完善水权制度立法思考

完善水权制度立法思考（精选6篇）

完善水权制度立法思考 第1篇

民事优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利优先于其他民事权利实现的民事权利。①我国民事优先权制度可谓源远流长、种类不少。但从立法上来看，还存在着许多问题。以下笔者就如何完善优先权制度的立法作粗浅探讨。

一、我国民事优先权立法的不足之处民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：

（一）认识不足，规定不多作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。

（二）体系松散，项目不全在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。

（三）条文简陋、操作性差具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院起诉。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。

（四）重复规定，前后不一我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。

（五）考虑不周，顾此失彼由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。

二、制定我国民事优先权法的必要性由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。

（一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。

（二）适应社会主义市场经济发展的需要市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。

（三）完善物权制度的需要民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。

三、完善我国民事优先权制度的构想以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。

（一）关于民事优先权制度的立法体例民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。

（二）完善民事优先权制度的具体构想

1、关于先取特权的完善方面（1）先取特权的项目我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有：①共益费用包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。②丧葬费用丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。③债务人及其扶养人必需的生活费用这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及

其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。④建设工程价款虽然我国《合同法》第2８６条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中，要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。（２）先取特权每个项目的内容我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为：①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。④债务人及其抚养人必需的生活费用。债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。（３）先取特权的保护方式先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。

2、关于优先购买权的完善方面（1）明确优先购买权的类型及相关内容在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。（2）明确规定通知义务及其法律后果出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。（3）明确规定“同等条件”的含义我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过２０平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。

3、关于优先承包权的完善方面优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。

4、关于优先受偿权的完善方面（1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。（2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价

款后，才能取得对标的物的所有权。（3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。（４）关于优先受偿权的实现方法上，我国法律应明确规定同一抵押物上有数个抵押权的，处在最前面顺位的抵押权人，可以不经其他抵押权人同意而与抵押人协议移转抵押物所有权，但订立协议的抵押权人有通知其他抵押权人的义务，以便其他抵押权人监督抵押物折价是否合理，有无明显低于市场价格而可能损害其他抵押权人的利益。在抵押物变卖时，我国《担保法》应规定以抵押人为变卖人或委托人，同时规定抵押人在变卖抵押物时，须有抵押权人与抵押人的变卖协议，并且买受人应当把价金交给抵押权人，没有变卖协议的，变卖无效。买受人没有把价金交给抵押权人，造成抵押权人不能优先受偿的，由抵押人和买受人负连带责任。

完善水权制度立法思考 第2篇

立法机关在审议和通过法律之前，首先要由特定的机关和人员对所要制定的法律案提出相应的动议，通过一定的法定程序才能使某一种法案进入立法机关的立法议程。因此，立法提案是法案进入立法议程的起始阶段，也是一项很重要的立法环节，对法案的制定有着重要的意义。在我国立法实践中对其重视不够，在立法理论中也对其缺乏较为深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一种。什么是提案？学者们众说纷纭，意见不一。有学者认为，提案在议学中称为动议，在国外立法机关的议事规则中称为提议，是指以书面形式提出的动议①。有学者则认为，提案是指提出为供讨论的议案②。美国学者司徒吉士认为，提案是向议会提出考虑和行动的一种建议或审问的正式声明。所谓动议，是指出席会议的人，提出一个问题或意见，请求与会者予以讨论或采纳③。笔者认为，所谓提案即提出议案，指享有提案权的主体向有关国家机关提出的动议。

作为提案一种的立法提案（或法律议案、法案），是指享有立法提案权的机关、组织或人员（以下简称为提案主体）按照法定的程序和方式向特定的立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律法规的动议。

其一、立法提案主体的法定性。

立法提案主体即立法提案权人是指提出立法动议的人或机关。立法提案权是指法定的机关或人员向国家立法机关提出法律动议或法律草案的权力。拥有立法提案权的机关或人员各国规定都不一样④。

我国的立法提案权属于特定的国家机关和人员。比如宪法第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1／5以上的全国人民代表大会的代表的提议；立法法 ①②

[台]罗志渊：《立法程序论》，正中书局1974年版，第85页。

[台]王堡丽：《议学理论与民权运用之研究》，黎明文化事业公司1987年版，第137－138页。③

司徒吉士著，沈已尧译：《会议程序规则》，香港经济法律出版社，1987年版，第28页。

④

大致有以下情况：第一、属于议会。如美国1787年宪法规定：本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。第二、属于议会和政府。如1958年法国宪法第39条第1款规定：立法创议权同时属于总理和议会议员。1947年意大利宪法第71条规定：创制法律权，属于政府、两院每个议员，以及根据宪法性法律享有法律创制权的机关和机构。第三、属于政府。如1934年奥地利宪法规定：法律草案的提出权属于政府，议会不得提出法律草案，但有权否权政府提出的法律草案。第四、属于特定的机关和公民。如1947年意大利宪法第71条规定立法提案权属于政府和议员外，还规定：人民通过5万以上的选民提出拟定条文的草案的方法来实现法律创制权。第99条第2、3款还规定：国家经济与劳动会议是参众两院和政府的咨询机关，享有创制法律权。根据法定原则并在法定范围内，协助拟定有关经济与社会问题的立法。第12条、13条规定：全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。《立法法》第24条、25条规定：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名，可以向全国人大常务委员会提出法律案。国务院组织法、各级人民地方政府组织法以及民族自治地方法等都相应规定了不同的立法机关立法活动中享有立法提案权的机关和人员。

其二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案权人向立法机关提出法案的程序性规定，包括在何时向什么机关提出法案。比如说向全国人民代表大会提出法案，一般要求在全国人民代表大会期间向特定的机关提出法案。对于在全国人民代表大会休会期间，享有向全国人民代表大会立法提案权的人是否可以提出法案，应该也是可以的，我国《立法法》第14条就规定，向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出。这里有两个问题：一是怎样向全国人大常务委员会提出法案，是直接提交给全国人大常务委员会（全国人大常务委员会按法律规定是每两个月召开一次会议）还是它的工作机构？二是立法提案权向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围的法案与直接向全国人大提出法案在进入议程的程序上有什么区别？对于第一个问题，我国《立法法》没有做出详细规定，但实践中的作法是可行的。对于第二个问题，《立法法》做出了特别规定，立法提案权人向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围内的法律案，须由全国人大常务委员会根据一定的程序审议以后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向全国人民代表大会全体会议做出说明，或者由提案人向大会全体会议做出说明。《立法法》对于不同的立法提案权人的提案有不同的程序规定，比如，全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会作为提案权人向全国人民大会提出法案，由全国人大主席团决定是否列入大会议程。但对一个代表团或者三十名以上的代表联名的立法提案权则有两个途径选择：一是由主席团决定；一是交有关的专门委员会审议后提出是否列入大会议程的意见，再由主席团决定是否列入大会议程。

其三、立法提案效力与内容的法定性

立法提案虽然是一种立法建议，但是它与一般的立法建议不同。对于一般立法建议的提出主体、提出程序、提出方式等，法律没有任何限制。任何机关、组织或个人都可以在自己认为适当的时候、以适当的方式提出自己有兴趣的立法建议，这些建议可能有较大的社会价值，在许多情况下可能是决策机关编制立法规划和形成立法决策的重要材料来源与参考因素。而立法提案中的立法建议主体，一般是由国家法律法规规定，立法提案中的立法建议提出后，立法机关一般负有必须接受和处理的义务，对其采纳与不采纳做出一些必要的说明。但对一般的立法建议立法机关没有此项义务。

立法提案与法律草案有联系也有区别。立法提案有两种情况：一种是不仅提出制定、修 改、废止法律法规的倡议或意见，而且附带法律草案；另一种是仅仅提出制定、修改、废止法律法规的建议、倡议或意见，不附带法律草案。提出法律草案的情形也有两种：一种是有关主体在向立法机关提出立法倡议时提出法律草案（这个属于立法提案的范畴）；另一种是立法机关已经将某种动议（不附带法律草案的动议）提上立法议程的情况下，由接受法律草案起草任务的某种机关、组织或个人向立法机关提出法律草案（准确地说是进入立法议程的法律起草的范畴）。笔者认为，这两种法律草案的提出法律意义不一样，在立法提案中，提出的法律草案还有待立法机关根据一定的程序和标准决定是否将其纳入议事日程，而后一种情况则是法律草案已经进入议事日程。在我国现有的法律法规中，并没有区分附带法律草案的立法提案和不附带法律草案的立法提案，因此这两种情形都应该是立法提案的情形。

二、立法提案与立法规划的关系

立法规划是指有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署①。立法规划对我国立法机关的立法工作、国家的法律体系建设、社会主义法治目标的实现等都有着非常重要的作用和意义。立法规划对立法提案有很重要的影响。一方面，立法规划确立的立法项目必须通过立法提案的形式进入立法议程，才能保证立法规划的实施和执行。另一方面，立法规划在很大程度上决定了立法提案的质量，影响立法提案能否被大会提交立法议程并进行实质性的立法工作。不管是短期立法规划（如立法计划）、中期立法规划（如立法五年规划）还是长期立法规划（如十年立法规划），都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。虽然立法规划不是一成不变，但它的改变必须履行一定的程序如提起、审议和表决通过等。立法规划中所确立的立法项目必须作为立法议案被提出，这才是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空。同样，立法规划在一定程度上决定法定机关或代表提出的立法议案的质量，就是说立法提案能否被真正纳入立法议程，一定程度上受立法规划的影响。以全国人民代表大会为例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能进入大会议程。“据九届人大一次会议统计，共收到立法议案830件，这些议案往往仅有建议‘应当制定×××法’或者建议‘应当修改×××法’，少部分也附有法律草案。”②然而真正被纳入会议议程的非常少。如果说，国家机关和代表的提案很少被提交大会议程，有可能伤害提案人的积极性的话；另一方面也要看到，提案不应是想当然的行为，它应该结合国家发展的实际需要，并考虑国家的立法规划。

立法提案也是一条有效的修正立法规划的途径。立法规划确定的立法项目不一定非常适合或贴切，有时必须作一些调整。在法定的提案主体提出的某一动议（其不包括在立法规划的立法项目中）经过立法机关一定的审查程序后，决定其应该被纳入大会议程或正式提上立法日程，则立法机关应启动一定的程序修正立法规划，使其变得更加完善和具有可执 ①②

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

李林：《立法权与立法民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年版，第281页。

行性。

三、立法提案列入立法会议议程

一般来讲，立法提案是立法形成阶段的起点，即正式立法程序启动的导引，然而有立法提案并不必然就进入正式的立法程序，一种立法提案是否进入立法日程，由立法机关根据一定程序和标准，决定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法会议议程是正式立法程序的开始，此前都是立法的序幕。不过，立法提案要进入立法会议议程要经历一定的审议或审查过程，什么样的立法提案能够进入立法会议议程以及怎样进入立法会议议程，一般由国家法律来规定。我国法律规定了立法提案进入会议议程的法律程序，而没有规定什么样的立法提案才能进入立法会议议程。

（１）立法提案进入立法会议议程的法律依据

虽然我国没有一部法律法规为立法提案进入立法会议议程提供法律依据，但笔者认为，立法机关的立法规划可以作为立法提案进入立法会议议程的法律依据。立法规划就是有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署①。立法规划决定了立法提案能否被大会提交立法议程。不管是短期立法规划（如立法计划）还是中期立法规划（如立法五年规划）以及长期立法规划（如十年立法规划），它都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。立法规划中所确立的立法项目必须作为立法议案被提出，这是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空，也就有可能影响立法规划的执行。如果立法机关不以立法规划为依据，列入议程的立法提案的不是立法规划的立法项目，那么立法规划的制定就失去了意义。很多国家通过法律规定，立法依据立法规划进行。如保加利亚的《规范性文件法》规定，立法工作必须按计划进行。依照该法第19条，只有国民议会常设委员会和议员，才有权向国民议会提交不在法律草案工作计划之内的法律草案②。我国全国人大和国务院以及不少地方立法机关也制定过立法规划或立法计划。因此，立法提案权的主体提案时应考虑立法机关的立法规划，立法机关对立法提案能够进入立法议会议程的审查依据主要也是立法规划。当然，如同立法规划可以通过一定的程序加以修正一样，有些非立法规划中的立法项目提案经由立法机关审议，并确定其有立法的必要性、可行性和紧迫性时，也可以列入立法议程。

（2）立法提案列入立法会议议程的程序

很多国家对于立法提案权的主体提交的立法提案都规定了一个列入立法会议议程的法定程序。比如美国规定，国会所有的立法提案都须提交小组委员审议，在这个过程中，有可能淘汰80％的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委员会审议，又会淘汰一部分立法提案，然后经过一院全体会议审议、两院协商委员会审议等程序，最后能够进入立法议会议程的不到原先总提案的5％。

我国的立法法、全国人大组织法、全国人大议事规则规定，凡由一个代表团或者30名 ①②

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第784页。以上的代表向全国人大提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。凡由其他享有立法提案权的主体所提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，常委会组成人员10人以上联名提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程；不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。其他机关向全国人大常委会提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先提交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。

（３）立法提案的撤回

享有立法提案权的主体对于所提的法案是否有权撤回，一般地来讲，立法机关都规定视法案提交审议的程度来决定。我国法律法规规定有不相一致一处。全国人大组织法规定：向全国人大提出的议案，在交付表决前，提案人要求撤回的，对该议案的审议即行终止。这实际上等于赋予提案人以撤回议案的绝对权力，这是不合适的。这里没有区分两种情况：一种是提交了立法提案，但尚未提交有关部门审议，如果提案人要求撤回，应该说是允许的，这就等于实际没有提交一样。另外一种情况就是，提案人提交了立法提案，并且立法机关已对其进行审议、已列入会议议程时，提案人就不能享有绝对撤回的权力。原因在于，该提案所表达的已不仅仅是提案人自己的意思表示，而同时凝聚了审议机关和人员的智慧和劳动。如果允许提案人随意撤回，势必使立法程序的启动处于不稳定状态，而且还会造成立法资源的浪费。在2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》中对立法提案的撤回做了更为完善的规定。全国人大及其常委会区分三种不同情形，分别规定了法律案的撤回程序。第一种情况，提案人虽已提请审议，但全国人民代表大会或全国人大常委会尚未列入大会议程，如提案人提出撤回请求，则该法律案的撤回即刻生效。第二种情况，法律案已交付表决，则提案人提出的法律案的撤回请求无效。第三种情况，对于提请审议的法律案已列入全国人民代表大会或全国人大常委会的会议议程，而在交付表决前提案人提出撤回请求的，《立法法》规定，在全国人民代表大会举行会议期间，提案人应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告后，多数代表不持异议，则允许提案人撤回法律案；在全国人大常委会举行会议期间，提案人应当说明撤回理由，经委员长会议同意，并向常委会报告后，若多数常委会组成人员不持异议，则提案人撤回法律案。

四、我国立法提案制度存在的问题及完善对策

我国立法动议和法律草案的提出方面，存在有这样几个问题：第一、立法提案权的主体不全面。我国现实的做法与法律规定不一致，例如，从1988年以来，我国三次修改宪法共十七条，最初的修宪动议均由中共中央提出，且我国《立法法》关于立法提案权的主体均无规定政党可以提出议案，更别说其他八个民主党派了，对于一定数量的公民是否可以提案也没有规定，立法提案权的主体范围较小。第二、议案的提出数量与进入议程的数量之 间存在障碍。在全国人大召开每次会议时，全国人大代表提出议案数量的多少与进入议程的议案数量并无必然的关系①，而且每次全国人大开会时，都有一些常规议程如一府两院的工作报告、政府预决算报告等，占据了大量的时间，从而导致进入全国人民代表大会议程的立法议案就更少了。对于全国人民代表大会来讲，如果代表的提案得不到重视的话，势必影响提案人的积极性，人民的意志就无法表达出来。这应该是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法动议和立法草案的提出，应该通过法律加以详细规定。根据我国的法律，享有立法提案权的人可能只提出立法动议并不提出法律草案，或者提出立法动议的同时也提出立法草案，法律应该对提出动议和提出法律草案加以区别，或者确定一定范围的提案在提出动议时必须提出法律草案及其说明，以提高我国立法提案的质量。

鉴于此，笔者认为完善我国提出法案的程序的对策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定机关和组织的事情，我国关于立法提案权的规定中，关于立法提案权主体的范围规定过于狭窄，而且与现实立法实践不相符合。中国共产党中央委员会就有向全国人大提出过法案的事，其他社会团体和组织在法案的提出与起草过程中也发挥过重要作用，因此，我国立法提案权享有的主体应增加：中国共产党、各民主党派、共青团、工会、妇联等社会组织。另外，我国是人民当家作主的社会主义国家，人民是国家的主人，但是广大人民群众却不能依法直接向立法机关提出法案，而世界上其他国家，人民享有立法创制权是宪法法律规定的权利。例如，奥地利宪法规定，20万以上的选民联名，可以提出法律草案；意大利和瑞士规定，5万以上的选民联名，可以提出法律草案；索马里规定，1万以上选民可以联名提出法案②。从我国的国家性质以及发挥社会主义民主制度的优越性的角度来讲，我国也应规定一定人数的公民可以向国家立法机关提出法律草案，我国有学者曾提出过建议：“应当允许50万以上选民联名可以向全国人大提出法案；30万选民联名可以向全国人大常委会提出法案；20万以上选民联名可以向省级人大提出法案；15万以上选民联名可以向省级人大常委会提出法律草案；10万以上选民可以向较大的市的人大提出法案；8万以上的选民可以向较大的市的人大常委会提出法律草案。”③其次，应当准确区分提出立法动议与提出法律草案，并且进一步规范法律草案的提出。我国法律应明确规定立法动议的提出与法律草案提出有不同的要求，立法动议只是提出某一种倡议，并不附带具体内容，而提出立法草案则不同，要求其内容应规范化。法律应明确这二者不同的意义以及适用的不同程序，对于立法动议应集中登记，交有关委员会审查决定由什么样的主体再行提出法律草案，或者决定不予提交审议，对于立法草案待进入审议程序再交由有关委员会审议。对法律草案的提出，应要求法案的提出者必须提交符合规范化的法律草案，必须具备如下内容：“

1、法案的名称；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原则 ①

如八届人大期间，人大代表及代表团共提出议案3369件（不包括人大代表及代表团提出的各种立法建议），列入议案即交付专门委员会审议的仅566件。参看全国人大常委会副委员长田纪云在1998年3月10日在第九届全国人民代表大会第一次会议上所作的《全国人民代表大会常委会工作报告》，载1999年的《中国法律年鉴》。还有九届人大一次会议期间，全国人大代表及代表团共提出议案2782件，列入议程即方交付专门委员会审议的仅190件；九届人大二次会议期间，全国人大代表及代表团提出议案916件，列入议程即交付专门委员会审议的仅195件。以上资料根据1999、2000年《中国年鉴》统计得出。②

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第438页。③

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第280页。和基本架构；

5、法案的主要条款及其内容；

6、提案人署名、附议者联署。对于不符合规范化要求的法案，应当建立退回重新修改的制度予以处理。”①

①

完善水权制度立法思考 第3篇

石羊河是甘肃省3大内陆河流域之一, 自东向西由大靖河、古浪河、黄羊河、杂木河、金塔河、西营河、东大河、西大河8条河流汇集而成。流域内现状水资源量为17.6亿m3, 其中黄羊河、杂木河、金塔河、西营河4条河流是凉州区主要的地表水源, 多年平均径流量为9亿m3, 多年平均渠首引水量6.91亿m3, 地下水开采量为4.58亿m3。全区已建成西营、黄羊、南营中型水库3座, 总库容0 .999 4亿m3, 兴利库容0.656亿m3, 共建成引水枢纽6座, 已建成干支渠以上渠道长1 026 km, 斗农渠6 753.74 km, 建有机电井3 478万眼, 配套3 390万眼, 已建成万亩以上灌区8个, 建成农村供水厂8座, 供水工程1 081处, 供水人口达35.08万人, 全区农业灌溉面积11.68万hm2。渠系水有效利用系数0.592, 灌溉水有效利用系数0.533, 形成了蓄、引、提、输结合, 干、支、斗、农相配套的水利工程体系。

凉州区有38个乡镇, 447个村民委员会, 总人口101.4万人, 为石羊河流域内社会经济发展较快的核心区域, 多年以来, 以生产粮食作物为主, 主要有小麦、大麦、玉米、洋芋、油菜、蔬菜等作物, 农业生产和社会经济发展对水的依赖较大, 面对日趋恶化的生态环境和尖锐突出的水资源供需矛盾, 水资源如何保障社会经济发展和区域生态安全, 尤显重要和紧迫。

2 水权制度改革的原则和思路

(1) 原则。

针对石羊河流域自然环境特点和凉州区发展状况, 水权制度改革主要遵循以下5条原则。①遵循石羊河流域水资源配置优先序原则。水资源配置优先序为:充分满足城乡生活用水, 保障稳定人工绿洲的基本生态用水, 基本满足工业用水, 公平保障农业用水, 协调分配其他生态等用水。②遵循公平与效益兼顾, 节约用水, 效益优先原则。③总量控制、定额管理;坚持先地表水、后地下水的原则, 充分利用地表水;合理利用地下水;以供定需和统筹发展原则。④在充分分析评价现状水资源开发利用的基础上, 合理确定经济社会发展新增水量的需求。⑤促进循环经济, 发展设施农业和高效作物的原则。

(2) 思路。

在对凉州区水资源及其开发利用、生态环境现状进行充分调查、分析、评价的基础上, 科学合理制定各行业用水顺序, 确定初始水权分配体系, 制定用水定额指标体系, 完善修正水权调整体系以及建立各级水市场体系和落实水权保障机制, 实施水资源统一管理, 加强用水的总量控制和定额管理, 建立公平、合理的用水秩序, 全面推进节水型社会建设, 不断优化产业结构和用水结构, 提高水资源利用效率和效益。

3 水权制度改革的主要做法

3.1 加强组织领导, 层层落实责任

水权分配及落实工作涉及各行各业的切身利益, 工作量大面广, 任务重, 要求高, 为了推进水权制度的建设, 必须有专门的、有权威的机构负责。为此, 建立了以水资源所有权管理为中心的分级管理体制, 做到监督到位、关系协调、运行有效。

凉州区成立了以区政府主要领导为组长, 有关水务、电力、农牧、林业、公安、质检、宣传、乡镇等职能部门负责人为成员的水权改革领导小组, 负责水权制度改革的组织协调和实施工作。38个乡镇也成立了水资源管理办公室, 组建了427个农民用水户协会, 8个地下水管理站, 形成各单位、各部门联动, 协调配合共同承担水权制度各环节的责任。在水务系统自上而下成立了各级机井计量设施运行管理机构, 加强和规范机井计量设施的运行管理。强化目标管理, 制定了奖罚措施, 将水权改革的各项工作分解落实到各成员单位, 层层签订责任书, 做到目标明确, 任务具体, 责任到人, 将落实情况纳入各级部门政绩考核范围, 最大限度地调动各方面的积极性, 共同推进水权改革制度进程。

3.2 加强制度建设, 规范水权改革

从制度建设的战略高度着眼, 按照《石羊河流域水资源管理条例》、《甘肃省人民政府关于石羊河流域水资源分配方案及年度水量调度实施计划》、《流域水事协调规约》以及《武威市人民政府各年度水资源配置和完善水权制度的意见》, 凉州区制定了《凉州区节水型社会建设实施意见》、《凉州区初始水权配置确定与初始水量配置办法》、《凉州区农业用水定额指标》、《凉州区水价管理办法》、《凉州区农业用水交易管理指导意见》、《凉州区水票管理办法》、《凉州区机电井地下水智能化取水计量设施使用管理办法》、《凉州区年度水资源使用权配置方案》、《水权交易管理规则》、《流域水资源费征收使用管理办法》和《凉州区机电井地下水智能化取水计量设施使用管理办法 (试行) 》、《凉州区农用机井以水定电以电控水管理办法》等60多个水资源分配与管理方面的制度;以石羊河流域1, 2级初始水权分配成果为基础, 提出切实可行的凉州区3级水权初始分配原则、指标、办法, 把代表水资源利益的水资源使用权在区域内用户间公平合理配置, 将水资源使用权落实到各个具体用户, 逐步建立起一套较为完整的、切合凉州区实际的水权制度体系, 并最终通过水市场机制和调控的补偿机制的建立, 实现水资源利益在区域内用户间的公平、高效再分配。使水权市场建设、运作和维持等规范有序地进行, 使水权的界定、分配、转让、调整、取消等都有法可依、有章可循。同时研究提出水权制度得以切实推进所必需的保障措施体系, 通过制度建设推动区域社会自觉走出一条节水、治污、保护的发展道路。

3.3 科学分配水权, 优化调度水资源

按照水权分配的有关理论, 尊重历史和凉州区实际, 对凉州区3级水权进行了科学合理的分配 (见图1) 。城乡生活用水水权分配至个人;农业用水水权分配至农户采用混合分配模式, 利用AHP层次分析法, 将影响农业水权分配的人口、面积、产值因素、公平性、用水效率及现状用水因素逐层分解, 建立农业水权层次分析结构模型, 利用Delphi专家决策法确定各因素之间的权重, 综合计算后得到混合分配模式中的比例系数, 以此分配农业初始水权;工业用水按万元产值定额135 m3/万元分配至各类用水企业;生态用水按农田灌溉面积的12%配置水量;预留的水权由政府掌控, 为突发事件及水权无法解决之时提供应急水权。

区域3级水权分配涉及成千上万各种用水户, 是一个十分复杂、艰巨的任务, 凉州区在长期的水权分配工作实践中, 总结出了一套“逐级分配、逐级核定、逐级落实”的水权分配工作操作流程, 为各级管理单位工作部署、管理权限明确了责任。

经凉州区政府核准后的《年度水资源使用权配置方案》, 先分配到基层的8个灌区, 各灌区按下达的水权总量配置到38个乡镇水资源办公室, 由乡镇水资源办公室将水资源使用权配置到447个农民用水户协会, 农民用水户协会将水量分配至3 787个用水小组及17.95万个农户。

凉州区山水灌区各年度水资源配置具体操作过程中, 在多年平均水权水量方案的基础上, 对不同来水频率 (90%、75%、50%、25%、10%) 仍然按照前述水权界定的优先顺序进行分配, 按丰、枯水年同比例增、减的方式进行分配。在总结多年灌溉配水经验的基础上, 创新提出了“以月为单元、实时修正、灵活调度”的水权分配与调度方案, 具体操作办法是:在水权配水时段内, 以月为调度时间单元, 实行逐月累积滚动修正水量, 调度时间起点在月首, 即每月首拟定本月水权水量计划和水量调度方案, 然后针对上月 (1个月或几个月) 水权水量和水量调度结果对其进行加减修正, 最终形成当月水权水量计划和水量调度实施方案。依此类推, 当年水权水量计划和水量调度方案也应在针对上年水权水量计划和水量调度结果进行修正。区域水权操作运行流程见图2。

3.4 严格落实水权, 确保水权落到实处

为确保水权水量计划和年度水量调度实施方案顺利实现, 凉州区结合实际, 严格执行水权程序。一是明确了各级制定、落实、监督、计量以及奖惩等责任主体和责任人, 执行责任主体是凉州区政府, 实行行政一把手负责制。二是区水务局根据区政府下达的水权, 具体监督执行水权方案落实, 由各灌区管理单位分轮次将水权分配到各乡镇, 并由乡镇指导用水者协会分层次落实水权。三是各水管部门根据水文资料及实际来水情况, 修正水权分配方案, 及时调整各轮次水量, 监控水权分配方案执行情况。四是充分发挥乡镇水资源办公室的协调作用, 积极引导农民用水户协会, 发挥自我管理的主体作用, 通过协会促使已分配的水权落实到每一轮次、每一条斗渠、每一眼井口、每一块耕地, 用水户购买水票, 凭票供水。五是依法管水:按照已颁布法律、法规和用水者协会会员通过的各种办法章程, 对水权的分配、落实, 水费的征收、水工程的保护及水事纠纷进行有效的管理, 保障了水权制度的顺利进行。六是加强考核, 严格奖惩:对于严格落实水权的协会进行奖励, 对于未完成调度任务者视具体完成情况, 给予适当行政处分;对于拒不执行水权分配方案者应予以追究责任。

3.5 严控地下水水权, 有效减少地下水开采量地下水的管理一直是凉州区水资源管理的难点和薄弱点,

由于没有控制手段, 水务部门对地下水管理处于松散、失控状态。为了有效控制地下水开采量, 凉州区自2007年起, 开始对区内机井安装地下水智能化取水计量设施, 目前全区已安装运行4 688套, 智能化取水计量设施的建设实现了地下水水权的全部控制。

在具体工作中, 灌区水管单位根据区级水权分配指标, 向所辖各乡镇水资源管理办公室分配用水总量;乡镇水资源管理办公室、乡镇地下水管理站向各农民用水户协会分配协会级 (村级) 水权分配指标;农民用水户协会向各用水小组分配组级水权分配指标;用水小组向各用水户分配用水总量。循环:各用水户向用水小组申报面积、种植计划、人口数量及用水计划, 制定分轮次、分时到户、分时到地的灌水计划, 并向用水户征求意见, 经修订完善, 张榜公示后报用水户协会审批;协会审查用水小组用水计划的合理性, 并指导修改完善后报乡镇水资源管理办公室、乡镇地下水管理站审批, 由乡镇地下水管理站在总量控制的前提下, 审查用水户协会用水计划的合理性, 并指导修改使其完善;乡镇水资源管理办公室把用水计划, 报水管单位审批后, 各用水户协会、各用水小组按审批水量, 持生活、工业、生态、农业用水IC卡到水管单位交费, 按轮次刷卡充值水量, 进行各轮次灌溉。各用水户、用水小组灌溉中余、缺水量可在本小组或本协会以及本乡镇内各机井间进行交易流转。

通过加强地下水水权控制, 在凉州区实现了机电井全部安装智能化控制设施, 杜绝了地下水超采, 效益十分明显。运行4年来, 全区地下水开采量由2006年的4.69亿m3, 减少到2009年的4.013亿m3, 减少了0.677亿m3。

3.6 积极探索水权交易, 建立各级水市场

在凉州区的初始水权确立后, 主要通过水市场的理论、水市场的建设以及水市场的运行等方面来完成水权的转让与交易, 以期最终实现凉州区水资源的合理高效配置。针对凉州区4级水市场, 构建了凉州区水权市场架构, 研究了水市场的运作方式, 并提出“卖方+水银行+买方”的凉州区水市场模式。具体交易范围可在不同的灌区、乡镇之间、协会之间协商进行。运行过程中仅西营河灌区2008年1年, 不包括协会内部间转让, 协会与协会跨支渠、干渠交易102起, 交易水量150万m3。凉州区水权交易流程见图3。

4 效 益

凉州区自2006年开展水权制度改革以来, 通过加强宣传培训、调整产业结构、深化水权制度改革、实施灌区节水改造、关井压田等综合措施, 逐步形成了水资源的合理开发、优化配置、高效利用的有效保护机制。

(1) 社会效益方面。

一是解决了群众用水过程中的矛盾, 减少了水事纠纷, 依法管水、公平用水, 用水秩序良好, 实现了社会良性运行和健康发展, 为和谐社会发展奠定了基础。二是促进了节水工程建设。由于水权分配到了每个用水户, 群众节水意识不断增强, 主动投身到节水工程建设。三是推动了区内农业种植结构的调整, 促进了凉州区整体产业结构的完善。夏秋经比例由2006年的60∶26.6∶13.4调整到了2009年的50∶35∶15。四是成功实现向下游民勤调水的任务, 从2006年以来累计向下游民勤下泄水量2.775 1亿m3。

(2) 经济效益方面。

在石羊河治理全面开展后, 凉州区通过关井压田等措施的实行, 逐年压缩用水量, 相比2005年前用水总量减少2.18亿m3, 这对以农业生产为主的凉州区社会经济发展产生了不利影响。但随着凉州区全面开展水权制度的建设, 农业内部结构不断优化, 尤其是实施以日光温室为主的设施农业发展, 单方水效益得到提高, 这种影响将在3～5年内逐渐消除, 凉州社会经济发展会逐渐走出以大量消耗水资源为主的增长方式。

(3) 生态效益方面。

水权制度开展以前, 凉州区生态林草面积呈下降趋势, 开展水权制度改革以来, 生态林草面积减少趋势得到遏制。区内生态面积从2006年的1.37万hm2增加到2009年的1.40万hm2, 生态面积逐步扩大并略有增加。同时地下水开采量的减少, 向下游民勤调水任务逐年增加, 蔡旗断面累计收水1.455 1亿m3, 地下水位逐步回升, 遏制了凉州区地下水位的下降趋势, 有效地恢复了石羊河流域生态恶化的局面。

5 思 考

凉州区水权改革从3级水权分配与水市场建设入手, 一开始就着眼于制度建设, 把作为公共资源的水分配给用水户, 在国内尚无先例。从一定层面来讲, 水权制度的建设就是一场新的生产方式的革命。实施4年来, 在生产、生活及社会各个领域发生了深刻的变化, 引起了社会各界的关注, 为了避免由于制度的变革引发新的社会矛盾, 对实施过程中存在的问题, 进行深入调查分析。为找出各个环节存在的差距, 提出切实可行的整改方案, 必须进行进一步的理论创新和深层次思考。

(1) 必须切实加强政府在水权制度改革工作中的主导作用。

水权制度改革工作涉及面广、政策性强、工作难度大, 政府在宣传发动、组织领导、水权配置、执行落实、理论研究等方面处于核心地位, 必须要发挥各级政府的领导作用, 精心组织、统筹协调, 突出政府各部门的宏观调控作用, 必须要强化目标管理, 层层签定责任书, 做到目标明确、任务具体、责任到人, 要把水权改革工作细化到各单位、各部门的年度考核范筹, 同安排、同部署、同考核, 水权改革才能顺利进行。

(2) 必须加强法律制度体系建设, 建立和健全各项规章制度。

水权制度改革的目标是全面建设节水型社会, 节水型社会建设的核心是制度建设, 从凉州区制定颁布的60多个政策文件看, 制度建设可以有效规范和解决水权制度建设的各种问题, 促使社会各成员水事活动有法可依、有章可循, 保证各项工作迈入法制化、规范化的轨道。

(3) 必须建立公共参与机制, 取得社会尤其是广大用水户的支持。

水权改革涉及到每一个人的切身利益, 必须鼓励发动全社会公众参与, 参与水权分配、水量落实、水价的调整、水市场的交易等管理和监督。建立各种形式的用水户协会, 用水户协会实行民主决策、民主管理、民主监督, 通过协会这种民间组织和纽带把社会各个层面、各个成员吸纳到水权制度改革实践中来, 协调立场, 关注彼此诉求, 构筑水权制度改革的广泛的群众基础。

(4) 必须建立合理的水价机制, 并积极培育水市场。

通过制定合理的水价政策, 充分发挥价格对水资源合理配置的基础性作用, 可以有效减少水价过低造成的水浪费和水污染, 减少对水资源及水环境容量的无偿或低价占有, 同时, 提高水资源开发利用与保护, 促进节约用水, 抑制过度用水, 同时大力培养水市场, 通过构筑水市场促进水资源向高效益的方向转移, 切实提高水资源的利用效率和效益。

(5) 必须提升水资源的管理手段, 提高水资源的保障能力。

水权制度改革对水资源管理提出了更高的要求, 必须提升水资源的管理手段。一要按照现代水利的要求, 建立水利信息化管理系统, 对地表水和地下水用现代技术手段, 实行实时监控, 提高驾驭水资源的水平;二要加强水利工程体系建设, 完善水利工程对水资源的蓄、引、提、输的调控能力和有效调度;三要开展农业节水技术研究, 建立和推广应用农业节水技术集成模式, 为水权制度改革提供技术支撑;四要加强对水权制度建设的理论研究, 进一步完善水权制度体系的相关理论, 为更好地推进水权制度建设奠定理论基础。

参考文献

[1]唐曲, 姜文来.水权转让的条件分析以农业水权向工业水权转让为例[J].中国农村水利水电, 2008, (9) :48-51.

[2]闫华, 郑文刚, 赵春江, 等.国外农业节水与水权转换的实践经验和启示[J].中国农村水利水电, 2008, (12) :73-75.

[3]陈耀文, 陶燕格, 刘学军, 等.宁夏引黄灌区水权转换节水量计算方法研究[J].中国农村水利水电, 2009, (5) :71-75.

[4]孟戈, 刘建华, 王先甲.激励节水灌溉技术推广的水权交易机制[J].节水灌溉, 2008, (8) :38-39.

完善水权制度立法思考 第4篇

关键词：证人保护制度 出庭作证

1 我国刑事证人保护制度原则的确立

根据刑事诉讼法学原理，结合司法实践，我们认为，刑事证人保护制度的确立至少要遵循以下几个基本原则。

1.1 预防与保护相结合原则

证人保护的重点就是保护证人及其他利害关系人不能因为作证而受到伤害。但我国证人权利保障制度主要体现在事后惩处，对证人缺乏预防性的保护措施。事后惩处虽然能在一定程度上弥补证人的损失，但是不利于树立法律的权威，不利于鼓励其他证人积极的参与到诉讼程序中去。因此，事前预防措施是非常重要的。

1.2 权利与义务相一致原则

证人作为自然人，其享有一般公民应有的各种权利，如民事法律、行政法律等对公民的权利进行了全面的规定，但证人权利保护研究的内容是有限的。证人权利保障研究的是证人在进行刑事诉讼时，应当享有的权利保护。因此，刑事证人权利保护是有范围的，研究的目的是制定和完善保证证人作证的顺利性和保障诉讼正常进行方面的证人权利。

证人能够依法作证对刑事案件的顺利开展，对于保证案件的顺利完成具有重要意义。如何促使证人去作证就非常重要了，证人的权利如果有保障就会积极参与到刑事诉讼中。证人履行作证的义务时或以后，国家必须保障其权益不受侵害。权利和义务二者是相互的，在履行作证义务的同时必须享有受到法律保护的权利。因此，司法机关应当主动履行其保护证人的义务。在不同的诉讼阶段都应设置证人保护，这样才能全面维护证人利益。

1.3 充分、及时、善始善终原则

诉讼程序的开始就意味着证人义务的履行，诉讼程序终结后，证人保护并不能结束，因为这是证人最易遭受打击报复的时候。①证人保护制度在不同诉讼阶段应该是变化的，保护从诉讼程序的进行而开始，并随着诉讼程序不断的变化，最终实现保护证人的目的。证人权利保护期限，在某种意义上说具有延伸性，只要证人面临着被侵害的可能性，证人保护机制就必须启动。“根据调查数据发现，证人最可能被侵害的时间最可能发生在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后和审判之前这段时间。随着时间的推移，当面临审判时，犯罪嫌疑人为了逃避法律往往会采取行动对证人进行恐吓威胁或其他影响证人作证的行为。在审判中，证人也随时面临着打击报复②。实践证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。③”

2 刑事证人保护制度和措施的具体思路

2.1 设置完备的证人保护机关，规定其相应的责权义务

很多国家对于证人保护工作都是通过成立专门的保护机构来执行的。例如，美国专门设立了证人安全处。专门负责《证人安全方案》。我国香港特别行政区的廉政公署也成立了保護证人专组。根据我国的法律规定，人民法院、人民检察院、公安机关是我国证人保护机关。虽然这样给证人提供了多条救济渠道，但是多机关保护的缺点也是显而易见的，实践中三机关相互推委，而最终证人的保护工作却被撂到了一旁。我国可以仿效国外通行的做法，设立专门的证人保护机构，由中央财政统一支出，比较适合于我国的具体情况。

2.2 明确刑事证人保护主体、保护对象范围和保护客体范围

从证人保护的对象来看，要确定证人保护的主体是必须首先解决的。因为司法资源的有限性，证人保护程序只能限定于一些重大犯罪案件中的证人，也就是特别犯罪。同时我们还要考虑告发和检举者的利益，他们有时候因为种种原因而未能成为证人，但是在司法程序中也具有证人的性质，对他们也应当进行保护。

研究我国现行立法，其中对证人的保护主要体现在人身安全和名誉上，对于财产权利却鲜有提及。实践过程中，大部分侵害证人的行为都是针对人身安全和名誉方面，但是我们也不能忽视财产受到侵害的问题。证人保护制度的制定，不仅要在人身安全方面下工夫，而且对证人的财产权利和名誉权利也要有所侧重。

2.3 整合我国相关保护证人的法律制度，制定统一的证据规则，明文规定证人保护制度的法律地位、法律依据及立法宗旨

虽然我国在《宪法》和《刑事诉讼法》中都有关于证人保护的法律制度，但是这些制度往往非常的笼统，对于保护主题、保护对象规定也是非常模糊，这在实践中是不利于对证人进行有效的保护的。如果我国也能制定出一部专门保护证人的制度，当我们有了统一的证据规则，有了统一的证人保护机关，有了统一的证人保护机制和对证人详细的权利义务的规定，那么对于公检法等司法机关来说就明确了自己的职责，同时刑事证人也能更加明确自己的权利义务，有了法律的保障，诉讼程序越能顺利地进行。

2.4 不断完善证人保护手段和措施，促进事前保护和事后保护周到细致

2.4.1 建立并完善庭前保护制度。第一，制定保密措施。根据我国相关法律，证人姓名的保密权仅适用于立案和侦查阶段，在庭审中证人必须要出示真实姓名。很多证人都是因为最后的名字泄漏而成为犯罪分子报复的对象，为此背井离乡。因此对证人保密制度的适用扩及到庭审中和庭审后。第二，制定随身保护措施，在审判一些具有严重社会人身危险性的刑事暴力犯罪如杀人、抢劫、爆炸等的场合，应当制定随身的保护措施。

2.4.2 建立并完善庭中保护制度。首先，有些国家的刑事诉讼程序中，在开庭审判前，法院设有单独的证人等候区，以防止证人受到侵害。我国也曾经有过这样的尝试，但是目前还没有形成制度。④其次，完善被告的回避制度。如果证人担心被告人在庭审中见到自己会给自己以后带来不利，而要求审判机关让被告人退出，如果证人的请求比较合理，则法庭应当统一让被告暂时退出，以避免日后打击报复。另外，随着科技的发达，我们也可以考虑用视频音频录像或其他方式使证人能不必亲自到庭也可以作证。

2.4.3 建立并完善庭后保护制度

实践中，有些证人因为不可避免的会被被告人发现其真实的姓名、住所，因此在原居住地居住已经不合适，随时面临着风险。这时公安机关应当协助其进行户口迁移，或者为其办理新的身份证明，使证人能够安全的在另外的地方生活，保证其不因作证的原因而使生活陷入混乱。另外，对于一些特定的案件，还要给予相应的生活费用，保住其渡过难关。

2.5 创立我国证人拒绝作证制度

在特殊的情况下，负有作证义务的证人，享有法律规定的拒绝作证的特权。拒证制度在很多国家已经被明文立法。在我国没有法律设定拒证制度。美国法律规定：对拒绝作证的证人可以逮捕，如果有必要可以以藐视法庭罪论处。⑤目前，在关于执行《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中对拒证主体进行了规范，这是我国证人目前拒绝作证的法律依据。但是规定非常笼统。法律的缺失不利于证人保护制度的执行，因此应尽快制定出适合我国国情的证人拒证规则。

在具体的制度上，笔者认为有关拒证主体应至少包括以下几种：①证人是未成年人的；证人在庭审期间死亡的；证人患精神病且无法短期内治愈而影响其作证的庭作证的，可以通过使用书面证言代替；②下落不明或特殊原因无法作证的，也可以允许其使用书面的证人证言；③对于控辩双方对证言无异议并协商一致同意證人不出庭的，法庭可以依据该证人的书面证言断案。随着社会各方面的进步，特别是我国经济实力的增强以及科学技术水平的提高，我们以后可以制定出更好的方式来完善证人作证制度和证人保护制度。

注释：

①陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编），中国政法大学出版社，1996年版，第11页。

②王进喜著：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社，2002

年第一版，第213页。

③哮心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1998版，第179页。

④张仲芳：《论建立健全刑事诉讼中证人出庭作证的保障机制》，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社，2000年5月北京第1版。

⑤杨海峰：《刑事诉讼中证人出庭问题思考》，载于《2005江苏省刑事诉讼法学年会论文集》，第104页。

参考文献：

[1]孟伟.我国刑事证人保护制度研究[D].山东大学，2014.

[2]王琪.中国刑事证人保护制度再完善研究[D].兰州大学，2014.

谈公司清算制度之立法完善 第5篇

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

谈公司清算制度之立法完善

王欣新、孙晓敏

关键词: 清算中公司的法律地位/清算人/特别清算制度/清算法律责任

内容提要: 公司清算制度是维护经济秩序的重要保证，也是完善市场退出机制的需要，目前我国公司清算制度规定的比较杂乱，存在现行立法不够统一、特别清算制度缺失、可操作性差等问题。本文从制度层面和实践层面深入分析了这些问题存在的原因，结合我国实践，从五个方面提出了立法建议：一是提出要明确清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增设特别清算制度;五是构建完善的清算责任机制。并详细论证了建议的合理性和可行性。

在我国市场经济体制建立过程中，妥善解决公司清算问题，不仅是当前《公司法》修订中的一项重要内容，而且也是维护经济秩序、完善市场退出机制的需要。公司清算分为破产清算与非破产清算，由于破产清算专由破产法调整，所以通常谈到公司清算时均是指非破产清算。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

目前我国的公司清算制度除《公司法》中有规定外，在《民法通则》、最高人民法院的司法解释及有关部门的行政规章中也有相关规定，外商投资企业的清算则适用《外商投资企业清算办法》。此外，一些地方政府还制定了地方性的企业清算法规，如《深圳特区清算条例》、《北京市外商投资清算条例》等。现行立法中存在立法不够统一，重要制度如特别清算程序缺失，法律规范间不协调，可操作性差等问题，亟待修改完善。

一、明确清算中公司的法律地位

目前《公司法》对清算中公司的法律地位未作明确规定，而且在司法解释与行政规章之间还存在不协调之处。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(1992年7月14日)第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以做出撤销决定的机构为当事人”，未承认清算中公司具有与原公司相同的法人性质和法律地位。国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》(2002年5月8日)规定，“根据《公司登记管理条例》第3条和《企业法人登记管理条例》第2条和第25条的规定，企业法人营业执照是企业法人营业凭证，申请人经登记主管机关核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记机关吊销，企业法人资格随之消亡”。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

司法实践中对此问题的处理曾十分混乱。如公司因被吊销营业执照不进行清算，债权人或利害关系人起诉至法院时，有的法院裁定不予受理或驳回起诉，理由是公司被吊销执照后法人资格已消灭，不能成为诉讼主体，诉讼已无被告。有的法院则要求以股东为被告，理由是公司人格消灭后应由其投资人直接承担责任。公司股东和债权人的正当利益均受到影响，社会经济秩序也无法保障。

由于公司清算时作为经济实体仍然存在，其财产、组织机构尚未终止消灭，故目前学者普遍持清算中公司与原公司同一人格说，即清算中公司的法人人格并不随公司解散而消灭，在清算目的范围内仍为同一法人，须待清算终结，其人格始归消灭。其他国家也有此类规定，如《日本商法典》第116条规定，“公司虽于解散后，在清算的范围内，仍视为存续。”《德国股份法》第264条规定，“对于公司，在清算结束前，继续适用关于未被解散的公司的规定”。美国《标准公司法》第86条也规定，清算中“公司除进行必要的结束工作外，应终止经营业务，但公司的法人资格应继续存在”。

为解决司法实践中适用法律混乱状况，最高人民法院曾在2002年在发给辽宁省及甘肃省高级人民法院的复函中指出“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，企业法人才归于消灭”。人民法院不应当以当事人“被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉”。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

此后又于2002年向社会发出《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》的征求意见稿，其第2条指出：“企业法人解散后，其债权债务未清理完毕的，其性质属于清算法人。清算法人的民事主体资格，不因企业解散而消灭”。其第3条指出：“清算法人享有清算范围内的民事权利，可以从事以清算为目的的民事行为，并以清算法人的财产对外承担民事责任”。后因《公司法》进入修订程序，此项司法解释未再制定颁布，但在案件审理中则往往参照其精神执行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修订中首先应当明确规定，清算中的公司其法人资格仍然存续，并以清算中公司的财产对外承担民事责任。

二、完善清算组织即清算人制度

依国际惯例，清算人与公司解散前的董事地位相当，清算人上任后即“接管董事会的全部权力，对外代表清算公司表示意思，对内执行清算事务，与公司解散前的董事会地位基本相同。董事、经理的职权随清算组织的成立而解除”。[1]但我国《公司法》对清算组织的法律地位及其与公司原组织机构的关系规定不够明确，这就导致清算中的公司可能同时并存清算组与董事会两个权力机构，实践中出现职责不清、相互争权或推诿的现象。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

各国公司法均规定有清算人的选任方式和范围。如《德国股份法》规定，董事会成员作为清算人处理清算事务，章程或股东大会决议可以选任其他的人作为清算人。日本商法典也作有相同规定。我国《公司法》第191条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。股东作为清算义务人，负有组织清算组织对公司进行清算义务，但要求股东直接组成清算组负责清算工作则有所不妥，清算组织应由具有经营管理能力、熟悉公司事务的董事出任。立法应将清算义务人与清算人区分开，并做出合理规定。

在清算人不能胜任职务或有违法问题时，应予以解任撤换。《日本商法典》第435条规定：“股份公司，有重要事由时，法院可以解任清算人”。其《有限责任公司法》第74条规定：“对于清算人，除法院选任者外，可以随时以股东全会决议将其解任;有重要事由时，法院可以根据股东请求，解任清算人”。我国《公司法》对清算组成员的解任问题完全未作规定，修订时应对此加以补充完善。

我国还可考虑在一定范围内实行职业清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情况下。根据《公司法》第192条规定，在非正常清算中，清算组的成员主要由有关主管机关依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组。但这种清算组的组成方式可能存在工作效率与质量低下、缺失公正地位、地方保护主义严重等

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

问题，难以保障债权人等的合法权益。因此，实行清算人员职业化、清算活动市场化，是清算制度发展的方向。

各国立法通常规定清算人的具体人数由公司或法院视情况确定，并允许由一人担任清算人，以求降低清算成本。但我国《公司法》关于公司清算由“清算组”负责的规定，实际上排除了由一人组成清算机构的可能。笔者认为，在《公司法》的修订中应将“清算组”统一规定为“清算人”，并允许由单一自然人作为独任清算人，以适应实践中不同公司繁简各异的清算事务。

三、完善公司清算程序

公司清算作为一种程序性制度，目的在于实现对股东、债权人、公司职工乃至社会利益的维护与平衡，是程序正义的体现。我国《公司法》应对公司清算程序进一步加以完善，如规定在发生公司僵局时启动司法解散清算制度;强化法院对公司清算过程的监督;加强对债权人、中小股东和职工利益的保护，赋予其启动公司清算的申请权，并提供相应的法律救济手段;规定清算人的调查、报告义务，完善相应制度，明确股东和债权人对清算人的监管权利，为其提供诉讼等救济渠道;建立各方利害关系人对清算结果的确认机制及异议处理程序;完善公司清算中的登记与公示制度，等等。

四、增设特别清算制度

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

特别清算是公司清算制度的重要组成部分，它是在公司实行普通清算发生显著障碍，或公司有负债超过资产之嫌时，由法院依请求或依职权命令公司而启动的一种清算的制度。它是介于普通清算与破产清算之间的清算制度。[2]普通清算由股东自行进行，债权人一般并不介入，法院只起消极监督作用，故其依赖于股东之诚信及公司资产足以清偿债务。若股东故意阻碍清算进行，侵害债权人利益，或公司资产有难以完全清偿债务之嫌，普通清算就难以保护当事人的利益，需通过特别清算程序解决问题。在特别清算程序中，法院直接介入清算过程，积极进行监督，债权人也可通过债权人会议及常设监督人监督清算活动，可以防止股东损害债权人利益的行为，制止清算人侵害公司、股东、债权人或其他利害关系人的利益。

目前我国《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组进行清算。”此外，《外商投资企业清算办法》第3条规定，“企业不能自行组织清算委员会进行清算或依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或联合管理委员会等权力机构、投资人或债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算”。这些法律规定了由行政机关而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特别清算的性质。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

但上述有关非正常清算的规定存在一些问题。如因工商行政管理部门吊销营业执照导致公司强制解散时的清算，《公司法》第192条规定由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员进行，其本意是欲避免由公司股东组织清算出现转移、隐匿资产等侵害债权人利益的现象，但因对“主管机关”的规定不妥，理解不同，却导致实践中无人负责组织清算的现象发生。

工商行政管理部门负责做出吊销营业执照的处罚，所以可算是“有关主管机关”。但如全国所有被吊销营业执照的公司均由工商行政管理部门负责组织清算，显然非其所能，所以，国家工商行政管理总局曾专门发文，规定工商行政管理部门不负责被吊销营业执照企业的组织清算。于是，做出吊销营业执照决定的工商行政管理部门不负责清算，而公司股东依法又无权自行组织清算(且乐得不进行清算以逃避债务)，遂使得公司无人清算。笔者认为，在这种情况下《公司法》应规定启动特别清算程序，在法院的组织、监督下进行清算。

此外，上述情况至多只能算是特别清算中的一种，未包括其他各种情况。所以，在《公司法》的修订中应该明确规定特别清算的原因、特别清算的程序以及司法机关对特别清算的组织、监督职责等。依各国立法之惯例，特别清算不能由被清算企业的所谓的行政主管机关组织，而应由法院等司法机关负责。因公司负债可能超过资产而启动的 文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

特别清算程序还存在与破产清算程序的衔接问题，也须统筹妥善解决。

五、构建完善的清算责任机制

目前我国公司解散不清算、清算不合法、逃废债务的现象严重，原因之一便是清算责任制度不完善。《公司法》第198条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。但法律对清算义务人(某种意义上也包括在非正常清算中负有组织清算责任的国家机关)和清算人分别应承担何责任，如何承担责任，应由谁监督、如何监督，利害关系人如何追究其责任，未做出具有可操作性的规定。在《公司法》的修订中必须对此加以完善。任何设定清算义务的规定都应制订相应的处罚措施予以保障，方可使清算工作依法、有序进行。

清算责任主体包括清算义务人和清算组织即清算人。清算义务人是指在公司解散时依法负有组织清算组织对公司债权债务进行清算的责任主体。清算组织是由清算义务人依法成立的、负责进行公司债权债务清算的组织(包括社会中介机构)或个人。清算义务人的义务是负责组建清算组织，保证清算程序能够及时启动，并保证其可以顺利

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

进行，如果未成立或逾期成立清算组织，应由清算义务人承担相应法律责任。清算组织的义务是负责具体清算工作，保证清算程序的依法、有序进行。对清算工作中发生的损害债权人利益等问题，应由清算组织承担相应法律责任。

现行《公司法》规定了公司主动解散时的清算义务人，但对公司因被动解散如被吊销营业执照时进行的非正常清算中的清算义务人规定不够明确。笔者认为，如《公司法》在修订中设置了特别清算程序，此时应依特别清算程序处理，如未能设置特别清算程序，可考虑区分两种情况处理。其一，在公司股东能够组织清算的情况下应由股东负责组织清算，在其不履行组织清算义务时，人民法院可以强制其组织清算，并予以监督。其二，在公司股东拒不组织清算或明显不能公正地组织清算时，经其他利害关系人如债权人的申请，在公司资产足以支付清算费用的情况下，由人民法院组织社会中介机构进行清算(公司资产不足以支付清算费用时应启动破产程序)。如果公司股东不组织清算且人民法院难以组织社会中介机构进行清算(如股东已将解散公司的财产隐匿、转移，与股东财产混同)，则可追究对此负有责任的股东对债权人的连带责任。

现行《公司法》规定的清算义务人和清算组织的法律责任主要是行政责任，然而市场经济的背景情况下，对公司及有关违法人追究行政责任已不是有效的制裁手段。如某些公司从事违法行为后，人走楼

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

空，没收非法所得、罚款等行政处罚措施无法实现，吊销营业执照也对其毫无意义。所以，笔者认为，在《公司法》的修订中除保留必要的行政责任规定外，必须强调对民事责任和刑事责任的追究。

《公司法》在修订中应规定，在公司股东拒不履行组织清算义务，而人民法院也无法组织社会中介机构进行清算时，由股东对公司债务承担无限连带责任。特别应当指出的是，这种民事责任不应仅仅以股东从解散的公司中接受的财产为限(目前有些人持此种主张)，否则，将是放纵解散公司的股东拒不履行组织清算义务的违法行为。因为其违法成本理论上讲将与守法成本相同，都是以从解散公司中接受的财产为限，而因债权人难以证明股东从解散的公司中接受了多少财产，法院对此也难以查明，其违法成本实际上将大大低于守法成本。这样的立法规定是违背法治基本原则的，是对市场经济秩序的破坏。如果立法这样规定，或在司法实践中确立这样的原则，那将是公司立法在清算制度上的失败。此外，立法还可以规定在股东未履行完毕清算义务前，禁止其设立新的企业，禁止其在其他企业担任高级管理人员，以督促其履行清算义务。

总之笔者认为，我国应通过修订《公司法》全面完善公司清算制度，统一适用于全国。对外商投资企业不宜再单独规定清算制度，各地可以制定相关的地方法规，但不得与《公司法》相冲突，必须维护国家法制的统一。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

注释:

[1] 江平主编：《新编公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96页。

论中国立法制度的不足与完善 第6篇

法

学

论

文

法学院 法学0804班 林添

200848400430

论中国立法制度的不足与完善

法学0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。本文就中国现行的立法制度的不足，从宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，地方立法中“较大市”的立法问题，地方立法层次过多的问题，地方权力平等的问题分别阐述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.关键词：立法制度 中国现行立法体制 不足与完善

立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。

现代立法制度主要由立法体制的制度、立法主体的制度、立法权的制度、立 法运作的制度、立法监督的制度和立法与有关方面的制度所构成。立法体制是一国立法制度的最重要的组成部分，研究立法制度不能不注重研究立法体制。

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。①1

中国现行的立法体制可以概括为“一元性、二级、三层次、四分支”的结构。即我国立法权的配置是依照一部宪法的统一规定而构成的统一的整体，它具体分为中央和省两级，分别行使国家和省的立法权。立法权的配置在每一级的内部又分为三个层次，即中央一级为：全国人民代表大会及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政规章这三个层次；省一级的为：省级人大及其常委会制定地方法规，省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定地方法规。民族自治地方制定自治条例和单行条例为一个层次，省级人民政府制定规章为一个层次，省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定规章为又一个层次。中央一级的立法权延伸到地方，分为四个分支。第一分支是地方权利机关和地方政府机关制定地方性法规和地方政府 ①1 以上所论见于周旺生主编《立法学》北京大学出版社 2006年版 第162页 规章的权力；第二分支是民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力；第三分支是经济特区地方权力机关和地方政府机关制定特区法规和规章的权力；第四分支是特别行政区立法会和长官制定法律的权力。①2

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。

再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

2① 侯淑雯主编《立法制度与技术原理》

中国工商出版社

2003年版

第110—111页 最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制3①。

总的来说，我国现行的立法体制是基本上适合我国目前的状况的，因此是较为适宜的。但这并不是说，这个立法体制就十分完美了。就整体来看，在许多方面，我们还有进一步完善的必要。

第一，关于宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，就是一个需要正视的问题。就我国的政治体制和宪法精神来看，二元立法（或曰双轨立法）是不允许的。在《宪法》第89条规定的由国务院行使的18项职权中，除了第1项规定国务院必须“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”外，其余17项均无“根据宪法和法律”的限制性规定，然而其中却不乏制定行政法规的事项。新颁行的《中华人民共和国立法法》对此再次加以肯定。这就使行政机关直接取得了行使立法权的依据，即即便没有法律的规定，但依然照宪法，行政机关就可以行使与行政书屋有关的任何立法权，这就使“次级立法”变成了事实上的一级立法。要理顺这个关系，就应该取消宪法的直接规定，或者在宪法中进一步明确：行政法规的制定必须依法律的规定或者权力机关的授权。否则，“一元制”体制就不可能是名副其实的，“双轨制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“较大市”的立法问题。赋予“由国务院批准的较大市”的人大和政府以立地方法规和规章的权力，是由1982年和1986年两次修改后的地方组织法规定的，当时的目的主要是为了进一步放下权力，充分调动地方的积极性。特别是改革开放多年来，地方经济文化的发展开始出现不平衡，开放的前沿和重点地区的社会经济关系和管理工作较为复杂，对法律的需求也较大，所以中央在组织法中作出了这样的规定。但规定的对象却要由国务院来决定，即国务院认为哪些是“较大的市”哪些市才能作为立法的主体，否则便不能成为立法的主体。这和国务院作为行政机关的身份是不相符的，不符合国家权力分配的主体原则，应该在宪法中作出纠正。

第三，地方立法层次过多的问题。在我国的现行立法体制中，地方立法分为一般省级立法、省会城市立法、较大城市立法，自治区立法，自治州立法，自治县立法，经济特区立法等，在这些不同层次的立法中又都同时存在权力机关和政 ①3 周旺生主编《立法学》 北京大学出版社 2006年版 163—164页 府机关两个不同系统的立法，立法主体可谓众多。如果是一个省会城市，它就同时要受到来自中央立法机关、中央政府机关、省级权力机关、省级政府机关四个方面、八个层次的法律、法规和规章的约束，在这重重的规范网络之下，自己还有多大的立法余地？加之各地情况没有太多的特殊性，但它还要履行立法的职责，还要在上位立法确定的范围内立法，就只有抄搬上位法律法规的内容。大量的重复立法、交叉立法就是这样产生的。所以，地方立法体制应该改革，应该减少地方立法层次，使地方真正能够行使有效的立法权力。这和适当扩大地方权力的立法指导思想并不矛盾，只是消除地方立法混乱的一种手段。因为如果没有独立立法的空间，不能产生实际效用，设置再多的主体也没有用，只会造成制度的混乱。

第四，地方权力平等的问题。省会城市和较大城市享有立法权，这个规定的初衷是要解决“前沿和重点地区”的法律需求问题，是要支持这些地区谋求更大的发展。但也同时给其他地区以不平等待遇。发展史所有地区的要求，不论城市大小，经济实力强弱，都有在既有基础上努力发展的权利。“前沿和重点地区”的发展有他们特殊的课题，落后地区和中小城市的发展也有自己特殊的课题，在解决特殊问题的性质上，各地是一样的，应该有一样的权利，得到同样的权力资源的配置。①4

所以，从总体看，我国立法体制的完善重点应放在两头，一是在法律的规定上作出调整，进一步理顺关系；二是改革地方立法体制，对地方立法主体进行精简，同时给予平等的待遇，使各地在地位平等的基础上，在明确、简约的规范中发展，使地方立法真正成为推动地方发展的推进器，而不是阻碍其前进的绊脚石。

参考文献

（1）周旺生《立法学》北京大学出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度与技术原理》中国工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度与技术原理》

中国工商出版社2003年版