浅析违法建筑的认定与处理

浅析违法建筑的认定与处理（精选6篇）

浅析违法建筑的认定与处理 第1篇

浅析违法建筑的认定与处理

长期以来，“违法建筑”普遍存在于全国各地，执法部门在对“违法建筑”进行处理时，也常常面临各种疑问，而行政相对人也容易因“违法建筑”的处理问题提起诉讼。为更好的向执法部门或行政相对人提供法律服务，本人在此就“违法建筑”的认定与处理问题进行浅要分析，以作引玉之砖。

一、什么是“违法建筑”

我国现行法律并未明确界定什么是“违法建筑”，我个人理解，“违法建筑”应当是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》等法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物。

因此，“违法建筑”可分为两大类，一是违反《土地管理法》的规定，未取得建设用地使用权的；二是虽取得建设用地使用权，但未按《城乡规划法》的规定取得规划许可证或违反规划许可证的。

二、“违法建筑”的认定主体

根据“违法建筑”所违法律的不同，其认定主体也不同。

1、根据《土地管理法》第七章以及《土地管理法实施条例》第七章的相关规定可知，对违法占地进行建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门进行调查处理；

2、根据《城乡规划法》第64条、第65条的规定可知，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行调查处理；在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府进行调查处理。

3、如违法建筑修建于《城乡规划法》实施以前，属于城市规划区内的，则根据《城市规划法》第40条的规定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门调查处理；属于村镇规划区内的，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条的规定，由县级人民政府建设行政主管部门进行调查处理。

三、“违法建筑”的处罚方式及程序

（一）处罚方式

根据《土地管理法》、《城乡规划法》以及《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律法规的规定，对违法建筑的处理主要有责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除和没收实物或违法收入等五种方式。（ppt第6页）

（二）处罚程序

1、处罚决定程序。根据《行政处罚法》的规定，对违法建筑作出行政处罚决定的一般程序是：(1)调查询问、现场勘验(2)责令停止违法行为(3)行政处罚权力告知（陈述、申辩、听证等）(4)作出行政处罚决定（告知救济途径）。

2、强制执行程序。根据《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。” 在行政处罚决定生效后，依法采取强制拆除措施要进行如下程序：

1、经县级政府批准，书面催告当事人履行义务，当事人拒不履行的，作出强制执行决定(限期拆除)并公告;

2、实施前须向行政机关负责人报告并经批准;

3、由两名以上行政执法人员实施;出示执法身份证件;

4、通知当事人到场;当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;5听取当事人的陈述和申辩;

6、作出强制执行决定并送达

7、制作现场笔录;现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明;

7、当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;

8、行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。

9、行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

案例一：2008年4月，主营服装销售的A公司以房地产开发商B公司名义，向有关部门申请办理了500平方米的营业用房扩建许可手续。同年6月，在A公司建房过程中，有关部门依据举报线索查实了A公司骗取建设许可的情况，随即撤销了颁发给B公司的建房许可并通知A公司、B公司停止建设。但A公司并未停工，同年8月建成了扩建的营业用房。同年10月，有关部门对A公司的500平方米扩建营业用房实施了强制拆除。A公司向法院起诉，请求判决有关部门强拆行为违法并恢复原状。

这是一起典型的程序违法案件。以《行政处罚法》为视角，该案中有关部门在实施强制拆违前至少缺失五个重要程序：未履行权利告知（包括听证权的告知）、未履行行政机关负责人集体讨论决定程序、未送达责令停止建设行政处罚决定书、在当事人不停止施工时未依法采取查封施工现场等措施、实施强拆前未送达限期拆除决定书。

以《行政强制法》为视角，则更有很多程序需要完善： 一是完善处罚程序。在行政处罚决定都没有作出的情形下，即使有关部门作出强制拆违的决定并进行催告、公告后，也不能实施行政强制执行。所以，有关部门在准备强制拆违前，务必先对违法建筑的行政处罚程序进行梳理审查，对其中的瑕疵及时予以完善。

二是催告和公告。根据《行政强制法》第35条、第44条的规定，在作出行政强制执行决定前，行政执法机关必须事先催告当事人履行义务，向当事人送达催告书，催告书载明当事人自行拆除的合理期限以及享有的程序权利。在催告的同时，行政执法机关还必须依法予以公告，限期当事人自行拆除。

四是充分听取意见。根据《行政强制法》第8条、第36条的规定，当事人收到催告书后享有陈述申辩的权利，行政执法机关必须履行听取意见的义务。对当事人提出的事实与理由、证据，行政执法机关应当进行记录和复核。

五是开展风险评估。在违法建筑物的强制拆除中，行政机关是否应当对社会稳定风险进行必要的评估，《行政强制法》对此未作规定。在实践中，这是一个十分重要的问题。一旦走到强制执行阶段，当事人与行政机关之间往往已处于一种对立的状态，矛盾很容易激化。对于拆除成片的违法建筑或者有其他严重违法的情形，行政执法机关还应当开展风险评估，做好应急预案。通过风险评估及早发现行政强制执行中存在影响社会稳定的隐患，并采取有效措施把隐患化解在萌芽状态。

案例二：2006年9月，某区政府执法部门以甲养殖场擅自搭建的房屋属违法建筑为由，向甲养殖场送达责令限期拆除违法建筑通知，如逾期不拆，届时由政府相关部门组织联合整治，一切后果由甲养殖场自行负责。甲养殖场未在规定的期限内拆除房屋。同年10月，区政府执法部门组织人员强制拆除了养殖场的房屋，房屋内的生产设施等被损毁。同年12月，甲养殖场向法院提起诉讼，请求判决确认被告强拆行为违法，并判令其赔偿原告所有财产损失。

与案例一类似，该案存在的行政执法程序问题也是十分明显的。作出强制拆违决定后，具体实施强制拆除时应当注意把握好以下几个环节：

一是强拆决定要合法。与行政处罚决定类似，法律对行政强制决定的要求也是非常严格的，包括何时作出决定、决定的内容和形式、如何送达等都有具体规定。根据《行政强制法》第37条、第44条和《城乡规划法》第68条的规定，经催告和公告，当事人在法定期限内没有申请行政复议或者提起行政诉讼、且无正当理仍不履行自行拆除的行政决定，建设工程所在地县级以上人民政府可以责令有关执法部门作出强制执行决定，内容包括强制执行的理由和依据、方式、时间和救济途径等。行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达。实践中，行政执法机关的法律文书内容和送达方式很容易出现瑕疵甚至违法，引发后续行政复议和行政诉讼的被动，这是需要我们倍加注意的。比如：强拆决定一定要依法告知当事人复议和诉讼权利，否则，依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第41条规定，当事人的起诉期限将长达2年。

二是强拆决定应公告。由于限期拆除并非行政强制执行决定的内容，所以《行政强制法》第44条中的公告不是指对行政强制执行决定进行公告。但从《行政强制法》第1条立法目的看，该法是“为了规范行政强制的设定和实施”，故其监督与规范的重点应当是行政强制执行行为。从这一角度讲，《行政强制法》第44条所设定的公告程序是有缺陷的。为弥补这一缺陷，宜采取两次公告的方式，即：对强制执行决定也进行公告。

三是屋内财产要全登记。强制拆违时行政执法机关必须注意对屋内所有财物及时登记造册，如实填写《行政强制拆除违法建筑室内物品清单》，并对相关财物妥善保存，必要时还需请公证机构依法对有关财产进行公证，以免日后在行政复议、行政诉讼中造成被动。

四、违法建筑的处罚时效

《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。所谓违法行为之连续，是指在一定的较短时间内，连续多次实施了种类、性质相同的违反行政管理的行为，是实质的数个违法行为，处断的一个违法行为。2005年10月26日，国务院法制办公室作出了(国法函[2005]442号)《对湖北省人民政府法制办公室〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的复函》，函复内容：“《行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形”。

所谓违法行为之继续，是指违反行政管理行为开始实施后，在一定时间内，该违法行为一直继续，并未停止或者中断。该继续状态不仅是违反行政管理行为的持续，而且违法行为所造成的不法状态也处于持续之中。最高人民法院行政审判庭作出[1997]法行字第26号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》中明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算;破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。”

根据全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》；住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知等文件的规定，“对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施”

根据以上分析可知，非法用地上的建筑物因用地没有合法来源，其地上建筑物当然为违法建筑，对此处罚的追诉时效从土地恢复原状之日起计算；合法用地上的违法建筑因其违法状态持续，对其处罚的追诉时效应从行为终了之日起计算2年。

五、违法建筑的其他问题

1、违法建筑与地役权的设立

《物权法》第158条规定，地役权的设立采取登记对抗主义。因此，违法建筑的建造人虽然不可以办理登记，但是，可以与他人订立书面合同，从而设立不可对抗善意第三人的地役权。

2、侵害违法建筑的损害赔偿

违法建筑遭受他人的不法侵害后，建造人有权请求损害赔偿。而损害赔偿的方法有二，金钱赔偿和恢复原状。而违法建筑的恢复原状属于法律上的不可能，所以，应当采用金钱赔偿的方法。

而金钱赔偿的数额如何确定？应当按照一般的侵害所有权来赔偿，即赔偿建筑物的所受损害和所失利益，但如违法建筑已被认定且被要求限期拆除，则赔偿金额需考虑该情况。

3、违法建筑的抵押

《物权法》第184条第4项规定：“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得设定抵押。”因此，对于违法建筑的设定抵押来说，不能取得登记从而不能产生物权变动的效力自然并无异议。

但抵押合同是否有效？最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”个人理解，该司法解释所称“抵押无效”，应是指抵押合同无效。

如果抵押合同当事人请求人民法院确认抵押合同效力的，并且在一审法院辩论终结前违法建筑补正为合法建筑的，则认定抵押合同有效。但是，在此情形下，抵押权由于未登记，因此并未发生物权效力，该抵押物只能作为抵押人的普通财产来承担普通债务的清偿责任。

4、违法建筑的出租

最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”

第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”

第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”

5、违法建筑的买卖 合同内容损害社会公共利益，按合同法第五十二第一款第（四）项，应属于无效，但转让违法建筑是否属于损害社会公共利益？对此项问题的判断，之所以在实务上出现争议，主要源于“社会公共利益”的概念不确定。社会公共利益属于变化性概念，能“与时俱进”，法律未作明确限定，实为授权司法根据个案作进行价值判断。

个人认为，对合同损害社会公共利益的把握至少应从两个方面：一是，该项交易损害多数人利益，这种利益应包括为了共同生活而必须遵守的秩序等；二是，损害不仅限于“直接损害”，也包括“间接损害”。规划是否涉及公共利益，《中华人民共和国城乡规划法》第一条规定得很明确，即“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”转让违法建筑的合同，实际上间接损害城乡有序发展，在合同内容的评价上应是损害社会公共利益而无效。

从最高法的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷的案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定来看，最高法对上述观点是认可的。出租违法建筑的合同尚且无效，采“当然解释方法”，以买卖等形式转让违法建筑的合同更应无效。而且该解释从出台时间来看，系在物权法之后，在理解上更具有借鉴或指导意义。

六、讨论：违法建筑的合法化

住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定的违法建筑，第三条 对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

第四条 违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：

（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。

（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

第五条 对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：

（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；

（三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。

违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

第六条 处罚机关按照第五条规定处以罚款，应当在违法建设行为改正后实施，不得仅处罚款而不监督改正。

第七条 第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

第八条 对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：

（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；

（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；

（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

第九条 第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。

浅析违法建筑的认定与处理 第2篇

（征求意见稿）

第一条 为了规范建筑工程施工发承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。

第二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

第三条 住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门具体负责本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作。

本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。

第四条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位或个人、肢解发包、违法直接发包、违反法定发包程序等违反法律法规规定的行为。

第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（三）未履行法定程序违法直接发包，包括依法应当进行招标未招标，依法应当申请直接发包未申请或申请未被核准的；

（四）未履行法定发包程序进行发包，包括未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包未履行依法所需审批手续等的；

（五）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（六）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（七）建设单位违反施工合同约定，又未经承包单位同意，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

（八）法律法规规定的其他违法发包行为。

第六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第七条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（三）劳务作业承包人承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务作业承包人计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（四）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（五）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（六）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包工程承包人的；

（七）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（八）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（九）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（十）法律法规规定的其他转包行为。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

第八条 本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第九条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）施工单位将需要专业承包资质的工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位或个人的；

（二）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（三）专业分包工程承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（四）劳务作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（五）劳务作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备费用的；

（六）法律法规规定的其他违法分包行为。

第十条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本法第七条第一款第（一）至

（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的；

（四）法律法规规定的其他挂靠行为。

第十二条 任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报。

接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。

第十三条 具体负责本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门，在实施查处工作过程中，如接到法院、仲裁、监察等部门转交或移送的相关案件的线索或证据，应当依法受理、核实相关情况，并按能够或已经认定的事实严肃处理，并把处理结果告知转交或移送案件材料部门。

第十四条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、6 转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

（一）对建设单位将工程发包给不具备相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定进行处罚。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚。

（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。

（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

（六）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定进行处罚。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定进行处罚。

第十五条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人，除应按照本办法第十四条规定予以相应行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施：

（一）建设单位违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，依法不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

（二）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工 单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。

对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

（三）注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。

对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。

第十六条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

第十七条 房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程参照本办法执行。省级人民政府住房城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则。

浅析违法建筑的认定与处理 第3篇

一、违法发包、转包、违法分包、挂靠的概念及认定

1、违法发包的概念及认定

违法发包规范的主体是建设单位。那么,什么是违法发包?《建筑法》没有明确,仅规定发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。禁止将建筑工程肢解发包。主要体现在《建筑法》的第22条、第24条。《建设工程质量管理条例》(以下称《条例》)的规定与《建筑法》的规定一致,如第7条的规定。《办法》认为的违法发包,实际上是将《建筑法》和《条例》的上述规定加以整合吸收作出的,即违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

《办法》出台前,违法发包的认定标准主要有上述法律法规中的两种情形,此次《办法》的颁布实施以列举的方式明确把未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的或者建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的等八种情形认定为违法发包,给司法机关和行政执法部门提供了清晰的认定标准。

2、转包的概念及认定

转包行为,为各国法律所禁止。日本《建设业法》规定:“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者,并由该建设业经营者,不得一揽子为自建设业者,并由该建设者承包的建设工程。”韩国《建设业法》也有类似的规定。同样,转包行为在我国也被法律所禁止。我国《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”,《合同法》第272条第2款也作出类似规定。

根据上述法条我们可以看出转包有以下两种表现形式:一是承包人将全部建设工程全部转包给一个人;二是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。本文认为,这两种表现形式只有形式的不同,并无实质的区别。首先,什么是转包,《条例》第78条第3款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《办法》第6条关于转包概念的规定实际上与《条例》的规定是一致的,只是将转包的对象扩大到“其他单位或者个人”。其次,转包都有哪些具体的认定条件,原建设部关于印发《1999年整顿和规范建设市场的意见》的通知(建建[1999]53号文件)的附件较早地明确了转包的认定条件。上述《通知》对转包的认定条件为:根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》,承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。《办法》除了规定上述三种转包情形外,将施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的等七种情形均明确规定为转包行为。

3、违法分包的概念及认定

《建筑法》第29条规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《合同法》第272条第3款、《条例》第25条第3款也有相同的规定。

从上述规定可以看出,建设工程可以进行分包,但不能违法分包。那么哪些情形属于违法分包,根据《条例》第78条第1款规定,违法分包,是指下列行为:一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;二是建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条也有类似规定。据此,《办法》借鉴以往对违法分包情形的界定标准,指出违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

违法分包是相对合法分包而言的。合法的分包是指总承包单位经合同中约定或招标人认可,将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他具有相应资质条件的单位承包,合法的工程分包作为一种科学的工程组织方式,是企业实现资源的最佳组合、技术力量的最佳搭配、提高核心竞争力的重要手段。

合法分包一般包括:总包合同合法;分包单位具备与分包工程相应的资质等级;对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可;建设工程的主体结构,必须由总包单位自行完成;分包单位不得将分包工程再行分包。

《办法》规定,违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

《办法》第9条对违法分包的八种情形予以明确,给行政执法机关认定和查处违法发包行为,以及司法机关审理案件提供了依据。

4、挂靠的概念及界定

挂靠的含义,《建筑法》、《条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(以下称司法解释)等法律法规、司法解释均未提及“挂靠”一词,更没有明确“挂靠”的概念。《建筑法》第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《条例》第25条第1款、第2款与《建筑法》的规定基本一致。根据这些规定,所谓挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关,即指没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程,并定期向该建筑企业上交一定的费用。

挂靠现象存在已久,经过多年的发展,形态各异,如何做出准确的认定不是一件容易的事,原建设部《关于若干违法违规行为的判定(建【1999】53号)》对挂靠的认定提出了一定的标准,这个标准应该说比较深入的揭示了挂靠的一些本质的特征,其规定为:根据《建筑法》第26条的规定,凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠承接工程任务,包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位,通过种种途径和方式,利用有资质证书或高等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是:有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)关系;有无统一的财务管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

《办法》第11条对挂靠的8种情形以列举的方式给予明确认定,特别是第11条第(五)项“对施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”、第(七)项“合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的”等实践中比较难以辨明的情形明确认定为挂靠。

二、建筑工程违法发包、转包与违法分包、挂靠的法律责任和风险

1、违法发包的法律责任

(1)行政责任。根据《建筑法》第65条、《条例》第54条、第55条的规定,可以责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。如果是建设单位将建设工程肢解发包的,除责令改正外,还可以处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

(2)民事责任。如果承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,根据司法解释的规定,承发包合同会被认定为无效合同。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应当承担相应的民事责任。

2、转包和违法分包的法律责任

(1)行政责任。根据《建筑法》第67条、《条例》第62条的规定,可以责令改正,没收违法所得,可以对施工单位并处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款,还可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。

(2)民事责任。司法解释第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果予以明确规定。该法条规定,实施上述违法行为有两个法律后果:一是因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。二是当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。

《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则:因合同取得的财产予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。

司法解释第2条明确规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。

《建筑法》第67条第2款规定,承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

3、挂靠的法律责任

(1)行政责任。根据《建筑法》第66条的规定,可以责令改正,没收违法所得,并处罚款,还可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。”

(2)民事责任。挂靠属于法律、法规明令禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的诸如《合作协议》、《分包协议》等合同会被认定为无效合同。

关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释的规定,只要有证据证明是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。

(3)被挂靠单位的法律责任。一是对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;在建设工程施工过程中造成人身或财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。二是对建设工程的对外债务承担法律责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体,如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任。三是劳动、工伤责任。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定,如果施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工,对实际施工人招用的农民工,由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。分述如下:不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险,如发生工伤,无法享受工伤保险待遇,施工单位作为用工主体,将按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付巨额费用。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”,因此,如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的,施工单位有承担欠薪连带责任的风险。

除上述行政处罚或民事风险外,建设行政主管部门还可依据《办法》的规定对施工单位采取相应的行政管理措施。如将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案,在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示等。

4、刑事责任

我国刑法虽然未对转包违法分包等违法行为做出刑事处罚的规定,但如果实际施工人存在偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准等行为,只要造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他严重后果的,依据《刑法》第137条的规定,可以工程重大安全事故罪追究施工单位直接责任人的刑事责任,并可能面临5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,如果后果特别严重,还可能被判处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

三、建筑工程转包、违法分包等违法行为的防范与对策

为保障施工单位的合法权益,避免遭受行政的、民事的和刑事的责任和风险,本文建议从以下几个方面进行防范。

1、转包、违法分包风险的防范与对策

(1)强化分包合同管理,明确禁止转包和再分包的条款,建立合同管理台帐,对工程项目合同进行签订合同、履行合同、合同索赔等全过程动态监督。

(2)采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式。总公司和分公司之间的内部承包模式是指总公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。《公司法》规定,公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。这种内部承包方式,不具有非法转包或分包的法律属性,不属于《建筑法》、《合同法》等法律法规所禁止的转包或违法分包行为,从法律上讲不存在违法问题,这种做法只是公司内部工作分工,属于公司经营策略的范畴。

(3)采用材料采购+劳务分包+项目管理三结合的方式。这种方式实际上是将非法转包、分包合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,总包单位将建设工程的材料全部委托给转包、分包的承包人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,但这种方式仍存在风险,如同时发现两个合同存在,还是能定性出来非法转包或分包。

(4)发包人有权约定,如果承包人擅自转包或违法分包,发包人有权解决合同,并由承包人按违约金的标准赔偿损失。

(5)总承包单位要对分包单位进行信用评级和担保金制度等等。

2、挂靠风险的防范与对策

(1)被挂靠单位切实履行从设计、施工、质量、安全、工期及材料采购等进行全过程的管理,特别是项目部重点加强对公章、财务、用工及社保的监督。

(2)要求实际施工人提供人保或物保,为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任,以增强实际施工人的履约担保,避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。

(3)工程结束后,被挂靠单位分别向材料采购供应商出具一份工程项目结算完毕的风险告知书,尽到法律提示的义务,以防挂靠人利用同一项目多次欺骗材料供应商。另外,项目部盖有技术专用章、资料专用章时均表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”或“禁止签订合同使用”的字样,明示给供应商。如果由于供应商自己主观上的过错,明知不可以签约而供货,导致货款无法清偿,应当依法向合同相对人即挂靠人主张债权。

(4)挂靠人借款的风险,主要是区分工程款借款还是个人借款,借款关系要清楚,借款人为挂靠个人,而非项目部。不要将借款与预付款、进度款、质保金等混同,并且要有归还的时间,否则一旦挂靠人与被挂靠人发生工程款结算纠纷时,被挂靠人可以借款关系另行起诉挂靠人,以维护自身合法权益。

(5)被挂靠企业派遣工程管理人员,挂靠人与其招聘的建筑工人签订劳动合同及办理多项劳动保险。

(6)慎重选择挂靠合作对象,建立黑名单机制,避免与自然人合作。

(7)劳务分包尽量与独立法人且信誉好的劳务公司合作,减少直接处理涉及民工欠薪的劳动问题。

四、结语

建筑业作为我国国民经济支柱产业之一,伴随着改革开放持续快速发展,为经济建设和社会发展做出了重大贡献。但迅猛的发展也容易导致市场的混乱、无序,转包、违法分包及挂靠便是当前市场混乱的典型表现,它们带来的安全隐患不容忽视。因此杜绝并彻底消除这些现象,对于我国建筑业的发展来说非常重要。本文认为,除了严厉打击和集中治理外,让各方当事人知法懂法也显得更为重要。如果各方当事人都知法懂法了,那么整个建筑市场整顿起来也就容易许多。

摘要：随着我国政府对建设领域一系列重要规范性文件的颁布和实施,建筑工程领域转包违法分包等问题并没有得到有效遏制,反而出现愈演愈烈的趋势,已经到了非下狠手治理不可的地步。为了规范建筑工程施工承发包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下称《办法》),并于2014年10月1日起施行。本文拟从建筑工程违法发包、转包、违法分包、挂靠的概念及如何界定,存在的法律责任和风险,如何预防及对策等方面加以浅述,指出建筑工程承发包主体违法发包、转包、违法分包、挂靠可能面临的民事、行政和刑事责任风险,并提出了自己的拙见,以求化解建设工程领域存在的转包违法分包等违法行为问题。

关键词：违法发包,转包,违法分包,挂靠,法律风险,对策

参考文献

[1]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第4条

[2]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第7条

[3]张儒爱、栗英伟:建设工程转包和违法分包挂靠的预防和对策[J].现代物业(上旬刊),2012(3).

[4]参见山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》(1998年10月30日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过)第25条。

[5]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第8条

浅析违法建筑的认定与处理 第4篇

关键词：公路建筑控制区；路政管理；违法建筑

随着经济的发展和社会进步，人们对公路的需求越来越迫切，除了新建公路之外，非常重要的手段就是对原有公路进行改扩建，另外，为了克服公路街道化、公路市场化，保证通视条件，提高运输效率，需要在公路两侧预留一定的备用土地，在公路两侧划出一定区域，在这个区域内是禁止修建永久性建筑工程设施的，这里划出的规定区域就叫做公路建筑控制区。公路建筑控制区的设立，还可以减少国家拓宽公路时房屋拆迁和各类公共设施迁移的投入，减轻政策性处理的难度，便于土地的征用和工程的顺利进行。所以采取有效措施对控制区实施有效管理，对路政管理人员来说是非常重要的问题。

一、公路建筑控制区的概念

公路两侧的建筑控制区是指公路沿线县级以上地方人民政府，按照国务院有关规定在公路两侧划定一定的区域，在该区域内禁止修建永久性工程设施，包括建筑物和地面构筑物。[1]

二、公路建筑控制区的设立及其范围

由于公路建筑控制区内只是对建筑物和构筑物有所限制，所以从发挥土地最大效益和节约国家资金的角度出发，公路建筑控制区的土地所有权性质是不变的，仍然属于农民集体所有，但是公路建筑控制区范围内的行为和权利是受限制的，表现为永久性建筑物禁止建设，已有建筑物的翻建、改建、扩建受限，且有随时被责令拆除的风险。[2]

对于公路建筑控制区的设立，《公路法》第五十六条第二款的规定是：建设控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。[3]由此，我们可以看到，公路建筑控制区的划定具有原则性，既要保证公路车辆的安全运行，又要节约用地。也就是说公路建筑控制区要有一定的范围，但是范围不能太大。公路建筑控制区的范围大小由各个地区根据实际情况来确定，目前有四种划分标准。

第一种是按照行政等级来划分。按照行政等级可以把公路分为国家公路、省公路、县公路、乡公路和专用公路。等级越高，对政治、经济的影响程度越高，影响区域越大。采用这种标准划分时，行政等级越高，建筑控制区的范围就越大。

第二种是按照技术等级来划分。按照技术等级可以把公路分为高级公路、一级公路、二级公路、三级公路和四级公路。等级越高，公路允许通行的平均日交通量就越大。采用这种标准划分时，技术等级越高，建筑控制区的范围就越小。

第三种是按照行政等级和技术等级相结合的方法来划分。考虑到同一公路的技术等级和行政等级一般来说具有一定的关系，如技术等级高的公路拓宽的可能性也小，行政等级高的公路大多数情况下技术等级也比较高。所以，采用这种标准划分时，对于行政等级高技术等级低的公路，建筑控制区的范围最宽；行政等级低技术等级高的公路，建筑控制区的范围适中；行政等级和技术等级均较高或较低的公路，建筑控制区的范围最窄。

第四种是按照中心线来划分。也就是以公路的中心线为基准向两侧延伸一定范围。采用前三种标准划设公路建筑控制区时都是从公路边沟外缘开始算起，所以当公路的边沟不清时内侧界限的划设有一定困难。采用这标准时，行政等级越高，建筑控制区的范围越大。[4]

虽然不同地区采用不同标准所划定的建筑控制区的范围可能不同，但是，公路管理条例所规定的各种类别的公路建筑控制区均不应少于法定标准，也就是《中华人民共和国公路管理条例》第三十条当中规定的数值：“在公路两侧修建永久性工程设施，其建筑物边缘与公路边沟外缘的间距为：国道不少于20米，省道不少于15米，县道不少于10米，乡道不少于5米”。[5]

关于公路建筑控制区的法律规定是始于国务院1987年10月13日发布1988年1月1日实施的公路管理条例，但是，由于之前无此规定，公路两侧的建筑物是客观存在的，对这些已有建筑物以及之后建设的建筑物的定性，地方各级人民政府都以规范性文件的形式对此作出了规定。

如河南省人民政府于1992年7月23日发布了关于加强公路路政管理的通告，以公路管理条例实施日和通告发布之日为时间点，对公路控制区内的建筑物作出了法律定性：一是1988年1月1日前经批准的建筑物为合法建筑，但不得改建、扩建和重建。二是1988年1月1日至1992年7月23日止经批准的建筑物，视为临时建筑，要限期搬迁出公路控制区。三是未经批准的建筑物均为违章建筑。

由此，我们可以把建筑控制区内的建筑分为合法建筑和违法建筑两大类。违法建筑又包括未经批准的建筑物和对建筑控制区内经批准已建成的建筑物进行改建、扩建和重建的。对于合法建筑，应根据经济发展、公路建设以及交通安全的需要，制定计划进行分批拆除，首先拆除严重影响公路交通、危及行车安全的建筑物。对合法建筑的拆除，一般应该以该建筑物的实际价值，参照国家建设征用土地上附着物补偿标准进行补偿。对违法建筑的拆除不予补偿。

参考文献

[1]郗恩崇.高速公路路政管理[M].人民交通出版社，2005.124

[2]刘建民.谈公路两侧建筑控制区的法律性质及相关问题[EB/OL]. http：//www.dffy.com/sifashijian/sw/200506/20050611181339.htm

[3]中华人民共和国公路法[S]

[4]王进思.公路路政管理学[M].机械工业出版社，2007.35

[5]中华人民共和国公路管理条例

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浅析违法建筑的认定与处理 第5篇

一、违法发包的认定标准

（一）建设单位的建设工程不具备发包条件而发包的：

（二）建设单位设置不合理的招标条件发包的；

1、设置不合理条款排斥或限制潜在投标人的；

2、将所有制形式、企业注册地、过高资质等级要求、特定地域业绩及奖项等设置为招标条件的；

3、政府投资项目要求使用带资承包方式进行建设的。

（三）建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程肢解发包给两个及以上单位的；

二、违法分包的认定标准

（一）承包单位将承接工程的主体工程进行分包的；

（二）分包单位将分包工程再分包的；

（三）承包单位存在下列情形之一的，视为违法分包：

1.承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人的；

2.承包合同中没有约定，又未经建设单位书面认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3.劳务企业将承包的劳务作业再分包的；

4.法律法规规定的其他情形。

（四）建筑工程设计单位将建筑专业的全部设计业务分包给其他单位的，建筑、结构、机电工程设计事务所将本专业的设计业务分包给其他单位的，其他专业工程设计单位将全部工艺设计业务分包给其他单位的。

（五）建设单位指定工程分包单位，或者要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件和设备，采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式等变相指定分包单位的。

（六）除小型机具和辅料之外，总承包单位、专业承包单位将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购发包给劳务分包单位的。

三、违法转包的认定标准

（一）工程勘察、设计、施工单位不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者以分包名义分别转给他人的；

（二）分包工程的发包单位未在施工现场设立项目管理机构、派驻项目经理及配备项目管理人员的，或者施工现场项目管理机构的主要管理人员所持有的注册执业资格证书、安全生产考核合格证书中载明的单位与本单位不符，且与本单位无社会保险关系的；

（三）实行施工总承包的工程，施工总承包单位与施工总承包范围内分包工程的发包单位是两个独立法人单位的；

浅析违法建筑的认定与处理 第6篇

（征求意见稿）

第一章 总则

第一条 依照《中华人民共和国城乡规划法》、《广东省城乡规划条例》和《中华人民共和国行政强制法》等法律法规，结合《广东省城市建成区违法建设专项治理工作五年行动实施方案（2016-2020年）》以及我市实际，制定《清远市存量违法建设认定和分类处理办法》（以下简称《办法》）。

第二条 本《办法》适用于我市存量违法建设的处理。存量违法建设是指1990年4月1日原《中华人民共和国城市规划法》实施以来至2016年8月1日止，我市城市总体规划区范围内违反城乡规划等法律法规的建筑物、构筑物，小产权房除外。

第三条 按照“属地管理、依法依规、分类处理、联防共治”的原则，综合考虑建设时间、土地属性、建设性质、安全状况等因素，采取整改、罚款、没收、拆除等方式，对存量违法建设进行科学认定、分类处理。

第二章 违法建设的认定

第四条 下列情形属于违法建设：

（一）建设单位或个人未取得建设工程规划许可证、建设工程规划许可证失效或者未按照建设工程规划许可证及 1 相关经审定的附件、附图上规定的范围和内容进行的建设；

（二）建设单位或个人未取得临时建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证超过有效期限、未按照临时建设工程规划许可证批准的用途进行的临时建设或在批准的使用期限届满前未自行拆除的临时建设；

（三）建设单位或个人未取得建筑工程施工许可证或为规避办理施工许可证将工程项目分解施工的建设；

（四）有关法律、法规规定的其他情形。

第三章 处理办法

第五条 规划区内违法用地、违法占用林地等违法行为，由国土、林业等相关职能部门依法查处。涉及在河道管理范围内的违法建设，由河道主管部门、防汛部门负责依法查处。

第六条 针对涉嫌违法建设的不动产，经城市管理部门核查后移交不动产权登记机关暂停办理其产权登记、抵押登记以及其他涉及房屋所有权转移的申请，待行政处罚（处理）执行完毕后方可解除。

第七条 对不符合规划的违法建设，实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

第八条 城乡规划行政主管部门对违法建设规划许可情况进行核实，并对违法建设能否采取措施消除影响等提出针对性的规划意见。

违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措 2 施消除对规划实施影响的情形：

（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等改正措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；

（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等改正措施后能够符合审查文件要求的。

第九条 对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，由县（市）人民政府城乡规划主管部门或上级城乡规划主管部门按以下规定处理：

（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；

（三）对按期改正的，违法建设面积在三百平方米以下，处建设工程造价5%的罚款；违法建设面积在三百平方米以上一千平方米以下的，处建设工程造价7%的罚款；违法建设面积在一千平方米以上的，处建设工程造价9%的罚款；

（四）对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。

违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

清城区、清新区根据省政府授权由区城市管理综合执法局负责本条款的实施。

第十条 有下列行为之一的，应该认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形：

（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；

（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；

（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；

（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；

（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；

（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；

（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。第十一条 对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，由县（市）人民政府城乡规划主管部门或上级城乡规划主管部门按以下规定处理：

（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法 4 查封施工现场；

（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；

（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；

（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。

清城区、清新区根据省政府授权由区城市管理综合执法局负责本条款的实施。

第十二条 建设单位或者个人有下列违反临时建设规定的行为之一，由县（市）人民政府城乡规划主管部门或上级城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款；

（一）未经批准进行临时建设的；

（二）未按照批准内容进行临时建设的；

（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。清城区、清新区根据省政府授权由区城市管理综合执法局负责实施本条规定。

第十三条 对于未取得建筑工程施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的单位或个人，由有管辖权的行政机关责令停止施工，限期改正，对建设单 5 位或个人处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。

第十四条 对违法建设实施行政强制措施，遵守下列规定：

（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

（二）由两名以上行政执法人员实施；

（三）出示执法身份证件；

（四）通知当事人到场；

（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

（六）听取当事人的陈述和申辩；

（七）制作现场笔录；

（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；

（十）法律、法规规定的其他程序。

第四章 责任追究

第十五条 对妨碍、阻挠违法建设查处工作，或者威胁、侮辱、殴打行政执法人员的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处理；触犯刑法的，依法追究刑事责任。

第十六条 在违法建设查处过程中，工作人员必须秉公 6 执法，依法行政。对弄虚作假、徇私舞弊、假公济私等行为，由纪检监察等有关部门查处；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。

第五章 附则

第十七条 各县（市、区）人民政府为责任主体，并做好社会风险评估及编制应急预案工作。

第十八条 新增违法建设可参照本《办法》进行分类处理。