，规则也是一个重要的因素，包括了先前的经验和和智慧，体现了合法性。好的法官会强调自己的权威性不够，政治合法性不够，知识和理性的有限性，而规则积累了前人的智慧，故遵守规则；同时又由于社会是向前发展的，所以要考虑未来，不必定完全遵循先例。另外，在规则实用主义那里，强调法律解释得出的结论并不是唯一正确的，强调合乎情理而不是唯一正确。最主要的还是要解决问题，面向未来，保持合乎情理，保持开放性。

※实用主义和形式主义两种方法的制度环境和社会环境。第一，司法制度

抗辩制，实用主义可能多些；纠问制，形式主义可能多些。第二，律师的教育和知识结构

律师的教育如果是职业教育的话，可能倾向于实用主义；而如果律师接受的只是法学的理论教育，则往往易纠缠于法条之中。第三，对法律规则的怀疑因素 如果一个社会对法条很重视，强调议会至上，则会倾向于形式主义。如果一个社会规则本身就不是立法得来的，强调常识并从中发展出法律，则会倾向于实用主义。

第四，精英问题

如果精英中有反精英的倾向，如抗辩制，由此破坏精英的垄断，很容易会导向实用主义。如果强调专业化的神秘，创造出专业化的概念，强调法律的神圣性，则会倾向于形式主义。

第五，科学传统和人文传统

社会科学传统往往倾向于实用主义；哲学人文科学传统往往倾向于形式主义。第六，社会分工，学科分工以及信息交流 若学科分工很细，其他学科的知识就会很容易带到法庭，表现出实用主义的态度。第七，大国和小国

小国各地差异小，同质化程度高，没有更多复杂的东西，法律的形式化会更多一些。大国各地不统一，政治经济发展不一，要发展、普及法律就必须采取实用主义的态度。（研究表明，同为普通法系，英国的解释更像欧陆）第八，现代社会和传统社会

现代社会，社会发展变化很快，完全依法条主义的解释就不能面对危机，必须采用实用主义的解释，才能面对未来。古代社会则是天不变则道亦不变。

那么，对于中国来讲，哪一种解释更能解决问题呢？可能会更倾向于实用主义。但中国有一个坏的传统，很容易导向个案实用主义，一定要注意。

第十四讲 法学著作翻译的制度性研究

今天来研究一下法学著作的翻译问题。那么这跟法律社会学有什么关系呢？这是一篇法学文章吗？所谓法学文章，就是用法律的视角解说问题。本文正是从社会的角度，分析什么样的制度影响法学翻译著作的产生等。文章的分析中必然会涉及对某些著作的评论，请大家以学术的眼光看待。概览：

自1978年以来，法学著作的翻译就成为法学发展的重要组成部分。现在在法学领域活跃的人物都或多或少翻译过法学著作，这不仅是法理学中存在的现象，在各个部门法学中都可见到。法学的移植和发展过程，基本上与法学著作的翻译有关。法学著作的翻译，最早见商务印书馆翻译的一套汉译名著（其中大部分其实不是法学方面的著作），以及一些作为内部资料的翻译（如沈宗灵翻译的《通过法律的控制》），还有一些作为教学资料的编译（如北大的《外国法制史资料选编》？），还有一些法典的翻译，如法国民法典等。

80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻译，如邓正来翻译的《法理学》（博登海默），张志铭翻译的《惩罚与责任》（哈特），梁治平翻译的《法律与宗教》（伯尔曼），贺卫方等翻译的《比较法律文化》等。这一时期翻译之所以比较零散，主要是当时翻译人才少，可以接收外文著作的途径少，出版途径不畅通。80年代末90年代初，开始出现译丛。开始也是把零碎的译著凑在一起。最早是公安大学的世界法学汉译名著。接着是中国大百科全书出版社的外国法律文库。从93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多种译丛。如“当代法学名著译丛”，“宪政译丛”，“公法译丛”，“丹宁勋爵文丛”，“当代德国法律名著”，“美国法律文库”，“世界法学名著译丛”等等。另外还有一些零散的翻译。法学著作的翻译集中在过去十年。这与改革开放的大背景有关。法学此时成为显学，市场对法学的要求也增多了。同时法学翻译人才增多，外文资料也增多了。随着经济及各方面的发展，可以预测下一个十年法学著作的翻译有一个发展，但再过一段时间，可能就会衰弱下去。

我们回过头来，也可以发现这二十多年来翻译中的问题，一是有一些比较有影响力的著作没有被翻译过来，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是对于英美以外的其他国家的法学著作翻译不够。等等。我们同时也发现许多其他学科的译著对法学的影响很大。如罗尔斯的《正义论》、《政治自由主义》和《万民法》，主要是政治学的著作。还有伽达默尔的《真理与方法》，哲学阐释学的著作。还有一些经济学家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。还有一些社会学的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它们对于法学是有着很大的影响的。中国当代法学已与其他学科相互交叉、交流。下面将从制度的角度研究一下法学著作翻译中的一些问题。

一、翻译什么著作？（著作的问题）

很多人愿意用传统的信达雅理论来看待著作的翻译问题。但这可能并不适用于法学著作的翻译。传统的翻译理论主要是一个个人才华的问题，而不涉及一个制度的问题。这种理论对于翻译柏拉图、亚里士多德等人的经典性著作是适宜的，但对于一般法学著作的翻译不适用。法学著作不一定要到达“雅”，更多的是“信”，为了保持作者原有的结构，很多时候还不能翻译的太平白。所以，翻译的作品是什么决定了采取什么样的翻译理论。

另外我们会发现，法学著作的翻译现在很多都是译丛性质的（这与当代中国的大背景有关，前已述及），构成了一个群体，这就需要研究群体的翻译模式而不可能只关注翻译的一些个人化的标准。总的来说，翻译中形成了大致两种基本模式：民主式的和集权式的。另外还有介于两者之间的模式。民主模式在于，出版社出一个大的题目，然后招集译者，没有统一的中心主题。如外国法律文库等。其特点是，书籍的数量、种类、语种涵盖面广，涉及几乎所有的法律部门。其弱点在于：由于没有最后的责任人，入选的著作水平参差不齐，有的翻译的质量太差，审校不严格，著作的针对性不强，翻译出版周期太长。

集权模式在于，有一个主持人，根据事先预想提出书单，然后再去找译者。如波斯纳文丛。目前这种集权模式越来越多。特点：集中主题，学术标准高，出版周期短；由主编负责审校，对翻译的审核较高，翻译的术语译名比较统一。当然，集权模式也可能受到一定的限制，比如受到赞助商的制约（赞助商可能会干预翻译工作或提出一定的条件）。另外，集权模式还需要一定的条件，比如主编要对相关的领域比较熟悉，否则在选题上可能会出问题。那么，具体来讲，主编应该怎样选择著作呢？这不光是主编个人的眼光问题，还需要借助市场给予的信息。著作其实是一种信用品，我们只有在消费了之后才知道它的好坏，但是，市场还是给了我们一些选择和辨别的机制的，比如作品的市场影响力、作者的影响力以 及出版社的影响力等等，市场的评价是一个很有效的筛选机制。所以，在选择著作时，要注意利用市场机制，大体来说，就是看该著作在其本国的影响力；对于比较有影响力的人物，也可以考虑他（她）的新作。（当然，这也不是绝对的，也会存在国内外的反差。比如在国外畅销的书在国内可能受到了冷落，而在国外一般的书在国内则大行其道。这个也是有原因可查的。）

二、译者的问题

一个事实是，译者的队伍比较年轻。大家可能都希望有翻译经验、已取得相当成就的人去翻译，但这其实不大可能。因为，一是这批人现在基本上都是作为本学科机构的骨干，科研教育任务相当繁重，没有精力投入。二是他们都已有学术地位，更希望自己尝试写作。

三是翻译的收入较讲课、办案低，虽然这个可能不是一个重要的因素，但还是会有一定的影响。四是，翻译往往译的的旧有的著作，而一个真正的学者是喜欢新东西的，如果没有什么新的东西，没有挑战性，他们也不愿意把时间花在翻译上。基于这四点制度上的原因，使这些学者在到了一定年龄之后就不大翻译著作了。事实上也是如此，许多在90年代中期以前活跃的译者现在都很少翻译了。仍然翻译的，也是沿着自己原来翻译的进路。当然，这并不是谴责他们。而是理解他们。事实上，这是他们的理性选择。而且，如果从更广的意义上看，不翻译可能是件好事，他们可能会更多的把精力投入到自己的写作中去。因为法学著作不同于哲学著作，法学是一门实践性很强的学科，真正的法学家，翻译是他的工作的一部分，但更主要的还是应当面对中国的现实问题。终身以翻译为业的，不是 一个法学家。还有重要的一点是，他们会把经验传给年轻的一代（事实上是这样的，他们当中的许多仍然关注翻译事业，并愿意帮助和指导年轻的译者）。而且，让年轻人来翻译可能是件好事。让他们在翻译中得到锻炼，培养他们的学术传统，在翻译中成长。这对他们是非常有益的。现在法学界比较活跃的人物，在年轻的时候都有翻译的经历，张志铭在翻译《惩罚与责任》时候，26岁。其他像贺卫方、高鸿钧、梁治平等在翻译他们的第一篇著作时也是在30岁左右。不过，需要指出的时，法学著作的翻译在20年以后很可能会衰弱。现在是法学著作翻译繁荣的特定时刻，正好适应了我们对外国学术传统的吸收过程，另外外语水平不高也是一个因素。但随着外语水平的提高，中国法治的基本形成，翻译可能就会弱化了。而且法治本来就是很有地方特色的，并且保守的，翻译到那个时候便不太需要了。所以，没有必要搞翻译的职业化。

三、作者的问题

现代的著作翻译是一个群体，包括译者（很多时候不止一个）、校对、编辑等等。翻译的主体发生了变化，群体内部的结构就成为一个非常重要的问题。这就要从制度的角度考虑问题。（可适用于其他著作的翻译问题中去。）

在这种有组织的活动中，需要关注的是什么样的机制使每个人的学术能力、责任心都能够充分的调动起来，防止冲突和搭便车，使大家的水平保持一致等等。这就是生产的制度结构问题（翻译的制度结构问题）。这个问题的研究是对翻译理论的贡献。在组织化的翻译中，首先要形成一个相对来说较完整的共同知识（common knowledge），对一些基本的术语和人名要有统一的译表。对统一性要求较高时，就要尽量减少民主模式。译者之间最好要有着较好的关系，空间上尽可能的接近，形成良好的交流。负责人要有能力、有权威并愿意负责任。

相比之下，集权结构可能比民主结构更好。集权结构可以形成熟人结构的翻译群体，密切的人际关系可以形成自动的执行机制，从而节省组织内部建立制度的成本。违规容易发现，译者也会比较自我约束。当然，信任是一方面，但还需要一些利益、责任和激励机制。否则还是会出现搭便车的情况的。具体来讲，建议以下一些改进：

鼓励一个人独立翻译，尽可能减少译者的人数。取消审核者的署名制度，强化责任和激励。尽量不进行大的翻译，尤其是百科全书类的书。废除民主模式中的编委会。（对于翻译工作无益。）培养专业化的编辑。编辑是翻译生产制度的重要组成部分，是影响翻译质量的重要变量。结语：从制度的角度看问题。比如中国的综述文章为什么差，也可以从这个角度研究。

第五讲 马克斯韦伯

我们不能简单地反对一个概念。韦伯认为历史的发展就是人治与法治的循环.法治和人治都是治国的基本手段.历史上有没有法治呢?为什么历史从来没有过长治久安呢?

法治与人治的差别在于对人的判断,对社会的判断.人治的人是贤人和智者.人治论者认为: 1,人是有差别的.2,假定这些智者是能够被挑选出来的.3,社会最终要由人来统治.以上是人治的基础.人治论者也没有否认法律的重要性,中国古代的礼事实上也是宪法关系.柏拉图的哲学王是在希腊城邦的条件下才能成立的,这并非现代的民主.我们应该注重思想家的理论基础层面.法律论者则认为: 1,唯理论者,法律是不受欲望影响的,理性永远正确.2,怀疑论者,怀疑是否有哲人能实现人治.没有人能保证哲人不会出错,只有一代一代的制度和先例才能符合社会规律.法律论者是保守主义的,注意法律的一致.韦伯在实证哲学上的创造:统治类型的分类-----传统型,魅力型,法理型.其中魅力型的统治是制大家都相信统治者的智慧和能力.统治者们形成了一个魅力共同体,同时有一帮魅力型的人物聚集在一起,下面的人则希望有这样的领袖,一个人不理性的行为对于整个社会来说是理性的.理性的讨论方式对于现实情况来说却可能是不理智的.在社会变革的时期经常会出现魅力型统治.相对而言,民主则是一种平庸的政治.由于人治不能保证社会的稳定,其内部没有固定的机制,在建设时期没有专业技术.没有一个时期一个人都一直处在变革之中,社会总会平静下来,平庸下来.社会平庸以后,魅力型的任务适应不了需要,其政治生命也即将结束.魅力是不能继承的,所以,魅力型统终将结束.选举使领袖的产生常规化,制度化.魅力型领袖的权力交替则伴随着血腥.平庸时期的领导人依赖于制度的运做,权力更替时也不会发生**,但这个体制的缺点就在于它过于循规蹈矩,甚至会出现合法不合理的情况.在这种社会下改革很难,因为会牵涉到很多机构的利益,这个制度一旦僵化,社会又会开始需求魅力型的人物了.循环又开始了.文章有些地方作了一些标注，是我个人认为比较重要的。我个人认为人文科学的研究，并非是一种独白的个人行为，而是需要对话与沟通，需要学术批评的。本文虽然作为一次作业，但是我个人认为只有自己主动的去学习才能有更深刻的体会，也期待同学和张老师的批评指正！

学生：代鹏飞

学号：20101011042