防卫过当认定中的若干问题

防卫过当认定中的若干问题（精选6篇）

防卫过当认定中的若干问题 第1篇

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防卫过当认定中的若干问题

郭晓红

徐光华

正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利，对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使，难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当，因此，世界各国在规定正当防卫制度的同时，对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫与防卫过当，这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准，存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点，从我国的实际出发，应采以主观说为基础，兼采客观说的综合为妥。关于防卫过当的罪过形式，从我国的犯罪论体系出发，应当认为包括间接故意和过失两种。刑法理论对于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对正当防卫的处理，对于实践中的正当防卫的认定，应注重对一些重要证据的收集，如防卫人的情况、被害人的情况、二者的比较分析等。

正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度，我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的制度的确立，对于在公力救济缺失的情况下，通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端，因此，必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出：“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击，只需向法院申请即可。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就有丧失生命的危险，此时，他们才可以行使这种带有攻击性的权利。” 可以说，正当防卫制度就像一把双刃剑，运用得当则可以较好地保护权利，否则，则容易导致私刑的滥用。基于此，各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题，以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。

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一、防卫过当的判断基准

如何正确把握正当防卫的限度条件，是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言，正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性并不要求没有其他避免方法。实际上，必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性，而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。但问题在于，这种必要性和相当性的判断基准是什么，理论上存在不同的学说。

(一)学说评述

关于防卫过当的判断基准，理论上存在不同的学说，在这些不同的学说的指导下，司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言，有如下三种学说：

1.主观说

该说主张以防卫人本人主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫，防卫人本人认为是防卫过当的，就是防卫过当。即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害，以及适当防卫之标准时，是则侵害之为现在不法与否?防卫行为过当与否?均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害，自信其所为行为，为防卫上所必要之加害行为，是为紧急防卫。”

这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即使对于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手段是不同的，即使是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，所以，对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说，该说考虑到了防卫人本人的具体状况，体现了法律的人文关怀。但问题在于，主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准，对于统一的法秩序而言，显然是违背的，毕竟，法秩序的维持、建立需要一套统一的标准，如果仅以行为人的本人的意志为标准，则不同的人需建立的同 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载 的标准，显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。况且，对行为人实施防卫行为时的主观认识，我们通过何种方式去得知，也是一个难以解决的问题。

2.客观说

德日刑法学的通说也持此观点，认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。毫无疑问，客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况，站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当，可以说，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准，避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于，仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断，而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话，也难免会苛刻行为人，难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度，殊不知，防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为，不同的人面对相同的侵害，或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下，由于心理上的紧张、惶惑等，所实施的防卫行为也可能会有很大的不同，毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。

实际上，不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说，一个20周岁左右非常胆小的男性，面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为，在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后，由于行为时被害者一直十分紧张，甚至失去理智，最后将不法侵害人打死。对于此案，如果仅仅依据客观说，综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，应当认为防卫人的防卫行为是过当的，但如果考虑防卫人本人的处境的话，恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”

3.折衷说

综合主观说和客观说的优点，不少学者认为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的的所处情况，只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出：“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一昧地同情有过错的被害人。” “防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要限度。”

笔者认为，折衷说综合了主观说和客观说的优点，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情况，但问题在于，折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础，还是将主观说与客观说二者并重，这是我们需要进一步确定的问题。

(二)折衷说的具体内容的确定

主观说和客观说各有优劣，折衷说试图将二者的优点统一起来，其出发点是正确的。在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当;有的则主张以主观说为基础，适当考虑客观说;有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位，确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。

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笔者认为，从刑事立法层面上看，这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着社会的不断发展，已经在很大程度上被公力救所替代，由于私力救济具有的诸多的不利之处，现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制，目前，虽然各国都规定了正当防卫制度，但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件，就是为了防止私力救济过多的介入。可以说，关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围，其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是，如果过于扩张正当防卫的限度条件，无疑也会产生许多弊端，但同样的是，如果过于限制正当防卫的限度条件，也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情，广泛承认私人的自救力，就会产生助长个人实力的倾向，这样反而会引起更多的纷争，扰乱社会治安。但这种治安维持的观点，一方面抑制了公民对自助、互助的努力，减退了公民的自助、互助精神;另一方面，又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话，则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利，以防止因公力救助不足所带来的危害的话，则以主观说为基础。可以说，在防卫过当标准的认定过程中，我们面临这样一个问题：既要防止暴力又要保护防卫者，使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此，如上的述，一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度，不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关，还必须结合本国的实际情况来确定。

问题在于，一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制，是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展，与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫制度的规定有所差异，但始终贯穿着一条清晰的脉络：原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。从正当防卫的历史演进过程来看，笔者认为，折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理，涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度，对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素：

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1.一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权，当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时，或者说其公力救济制度欠发达时，应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说，当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时，就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力，这样才能补充公力救济的不足。当然，一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度，因此，正当防卫制度也总有其存在的必要性。

2.一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间，当一国的立法者偏重于国家权力时，也许会适当限制公民个人的权利，反之，则扩大公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家，偏重于对国家权力的保护，在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制;立法上奉行个人权利保障的国家，对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策，对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此，对于限度过当的认定，无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。

3.一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏，对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下，人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大，对于普通公民而言，其防卫意识和心理会进一步增强，因此，立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权;当一国的社会治安状况较好时，人们对政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防卫意识和心理会有所减弱，因此国家可以适度限制公民的防卫权。

当然，以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中，即使是诸多情况都相类似的不同国家，也可能采取完全相反的对策，此外，在同一国家，也可能对类似案件作出不同的处理，这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是，从 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

正当防卫制度的本来目的出发，刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定，这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。

(三)我国司法实践中应当确立的标准

从上述分析可知，如何确定防卫过当之间的评判基准，应该考虑上述诸多因素，不同国家的具体情况不同，因此有必要采取不同的对策。笔者认为，我国对于防卫过当究竟应采取何种标准，取决于对我国当前的实际情况的正确认识，目前我国的现实情形是：

1.公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看，公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺，特别是基层公安机关警力严重不足，从现有的警力来看，也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下，公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益，有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权，在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。

2.从我国的现行立法来看，更倾向于保护公民个人的权利，限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看，都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展，这是当今世界民主与法制的必然要求，我国也是顺应了这一立法趋势，如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。

3.社会治安状况仍不容乐观。无疑，我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转，但较之其他国家而言，仍然有待于进一步提高。“目前我国的社会治安状况不容乐观，各种严重的黑社会犯罪和暴力犯罪正困扰着我们的社会”。此外，我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪，如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数，这些犯罪大多数都是具有紧迫性的，是正当防卫的对象。

从正当防卫制度的本来制度来看，由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权，因此，应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害，从而达 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

到保护自己或他人的目的，如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注，从而限制正当防卫的成立的话，那么，这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外，对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定，也是与刑法谦抑主义的精神相一致的，从各国的刑事立法与司法实践来看，刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点，日本关于防止及处分盗犯等的法律(昭和5年法律第9号)第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即，该条第1项规定，“在防止盗犯或者想取回盗赃时”(第1号)，“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时”(第2号)，“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时”(第3号)，“为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人”时，不问其行为是否“不得已而实施的”，“都是刑法第36条第1项的防卫行为”，从而扩大了正当防卫的范围。

基于以上分析，笔者认为，我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说，即以行为人本人的认识为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，这符合当前我国的实际。当然，对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说，无论是哪种学说，都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是，随着社会的不断发展进步，公力救济制度会更加完善，社会治安状况也会逐渐好转，对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。

二、对特殊对象正当防卫的限度的把握

正当防卫针对的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点，主观违法说认为，除法律规定了客观责任的行为外，只有故意或过失地实施的“不法”行为(包括犯罪行为和一般违法行为)，才可能成为正当防卫的前提(对无罪过的侵害，可以采取紧急避险措施)。客观违法说认为，侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系，因此，意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为，无刑事责任能力的精神病人或未达 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

到刑事责任年龄的人实施的行为，只要不符合法律要求，都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”，对之均可以实施正当防卫。德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。

但是，对于这些所谓的“客观”违法行为，如精神病人、未成年人的不法侵害行为，虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫，但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷，在实践中，对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同，也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。正如有学者论述道：“有女子、儿童，欲加害伟丈夫之生命、身体，彼伟丈夫者，对此女子、儿童，阻之执之，皆易易事，乃不出此，而必将女子儿童杀伤者，是不可谓排除现在不法侵害所必要之行为矣。是即逾越防卫行为必要之限度矣。” 德国刑法也对此作了规定，“对于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或者紧急避险人，没有必要得到法秩序的确认，因为法秩序的效力并没有因侵害而受到影响，或只是受到不严重的影响。因此，正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益，而且，只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害，始可对侵害人实施防卫行为”。笔者认为，对于这类不法侵害人，由于其自身的特殊情况，对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内，具体而言，笔者认为，应当包括如下方面：

1.当有其他消极方法可以避免损害时，行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害，以防对“不法”侵害人造成损害。当然，笔者认为，并不要求行为人在没有其他任何办法，只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫，不能等同于紧急避险中避免是排除危害的唯一方法。但问题的关键在于，一般而言，可以选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情况下避免侵害，可以采取这类方法。如面对这类人的侵害，为了保全自己的利益，可以通过逃跑等消极方式来避免正在进行的不法侵害所带来的危害。当然，在有多种方法避免不法侵害的情况下，也并非不能直接采取对侵害人的反击，只是说由于侵害人的特殊情形，较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。

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2.在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下，也应当采取较为严格的条件，从严掌握条件。不能较之对一般侵害人实施的危害行为来掌握。例如，对于一个12周岁小孩实施的故意杀人，虽然实践中承认对该类侵害可以实施防卫，但若一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害，应当较之其对一个正常成年人实施的反击行为限定更严格的条件，或者，对一个精神病人的侵害，也应当限定更严格的条件。毕竟，从我国的刑事立法来看，刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容，如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等，因此，防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定，更应当适度放缓。

3.在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时，就不应对不法侵害人本身造成损害。例如，针对上述人员实施的不法行为，如果能够对其他较次要的利益造成侵害的情况下，就不应当对不法侵害人造成损害。如可以采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下，就应当采取这类积极的方式来避免对不法侵害人造成损害。德国的判例也采取持此观点，认为对于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情况，只能限于用语言应答，除此以外的则应当采取回避侵害的做法(联邦法院刑事判决3，217)。

三、防卫过当的罪过形式

按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的，《刑法》第20条第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的，就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为，防卫行为一部分是出于正当防卫，只是由于在实施正当防卫的过程中，造成了过当的危害结果，对于超出正当防卫限度的部分，才被认定为防卫过当。问题在于，行为人对于过当行为的罪过形式是什么，存在不同的观点，笔者认为，有必要区别不同的情形进行讨论。

1.行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言，如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的，一般就不认为是防卫过当，而按故意犯罪进行处理，因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。但 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为，也不能绝对地认定为是正当防卫，只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的，就可以认定为是正当防卫。如行为人面对一个身强力壮的杀人犯，从口袋中挑出刀将不法侵害人造成重伤，主观上看，行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意，但行为人仍然实施，只要这种损害结果认为是防卫不法侵害而必要的，并且具有相当性，虽然行为人的主观上具有直接故意，但仍然认为是正当防卫。如果行为人对于过当的结果是出于直接故意的情形下，是不属于防卫过当，应对过当的结果承担故意犯罪的刑事责任。例如，一个身强力壮的赤手空拳的青年人，对于一个拿刀过来伤害他的18周岁的少年，在可以造成不法侵害人轻伤从而制止不法侵害的情形下，行为人基于直接故意实施了杀害少年的行为，对于此种情形，行为人的结果是过当的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行为人主观上出于直接的故意，对于将人杀死的行为，很难再将其认定为是在正当防卫的基础之上的防卫过当行为，因为，从这种情形上看，很难认为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的，可以说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的，其主观上已经超出了正当防卫的目的，因此，应当认为此种情形不属于正当防卫，而应当按照相应的故意杀人罪(直接故意)进行处理。

2.行为人出于间接的故意造成过当的结果。即指防卫人在实施正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。在很多情形下，行为人对于制止不法侵害人所造成的应有损害，也即正当防卫限度内的损害，行为人都是出于直接故意而实施的，但问题在于，在实施防卫行为的过程中，防卫人放任了危害结果的发生，由于防卫人当时所处的情形，或者是基于对不法侵害人的激愤，行为人在实施正当防卫行为时，放任了危害结果的发生。此种情形，过当的危害结果是在行为人实施的正当防卫行为基础之上造成的，只是由于行为人的放任导致了危害结果的发生，因此，还是作为防卫过当处理较为合理，当然防卫过当还是需要负刑事责任，我国刑法对防卫过当规定了可以从轻或减轻处罚的规定，因为，毕竟行为人在实施防卫行为时，由于自身的紧张等实际情形，对其实施的防卫行为难以控制，难免出现过当的情形，鉴于这一原因，各国的刑事立法也都规定对其从轻或减轻处罚。

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3.行为人出于过失造成了过当的结果。行为人在针对不法侵害人的侵害行为进行防卫时，由于自身的过失等情况，造成了过当的结果。此种情形，对于过当结果，行为人存在主观上的过失，当刑法对相应的过失行为进行处罚时，就应当追究行为人防卫过当的刑事责任。德日刑法理论的通说认为，只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当;如果对过当没有认识，即过失的防卫过当的情形，则是一种假想防卫。也就是说，仅承认有认识的过失行为(即我国刑法中的过于自信的过失)造成的防卫过当，对于无认识的过失行为(即我国刑法中的疏忽大意的过失)不承认可以造成防卫过当。也有的国家刑法承认防卫过当的责任形式是过失，并没有区分有认识的过失和无认识的过失，例如，奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”笔者认为，防卫人在实施正当防卫的过程中，都有义务防止造成过当的结果，因此，无论防为人是否认识到了，只要造成了过当的结果，都有可能要对此承担刑事责任。即防卫过当可以是基于过于自信的过失和疏忽大意的过失。

4.行为人主观上无过错的过当行为。可以将此类行为分为三种类型，第一种类型是指行为人在实施防卫行为的过程中，由于高度的紧张，已经失去了理智，在行为的过程之中，根本不能理解自己行为的性质及意义，在此种情形下，如果行为人实施了过当的行为。笔者认为，对于行为人的此种高度紧张的行为是由于不法侵害人本人造成的，即使行为人的反击行为造成了过当的结果，也不宜追究行为人的刑事责任，此外，从刑法的基本理论我们可知，行为人对于既非故意又非过失的行为也不应当承担刑事责任。在对此种行为不追究刑事责任这一点上，可以说不存在争议，但问题在于，此种行为是否是防卫过当?按照我国刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，笔者认为，此种行为根本就不存在负刑事责任的可能性，而不是减免处罚的问题，因此，从我国现行的立法规定来看，不宜认定为是防卫过当。第二种类型是指在面对不法侵害时，不少人出于本能的行为或反射活动实施的侵害行为，例如，对于不法侵害人的突然的背后袭击，行为人本能地或出于反射动作实施了一系列打击行为，造成不法侵害人重伤或死亡的情形下，由于行为人这种既非故意也非过失的行为很难说在主观上有值得非难之处，因此，对于这种情形，即使造成了较为严重的后果，也不存在追究刑事责任的可能性，也就不能被认为是防卫过当，此种情形下，行为人只 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

是出于本能的反映或者是反射活动，至少从主观上而言，没有必要去非难行为人。第三种类型是指上述类型之外的，行为人主观上既无故意又无过失而造成的重大损害行为，这种情况同样由于行为人的主观无罪过性而不应以防卫过当论处。由于我国与德、日等大陆法系国家的犯罪论体系的诸多差异，对于上述三类情形，不少大陆法系国家认为是防卫过当行为，但不处罚。例如，德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”日本审判实践也对此持肯定的态度。可以说，虽然这些国家将上述行为认定为是防卫过当，但是也不对之进行处罚，这与我国司法实践的处理结果也是相同的。

基于此，笔者认为，防卫过当的罪过形式包括：间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失。按照我国刑法的规定，应当追究防卫过当的刑事责任，因此，对于主观无过错的过当行为，没有成立防卫过当的余地，根本不可能被追究刑事责任。此外，虽然我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚，但不同罪过形式下实施的防卫过当行为的主观恶性不同，因此，其刑事责任减免的程度应当有所不同，因此，必须从主客观两方面统一起来追究防卫过当的刑事责任。

四、防卫过当认定中的证据的搜集

较之刑法理论上对正当防卫与防卫过当的较为严密地阐述，对于防卫过当行为，实践中的认定远比理论上的这些详尽阐述简单得多。从司法实践中对正当防卫及防卫过当行为的处理来看，一般而言，都是十分简单地进行处理，其中关键的原因在于，如何认定行为人的防卫行为是否属于防卫过当，司法实践中很难收集证据进行认定，或者说忽略了对一些重要证据的搜集。可以说，由于证据收集具有很大的难度，对于防卫过当行为，刑法理论远比司法实践的操作复杂很多。因此，有必要正确认识正当防卫过程中证据的收集，否则，关于防卫过当的理论仅仅停留在理论层面，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

无法为司法实践提供指导。笔者认为，在对正当防卫、防卫过当的证据搜集过程中，对于实践中认定正当防卫经常忽略的问题，有必要进一步明确。

(一)注重对当事人所处状况的分析

法官或司法机关的工作人员站在一个相对“公正”的立场处理防卫过当案件，殊不知，一个人在面对不法侵害时，可能会出现过于紧张，甚至是缺乏理智的行为，如果对此不予以考虑的话，那就没有再现案件的事实，这对防卫人是十分不利的。在面对不法侵害时，人都会出现紧张的情形，所做出的行为在很大程度上可以说不是一般的局外人通过书本或理论就可以简单理解的，由于个体的差异，更有甚者，在面对不法侵害时，可能会失去理智，头脑一片空白。因此，应注重对当事人所处状况进行一个较为客观的分析。“作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。” 同样，作为处理正当防卫案件的其他司法工作人员，也应当站在这样的立场来收集此类案件的证据，还事实的本来面目。

(二)注重对当事人的性格、经历等的分析

司法实践中对于防卫过当的认定，仅注意对过当结果的认定，忽略了对防卫人本人的情况的分析。胆小的受害人，面对不法侵害行为，可能造成很严重的结果，而胆大的受害人，可能能较为冷静的对待，不致于造成过于严重的后果。曾经受过不法侵害的人，并基于此受到了威吓，再次面对类似的不法侵害时，可能会做过较为过激的行为。因此，行为人本人的情况也是我们认定正当防卫时所需要处理的问题。不同人的心理状况、经历等，如心理承受力、性格等，决定了面对不法侵害行为时可能会采取不同的对策。因此，不能忽略防卫人的个体差异来认定某行为是否防卫过当，必须对当事人的性格、经历等进行一番分析。

(三)注重对不法侵害人的情况的全面认定

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对于同一受害人而言，面对不同的侵害会采取不同的对策，即使是面对类似的侵害，如果是由不同的行为人实施的，也会产生不同的处理结果。如行为人的外貌也会对受害人的心理产生不同程度的恐惧感，一个长得凶神恶煞的人与一个文质彬彬的人实施的类似侵害行为，对受害人产生的恐惧感就会不同，进而被害人采取的防卫方法也会不同。不同的不法侵害人的平时表现如果为防卫人所知悉，也会对防卫人的心理造成了一定的影响，进而对防卫人实施的防卫行为有所影响。另外，不法侵害人的心理、性格对受害人会产生不同的心理压力，例如，一个心狠手辣的人实施的不法侵害行为与一个平时表现都较好的人实施相同的侵害行为，对被害人造成的影响就会不一样，进而，造成的影响也是不同的，受害人采取的反击方法就会不同。因此，有必要对不法侵害人的相关情况进行认定，进而确定受害人实施的防卫行为是否是“相当”的。因此，司法实践中应注意收集与侵害人的年龄、性别、体力、力量、攻击的缓急程度、一贯表现等诸多方面的证据。

(四)注重对不法侵害人与受害人之间的比较分析

同一受害人，面临不同的不法侵害人会采取不同的防卫手段，同样，不同受害人，面对同一不法侵害人的类似侵害时，也会有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同时间面对相同的不法侵害，也会采取不同的防卫手段。如何认定行为正当防卫还是防卫过当，有必要将不法侵害人与防卫人二者的情况比较起来进行研究，即必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。因此，实践中，对于二者的情况应当注重作一比较分析，从而正确认定是否属于防卫过当。

防卫过当认定中的若干问题 第2篇

作者： 赵竹韵发布时间： 2002-06-19 14:54:

21随着我国市场经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势，不仅侵犯了他人财产权，扰乱了市场秩序，而且与经济纠纷极难区分与识别，因而成为目前司法实践中的一个热点问题。

一、如何理解合同诈骗罪中“合同”之含义

现行刑法第二百二十四条在规定合同诈骗罪的罪状时，所用“合同”一词的内涵及外延是什么呢？从合同诈骗罪的立法渊源看，本罪的“合同”似应指“经济合同”，因为刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院１９８５年７月８日《关于当前办理经济犯罪中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和１９９６年１２月１６日《关于审理诈骗罪案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容，而《解释》第二条规定：“根据刑法第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中使用了“利用经济合同”一语。那么修改后的刑法为什么仅用“合同”一词呢？是否有意扩大了合同诈骗罪中“合同”之范围，使之更具包容性呢？

答案应是肯定的。笔者认为，正确界定“合同”一词，应从这样几个因素入手：（１）从合同诈骗罪的客观性质来看，合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现市场经济关系的。大凡与这种社会关系无关的各种“合同”、“协议”，如

婚姻、收养、扶养、监护等身份关系的协议，不在该“合同”之列。（２）在不违背罪刑法定原则的前提下，考虑惩治犯罪的最大需要。虽然合同诈骗罪之“合同”渊源上为经济合同，但立法渊源不应影响刑法的目的解释。换言之，只要除利用经济合同外，还可能有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱市场秩序，而在刑法上将之解释为合同诈骗罪又具有“可预测性”的，这些可利用的合同原则上都属于合同诈骗之“合同”。（３）考虑定罪证据的客观可见性。由于罪刑法定原则决定，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用“合同”的存在的证据是最起码的要求。而在总体上，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式（公证形式、见证形式）。不同形式的合同，在民事诉讼和刑事诉讼中具有举证难易程度的差异。因此，从证据的客观可见性要求来说，口头合同一般不应成为合同诈骗罪中的“合同”。但因为口头合同也是合同法确认的一种合法形式，如果被告人的诈骗行为发生在经济往来过程中，所利用的口头合同符合合同诈骗罪之合同要素，且通过签订、履行口头合同过程而骗取财物的，亦应以合同诈骗罪论处，但应从严把握。

二、如何理解合同诈骗罪中的“其他方法”

刑法第二百二十四条在第（一）至

（四）项明确列举了四种合同诈骗方法后，第（五）项以“以其他方法骗取对方当事人财物的”概括性语句作出了规定。立法者的目的之一可能是为了适应以后经济的发展，保持该法的稳定性，但在另一方面，也给合同诈骗罪的司法认定带来了一定的困惑和疑难。“其他方法”究竟是哪些方法呢？笔者认为，只要符合“利用合同诈骗”这一客观本质特征，任何方法、手段都是可以成为合同诈骗罪的方法的。实践中，常见的、与刑法明确列举的合同诈骗方法性质相同的大致可以归纳为这样几种：１．伪造合同骗取对方当事人、代理人或者权利义务继受人财物的；２．虚构货源或其他合同标的，签订空头合同的。如行为人将暂时借来充数、并不属于自己的货物向被害人出示，在取得被害人信任签订合同后骗取货款；３．诱使、蒙蔽对方当事人违背真实意思签订合同，亦即行为人利用欺骗手段诱使对方签订合同的；４．利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的；５．假冒联合经商、投资、合作协作名义，签订合同骗取对方当事人财物的；６．通过贿赂签订、履行合同，如实践中有的合同当事人采用贿赂手段与国家机关、国有公司、企业、事业单位签订、履行合同骗取国有资产的，就属于这种情况；７．作为债务人的行为人，向第三人隐瞒未经债权人同意的事实，将合同的义务全部或部分违法转移给第三人，从而逃避债务的。如实践中常见的，一些皮包公司以非法占有为目的，在与他人签订供货合同、取得对方当事人货物、定金或部分货款后，采取欺诈方法将合同义务转让给第三人，待被害人发觉上当受骗时仍借故不履行合同义务，亦不返还收取的货物、定金或货款，等等。

实践中，要注意把利用合同进行诈骗的方法同采取与签订、履行合同有关的、其他的有关掩盖事实或隐瞒真相的诈骗方法区别开来。前者必须是在合同签订、履行过程中使用，后者则可以发生在签订、履行合同之前或之后，前者注重的是以合同形式为掩盖外衣，后者则未体现“利用合同”的客体本质特征。

三、合同诈骗罪与民事欺诈行为的区别

如何区别合同诈骗罪和民事欺诈？理论上普遍认为，主要应把握如下几点：（１）主观目的不同。合同诈骗罪的行为人主观上是以签订合同为名，以达到非法占有对方当事人财物的目的，而民事欺诈行为人虽然也有欺诈的故意，但不具有非法占有的目的。（２）客观方面不同。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在一定程度内，故仍应由民事法律、政策调整；合同诈骗罪中的虚构已经发生了质的变化，应由刑法来调整。民事欺诈行为有民事内容存在，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行为。（３）

履行合同的实际行为不同。合同诈骗中行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，或者是履行小部分而骗取大部分财物；而民事欺诈行为，行为人有履行合同的诚意，能够虽有可能无法完全履行，但能作各种努力。（４）对所获财物的处理方式不同。合同诈骗中，行为人拿到对方当事人财物后，或携款潜逃，或是挥霍浪费，根本不想履行合同或将财物归还对方；而民事欺诈中，行为人在取得财物后，多用于购买生产资料，为履行合同创造条件。（５）产生的法律后果不同。合同诈骗罪承担刑事责任，而民事欺诈承担民事责任。通过上述列举，笔者认为，只有在确定行为人有无非法占有目的的基础上才有可能确定客观行为和客体的性质。因此，只有主观上有无非法占有的目的才是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。

四、非法占有目的的判断与认定

怎样判断行为人主观上是否有非法占有的目的呢？比如说，行为人甲以虚构的单位或者冒用他人名义的手段与他人签订合同，但并无非法占有对方财物的目的，而乙蓄意骗取他人钱财，同样也是通过虚构主体的方法与他人签订合同，对此如何能从所谓“刑法规定的欺诈手段”上将两者的性质区分开来呢？显然不能。

笔者认为，非法占有目的的判断，涉及到司法推定的问题。参照１９９６年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》，并结合近年来司法实践经验，在通过推定判断行为人有无非法占有目的的时候，应全面综合考察行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无履约实际行动，对合同的履行情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等等方面的因素。一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一的，就可以认定行为人具有非法占有的目的：（１）根本没有履行合同的能力或者故意夸大自

自首认定中的若干疑难问题 第3篇

1 自首与坦白的关系。

所谓坦白, 一般是指犯罪分子被动归案之后, 自己如实交代被指控的犯罪事实的行为。可见坦白的本质就在于, 它是犯罪分子被动归案后如实交代罪行的行为。所谓被动归案, 大体上可以分为三种情况:一是被司法机关采取强制措施而归案;二是被司法机关传唤到案;三是被群众扭送归案。区分坦白与自首的界限, 是正确认定自首不可回避的问题。自首和坦白的区别就在于:a.自首就是犯罪嫌疑人自动投案, 坦白则是犯罪嫌疑人被动归案;b.自首所交代的即可以是已被发觉的罪行, 也可以是尚未被发觉的罪行, 当然如果是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的自首, 则交代的必须是被指控的罪行以外的罪行而坦白所交代的只能限在已被发觉的、被指控的罪行;c.自首的犯罪分子供述自己罪行时的态度是主动, 而坦白的犯罪分子供述自己的罪行时的态度是被动的;d.自首的人身危险性相对较轻, 坦白的人身危险性相对较重;e.正因为自首的犯罪人和坦白的犯罪人之间存在着这些不同, 尽管根据党和国家的刑事政策, 自首与坦白都要予以从宽处罚, 但是一般来说, 自首比坦白的从宽处罚幅度要大。

2“形迹可疑”型自首的认定。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第 (一) 项规定, “罪行尚未被司法机关发觉, 仅因形迹可疑, 被有关部门组织或者司法机关盘问、教育后, 主动交代自己罪行的……应当视为自动投案”。一般认为, “形迹可疑”被有关组织查询表现为, 公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实或者根据现有证据不足以断定某人实施了某种犯罪时, 仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。司法实践中认定“形迹可疑”型的自首, 关键在于分析两点:一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索;二是行为人当时不如实交代, 能否作出合理解释。在司法机关尚未发现犯罪事实的场合, 如果根据被查询者携带、使用等物品的可疑性, 或者与目击者、知情者描述的某种犯罪之嫌疑人的体貌特征、活动规律等方面的相似性司法机关等有关组织足以对被查询者产生合理怀疑的, 也就是说足以判断被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑, 此种情形不宜认定为“形迹可疑”, 被查询者如实供述自己的罪行的, 可以认定为坦白罪行。

3“犯罪后滞留现场”是否视为自动投案行为。

实践中, 有的行为人犯罪后未逃离而是滞留在作案现场, 由此被公安机关捕获。作案后未逃离现场, 亦未对抗警方的抓捕, 在客观上便于司法机关追究刑事责任, 到案后亦如实交代了犯罪事实, 故基本符合自首的立法意图。同时, 从另一角度来看与逃离现场后主动投案供述者属典型的自首相比较, 未逃离现场并配合、服从警方要求就擒者, 其主动接受审判的倾向性更明显, 自然不影响自首性质的认定。

4 二审期间的自首认定。

主从犯认定中的若干问题 第4篇

摘 要：认定主从犯是准确界定各共犯人所应承担的刑事责任的前提。行为人在共同犯罪中所起作用的大小是区分主从犯的唯一标准；实施望风行为的人是主犯还是从犯，得以具体犯罪事实为依据加以区分。

关键词：主犯；从犯；认定标准；望风行为

对共同犯罪人应当区别对待，以便准确界定各共犯人所应承担的刑事责任，这是罪责刑相适应原则的体现。而认定主从犯，又是区别对待共同犯罪人的前提。在我国的刑事审判实践中，主从犯的认定存在一些认识和操作上的偏差，比如“望风”的行为如何定性，对此问题，需要认真对待，否则，对不同的被告人就会出现同罪异罚、显失公平的情况，也会影响刑事法律的统一和权威。

一、主从犯的认定标准

根据《中华人民共和国刑法》第26条和第27条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。由此可知，我国采取的是“主要作用”的标准，对主从犯进行区分。

根据刑法通说理论，以共同犯罪中不同行为人的作用来区分共同犯罪人，有利于量刑，而以分工来划分共同犯罪人则有利于定罪的。我国刑法对主犯的规定，是以行为人在共同犯罪中的作用为主要标准，同时涵括了行为人在共同犯罪中的分工情况。所以，虽然刑法第26条涵括了按分工分类的组织犯，但它仍然是以行为人在共同犯罪中的作用为标准衡量的结果。

结合刑法第26条和第27条的规定，我们可以得出结论，行为人在共同犯罪中所起作用的大小，是区分主从犯的唯一标准。

二、主从犯认定的原则

第一，无论是简单共同犯罪还是复杂共同犯罪，能够区分主从关系的，都应当划分主从犯，以便准确量刑。但确实难以区分主从关系时，不必勉强划分，可以根据各共犯人所犯的具体罪行的事实、情节和社会危害程度，以及个人的具体情况，在量刑上适当体现因各被告人所起作用不同而应有的刑罚区别。

第二，主从犯的认定要综合、灵活地进行。相同的行为在不同的犯罪中作用不一定相同。①比如明知他人要实施盗窃而帮助运送犯罪人到达目的地，这属于从犯中的帮助犯；而在“飞车抢夺”的犯罪中，一人驾驶摩托车搭乘另一人经过行人时，由搭车者迅速抢走他人的财物，然后开车迅速逃跑。在这种犯罪中，开车者与出手抢夺者属于紧密配合不可分开的关系，开车者作用相当大，往往与出手抢包者同为主犯。

第三，主次作用是针对某一具体犯罪得出的结论，不能把作案次数多少视为判断标准。在实施同一罪名的多起犯罪事实的案件中，某些犯罪分子可能参与的次数多，但未必在每一起犯罪中均起主要作用，所以这时我们一定要把该犯罪分子的作用放在具体每一次犯罪事实中来衡量，不能以次数多少为认定主从犯的依据。

三、对实施望风行为人主从犯的区分

望风行为是共同犯罪特别是共同盗窃犯罪中比较常见的共犯行为，但其性质上究竟是犯罪的实行行为还是帮助行为在刑法学界存在争议，而其性质的认定直接关系到对实施望风者的主从犯的认定。②目前司法实践中对此也是把握不一，有将望风者认定为从犯的，也有不作主从犯的区分的。针对共犯中“望风”问题的处理，我国在审判实践中也存在争议和不同做法。

笔者认为，望风者因参与具体犯罪的不同，其望风行为对于整个共同犯罪的作用亦有不同，因而对其性质的认定必须以具体犯罪事实为依据。在起果条件之外，常有防果条件存在，即犯罪实现的障碍因素存在，这就需要排除和防止外来因素对犯罪的干扰。共同犯罪就是起果条件和排除防果条件相互作用，共同促成犯罪的顺利完成，很难想象有缺少其中一种因素作用下的犯罪运作。③

综上，望风行为究竟是实行行为还是帮助行为，望风者究竟是主犯还是从犯，都得以具体犯罪事实为判断依据。司法实践中一般有以下几种情况：

（1）望风行为是在犯罪前有共谋和分工的共同犯罪中实施，如在马某、刘某、李某盗窃一案中，三人共谋盗窃，约定由马某实施盗窃行为时，李某吸引被害人的注意力，刘某在旁边望风。这时三共犯的行为实际上已连成一个整体，共同作用于犯罪结果，望风行为在此充当了排除防果条件，与其他共犯实施的犯罪积极条件共同促成犯罪的完成。这种情况下，望风行为的实行性不言而喻，应认定为主犯。当然对具体案情也要具体分析，对于那种消极参与而实施望风行为的人，而且其望风的地点距离盗窃行为地又相对较远时，应当认定为从犯。比如被告人韩某、张某盗窃一案中，张某单独盗窃的有6起，伙同他人盗窃的有14起，伙同韩某盗窃的为三起，且每一起中韩某都是在相对较远的位置望风，如楼下或者院子门口等地，其在共同犯罪中起次要作用，该案中张某的盗窃数额为巨大，韩某的盗窃数额为较大，这时我们应当认定韩某为数额较大这一量刑幅度内的从犯。

（2）望风行为是在犯罪前有共谋但没有分工的共同犯罪中实施，即共犯人对于共同犯罪已有意思联络，但对行为分工没有明确，而是在实施犯罪过程中依具体事实而定。例如在付某某盗窃案件中，被告人付某伙同李某某、陈某某，先后33次盗窃助动车一案。三名被告人共谋盗窃前没有分工，而是在盗窃现场随机分工配合。笔者认为这种情况下的望风行為是事中分工的典型代表，即共犯人在共同犯罪的具体情境下，为了保证共同犯罪的顺利实现，在共同犯罪过程中产生的分工之意。这时望风行为的实行性不容置疑，一般应当认定为主犯。

（3）承继共同犯罪中的望风行为，如果望风者是以自己的意思或利益为目的，或者在与先行者进行意思联络的过程中达成共同犯罪意图并形成犯罪的分工协作的，应当认定为实行犯的主犯。例如，其他行为人正在实行盗窃，如果没有承继的望风行为，实行犯很难得手的情况下，该望风行为应该认定为主犯行为；如果望风者是在帮助的意思或为先行者犯罪的便利下实施，或者在与先行者进行意思联络的过程中明确以帮助的意思而加功于共同犯罪的，应当认定为帮助犯，即作为从犯处理。

注释：

①董邦俊：《刑法中的主犯研究》，《现代法学》2003年第5期。

②显然，如果认为望风者是帮助犯，则只能认定为从犯。如果认为望风者是实行犯，则可能认定为主犯，也可能认定为从犯。

③赵惠：《论共同犯罪中的放风行为》，《律师世界》，2005第9期。

参考文献：

[1]董邦俊.《刑法中的主犯研究》.《现代法学》，2003年第5期.

[2]赵惠.《论共同犯罪中的放风行为》.《律师世界》，2005第9期.

作者简介：

防卫过当认定中的若干问题 第5篇

——“民商法前沿”系列讲座现场实录第291期

刘俊海 中国人民大学法学院 教授

内容提要: 2007年4月5日晚，中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼601国际学术报告厅举行。中心邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学法学院商法研究所所长刘俊海教授为同学们做题目为“股权转让合同效力认定中的若干争议问题 ”的精彩演讲。讲座山东师范大学法学院副教授、中国人民大学法学院博士研究生吴春岐主持。刘教授首先以其仲裁的一个案件为开场白，引出与股权转让合同效力有关的十三个问题，并逐一进行了生动讲解。第一个问题：股权转让合同的成立生效原则及其例外。对此刘教授认为，股权转让合同应遵循合同法的一般规定，对股东权转让合同的效力也应采取成立生效主义为原则，批准生效主义或者登记生效主义为例外的立法态度。当然，成立生效主义原则并不排除股权转让方与受让方依思自治原则，通过法律行为的附款（含条件与期限）控制或者限制股权转让合同的效力和生效时间。但是，股权转让合同所附条件的约定不得违反法律逻辑。第二个问题：股权转让合同与股权变动的效力之别。刘教授强调应区分股权转让合同的效力和股权变动的效力，股权转让合同是源，股权变动是流，前者生效并不必然导致后者生效，前者绝不以后者的生效为前提。“一股两卖”的，两个股权转让合同可能都有效，但在客观上只有一个可以履行，另一个合同按违约处理。第三个问题：可以取得、但尚未取得的股权可否成为股权转让标的。对此，刘教授认为这种股权转让合同属于无权处分合同。尚未取得股东身份的受让方在订立合同后如果取得了股东身份，从而取得了对该股东权的处分权，则该转让合同有效。第四个问题：部分老股东之间相互转让股权时，其他股东有无优先购买权？刘教授指出，现行公司法没有赋予老股东此种情况下的优先受让权，尊重老股东之间的股权转让自由就是弘扬了股东自治和契约自由的精神。但他同时认为，这并不妨碍公司章程预先做出相反的约定。第五个问题：股权转让导致股东人数超过50人时，是否影响股权转让合同和公司的效力？刘教授认为，此种情况下的股权转让合同与公司均为有效，人民法院既不能确认股权转让合同无效，也不能判决解散公司。进而论述了得出这一结论的理由。第六个问题：股东出资瑕疵对股份转让效力的影响。刘教授认为出资不足的股东仍然有权将其有瑕疵的股东资格或者股东身份转让给第三人。但转让方向受让方转让的权利不能大于转让方自身拥有的权利。至于此种瑕疵是否会影响股权转让合同的效力，应当区分受让方是否知道或者应当知道瑕疵存在这一事实具体分析。第七个问题：慎重对待无效或者可撤销的股权转让合同。刘教授认为，股权转让合同的签订与实际履行关系重大，人民法院或者仲裁机构应当尽量维持股权转让合同的效力。并以无效合同的认定、可撤销及效力有其他瑕疵的合同为例进行说明。第八个问题：股权转让合同被确认无效或者撤销之后的处理。刘教授首先指出合同法关于这一问题的一般规定可以适用。之后对受让方实际参与公司经营管理分盈亏两种情况分别给出了处理意见。第九个问题：股东权中的权能可否分别转让？刘教授主张，为尽量拓展当事人的合同自由空间，在不违反法律、法规中的强制性规定、公序良俗原则与诚实信用原则的前提下，此种转让行为的效力原则上应当受到尊重。进而以分红权和表决权的转让为例进行阐释。第十个问题：公司章程可否限制股权转让行为。刘教授指出，基于公司自治与股东自治精神，公司法允许有限责任公司章程为维持和强化股东之间的人合性而合理限制受让股权的主体范围。但公司章程的规定不得违反法律和行政法规中的强制性规定，不得侵害股东的固有权。第十一个问题：老股东行使优先购买权之前，出让股东与第三人签定的股权转让合同的效力。对此刘教授倾向于认为，股东向第三人转让股权的初步意向经全体股东过半数同意后，与第三人签订的股权转让合同应界定为附停止条件的合同。第十二个问题：老股东瞒着其余股东而径直与第三人订立的股权转让合同的效力。刘教授认为，此类股权转让合同的效力应当界定为可撤销合同，任何享有法定优先购买权的股东均可请求人民法院或者仲裁机构撤销该合同。并指出，将此类合同界定为可撤销合同，不会鼓励股东对外的投机性股权转让行为。进而论证了原告股东在提起撤销股权转让合同之诉时，可以一并提出由自己行使优先购买权的诉讼请求，并且此举不会害及其他股东的同意权和优先购买权。第十三个问题：外商投资企业的股权转让特殊规则。刘教授首先指出，判断外商投资企业股权转让行为是否生效，应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。认为应当将未经审批机构批准的股权转让协议视为已成立、未生效的行为。并认为股权转让合同自股权转让合同被审批机构批准之日开始生效，至于股权变动的效力，将股东名册变更之日视为股权变动之日，而将公司登记机关办理股东变更登记之日视为可以有效对抗第三人之日。最后，刘教授点评了讲座开始时提到的案件，以此做为讲座的结尾，使整个讲座首尾呼应，浑然天成。之后，刘教授回答了同学的提问。刘教授的讲座资料生动翔实、语言风趣幽默，同学们受益良多。（摘录：张朝辉）

演讲人：刘俊海，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学商法研究所所长

主持人：吴春岐，山东师范大学法学院副教授，中国人民大学法学院博士研究生 时间：2007年4月5日晚

地点：明德法学楼601国际学术报告厅

吴春歧： 欢迎同学们参加中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿论坛。今天晚上，我们很荣幸地邀请到了刘俊海教授为同学们做题为“股权转让合同效力认定中的若干争议问题 ”的精彩演讲。大家掌声欢迎。

刘俊海：

各位同学，晚上好！谢谢吴春歧同学的主持，很高兴再次来到《民商法前沿论坛》与同学们一起探讨有限责任公司股权转让合同的效力认定问题。

一、问题的提出

首先让我们来看一则外商投资企业的股权转让的案例。甲公司、乙公司以及在香港注册登记的某贸易有限公司（以下简称“香港公司”）于1993年8月6日签订了《合营公司合同》。在合同中，甲公司为甲方，乙公司为乙方，香港公司为丙方。该《合同》第2条约定：“甲、乙、丙方根据《中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，同意在中国境内建立合资经营合营公司（以下简称合营公司）”。该《合同》第5条约定：“合营公司的组织形式为有限责任公司。甲、乙、丙方以自己认缴的出资额对合营公司承担责任。各方按出资额在注册资本中的比例分享利润和风险及亏损”。该《合同》第10条约定：“甲、乙、丙方的出资额共为1000万元人民币。其中甲方550万元人民币，乙方200万元人民币，丙方250万元人民币”。该《合同》第13条约定：“甲、乙、丙任何一方如向第三者转让其全部或部分出资额时，需经另一方同意，并报审批机构批准。乙方转让其全部或部分出资额时，另一方有优先购买权”。

1993年10月13日，当地人民政府向合营公司颁发《外商投资企业批准证书》。1993年10月29日，合营公司取得工商行政管理局签发的《企业法人营业执照》。1995年1月7日，甲公司与乙公司签订了《退股协议书》（以下简称《退股协议书》）。内容如下：“兹有甲、乙双方于1993年7月15日签订协议，合资组建合营公司，总投资额为人民币1000万元，其中：甲方出资800万元（包括外商出资额在内），占五分之四股份；乙方出资人民币200万元，占五分之一股份。经双方友好协商，特就乙方退股问题达成如下：（1）除土地外，企业资产已经贬值。但从发展的角度考虑，甲方同意承担全部贬值。（2）甲方退给乙方全部股金人民币200万元，并在扣除征用土地所占用的资金后，余款按月息1.5%的标准计付投资期间的资金利息（以实际退股日期为准进行核算）。（3）甲方另外支付给乙方人民币15万元，作为土地增值的补偿。（4）本协议签订后，甲方即买下乙方在合营公司的全部股份。在甲方支付乙方投股本息及土地补偿后，不存在终止清算等其他问题，乙方也不再提出任何其他要求。（5）在合资企业经营期间，乙方所担保的货款计人民币69,096.72元，由乙方承担，并在退股本息中一次性扣除结算。上述《退股协议书》签订后，甲公司先后向乙公司支付股权转让价款共计200万元。

对于甲公司与乙公司之间的股份转让事宜，香港公司出具了落款日期为“1995年1月25日”的《关于乙公司退股的确认函》。该《确认函》载明：“香港公司作为合营公司的股东同意乙公司退出所拥有的合营公司20％的股权（200万元人民币），并转让给甲公司。对《退股协议书》特致函予以确认”。

2004年12月14日，某区人民法院下达民事裁定书，丁公司诉乙公司借款合同纠纷案件一案中，丁公司于2004年12月9日向该院提出财产保全申请，要求对乙公司的价值730万元的财产或投资采取财产保全措施。该院依据丁公司的申请，裁定：冻结乙公司投资在合营公司中的20％股权以及股权收益。2005年9月12日，该院又下达民事裁定书，要求合营公司作为协助执行人向丁公司支付2004乙公司应获得的股权红利1,281,790元。

2005年8月9日，某县对外贸易经济合作局对于合营公司下达了《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》。该《批复》主要内容如下：

一、同意合营公司的投资者乙公司持有该公司20％的股权转让给甲公司。

二、股权变更后，甲公司持有合营公司75％的股权，出资为750万元人民币；香港公司持有合营公司25％的股权，出资为250万元人民币。

四、同意合营公司投资者就以上事宜对原合同、章程所作的修改条款。请接此批复后速到相关部门办理变更登记手续。同年8月15日，当地人民政府向合营公司核发了载明公司股东仅包括香港公司和甲公司的《台港澳侨投资企业批准证书》。2005年8月19日，合营公司将本案项下股权转让的结果载明于该公司的《股东名册》。根据该股东名册，合营公司的股东仅有两名：一名是甲公司出资额为750万元人民币；一名是香港公司，出资额为250万元人民币。

（二）双方争执

上述《退股协议书》签订后，甲公司与乙公司因合同的履行和效力发生争议，双方协商未果，甲公司遂根据《合营公司合同》中的仲裁条款提出仲裁申请。甲公司称：合营公司成立以后经营状况一直不好，长期亏损。乙公司为降低投资风险，于1995年1月7日与甲公司签订《退股协议书》。《退股协议书》签订后，甲公司依约支付了全部股权转让款，并且一直按照受让该20％股权后共计75％的持股比例享有合营公司的股东权利并承担股东义务。2005年8月9日，某县外经局以新外经贸（2005）58号文《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》，同意甲公司持有乙公司转让的合营公司20％的股权。2005年8月15日，当地人民政府颁发了合营公司投资者变更后的《批准证书》。至此，该20％股权转让完成了审批程序。但是，由于乙公司的阻挠，该20％的股权至今未能在工商行政管理局变更到甲公司名下。

综上，甲公司认为，股权转让协议是双方真实意思的表示，且得到了有权审批机关的批准，合法有效。甲公司已经按照股权转让协议的约定向乙公司支付了全部转让价款，并且在长达近10年的时间里一直行使该20％的股东权利并承担股东义务。现虽然由于乙公司的原因未能完成工商变更手续，但甲公司已经具备了享有该20％股权的实质要件，应当依法被确认对争议股权享有合法的权利。

综上，甲公司提出仲裁请求如下：

1、确认甲公司与乙公司1995年1月7日签订的《退股协议书》合法有效；

2、确认乙公司不享有已转让的合营公司20％的股权，该等股权由甲公司合法享有；

3、乙公司承担本案全部仲裁费用。针对甲公司提出的仲裁请求，乙公司提出如下答辩意见：

(一)《退股协议书》不是乙公司的真实意思表示（注册号为企合川蓉总字第1393号）

1、《退股协议书》是甲公司用欺骗手段迫使乙公司签订的，绝不是甲公司所谓的“乙公司要降低投资风险”所为。合营公司正常运营后，甲公司并没有兑现用2000万元为合营公司在央视作广告的承诺，却以合营公司亏损、需加大宣传、扩大投资规模为由，不断要求股东追加投入。由于乙公司实力有限，无法追加投入，合营公司就步步紧逼，提出让乙公司退股。当时，乙公司要求对合营公司资产进行清算审计，也被拒绝。无奈之下才签订了退股协议书。后经多方了解到香港公司是甲公司用1万元港币在香港注册的空壳公司。至此才发现，原来甲公司逼迫乙公司签订《退股协议书》是早有预谋地独占合营公司的行为。

2、乙公司一直是合营公司的股东。虽然甲公司认为已与乙公司法定代表人签订了《退股协议书》并支付了转让款，不再视乙公司为股东，但事实上和法律上，乙公司一直仍然是合营公司的股东。首先，《退股协议书》签订后，10年来未获批准，未生法律效力，原合同仍然有效。其二，在工商行政管理局的注册登记中，从合营至今，乙公司一直是股东，其法定代表人一直是合营公司的副董事长。其三，合营企业2003、2004年报给工商行政管理局的“年检报告书”记载乙公司仍然是股东，仍享有权利。其四，法院的执行裁定冻结了乙公司持有的合营公司20%股权。

（二）1995年签订的《退股协议书》未经批准，尚未生效。2005年甲公司骗取的批准证书，依法应为无效。股权转让尚未取得变更注册登记，不生法律效力。

乙公司认为，根据《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定，合营企业一方股权的转让，“须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”“违反上述规定的，其转让无效”。《退股协议书》未经港方的有效同意，未按章程规定经合营公司董事会一致通过，长期未获批准和登记，因此未生法律效力，其转让行为无效。

甲公司为了获得乙公司在合营公司20%股权，曾向法院起诉，但最终败诉，便再设法走行政审批途径。经核查，某县外经局《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》与当地人民政府颁发的《批准证书》是甲公司隐瞒事实真相、提供伪造文件，欺骗政府获得的，依法应为无效。

关于隐瞒事实真相问题。甲公司已经明知乙公司在合营企业20％股权已被法院冻结，任何人不得解冻和变更。甲公司在向某县外经贸局申请变更股权时隐瞒这一真相，因而取得的《批复》和《批准证书》无效。

关于伪造文件的问题。《退股协议书》是1995年1月7日签订的，直到2005年8月5日才办理报批手续。经乙公司了解，在办理该报批手续的文件中，有两份香港香港公司在1995年1月25日出具的“关于乙公司退股的确认函”（简称确认函）和香港公司于1995年1月5日对李某的“授权委托书”。经乙公司将这两份文件的签字和印章与港方过去的存档文件，如合资公司的章程以及委派董事的委托书的签字印章进行比较，发现存在以下问题：其一，确认函与授权委托书的签字人用的是法人代表（Legal Representative），这均违反港方过去只用代表的习惯，也违反香港的法律和习惯。在香港，这类文件的签字人不用法定代表人的称谓。其二，该法人代表的签字与港方过去代表的签字是同一个人，但所签的字却大不相同。其三，确认函与授权委托书所盖的印章与合同、章程和委派书所盖的印章更是天壤之别。因此，这足以说明甲公司提交的这两份确认函和授权委托书是伪造的和无效的。从甲公司经营的合营公司在1995年9月11日，以伪造两董事的签名作出的“关于聘任某某人为总经理的决议”，也可以旁证此点。而且，乙公司怀疑该文件是2005年才伪造的1995年的文件。该文件在司法执行的整个过程中，其原件从未露面，法院曾要求其提供原件进行核对。乙公司提出要求鉴定此文件的真伪，但甲公司既不出示给司法部门，也不同意鉴定。乙公司完全有理由推断此份文件是后来伪造的。这种以伪造的文件报批取得的《批复》和《批准证书》是无效的。

3、甲公司在取得变更的批准证书后，便立即向工商行政管理局申请股权变更、董事变更登记，但该工商行政管理局却以因人民法院“已将乙公司在合营公司20％股权冻结，在解除该冻结前，我局将对该公司变更申请作出不予受理的决定”。因此，乙公司在合营公司的20％股权至今没有变更，仍然有效。

除此之外，甲公司在与乙公司的股权纠纷中，对纠纷的对方、公安部门、司法部门、政府部门，其所作所为不仅毫无诚意，而且还有恶意违背合营公司章程和合同及不按法律办事的行为。

1、甲公司利用自己控制的合营公司于2005年1月控告乙公司及其法定代表人徐某涉嫌诈骗，企图以此来解决双方的争议。但经某县公安局立案侦查，结果是以没有犯罪事实而撤销。

2、甲公司无视合营公司的章程和合同关于股权发生争议，应该提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁的规定，企图利用自己在当地的影响，左右地方领导及司法部门，违背公司合同向某县人民法院提起诉讼。某县人民法院依据事实、按照规定作出了公正裁定。甲公司不服，上诉到中级人民法院。乙公司依法作出答辩，该院作出终审裁定。

3、甲公司在上述行为均未达到目的的情况下，迫于无奈，甲公司才向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。但是，甲公司是在人民法院对案件的管辖问题还在审理期间，无视法律；二是采取了暗箱操作的方式，以伪造文件等欺骗手段获取了某县外经局《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》和当地人民政府颁发的《批准证书》，以为骗取了政府的批文，就获得了仲裁的有利证据。综上，乙公司认为甲公司的所有请求依据不足，不能成立，应予驳回。对于乙公司的答辩，甲公司的主要意见如下：

（一）《退股协议书》是双方关于该20％股权转让的真实意思表示。在合营公司亏损且前景黯淡的情况下，甲公司以原价受让股权，足以体现对乙公司的股东权利乙公司的尊重。

（二）退股协议已经得到实际履行。甲公司已经按照协议向乙公司全额支付了200万元股权转让款，并支付了资金利息及土地补偿费，全面履行了《退股协议书》项下的全部义务，同时也实际享有和承担了该股份的相应股东权利和义务。乙公司在1995年1月收到甲公司支付的股权转让款后，已实际退出了合营公司，既未享受过股东权利，也未承担过股东义务。

（三）股权转让已经得到合营公司外方股东同意。外方股东香港公司出具的《关于乙公司退股的确认函》。《确认函》的内容、签名及印章均系真实。《确认函》的实际制作时间是2004年9月，落款日期为1995年1月的原因是：香港公司在1995年《退股协议书》签署时已经表示了口头同意，应当以当时口头同意的时间为准。另外，20%股权转让是否已征得外方股东同意的问题已经政府审批环节进行了审查。

（四）审批机关对20%股权转让的批准文件合法有效。确认函和授权委托书并不存在伪造的问题。法院要求合营公司履行的协助执行义务仅为不支付股权收益，合营公司就该20%股权的转让向批准机关申请审批的行为并不违反协助执行义务。外商投资企业股权转让审批中哪些文件是必备文件的问题，是审批机关在审批时应当考查的问题。现某县外经局根据2001年修订后的《实施条例》作出审批决定，并无不妥，仲裁庭对此不宜再进行重复审查。

（五）合营公司已将该20%股权的转让事宜登记于股东名册，该股权依法归甲公司享有。首先，根据《公司登记管理条例》第三十一条规定，工商登记只是股权变更后的公示行为，而不是股权变更的生效条件。其次，工商登记只是股东资格的证明之一，有其他证据时可以推翻。

(六)丁公司不是善意第三人，其对乙公司的债权不能对抗甲公司。其一，丁公司与乙公司的投资人完全相同，均属徐某等三人控制的企业。丁公司的法定代表人和乙公司的法定代表人徐某系亲兄弟关系。乙公司也正是用甲公司支付的200万元股权转让款于1995年1月注册成立了丁公司。由此，丁公司知道或应当知道乙公司已经将该20%的股权转让给甲公司、乙公司实际上已经不是合营公司股东的事实。其二，从法院的《民事裁定书》来看，丁公司对乙公司的债权本身存在诸多有悖常理之处，显然是上演的一出“自己告自己”的闹剧，其目的就在于合谋非法占有该20%股权。其三，法院执行冻结该20%股权的行为违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，即 “被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。

那么，本案中的甲公司与乙公司1995年1月7日签订的《退股协议书》（实为《股权转让协议》）是否有效，争议项下的20％的股权究竟归谁，在现实生活中是很具有代表性的争议问题。以探讨本案项下的合同效力为契机，我想先讲股权转让合同效力认定的几个基本问题，最后回过头来看看仲裁机构的裁决结论。

二、股权转让合同的成立生效主义原则及其例外

如同其他合同一样，有限责任公司股东权转让合同的效力也存在着有效、无效、可变更或者可撤销、效力待定之别。有限责任公司股东权转让合同究竟自成立时生效，抑或自办理批准、登记等手续完毕之时生效，《公司法》未作明确规定。依《合同法》第44条之规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。在市场经济社会，绝大多数商事合同遵循成立生效主义。公司法对股东权转让合同的效力也应采取成立生效主义为原则，批准生效主义或者登记生效主义为例外的立法态度。换言之，除非法律、行政法规（主要限于国家股东权、外商投资企业股东权等情形）另行规定了批准或者登记的生效手续，股权转让合同原则上自合同成立之日起生效。这是由于，批准生效主义或者登记生效主义固然是为了贯彻社会公共政策目标，确保股东权转让合同当事人的利益符合社会公共利益（包括交易安全利益）；但股东权转让合同毕竟为私法行为，国家公权力的干预范围越窄、干预深度越浅越好，确认批准生效主义或者登记生效主义的强制性法律规定应当越精越好、越少越好。

值得注意的是，确认批准生效主义或者登记生效主义的法律依据只能限于法律和行政法规中的强行性法律规范，至于蕴含于部门规章和地方行政规章中的强制性规定本身不得成为确认批准生效主义或者登记生效主义的法律依据。

有律师向笔者反映，某经济特区的公证条例规定，除国有企业股权转让经国资部门批准或产权交易所交易无须办理股权转让公证外，对股权转让合同要求强制公证，否则工商管理部门不予办理变更登记手续。该律师认为，这种做法违反了契约自由原则，借机使公证机构赚钱。笔者回答：股权转让协议无需办理公证才生效，公证不是股权转让合同生效的必备条件。除非法律和行政法规作出特别规定、或者合同当事人另有约定，公证的作用仅仅在于强化被公证合同行为的证明效力。倘若股权转让双方不愿办理公证，股权转让合同依然生效，公司变更股东名册的行为有效，股东资格依法取得，公司登记机关应当满腔热忱地提供股东变更登记服务。

当然，成立生效主义原则并不排除股权转让方与受让方依思自治原则，通过法律行为的附款（含条件与期限）控制或者限制股权转让合同的效力和生效时间。因此，股权转让合同可以是附条件合同，也可以是附期限合同。[1] 这里所说的“条件”，泛指将来是否发生均不确定的客观事实；“期限”则泛指将来确定发生的客观事实。例如，合同可以约定该合同自其在公司登记机关登记之日起生效；或者约定该合同自其在公证机关办理公证之日起生效。既然这种附款的设定体现了股权转让方与受让方的意思自由，立法者和法院当然无权干预。

但是，股权转让合同所附条件的约定不得违反法律逻辑。例如，某股权转让合同约定：“合同自受让方购买的股权在公司登记机关办理变更登记之日起生效”，就属于这种情况。因为，股权变动是股权转让合同履行的结果，而履行股权转让合同的前提是股权转让合同有效；倘若股权转让合同效力尚未发生，何谈股权转让合同之履行甚至股权之变动？因此，股权转让合同为因，股权变动为果；股权转让合同为源，股权变动为流。当事人违反法律逻辑，颠倒因果关系，硬性将股权变动约定为股权转让合同生效的前提，实有本末倒置之嫌。在这种情况下，该合同条款约定解释为合同生效的条件未作约定，但这并不影响合同中其余条款的效力。

关于外商投资企业股权转让的特殊审批要求，暂容后述。

三、股权转让合同与股权变动的效力之别 股权转让合同的效力与股权变动的效力是两个既密切相关，又严格区别的法律概念。从逻辑上看，股权转让合同生效在前，股权变动生效在后。因此，合同生效的时间与合同项下权利（物权和股东权）的变动（转移）时间也是两个不同的法律概念。如同物权行为独立于债权行为一样，生效的股权转让合同仅产生转让方将其股权交付给受让方的合同义务，而非导致股权的自动、当然的变动。

纵使股权转让合同生效，倘若转让方拒绝或者怠于协助受让方将合同项下的股权过户给受让方，股权仍属于转让方，只不过受让方有权根据《合同法》追究转让方的违约责任（如继续履行合同或者解除合同、赔偿损失等）。

股权转让合同并不以股权变动作为合同生效前提。前已述及，股权转让合同为源，股权变动为流。而且，股权转让合同的生效时间与股权变动的生效时间之间必然有一个时间差。而且，股权转让合同的生效时间要早于股权变动的生效时间。人民法院或者仲裁机构不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。这一点不仅适用于有限责任公司股权变动的情形，也适用于股份有限公司乃至于上市公司的股权转让情形。人民法院或者仲裁机构不得以证券登记结算公司的股权登记尚未变动为由否认上市股权转让合同的效力。

倘若转让方将其持有的同一股权“一女两嫁”，分别与两个受让人签订股权转让合同，这两份股权转让合同的效力均不受影响。当然，转让方在客观上只能履行其中的一份合同，对另一受让方而言则陷入事实上履行不能的境地，从而招致对后者的违约责任。对于开发商一房二卖案件也应采取类似的裁判思维。对于股份有限公司的股权转让来说，也是如此。

四、可以取得、但尚未取得的股权可否成为股权转让标的

有律师向笔者提出如下问题：2005年7月，香港A公司在香港收购B公司，B公司在深圳独资的C公司同时也被A收购。在A公司接管C公司后，张某持一份由B公司、C公司盖章、由C公司董事会成员签字的股权转让证书，声称其拥有C公司的5%的股权。经查，工商登记中没有记载该5%的股权转让。问，该5%股权转让的效力如何？股权转让必须以登记为生效要件吗？

股权转让合同的生效以转让方具有股东资格为前提。倘若股权转让合同生效后，受让方尚未通过公司内部股东名册变更有效取得股东权，就与第三人订立将自己根据前一转让合同即将取得股权转让给第三人的合同不宜认定为绝对无效的合同，而应认定为《合同法》第51条规定的无权处分合同。根据该条规定，尚未取得股东身份的受让方在订立合同后如果取得了股东身份，从而取得了对该股东权的处分权，则该再次转让合同有效。这样比较符合尽量成全合同当事人、加速股权流转的司法效率目标。

倘若股权受让方办理了股东名册变更登记，获得公司的承认，自然享有股东资格，可以依法将其受让股权转售他人；至于在变更股东名册后是否前往公司登记机关办理股东变更登记，原则上不影响股权转让合同的效力，只不过转让方与受让方均不能对抗善意第三人而已。

五、部分老股东之间相互转让股权时，其他股东有无优先购买权

假定某有限责任公司由 5名股东，各自持股20％。倘若 A股东欲将其持有的20％股权转让给B股东，C股东、D股东和E股东可否请求A股东将其所持20％股权切割成四份，每份5％，并将这四份股权分别转让给B、C、D和E四股东？

笔者对此持否定意见。1993年《公司法》第35条第1款规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”。2005年《公司法》第72条亦规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。除了将“出资”改为“股权”之外，基本立法理念并未发生任何动摇。

笔者认为，2005年《公司法》第72条确认的股东优先认购权，仅指股东向股东以外的人转让其股权时，其他老股东在购买价款和其他股权转让条件相同的前提下，可以优先于第三人受让股权。换言之，老股东的优先购买权仅就老股东向第三人转让股权的情形而言，至于部分老股东之间相互转让股权，则纯属老股东之间的契约自由，没有优先购买权的适用余地，不需其他股东同意，其他老股东对此无权干涉。当然，股东优先认购权是否行使，认购几何，要尊重老股东的自由意愿和财力负担。

可能其他老股东会抱怨：原来无名股东本来各自持股20％，彼此的表决权和控制力势均力敌，而A股东将其持有的20％股权转让给B股东，只是B股东摇身一变成为持股 40％的大股东，这岂不是A股东人为地培育了“鹤立鸡群”的控制股东？这岂不是破坏了固有的股权结构和权力对比格局？这恰恰是想受让、而未从其他转让股东之手受让股权的老股东们顽强反对部分老股东之间的股权转让行为、极力要求转让股东“门户开放”、从而允许诸老股东实现利益均沾的真实想法。

殊不知，老股东之间的股权转让自由并未引进新股东，老股东之间的人合性亦未因此而受损，充其量转让股东有可能引起出让股权而全身引退。因此，老股东之间的股权转让自由不应受制于其他老股东的阻挠和限制。实际上，尊重老股东之间的股权转让自由就是弘扬了股东自治和契约自由的精神，清除了妨碍股权转让的不必要障碍，弘扬了有限责任公司股东的人合性，保护了老股东的既得利益免受陌生人加入公司而带来的不便或者不利。从一定程度上看，这也是老股东优先购买权的表现形式。其实，在大多数情况下，其他老股东倘若确实有意购买出让股东的股权，完全可以对出让股东允以更优厚的对价，并维系与出让股东之间的亲密合作关系，从而提高自己的持股比例和相对控制力。即使某一老股东突然变成控制股东，其他老股东为了自我保护也可以精诚团结，从而对抗控制股东。在前述案例中，倘若 C股东、D股东和E股东各自的20％持股比例团结起来就可以取得对股东会决议60％的控制力，何乐而不为呢？因此，老股东积极主动地说服出让股东向有意购买股权的全体或者部分剩余股东出让股权，或者在其取得股权后精诚团结对抗新的控制股东，都是有效的自我保护手段，而不必苛求立法者赋予其对抗其他老股东的优先购买权。

六、股权转让导致股东人数超过50人时，是否影响股权转让合同和公司的效力？

（一）立法争点

1993年《公司法》第20条规定：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”。可见，有限责任公司的股东人数最低限为2人，最高限为50人。这一立法态度主要借鉴了大陆法系的立法建议。遗憾的是，这种立法态度貌似合理、但纯属形而上学。在2005年公司法修改过程中，曾有观点认为趁着引进一人公司制度、废除有限责任公司的股东人数最低限的东风，废除有限责任公司股东人数的上限。将该条规定修改为“有限责任公司由1名以上股东出资设立”。笔者亦持此观点。理由有二：有限责任公司的资合性大于人合性；而且，有限责任公司的人合性应当由公司和股东自己决定。毕竟，“春江水暖鸭先知”。作为阶段性的修改策略，也可以考虑将50人的股东上限放宽到100人或者200人。

最后出台的2005年公司法为维持有限责任公司与股份有限公司之间的传统法律边界，对于50人的股东上限未作制度突破，诚属遗憾。笔者建议，解决有限责任公司股东人数超过50人的法律困境的治本之策是废除有限责任公司制度，把传统有限责任公司制度框架中的有限责任公司移入股份有限公司制度框架，并将其塑造成为资合性与人合性程度可由股东自由确定的简易型股份有限公司。

（二）解释难点

既然2005年公司法维持了有限责任公司的50人股东上限，接踵而来的问题便是：对于股权转让导致公司股东人数超过50人的情况该如何处理？换言之，法院或者仲裁机构应当将此类股权转让合同解为无效合同，抑或解为有效合同？对于股东人数超过50人的有限责任公司，应否予以解散？

笔者认为，此种情况下的股权转让合同与公司均为有效，人民法院既不能确认股权转让合同无效，也不能判决解散公司。理由之一是，从体系解释的角度看，2005年《公司法》第24条规定在第2章“有限责任公司的设立和组织机构”的第1节“设立”之中。严格说来，该条款并不适用于公司设立之后的存续活动包括股东的股权转让活动。《公司法》第181条和第183条亦未将公司股东超过50人视为公司的法定解散事由。鉴于公司股份转归50人以上的股东时公司的人合性未必受损，鉴于公司的资本和资产并不因股东人数之增加而削弱，鉴于公司资本对公司债权人的保护程度亦不因此而削弱，从尽量成全公司投资者、尽量维持公司存续与发展的原则出发，既然立法者有意未将有限责任公司股东人数的最高限延伸至公司存续的全过程，笔者主张对2005年《公司法》第24条中的50人股东人数上限要求的适用范围作文义解释，而不宜作扩张解释。因此，有限责任公司的股东人数突破50人的确是对公司社团性和人合性的一大挑战，但并不因此构成公司解散的事由。可见，体系解释的方法可以彻底解决这一困惑。

理由之二是，现行《公司法》并未禁止股东将其股份转让给他人，既然缺乏禁止性规范；则根据契约自由的精神，不得将该协议视为无效。现行《公司法》仅原则禁止设立股东人数超过50人以上的有限责任公司，并未禁止股东将股权转让给多名股东。实践中，由于股权转让金额较高，受让方一对一地购买股权存在难以承受的财力负担。在这种情况下，由转让方将其股权切割成10份甚至100份，然后再将其转让给多名股东。在有些情况下，股东死亡后可能会出现多名继承人共同继承股权、导致公司股东人数超过50人的现象。

笔者认为，人民法院对于股权转让导致公司股东超过 50人的现象不必杞人忧天，公司登记机关对于存续阶段出现的股东人数超过50人的有限责任公司也应当满腔热忱地积极办理股东变更登记，而不得以股东人数超过50人为由而拒绝办理变更登记手续。法院也可依法向公司登记机关发出协助执行通知书。

退而求其次，即使人民法院对股权转让合同导致有限责任公司股东人数超过５０人的现象心存忧虑，担心股东之间的人合性受损而害及公司运营，也不应因此而认定股权转让合同无效。出于善意，人民法院可在司法建议书中建议股权争议项下的公司根据股权转让后的新情况和公司的资本实力将有限责任公司变更登记为股份公司。倘若该公司不具备股份公司的最低注册资本，或者该公司虽具备股份公司的最低注册资本，但股东仍愿意维持有限责任公司的人合性和闭锁性特点，应当允许股东们借助信托制度或者代理制度将公司的名义股东控制在50人以内。

此外，在2005年《公司法》出台之前，1993年《公司法》第20条第1款曾规定：“有限公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”。随之而来的争议问题是，股权转归一人所有时，公司转化为一人公司，是否影响股权转让合同和公司的的效力？司法实践对该问题的回答不一。由于2005年《公司法》大胆引进了一人公司制度，致使成立意义上的一人公司与存续意义上的一人公司均成为可能，因此导致股权转归一人所有的股权转让合同和一人公司的效力都将巍然屹立，不受任何影响。不仅多人公司的股东可将自己所持股份转让给他人，一人公司的股东也可将自己所持股权的全部或者部分转让给他人，甚至将一人公司转化为多人公司。

七、股东出资瑕疵对股份转让效力的影响

首先面临的问题是，出资不足的事实是否影响股东的权利？笔者认为，出资瑕疵的股东与足额出资的股东应当享有不同的权利、承担不同的的义务。因此，股东出资充分与否对股东的权利必然产生影响。不能因为股东是公司股东名册或者公司登记机关登记在册的股东，就否认出资不足的事实对股东权利的影响，否认该类股东的出资差额补充责任。出资的瑕疵必然导致股东权的瑕疵。

出资不足的股东既然载明于公司股东名册或者公司登记机关文件，就应享有一定的权利、承担一定的义务，而不应将其从股东的法律范畴中抛弃出去，一概否认其股东身份的存在。股份转让的实质是股东资格或者股东身份的转让。因此，出资不足的股东仍然有权将其有瑕疵的股东资格或者股东身份转让给第三人。

那么，出资不足的股东向第三人转让的股东资格或者股东身份，究竟是完美无缺的股东权，还是有瑕疵的股东权？笔者持后一观点。受让方承受的股东资格受制于转让方的股东资格。转让方向受让方转让的权利不能大于转让方自身拥有的权利。转让方的股东资格由于出资不足存在瑕疵的，受让方的股东资格也存在瑕疵。此种瑕疵是否会影响股权转让合同的效力，应当具体分析。

如果转让方在与受让方签订股权转让合同时，将自己出资不足的事实如实相告，致使受让方知道或者应当知道这一事实，仍然受让转让方出让的股份，则股权转让合同有效，而且受让方与转让方应当就出资瑕疵的存在对公司的债权人承担连带责任。

如果转让方在与受让方签订股权转让合同时，隐瞒了自己出资不足的事实，致使受让方签订股权转让合同时不知道这一事实，并因此而受让股权，则受让方有权以被欺诈为由请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更股权转让合同。

至于受让方是否对公司承担瑕疵出资的差额补充责任、是否对公司的债权人承担补偿清偿责任、是否对其他足额出资股东承担违约责任，请参见本书有关瑕疵出资股东民事责任的相关论述，兹不赘述。

八、慎重对待无效或者可撤销的股权转让合同

与一般交易合同尤其是普通商品的买卖合同不同，所有权股权转让合同的签订与实际履行不仅直接影响转让双方之间的利益格局，而且间接波及合同之外的利益相关者（包括公司、债权人、劳动者）的切身利益关系。“一石激起千层浪”。股权转让合同一旦被实际履行，不仅转让双方之间发生对价的对待给付，而且受让方有可能参与公司的实际经营管理，进而改变公司的经营理念、经营方针和经营航线，甚至从根本上扭转公司原有的经营与财务状况。倘若股权转让合同嗣后被确认无效或者撤销，必然在转让双方及其公司利益相关者之间掀起轩然大波。

为尊重转让双方的契约自由，促成和成全股权交易活动，人民法院或者仲裁机构应当尽量维持股权转让合同的效力。具体说来，在确认股权转让合同无效时，应当严格把握合同无效的构成要件；在撤销股权转让合同时，对于可撤销也可不撤销的股权转让合同，应当尽量不撤销。在有机会弥补股权转让合同的效力瑕疵时，应当尽量允许当事人弥补瑕疵，将有瑕疵的股权转让合同转化为有效的股权转让合同。

九、股权转让合同被确认无效或者撤销之后的处理

（一）一般原则

根据《合同法》第58条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。可见，返还财产（折价补偿）与赔偿损失乃股权转让合同被确认无效或者撤销之后的主要处理措施。就返还财产而言，无论是转让方，还是受让方，都应将其从对方取得的财产予以返还，从而将合同双方当事人之间的利益关系恢复到无效合同缔结前的原状。就受让方而言，其有义务将其依据无效或被撤销的股权转让合同所取得的股权返还给转让方。[2] 公司有义务协助转让方办理股权回转的相关手续（如修改章程、变更股东名册、前往公司登记机关办理股东变更登记）。

受让方依据无效或被撤销的股权转让合同所取得的股利亦应完璧归赵；否则，构成不当得利。但要返还给谁，需要具体情况具体分析。受让方分红时符合分红条件与程序的，应将红利返还转让方；受让方分红时不符合分红条件与程序的，应将红利返还公司。道理很简单：转让方即使未与受让方缔结无效或被撤销的股权转让合同，也不能违法分红。就赔偿损失而言，无论是转让方，还是受让方，对由于自己的过错而给对方造成的实际财产损失，包括直接财产损失与间接财产损失，都应承担赔偿责任。当然，赔偿的损失仅限于返还财产之后仍无法消弭的财产损失。

另外，受让方向转让方赔偿损失的范围不包括公司利益直接受损、转让方作为股东利益间接受损的部分。受让方在实际经营管理公司期间不法侵害公司合法权益的行为不仅导致公司利益直接受损，而且导致股东利益间接受损。在这种情况下，只要公司遭受的损害获得了赔偿，股东利益也将因此而灰飞烟灭。因此，转让方不能就此对受让方股东主张损害赔偿，而只能通过敦促公司对受让方股东提起损害赔偿之诉；公司怠于或者拒绝对其提起诉讼时，转让方在恢复股东资格以后可以依法提起股东代表诉讼。在计算转让方作为原告股东的持股期间时，转让方的股东资格视为未中断。

（二）受让方实际参与公司经营管理的盈亏如何处理

要公平合理地处理受让方在实际经营管理公司期间出现的盈亏问题，关键在于将受让方置于公司经营者的法律地位予以考察。受让方作为公司经营者诚信经营的，即使公司造成了损失，受让方也不对此承担损害赔偿责任；即使给公司带来了盈利，受让方也无权染指。受让方作为公司经营者违背诚义务的，导致公司利益受损，受让方应当对此承担赔偿责任；即使公司出现了盈利，则受让方仍对于其失信行为对公司遭受的损害承担赔偿责任。

在司法实践中，要避免笼统地将受让方在实际经营管理公司期间出现的经营亏损由受让方承担赔偿责任。倘若受让方在实际经营管理公司期间违背了作为董事、经理应当对公司履行的诚信义务（如利用关联关系侵害公司利益），并给公司造成了损失，则此种损失应当由受让方承担赔偿责任。倘若公司在受让方实际经营管理公司期间出现的经营亏损不能归咎于受让方诚信义务（含忠实义务与勤勉义务）之违反，则公司的经营亏损应推定为应由公司承受的正常亏损，受让方不对此承担赔偿责任。

与公司亏损相对的是公司盈利。既然诚信的受让方在实际经营管理公司期间出现的经营亏损原则上属于公司的正常经营风险，则诚信的受让方在实际经营管理公司期间出现的盈利也应视为公司的正常经营成果。此种经营成果当然归属公司而非受让方。受让方分取的红利应当悉数退还转让方（在依法分红的情况下）或者公司（在违法分红的情况下）。当然，受让方作为公司董事和经理有权对公司提起报酬给付之诉，要求公司根据公平原则与商事习惯就其提供的经营管理服务支付合理的报酬。

十、股东权中的权能可否分别转让？

在普通的股权转让实践中，股东往往整体性地将自己的股东资格（包括自己持有的全部股份或者部分股份）转让给他人。但在实践中，也有股东将自己所持股权中的一项或者多项权能（如分红权、表决权）转让给他人。如何看待此种转让的效力，在司法实践中存在争议。笔者认为，为尽量拓展当事人的合同自由空间，在不违反法律、法规中的强制性规定、公序良俗原则与诚实信用原则的前提下，此种转让行为的效力原则上应当受到尊重。

就分红权而言，股东可以将自己在特定期间（包括公司存续期间）内的分红权让渡给他人。例如，股东可与他人达成协议，将自己的全部分红或者分红中的特定比例转让（包括赠与）给其他股东或者股东外的第三人。分红权具有双层涵义：一是抽象股东资格中的特定权能；二是经由股东会分红决议而转化为债权的民事权利。虽然从理论上说，股东有权处分双层涵义上的分红权，但具有可操作性的分红权仅限于债权化的民事权利。就表决权而言，股东也可以将自己在特定期间（包括公司存续期间）内的表决权让渡或者处置给他人（包括设定表决权信托）。根据2005年公司法第43条之规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。可见，股东虽然持股比例高、但表决比例低，或者当事人虽贵为股东、但不享有表决权的现象均属正常。当然，表决权的受让方（包括受托方）在行使表决权时应当依法行事，恪守诚实信用原则，而且其行使的表决权不得逾越有权处分股东的表决权范围。

实践中，有些公司的控制股东将其出资取得的部分股权赠与对公司具有特殊贡献的高管或者技术骨干，同时明确此种股权的受赠人只能行使分红权，但不得享有表决权、转让权，此类股权亦不得继承。此种做法中的赠与财产与其说是股东资格或者股权，不如说是股权中的分红权；至于股权中的其他权能仍然操诸赠与人之手。笔者认为，这一做法应属有效。至于此种做法应当载明于公司章程，抑或赠与人与受赠人之间的协议，均无不可。有些地方规章强制要求作为此类股权作为信托财产委托给地方规章指定的中介机构予以管理，侵害了增余人与受赠人的民事权利，于法无据，应予废止。

但是，并非所有的股东权利都可以自由让渡给第三人。例如，股东依据2005年公司法第35条享有的优先认缴出资的权利，就不能让渡给第三人。因为，该股东权利的行使以股东资格存在为前提，倘若第三人不存在股东资格，则其是否有权优先认缴出资有赖于其他股东是否同意。再如，股东的代表诉讼提起权也不得脱离股东资格转让他人。这是由于2005年公司法第152条规定的股东代表诉讼提起权均以股东资格之存在为前提。第三人缺乏股东资格，自然无权提起股东代表诉讼。更重要的是，禁止股东代表诉讼提起权之单独转让有助于预防不肖之人滥用股东代表诉讼对公司或他人“敲竹杠”。

十一、公司章程可否限制股权转让行为

基于公司自治与股东自治精神，公司法允许有限责任公司章程为维持和强化股东之间的人合性而合理限制受让股权的主体范围。这是由于这一理由，2005年《公司法》第72条第3款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。例如，章程可以规定有资格受让股权的主体为本公司股东。但是，倘若老股东均拒绝购买，转让方仍有权利将其股权转让给公司外部的第三人当无疑义。

此外，2005年《公司法》第76条一方面原则允许自然人股东死亡后由其合法继承人继承股东资格，另一方面在但书条款中允许公司章程另作相反规定。例如，章程条款可以约定：因继承取得股权的，经全体股东半数以上同意，取得股东资格。未取得同意的，必须依照公司法有关股权转让的限制性规定转让股权。《最高人民法院公司法解释草稿

（一）》第19条也规定：“有限责任公司章程规定股权转让的条件，不违反法律法规强制性规定的，人民法院应当认定其效力”。可见，司法机关也倾向于尊重公司章程自治。但公司章程的规定不得违反法律和行政法规中的强制性规定，不得侵害股东的固有权。例如，公司章程不得禁止股东转让股权。“不求同年同月同日生，但求同年同月同日死”的约定看似重视股东之间的人合性，实则违反了公序良俗。公司章程不得禁止股东依法退股。公司章程不得授权股东会随时作出决议，无故开除某股东资格，或者无故强迫某股东向股东会决议指定的股东出让股权。

十二、老股东行使优先购买权之前，出让股东与第三人签定的股权转让合同的效力 根据2005年《公司法》第72条之规定，股东向非股东第三人转让股权时，必须将其向第三人转让股权的初步意向通知其余股东，旨在征求其余股东的意见。假定股东乙反对股东甲的股权转让行为，并表示愿意行使优先认购权，但其他股东丙、丁、戊和己同意股东甲向第三人转让股权，反对乙行使优先认购权。在这种情形下，根据《公司法》第72条第2款之规定，既然其余股东过半数同意股东甲向第三人转让股权，股东甲即可与第三人签订股权转让合同。在该合同签订后，为了尊重其他股东（包括股东乙）的优先认购权，转让股东仍有义务将其与第三人签订的股权转让合同书面通知其余全体股东，以便其他股东捕捉商机，行使优先购买权。否则，包括股东乙在内的其余股东便失去了优先购买权。

笔者认为，股东甲向第三人转让股权的初步意向经全体股东过半数同意后，与第三人签订的股权转让合同应界定为附停止条件的合同。这里所说的“附停止条件”就是，如果包括股东乙在内的其余股东在该合同签字之日起一定期间内（如30天）不按照该股权转让合同规定的价款和其他条件行使优先购买权，则股东甲与第三人签订的股权转让合同开始生效；倘若包括股东乙在内的其余股东在该合同签字之日起一定期间内按照该股权转让合同规定的价款和其他条件行使优先购买权，则股东甲与第三人签订的合同即告消灭。

从理论上看，也会发生这种可能：股东乙行使优先购买权时，第三人表示愿意支付更高的价款，承担更多的买方义务；作为回应，股东乙也可能愿意支付更高的价款，承担对价更高的买方义务；如此竞争又可能持续多轮，直至其中一方偃旗息鼓。股东甲从自私利益出发，有可能将其股权转让给出价较高的一方。因此，股东乙按照股权转让合同规定的价款和其他条件行使优先购买权的行为，可能表现为一锤定音的一次行为，也可能表现为历经多次角逐的动态过程。“鹬蚌相争，渔翁得利”。股东乙与第三人多轮角逐的动态过程，既能充分体现股东乙与第三人的意思自治，也符合股东甲的最大利益。当然，出让股东甲也要不断地履行对其余股东的通知义务。

十三、老股东瞒着其余股东而径直与第三人订立的股权转让合同的效力

在有限责任公司的语境下，股东向非股东转让股权时，必须尊重其余股东的同意权与优先购买权。倘若有限责任公司股东向非股东转让股权的行为未尊重老股东知情权与同意权（例如，有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立的股权转让合同中的价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的合同条件），则转让行为的效力若何？换言之，倘若股东甲瞒着其余股东而径直与第三人订立股权转让合同，此类合同究属违反强制性法律规定的无效合同，还是可撤销合同，值得研究。

鉴于此种股权转让行为违反了公司法有关出让股东行使处分权的法定限制条款，侵害了其余股东的法定优先购买权；又鉴于其他股东是否有意、是否具有财力行使优先购买权并不确定，笔者认为此类股权转让合同的效力应当界定为可撤销合同。此种合同有别于绝对的有效合同，否则，其余股东的优先购买权势必落空。此种合同也有别于绝对的无效合同，因为出让股东毕竟是享有股权的主体。

任何享有法定优先购买权的股东均可请求人民法院或者仲裁机构撤销该合同。股权转让合同被撤销后，法律关系包括股权结构将恢复原状，受让方取得的股权应当返还转让方。为早日安定股权交易秩序，可参照《合同法》第55条有关撤销权除斥期间的规定，将股东行使撤销权的除斥期间锁定为1年，自受让人记载于公司股东名册之日起算。将此类合同界定为可撤销合同，是否会鼓励股东对外的投机性股权转让行为？回答是否定的。因为，一旦其侵害其他老股东同意权与优先购买权的股权转让行为原形毕现，其他老股东就有可能群起而攻之，此类股权转让行为也将付诸东流。假定某股东为规避其他股东的优先购买权，故意在通知其他股东时吹嘘自己向第三人转让股权的价格如何如何之高，从而迫使其他股东知难而退，放弃优先购买权。即使其他股东放弃了优先购买权，一旦真相大白，其他股东仍有权行使优先购买权。在这种情况下，出让股权向外转让股权的时间成本非但没有降低，反而进一步提高了。

问题是，原告股东在提起撤销股权转让合同之诉时，可否一并提出由自己行使优先购买权的诉讼请求？笔者对此持肯定观点。“醉翁之意不在酒，在乎山水之间也”。原告股东行使撤销合同之诉在其诉讼策略中往往只是一个手段而已。原告股东的主要动机源于优先购买权。至于购买价格，除非出让股东与购买股东另有相反约定，应当以被撤销的股权转让合同约定的价格为准。这样，既可以预防出让股东的道德风险（故意向其余股东抬高转让价款、而向自己嘱意的第三人压低转让价款），也可以预防出让股东蒙受不测之损害，更可以提高股权转让的效率，节约了出让股东向其他股东征询意见的程序。允许原告股东一并提出行使优先购买权的诉讼请求是否会害及其他股东的同意权和优先购买权？回答是否定的。因为，倘若其他股东也珍惜、在意优先购买权，也可以通过诉讼为之。倘若多名股东主张优先购买权，可由其协商确定各自的持股比例；无法协商确定的，可根据原告股东在其共同持股比例中的相对份额确定。

十四、外商投资企业的股权转让特殊规则

与《公司法》有关股权转让的规定相比，我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》对于中外合资经营企业的股权转让规定了特别的生效程序。根据2005年《公司法》第218条之规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。因此，判断外商投资企业股权转让行为是否生效，应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。

《中外合资经营企业法实施条例》（国务院根据2001年7月22日《国务院关于修改〈中外合资经营企业法实施条例〉的决定》修订》）第20条规定了中外合资经营企业的股权转让程序：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效”。

问题在于，未经审批机构批准的股权转让协议的效力若何？无效，抑或未生效？《中外合资经营企业法实施条例》第20条指出，违反审批规定的股权“转让无效”。由于《中外合资经营企业法实施条例》为行政法规，《合同法》第52条又将违反法律、行政法规的强制性规定的合同视为无效，许多法院或者仲裁机构裁判此类股权转让协议无效。这也是司法实践中的通常做法。

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。因此，外商投资公司的股权转让只有获得审批机构的批准才能生效。又根据最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用合同法若干问题的解释》

（一）第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依反对解释，必须办理批准手续才生效的合同，倘若在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续，则该合同应当认定有效。再参酌2005年12月26日最高人民法院引发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定，“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。最高人民法院的上述司法解释和司法态度既体现了尊重审批机关对外商投资企业的股权转让合同依法监管的理念，又体现了成全股权转让双方当事人意思自治的思想，可谓对《合同法》第44条规定的忠实解释。笔者认为，应当将未经审批机构批准的股权转让协议视为已成立、未生效的行为。

笔者在2006年2月10日与广东省高级人民法院民二庭有关法官座谈时，也欣闻此类创新的裁判思维。对于此类判例，笔者深表赞同。理由之一是，将未经审批机构批准的股权转让协议视为未生效，贴近《合同法》第44条的立法原意。转让双方签署股权转让协议后未履行批准手续，自然属于已成立而尚未生效的合同。毕竟，未经审批机构批准的股权转让协议不同于已经报请审批机构批准、而遭到审批机构否决的股权转让协议。

理由之二是，将未经审批机构批准的股权转让协议视为未生效，更贴近当事人契约自由的内心真意，而且强化了转让双方继续履行股权转让协议审批程序的信心，有助于促成而非压抑股权交易活动，充分有助于充分体现服务型的裁判思维。如同看待四十五度斜坡上的一辆汽车一样，与其将其看作正在下滑的汽车，不如将其看作正在奋力前行的汽车一样更振奋人心。

理由之三是，将未经审批机构批准的股权转让协议视为未生效，有利于有效地预防转让方的投机心理和道德风险。否则，转让方在与受让方签署股权转让协议后有可能稳坐钓鱼台，迟迟不启动审批程序，而是坐等牟取高额转让利益的二次转让机会。

理由之四是，由于合同法理论储备的不足，加之立法技术较为粗糙，我国许多立法文件包括行政法规并不严格区分合同法“无效”与“未生效”。其实，就私法领域的民事行为而言，即使民事行为的法律效力要履行行政审批程序，也不能抹煞民事行为的私法自治性质，更不能将民事行为转化为行政行为。毕竟，民商事主体基于被审批的民事行为而取得的利益并非源于审批机构，而仍源于民事主体的意思自治。因此，将《中外合资经营企业法实施条例》第20条中的“无效”解释为“已成立、未生效”更接近私法自治精神。

股权转让合同究自何时起生效，是自批准之时，还是自登记之时开始生效，对转让双方的权利义务以及外商投资企业的正常运营影响甚大。

为充分贯彻公权力对私法行为的适度干预，并早日确定转让双方之间的权利义务关系，笔者认为，应当严格区别股权转让合同的效力与股权变动的效力。其中，股权转让合同自股权转让合同被审批机构批准之日开始生效，而非股东名册变更之日，亦非公司登记机关办理股东变更登记之日。毕竟，股权变动以及股权变动事实的公示仅是合同履行的结果，而非合同生效的条件。恰恰在审批机构审批之日，转让双方的契约自由获得了公权力的首肯。

至于股权变动的效力，应当补充适用2005年《公司法》第33条的规定，将股东名册变更之日视为股权变动之日，而将公司登记机关办理股东变更登记之日视为可以有效对抗第三人之日。对此，对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条规定；“企业投资者变更股权应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效”。但是该条没有规定未经登记机关变更登记的股权变更无效。更重要的是，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务”。可见，审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。至于公司登记机关变更登记手续的目的仅在于确认股权变动的事实、保护善意第三人而已。股权转让未在公司登记机关办理变更登记手续，原则上并不影响其法律效力。

十五、本演讲前述案例的裁判结果

（一）《退股协议书》的实质是股权转让协议

仲裁庭认为，甲公司与乙公司于1995年1月7日签订的《退股协议书》的核心内容是，乙公司将其所持合营公司的20％的股权转让给甲公司；作为对价，甲公司向乙公司支付转让款。因此，《退股协议书》的性质是转让方与受让方之间签订的股权转让合同，而非股东与公司之间签署的退股协议。因此，《退股协议书》中的“退股”一词是在松散的意义上使用的概念，仅强调转让方在转让股权以后脱离公司股权关系后的结果。在本案中，甲公司与乙公司对《退股协议书》的真实性均无异议，但乙公司对其合法性有异议。因此，《退股协议书》的效力成为本案中的一个焦点问题。

（二）《退股协议书》是否体现了甲公司与乙公司双方的真实意思表示

从《退股协议书》的内容记载看，乙公司之所以将自己所持股权转让给甲公司诚属事出有因。《退股协议书》的前言部分就退股背景作了详细说明：“由于多种原因，1994经营亏损达96万元。同时建设价格下跌，原有建筑物贬值也达数十万元。日后生产经营中，产品质量、品种开发、市场开拓、广告宣传等方面还存在很多问题亟待解决。经董事会商议，要扭转目前的生产经营局面，除加强管理，采取必要的措施和手段外，还需注入大量资金，增添设备，扩大规模，加大广告宣传力度，使企业很快步入良性循环的发展轨道。基于这种情况，乙方法人代表徐某提出，由于乙方在其他生产经营投资扩大，需大量资金，已无力继续对合资企业再增加资金投入，并要求退出其在希望食品有限公司的全部股份”。从中可以看出乙公司退股的明确意思表示。仲裁庭注意到，乙公司主张《退股协议书》是甲公司用欺骗手段迫使乙公司签订的，绝不是甲公司所谓的“乙公司要降低投资风险”所为。但是，乙公司并未举证证明自己在签约之时的确受到了甲公司的欺诈。即使甲公司采取了欺诈手段使乙公司在违背真实意思的情况下订立《退股协议书》，乙公司也应在《合同法》第55条规定的除斥期间（自知道或者应当知道撤销事由之日起一年）内行使撤销权。但乙公司自其1995年1月7日与甲公司签订《退股协议书》以来的十余年间并未通过仲裁或者诉讼要求撤销《退股协议书》。有鉴于此，仲裁庭认为，乙公司对于《退股协议书》的撤销权已经消灭。

（三）《退股协议书》是否获得了作为合营他方的香港公司的同意

与《公司法》有关股权转让的规定相比，我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》对于中外合资经营企业的股权转让规定了特别的生效程序。根据2005年《公司法》第218条之规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。因此，判断本案中的《退股协议书》是否生效，应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。

《中外合资经营企业法实施条例》（国务院根据2001年7月22日《国务院关于修改〈中外合资经营企业法实施条例〉的决定》修订））第20条规定了中外合资经营企业的股权转让程序：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”

因此，本案中的《退股协议书》生效条件除了甲公司与乙公司达成转让的合意外，还包括两个程序的满足：一是该《退股协议书》取得了作为合营他方的香港公司的同意；二是该《退股协议书》获得了审批机构的批准。就香港公司的同意而言，本案中的甲公司已经提交了香港公司出具的、落款时间为1995年1月5日的《关于乙公司退股的确认函》。该《确认函》对于《退股协议书》的效力进行了确认。仲裁庭注意到，乙公司认为该《确认函》倒签日期构成伪造，甲公司也承认该《确认函》的实际制作时间是2004年9月，但认为日期落款为1995年1月的原因是：香港公司在1995年《退股协议书》签署时已经表示了口头同意，应当以当时口头同意的时间为准。仲裁庭也注意到，乙公司在答辩书中提到，“后经多方了解到合营公司港方是甲公司用1万元港币在香港注册的空壳公司”。结合商事习惯和逻辑常理，从该陈述可以推定，作为合营他方的香港公司既然在甲公司的控制下，也就不会对甲公司与乙公司之间的股权转让提出异议。

鉴于《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定的合营他方同意程序旨在保护合营他方的优先购买权，而合营他方可以行使优先购买权、也可以放弃优先购买权；鉴于本案中的甲公司已经提交了香港公司出具的、落款时间为1995年1月5日的《关于乙公司退股的确认函》；鉴于乙公司未能举出作为合营他方的香港公司否认该《确认函》、反对甲公司与乙公司之间股权转让行为的有效证据；又鉴于公司对外出具法律文件时使用的文字表述和印章属于公司的商事自由，仲裁庭认为，该《退股协议书》已经取得了作为合营他方的香港公司的同意。

（四）《退股协议书》是否获得了审批机构的批准

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。因此，《退股协议书》只有获得审批机构的批准才能生效。

又根据最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用合同法若干问题的解释》

（一）第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依反对解释，必须办理批准手续才生效的合同，倘若在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续，则该合同应当认定有效。

再参酌2005年12月26日最高人民法院引发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定，“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。

最高人民法院的上述司法解释和司法态度既体现了尊重审批机关对外商投资企业的股权转让合同依法监管的理念，又体现了成全股权转让双方当事人意思自治的思想，可谓对《合同法》第44条规定的忠实解释。对本案中甲公司与乙公司之间签署的《退股协议书》的效力的认定也应贯彻上述规定与解释的精神。

鉴于在本案中，某县对外贸易经济合作局2005年8月9日对合营公司下达了《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》，当地人民政府亦于同年8月15日向合营公司核发了载明公司股东仅包括香港公司和甲公司的《台港澳侨投资企业批准证书》；又鉴于某县对外贸易经济合作局以及当地人民政府的行政审批行为发生在本案开庭审理之前，仲裁庭认为甲公司与乙公司之间签署的《退股协议书》已经获得了审批机构的批准，为生效合同。

（五）《退股协议书》生效是否需要办理公司登记机关变更登记手续才能生效 前已述及，审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。至于公司登记机关变更登记手续的目的仅在于确认股权变动的事实、保护善意第三人而已。对此，对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条规定,“企业投资者变更股权应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效”。但是该条没有规定未经登记机关变更登记的股权变更无效。更重要的是，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务”。

可见，本案中的《退股协议书》生效无需以办理公司登记机关变更登记手续为前提。仲裁庭认为，本案中的《退股协议书》未在公司登记机关办理变更登记手续，并不影响其法律效力。

（六）《退股协议书》项下的股权是否已经发生变动和移转

本案的焦点之一是，甲公司是否已经享有从乙公司受让的合营公司20％的股权？换言之，股权变动的效力在本案中是否已经发生？

股权转让合同的效力与股权变动的效力是两个既密切相关，又严格区别的法律概念。从逻辑上看，股权转让合同生效在前，股权变动生效在后。因此，合同生效的时间与合同项下权利（股权）的变动（转移）时间是两个不同的法律概念。签订股权转让合同仅是当事人取得股权的手段而已，取得股权则是受让方与转让方缔约的所要追求的真实目的。

关于股权变动的生效时间，1993年《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册”。这里所说的“依法转让其出资”当指股权转让合同生效。办理公司内部股东名册变更的直接后果是，导致股权的变动，即原股东股东权的消灭、以及新股东的股东权的产生。根据1994年《公司登记管理条例》第31条规定，“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。其中的“股东发生变动之日”显然指“股东权交付之日”或者“公司股东名册变更之日”。这意味着，公司股东名册变更在先，公司登记机关股权变更登记在后。办理股东变更登记的义务主体为公司，而非股权转让方或者受让方。当然，股权转让方或者受让方有权利、也有义务督促公司办理股东变更登记手续。倘若公司拒绝或者怠于办理，则属违反法定义务、侵害转让方或者受让方权利的行为，转让方或者受让方均可要求公司及时办理股东变更登记手续。

可见，我国1993年《公司法》对股权变动采取了公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的态度。就公司内部关系而言，公司股东名册的变更登记之时视为股权交付、股东身份（股东投资权利、义务、风险和收益）开始转移之时。就公司外部关系而言，公司登记机关的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力。此种态度一方面有利于方便受让方取得和行使股权；另一方面，也有利于对善意第三人的保护。就本案而言，鉴于合营公司已经于2005年8月19日将本案争议项下的20％股权转让事实登记于公司股东名册，并向甲公司签发了新的《出资证明书》，仲裁庭认为，甲公司受让的20％股权已经移转到甲公司名下。乙公司认为未办理工商变更登记股权转让就无效的观点不予支持。

（七）关于本案仲裁费的承担

仲裁庭认为，《退股协议书》是甲公司与乙公司当事人真实意思表示的体现，内容亦不违反国家法律和行政法规中的强制性规定，且履行了审批程序，应属有效合同。在合同的签订与履行过程中，甲公司与乙公司应当恪守诚实信用原则，并参照商事习惯履行相互之间的协助、通知等义务。就本案而言，甲公司与乙公司于1995年1月7日签订《退股协议书》之后，甲公司与乙公司双方本应相互配合、密切合作，及时启动审批机关的审批程序、并办理相应的公司股东名册变更手续和公司登记机关变更登记手续。但由于甲公司与乙公司双方的共同过错，导致本案成讼。

鉴于甲公司与乙公司对于本案争议的形成均有过错，仲裁庭认为，根据公平原则，本案仲裁费应当由双方平均分摊。根据以上分析及认定，仲裁庭一致裁决如下：

（一）甲公司与乙公司1995年1月7日签订的《退股协议书》有效。

（二）本案争议的《退股协议书》项下的甲公司20%的股权归甲公司所有。

（三）本案仲裁费为人民币30,000元，由甲公司与乙公司各自负担50%，即各承担人民币15,000元。

以上仲裁裁决是我担任首席仲裁员的仲裁庭一致作出的决议。该案的裁判思维既尊重了诚实信用原则与股权转让双方当事人的意思自治精神，又注意到了外商投资企业股权转让的特殊问题与国家公权力干预的必要性。该案裁判结果还注意严格区分股权转让合同的效力与股权变动的效力以及股权转让对抗第三人的效力。裁决理由已在前文阐述，这里就不再详细展开了。

时间过得很快，今晚只能讲到这里。大家有什么问题，尽可提问。

吴春歧：我先说几句。刘老师首先以他亲自仲裁的一个案件为开场白，引出了与股权转让合同效力有关的十三个问题，并逐一进行了生动讲解，使得我们对于有限责任公司股权转让合同的效力的认识获得了进一步深化。例如，刘老师认为，股权转让合同应遵循合同法的一般规定，合同成立即生效，但应经审批或审批加登记手续的合同是成立生效原则的例外。刘老师强调应区分股权转让合同和股权变动，前者是前提，后者是结果。对股权变动而言，刘老师建议采纳公司内部生效主义、公司外部对抗主义的模式。对于可以取得但尚未取得的股东资格可否成为转让标的，刘老师倾向于肯定的回答，但只在取得实际股权之时或者事后得到权利人认可时合同才可生效。刘老师还主张慎重对待合同的无效和撤销，应尽量使合同有效，可撤销可不撤销的合同坚决不撤销。刘老师首先认为合同法关于这一问题的一般规定可以适用。他还具体探讨了返还财产、赔偿损失及追缴等责任形态在适用时应注意的一些问题。刚才，刘老师又以点评开始时提到的案件的方式结束了讲座，整个讲座首尾呼应，浑然天成。下面同学们可向刘老师讨教问题。

刘俊海答疑：（由于没有速记，此处从略）。

防卫过当如何认定 第6篇

山东省威海市人民检察院以被告人韩霖犯故意伤害罪向威海市中级人民法院提起公诉，同时建议对其追究刑事责任时考虑其在犯罪后投案自首的情节。

被告人韩霖对被指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：韩霖的行为系防卫过当，且有自首情节，请求对其减轻处罚。

威海市中级人民法院经公开审理查明：

2003年8月30日19时许，被害人王某见被告人韩霖同丁某某在山东省乳山市“豪迈”网吧上网，王某认为丁某某是自己的女友，即对韩霖产生不满，纠集宋某、贾某等四人到网吧找韩霖。王某先让其中二人进网吧叫韩霖出来，因韩霖不愿出来，王某又自己到网吧中拖扯韩霖，二人发生争执。后被网吧老板拉开。王某等人到网吧外等候韩霖，当韩、丁二人走出网吧时，王某即将韩拖到一旁，并朝韩踢了一脚。韩霖挣脱后向南跑，王某在后追赶，宋某、贾某等人也随后追赶。韩霖见王某追上，即持随身携带的匕首朝王挥舞，其中一刀刺中王某左颈部，致王某左侧颈动脉、静脉断裂，急性大失血性休克死亡。案发后，韩霖于9月2日到公安机关投案自首。在案件审理中，经双方协商，韩霖的父母自愿代韩霖向被害人王某的父母赔偿经济损失人民币3万元。

威海市中级人民法院认为，被告人韩霖持刀伤人并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。韩霖在犯罪后投案自首，依法可从轻处罚。被害人王某因嫉妒韩霖与自己喜欢的女孩交往，即纠集多人找到韩霖所在的网吧滋事，并殴打、追赶韩霖，在本案中存有明显过错。韩霖面对赤手空拳追赶其的王某等人，在尚未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴，关于韩霖的行为属防卫过当的辩护意见不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定，判决如下：

被告人韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。

一审宣判后，被告人韩霖以其行为系正当防卫为由提出上诉。其辩护人提出，依照刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，韩霖的行为应认定为正当防卫。

山东省高级人民法院经二审审理认为，原审认定的事实清楚，证据确实、充分。综观本案的全过程，应当认定被害人王某等人的不法侵害行为从围攻被告人韩霖时已经开始，且已达到有必要进行防卫的程度；王某等人追赶韩霖的行为，是不法侵害的持续而非中止，此时韩霖所面临的不法侵害的威胁并未消除或减弱，即不法侵害行为正在进行。韩霖在王某一方人多势众、执意追打，且自己又摆脱不能的情况下，为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但韩霖采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度及致不法侵害人死亡的严重后果，与不法侵害人赤手空拳殴打行为的手段、强度及通常可能造成的一般后果相比较，两者存在过于悬殊的差距，该防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度。应当认定韩霖的行为系防卫过当，且构成故意伤害罪。韩霖所提正当防卫的上诉理由不予支持。刑法第二十条第三款是对严重危及人身安全的暴力犯罪人实施防卫所作出的特殊规定，本案被害人所实施的撕扯、脚踢等行为，尚达不到严重危及人身安全的暴力犯罪程度，只能认定系一般的不法侵害行为，不适用该条款的规定，故所提系特殊正当防卫的辩护意见不予采纳。韩霖防卫过当，且投案自首，应依法对其减轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但未认定韩霖系防卫过当及量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、第一百九十五条和第一百六十二条第(二)项及《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百七十六条第(三)项的规定，判决如下：

1．维持威海市中级人民法院(2003)威刑一初字第40号刑事判决对被告人韩霖的定罪部分，即被告人韩霖犯故意伤害罪；

2．撤销威海市中级人民法院(2003)威刑一初字第40号刑事判决对被告人韩霖的量刑部分，即判处被告人韩霖有期徒刑十一年；

3．上诉人(原审被告人)韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。

二、主要问题

为免受他人殴打，在逃离的过程中，捅刺追赶的不法侵害人，造成不法侵害人死亡的后果，是否应当认定防卫过当?

三、裁判理由

对于被告人韩霖在本案中实施的行为是否具有防卫性质，在本案审理期间存在三种意见：第一种观点认为，韩霖并非在被害人对其实施殴打的情况下伤害被害人，其行为属于防卫不适时，不属于正当防卫；第二种观点认为，韩霖对正在进行的严重暴力犯罪采取防卫行为，没有过当，应属于正当防卫；第三种观点认为，韩霖的行为属于防卫过当，应承担相应刑事责任。

厘清上述争议，准确认定被告人韩霖行为的性质，需要解决两个焦点问题：一是韩霖的行为是否是对不法侵害的防卫行为；二是韩霖的行为是否明显超过防卫的必要限度。

我国刑法第二十条规定了正当防卫制度，该条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”；第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。据此，通说认为，成立正当防卫应具有五个要件，即：存在现实的不法侵害行为，不法侵害正在进行，具备防卫意识，针对不法侵害人本人进行防卫，防卫没有明显超过必要限度造成重大损害。上述正当防卫的五要件，可以分为三个层次理解：第一层次，是对正当防卫行为的描述，即以防卫的主观意识支配实施的防卫行为；第二层次，是实施正当防卫行为的时空条件，只有当存在现实的不法侵害且不法侵害正在进行时，针对不法侵害人本人进行防卫，方能成立正当防卫；第三层次，从结果方面对正当防卫的成立设定了限制条件，即除特殊防卫外，正当防卫不能明显超过必要限度。据此考察本案中被告人韩霖的行为，我们赞同第三种观点，即认为韩霖的行为属于防卫行为，但是因其明显超过必要限度造成重大损害，因此属于防卫过当。具体理由如下：

首先，韩霖为使自身人身权利免受正在进行的不法侵害而采取制止不法侵害的行为，具有防卫的正当性。

本案中，韩霖所实施的防卫行为，满足存在不法侵害且不法侵害正在进行的正当防卫时间条件。所谓“不法侵害”，应包括犯罪行为但并不止于犯罪的一切违法、危害社会行为，这些行为给社会秩序和公民权益带来现实危害，均属于不法侵害的范围。本案中，被害人王某仅因嫉妒，即纠集多人，先在网吧滋事，再行殴打韩霖，韩霖的人身安全权利因此遭受到现实的不法侵害。所谓“不法侵害正在进行”，其起止时间应以不法侵害人着手实行侵害行为时始，至不法侵害停止或已不可能继续侵害或威胁合法权益时止。把握不法侵害是否正在进行，其实质是考量合法权益是否处于紧迫、现实的侵害和威胁之下，以使防卫行为成为保护法益的必要手段。结合本案案情考察，被害人一方纠集多人，进网吧拖拽、在门口守候和殴打被害人，其先期行为已经严重威胁并已侵犯韩霖的人身安全权益，应认定其不法行为已经实施；面对被害人一方明显的不法侵害意图和已经实施的殴打等不法侵害行为，韩霖为免遭不法侵害的继续而逃脱，被害人等仍然群起追赶，可见被害人一方的不法侵害对韩霖的人身安全所造成的威胁并没有消除或停止，并可能进一步加重，对韩霖的不法侵害行为处于持续状态。因此，韩霖实施反击时，正值不法侵害行为正在进行的紧迫期间，其实施防卫行为是适时的。认为只有当韩霖在遭受被害人殴打的瞬间予以反击，方能满足正当防卫成立的时间条件，否则属于事后防卫的观点是不准确的。

韩霖实施反击行为，还满足遭受不法侵害的当场、针对不法侵害人实施的场合及对象条件。本案的案发原因是被害人王某因嫉妒而欲殴打韩霖，王某在其中起了纠集他人、唆使他人进人网吧寻衅以及积极主动地单独、亲自实施进入网吧滋事、殴打及追赶韩霖的行为，是组织、指挥、实施寻衅滋事的主要不法侵害人；韩霖是在被害人王某追上其且有其他同伙尾随被害人正在追击的时候，针对被害人本人，当场实施反击，抵制其所实行的不法侵害行为，以使其停止侵害或丧失侵害能力，符合防卫的目的。

综上所述，韩霖以防卫的意识而实施防卫的行为，是在满足刑法所规定的正当防卫时空条件情形之下实施的，对此二审法院判决认定韩霖对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的意见是正确的。

其次，韩霖的防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，属于防卫过当。

根据我国刑法第二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，刑法理论上将此种情况称为防卫过当。根据刑法的规定，认定防卫过当的标准在于防卫行为是否超过“必要限度”。从积极行使的方面说，防卫行为须是必要的，是制止不法侵害、保护法益的合理需要。从这方面看，是否“必需”，要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心态以及侵害手段、强度、人员多少与强弱、现场所处客观环境与形势等。从消极限制的方面说，防卫行为必须是有限度的，因而所造成的危害是应有的、必需的，是制止不法侵害所需要的。从这方面看，表现在防卫行为所保护的合法权益与防卫行为所造成的损害后果之间不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。当然，并非凡是超过必要限度的防卫行为都是过当，只有“明显”超过其必要性并造成重大损害的，才是防卫过当。

具体分析本案情况，被害人王某一方所实施的不法侵害行为，从目的和意志上看，案发前并没有明确预谋，在案发过程中，意图已明朗并限于拳脚殴打的范围之内；从手段上看，被害人一方赤手空拳，没有持械，仅实施了拖拉、撕扯、脚踢、围堵、追赶等行为，采取的手段及暴力强度尚未达到对韩霖人身安全造成严重危害的程度。在这种情况下，从必要性方面看韩霖所实施的行为，韩霖作为一名在校大学生，能够认知其采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度，已经远远超过足以制止不法侵害人所实施的侵害行为的手段和强度。从限制性方面看，韩霖实施的行为所造成的致不法侵害人死亡的严重后果，实际上也已经超出不法侵害人对其殴打行为通常可能造成的人身安全损害后果，两者存在过于巨大的悬殊和明显的失衡，造成了不该有的重大人身伤亡的严重后果。综上，足以认定韩霖的防卫行为符合明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。

对于被告人韩霖的二审辩护人提出韩的行为是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防卫行为，不属于防卫过当的辩护意见，我们认为，刑法第二十条第三款所规定的特殊正当防卫制度，是对防卫正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的行为规定的无过当防卫条款，刑法之所以作出这样的规定，是因为此类暴力犯罪侵害强度极大，对人身安全的危害极严重，而且具有高度紧迫性和危险性，防卫人往往必须采取可能导致不法侵害人重大伤亡后果的极端手段，才足以达到制止不法侵害。而综观本案，仅能说明被害人意图殴打被告人，尚无充足证据表明被害人欲对被告人行凶甚至杀害。因此，被害人一方实施的不法侵害行为不属于该款法条列举的侵害行为情况，韩霖采取的防卫措施只能适用一般正当防卫的规定。二审法院认定韩霖的行为系防卫过当，且构成故意伤害罪是正确的。

最后，韩霖所实施防卫过当行为，应当负刑事责任，但是依法应当减轻或免除处罚。

我国刑法规定，正当防卫不负刑事责任，表明了国家对于和犯罪行为作斗争，以保护公共利益、公民人身和其他权利的防卫行为所持肯定的法律评价态度。相应地，刑法规定，对于防卫过当行为，应当减轻或者免除处罚，这是因为，此类行为，从主观上考察防卫人的心理状态，行为人具备制止不法侵害、保护合法权益的意图，其主观恶性小；从客观行为上看，其在遭受不法侵害的迫切情势下进行反击，社会危害性比传统意义上的一般犯罪形式小；从处理案件的法律效果和社会效果上看，对于防卫过当行为予以从宽处罚，有利于保护和鼓励公民同犯罪作斗争的积极性，以及保护公民进行正当防卫的合法权益。