挪用公款罪典型案例

2024-07-07

挪用公款罪典型案例(精选6篇)

挪用公款罪典型案例 第1篇

被告人良某某,男,xxx年**月**日生,汉族,公民身份号码:3101021xx********,大学文化,住本市**路**号**楼**室,原系上海**超市股份有限公司**。xxx4年2月12日,经本院决定以涉嫌挪用公款罪取保候审。

被告人张某某,男,1xx年**月**日生,汉族,公民身份号码:310109xxx*******,大专文化,户籍在本市**路**号**室,住本市浦东新区**路**弄**号,原系上海**超市股份有限公司董事。xxx4年2月13日因涉嫌挪用公款罪,经我院决定,由上海市公安局刑事拘留,同年2月25日,经上海市人民检察院决定,由上海市公安局执行逮捕,同年4月22日延长侦查羁押期限一个月,同年5月20日延长侦查羁押期限二个月,同年7月22日延长侦查羁押期限二个月。

被告人徐某某,女,1xx年**月**日生,汉族,公民身份号码:3101011xx********,硕士研究生文化,户籍在本市**路**号**室**,住本市**弄**号,原系上海**超市股份有限公司财务总监。xxx4年2月11日因涉嫌挪用公款罪,经我院决定,由上海市公安局刑事拘留,同年2月25日,经上海市人民检察院决定,由上海市公安局执行逮捕,同年4月22日延长侦查羁押期限一个月,同年5月20日延长侦查羁押期限二个月,同年7月22日延长侦查羁押期限二个月。

被告人道某某,男,1xx年**月**日生,汉族,公民身份号码:310108xxx*******,大专文化,户籍在本市闸北区**园**弄**号**室,住本市普陀区**路**弄**号,原系上海**超市股份有限公司人事总监。xxx4年2月13日因涉嫌挪用公款罪,经我院决定,由上海市公安局刑事拘留,同月25日,经上海市人民检察院决定,由上海市公安局执行逮捕,同年4月22日延长侦查羁押期限一个月,同年5月20日延长侦查羁押期限二个月,同年7月22日延长侦查羁押期限二个月。

被告人良某某、张某某、徐某某、道某某涉嫌挪用公款罪一案,由本院于xxx4年8月26日侦查终结移送审查起诉。本院于收案次日依法告知四名被告人有权委托辩护人,听取了辩护人的意见;依法讯问了被告人,审查了全部案件材料。xxx4年9月24日退回补充侦查一次,同年9月28日重新移送审查起诉。

经依法审查查明:

被告人良某某、张某某、徐某某、道某某在受上海**(集团)有限公司(以下简称“**集团”)委派,分别担任上海**超市股份有限公司(以下简称“**超市”)总经理、董事、财务总监、人事总监、产权代表等职务期间,与**超市董事长王某某(另案处理)经共同商议,利用职务便利,自xxx0年至xxx6年间个人决定以单位名义,先后十二次共同挪用公款人民币20867万余元(以下币种均为人民币)归上海*甲有限公司(以下简称“*甲公司”)、上海*乙有限公司(以下简称“*乙公司”)使用,并谋取个人利益。分述如下:

1、xxx1年7月、12月,为*甲公司解决注册资金及增资款,挪用**超市两笔资金,合计4500万元。

2、xxx1年8月,为*甲公司受让**超市2.94%股权,挪用**超市下属上海世纪**超市发展有限公司(以下简称“世纪**”)1600万元。

3、xxx1年9月,为*甲公司受让世纪**22.09%股权,挪用**超市2208万余元。

4、xxx2年7月,为*甲公司受让上海**快客便利有限公司(以下简称“**便利”)30%股权,挪用**超市下属**电子商务有限公司(以下简称“**电商”)600万元。

5、xxx2年10月,为*甲公司受让上海**超市配销有限公司(以下简称“**配销”)20%股权,挪用世纪**150万元。

6、xxx2年12月,为*甲公司充实资本金,挪用**超市职工安置基金1547万余元。

7、xxx4年4月,为*甲公司受让**电商10%股权,挪用**电商500万元。

8、xxx4年1月至xxx5年7月,为*甲公司投资青浦18号地块房产项目,挪用世纪**、**电商合计2843万余元。

9、xxx5年6月,为*甲公司先行受让天津**发展有限公司(后改为天津****股份有限公司,以下简称“天津**”)9%股权,挪用**电商xxx0万元,并为另行注册成立的*乙公司挪用**电商3000万元。

10、xxx6年3月,为*乙公司受让**电商10%股权,挪用**电商600万元。

11、xxx2年1月至xxx6年12月,为*甲公司做实主营业务收入,挪用**超市合计318万余元。

12、xxx5年4月至xxx6年4月,为使*甲公司投资证券、持股分红,挪用**电商合计1000万元。

四名被告人通过股权分红等方式从*甲公司、*乙公司谋取个人利益,良某某实得1627万余元,张某某实得1454万余元,徐某某实得1303万余元,道某某实得1059万余元。

上述事实,有以下证据证明:

1、相关《工商登记资料》、《干部履历表》、《任职通知》等证据证实:良某某、张某某、徐某某系受委派从事公务的国家工作人员。

2、相关《财务凭证》、《验资证明》、《资金管理规定》等书证,上海司法会计中心《司法鉴定意见书》,证人黄某某、毛某某、孔某某等人的证言,涉案人王某某的供述等证据证实:相关共同挪用**超市公款等的事实。

3、**集团、**超市的规章制度等书证,上海司法会计中心《司法鉴定意见书》,证人凌某某、朱某某、倪某某等人的证言,涉案人王某某的供述等证据证实:四名被告人的挪用行为违反规章制度且谋取到利益等事实。

4、四名被告人对上述犯罪事实供认不讳。

上述证据来源及收集程序合法,内容客观真实,足以认定指控事实。

本院认为,被告人良某某、张某某、徐某某、道某某在担任**超市相关职务期间,利用职务便利,伙同他人共同挪用公款2亿余元,其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第九十三条、第三百八十四条第一款,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定,提起公诉,请依法审判。

此致

上海市第二中级人民法院

检 察 员: xxxx

代理检察员: xx

代理检察员: xxx

xxx4年10月17日

挪用公款罪典型案例 第2篇

上诉人因不服邹城市人民法院(xxxx)邹刑初字第451号刑事判决,特提起上诉。

上诉请求

请求二审法院依法撤销(xxxx)邹刑初字第451号刑事判决,改判上诉人无罪。

事实与理由

一、上诉人不是协助人民政府从事行政管理工作

1、政府主导政府统筹不等于是政府亲力亲为。无论如何论证,“新农村建设的主体为农民”的基本观点无法推翻。具体意见在一审辩护词中已经详细论述,在此不再赘述。需要指出的一点,一审期间辩护人应上诉人要求向法院递交证据调查申请被法院驳回。上诉人要调查的证人就是与判决书所列举的证人刘**、相**、张**证词完全相反的证人,而该证人是原乡镇政府镇长。镇长作为主导和统筹的作用,一审法院竟认为不如副镇长证言有力度。

2、一审法院认为“拆迁保证金”为“土地出让金”严重错误。

土地出让金的性质是国家通过土地交易所获得的收益。收取土地出让金的前提是土地为国有,或通过征收成为国有;结果是收益归国家所有。本案中,该款项无论是以什么名义都不能认定为土地出让金。因为没有任何证据证明涉案拆迁保证金所依据的土地被征收为国有土地。本案中的五百万“土地出让金”别说归乡镇政府所有,就是连乡镇政府管理的该村账户都不让存放,而是被乡镇政府退回。乡镇政府是否滥用职权致使国家利益遭受重大损失而涉嫌构成滥用职权罪?一审判决一句话将“拆迁保证金”等同于“土地出让金”,甚至连试图解释的意思都没有。一审法院认定的依据到底是什么。洋洋洒洒22页判决,整个说理部分不到两页,如何让普通百姓感受到司法真正做到以理服人?如何让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义?

二、上诉人没有利用职务之便

就如判决所模糊认定新农村建设属于政府行政管理工作却没有指出依据的行政法律法规规定的具体何项工作一样,对于上诉人利用职务之便也是含糊其辞一笔带过。什么叫“协助管理公款”的职务?是否该村所有党支部委员、其他村委委员,甚至计生专职主任都具有有“协助管理公款”的职务?上诉人“协助管理公款”的职务,是什么时间经过什么程序任命的?上诉人保管该款项,是周明磊基于信任而请求其保管,根本和职务无关。比如公司财务人员去银行取款后因临时有事而将公司款项吩咐给司机交给单位,司机将款项挪用,是否应当认定司机是利用职务之便呢?如果说上诉人有该职务,就会有两种情形,一周明磊指令上诉人保管,二上诉人主动依职权保管。周明磊根本无需请求上诉人。

综上所述,一审法院本来可以对公诉机关的错案予以纠正,但终因只习惯于配合而不习惯于制约,将案件审查流于形式。在最高人民法院接二连三发出坚持“司法公正”、“宁可错放不可错判”,坚持“罪刑法定”、“无罪推定”,破除“奉命行事”、“放弃原则”指示下,希望二审法院真正做到坚持住法律的底线。

此致

济宁市中级人民法院

上诉人:陈xx

挪用公款罪典型案例 第3篇

一、两种“活动”概述

1. 关于“非法活动”

最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》 (下文简称《解释》) 第2条第2项规定:“挪用公款归个人使用, 进行赌博、走私等非法活动的, 构成挪用公款罪, 不受’数额较大’和挪用时间的限制。”这个司法解释可以看作是最高人民法院对何谓“非法活动”进行的列举式说明。从这一说明中可以看出, 最高人民法院的司法解释并没有对所谓的“非法活动”进行一个全面的阐述和规定。

2. 关于“营利活动”

和对“非法活动”一样, 《解释》对何谓“营利活动”也进行了列举式说明。《解释》第2条第2项规定:“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等, 属于挪用公款进行营利活动。”司法解释为什么要对这几种挪用公款行为单行列出呢?这是因为, 在传统意义上, 营利是指从事工商业经营谋取利润的行为。然而, 随着社会的迅速发展, 金融市场逐步繁荣, 出现了很多新鲜事物。从而, 人们营利的方式也发生了很大改变。现代社会的人们并不以传统的工商业经营为唯一的牟利方式, 除此之外, 存款取息、股票投资、购买债券等成了人们比较时尚的投资理财手段。与此同时, 犯罪方式也发生了变化, 有些投机者通过挪用公款存款取息、投资股票市场或者购买债券等。因为与传统的挪用公款犯罪在形式上存在一定差异, 这些新生的犯罪方式具有了形式上的隐蔽性, 容易为人们所忽略。为了将这些隐蔽的挪用公款营利行为予以强调和引起人们的注意, 最高人民法院在司法解释中专门将这种行为提出来单行进行说明。所以, 从这个说明中, 我们也得不出关于何谓“营利活动”的确定答案。

正因为刑事法律和司法解释对何谓“非法活动”、何谓“营利活动”都没有一个确切而统一的解释, 所以, 在具体的司法操作中, 对两者的认定就自然而然地成了一个棘手的问题, 也因而就产生了一些本不应该有的困惑。

二、两种“活动”的认定标准

1. 两则案例

案例一:个体服装厂厂长张某向工商所所长何某借款, 称厂子贷款超期, 银行催得紧, 请求帮助周转一下。何某即擅自将本所收上来的5万元工商管理费借与张某归还了银行贷款。县工商局领导带人来所查账, 发现了挪用问题, 何遂筹款退还工商所。查办该案的县检察院反贪部门认为何某之行为系利用职务上的便利, 挪用大额公款给他人进行营利活动, 构成了挪用公款罪, 移送审查起诉。审查起诉部门则认为被挪用的公款用于归还银行贷款, 不属于进行营利活动, 是一般性的归个人使用, 尽管数额较大, 但挪用时间未超过三个月, 不构成犯罪。

案例二:李某系国有公司经理。李某的两个朋友陈某、王某想在市内注册开办一家房产开发公司, 由于开办此类公司需要注册验资资金200万元, 而他们仅能筹集到100万元。于是他们找到李某帮忙并说明是为了骗取注册验资, 李某指示公司财务人员将其公司资金100万元打入他们账户, 工商部门验资注册10日后, 陈某、王某即已归还此款。

对于案例一, 有论者不同意审查起诉部门的意见, 认为何某的行为属于挪用公款进行营利活动, 应以挪用公款罪进行处理[1]。因此就此案例形成了两种相反意见。

对于案例二, 也同样存在着两种截然不同的看法。一种看法认为, 李某行为构成挪用公款罪。其理由在于:首先, 陈某、王某注册登记公司的行为, 属于营利活动;其次, 陈某、王某这种注册登记成立房地产开发公司的行为, 构成虚报注册资本罪, 理所当然也属于非法活动。另一种看法则认为, 李某行为不构成挪用公款罪。其理由在于:首先, 李某将公款挪给他人作为开办公司时的注册资金, 他人并没有将100万元作为经营资本, 不属于营利活动;其次, 李某将公款挪用给他人作为开办公司验资资金, 并不适用于他人从事非法活动。再次, 李某10日内归还了所挪用的公款, 所以, 李某不构成挪用公款罪[2]。

2. 认定标准

分析上述两则有争议的案例, 问题的冻结在于:挪用公款给他人还贷或者注册验资的行为, 是否属于刑法384条所规定的“营利活动”或者“非法活动”?

立法对何谓“营利活动”或者“非法活动”没有进行必要的界定, 司法实践中找不到一个具体的认定标准。笔者认为, 要认定是否挪用公款罪中的“营利活动”或者“非法活动”, 必须确定主观认识标准:如果公款挪用者认识到了其他使用者将用这笔资金从事两种活动, 那么对挪用者就以挪用公款罪论处;如果公款挪用者没有认识到其他使用者将用这笔资金从事两种活动, 那么对挪用者就不以挪用公款罪论处。笔者的理由在于:

首先, 提倡行为人主观认识标准符合司法解释的原始用意。《解释》第2条第3项指出:“挪用公款给他人使用, 不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动, 数额较大、超过三个月未还的, 构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的, 应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”在这一司法解释中, 解释者使用了“不知道”和“明知”的界定来说明不同的挪用公款给他人使用的性质。其实, 解释者的解释中已经隐含了一个基本的判断:只有挪用者认识到使用公款的他人是为了进行营利活动或者非法活动, 这才能认定为挪用公款进行营利活动或者非法活动。

其次, 提倡挪用者的主观认识标准也符合立法者的原意。我国刑法第384条专门将进行营利活动或者非法活动作为挪用公款罪的特定类型, 其立法意图就是严惩挪用公款谋取个人经济利益的行为。以往挪用公款进行生产、经营等是比较常见和典型的营利性活动。随着社会经济的发展, 挪用公款谋取个人经济利益的形势越来越多样化, 国家工作人员利用职务之便挪用公款存银行吃利息、用公款炒股、集资甚至是从事非法活动获取个人经济利益等新的盈利形式大量发生, 严重损害了国家和集体的利益。所以, 刑法在挪用公款罪中对“营利活动”和“非法活动”加以“特殊照顾”的目的就是严厉打击挪用公款以谋取个人经济利益的行为。所以, 如果挪用公款其目的不是为了从事营利活动或者非法活动而谋取个人的经济利益, 那么就不宜定性为“营利活动”或者“非法活动”。

以上的理由说明, 我们在认定是否为挪用公款罪中的“非法活动”或者“营利活动”, 必须坚持行为人的主观认识标准进行认定, 这既是刑法基本理论的要求, 也是社会和司法解释的要求, 而更是立法者的严格要求。

3. 案例解析

根据行为人的主观认识标准, 我们不应该笼统而不加分辨地肯定某一挪用公款给他人使用的行为是“非法活动”、“营利活动”或者不是“非法活动”、“营利活动”, 而应该具体问题具体分析, 具体案件具体分析。

就案例一而言, 何某在整个行为过程中, 其本身并没有任何谋取利益的目的, 非常单纯地是为了帮助他人。所以, 何某的行为不是挪用公款罪中所列举的“营利活动”。审查起诉部门对何某案件处理的结果是正确的, 是符合法律的规定和刑法的基本原则的, 但是, 其所依赖的做出最终判断的理由却是没有说服力的。

审查起诉部门认为何某挪用的公款是被张某用于归还银行贷款, 张某的行为不属于营利活动。很明显, 这是对一般的“营利活动”以及刑法规定的“营利活动”的误解。首先, 审查起诉部门误解了一般意义上的“营利活动”。营利活动是一个完整的实施过程, 它包括营利的前期准备活动、获取利益的活动和营利完成的一系列过程。张某的行为就是营利的前期准备工作。其次, 审查起诉部门误解了刑法规定的挪用公款罪中“营利活动”。从行为人认识标准出发, 刑法在挪用公款罪中所规定的营利活动是指挪用公款人所认识到和意欲实施的营利活动。案例中, 何某没有这种主观意图, 我们就不能强加之。所以, 何某的行为并非“营利活动”, 不符合挪用公款罪要件。

再来看看案例二。在案例二中, 从行为人主观认识标准出发, 非常明显, 李某系为了帮助朋友陈某和王某, 其本身并没有营利的目的, 所以不构成挪用公款罪中所要求的“营利活动”。

从行为人主观认识标准出发, 我们还可以发现, 李某虽然不具备牟利的主观心理, 但是, 他却明知陈某、王某用此款是为了骗取验资。这种骗取验资的行为, 构成了虚报注册资本罪。李某在明知陈某、王某将使用公款进行犯罪活动的情况下, 依然将公款挪用给二人使用。从行为人主观认识标准来看, 李某完全符合了挪用公款罪中所要求的“非法活动”的要件, 所以, 李某的行为构成挪用公款罪无疑。

三、立法完善建言

从对以上案例的剖析中可以看出, 在确立行为人主观认识标准后, 在具体的司法实践中就可以非常灵便地认定某一行为到底是否属于挪用公款罪中所要求的“非法活动”或者“营利活动”。所以, 在刑事司法认定挪用公款罪的“非法活动”或者“营利活动”的过程中, 我们应该始终确定不移地坚持这一认定标准。

确立司法上的判断标准, 这有待于立法和司法解释上授予法官、检察官们以判断的法律根据。我们在以后的立法或司法解释中, 确有必要进一步对刑法第384条中所规定的“非法活动”和“营利活动”予以明确。从行为人主观认识标准出发, “非法活动”应该是行为人也即是挪用公款人所认识到的非法活动;而“营利活动”也应该是行为人也即是挪用公款人所认识到的所意欲从事的营利活动。

确立了行为人主观认识标准, 也即是行为人标准, 从而, 对是否“非法活动”和“营利活动”的判断就偏重于审判犯罪嫌疑人有无罪过的心理。司法上对罪过的关注和谴责符合了刑法设定犯罪和惩罚犯罪的基本精神, 在对挪用公款罪两种“活动”的判断中确立行为人标准, 这是与刑法的这一基本精神相符合的。

总之, 司法实践中, 判断标准问题直接关系到正义的生成。在挪用公款罪两种“活动”的认定中, 只要立法或司法解释上确立了行为人主观认识这一标准, 就会给“非法活动”和“营利活动”的认定带来极大便利, 避免一些纠缠不清的争议和分歧, 从而有利于观念上的统一和提高司法效率。

参考文献

[1[戴军峰.挪用公款归还企业贷款是否属于营利活动.人民检察.1999, (9) .30.

挪用公款罪探讨 第4篇

关键词:挪用公款罪;个人使用;认定

一、案情分析

黄立新,广东润科生物工程有限公司法定代表人、总经理,原系广东珠建国际实业(集团)生产资料公司、珠海保税区伟建贸易公司法定代表人、总经理。陈大德,原系珠海保税区伟建贸易公司副总经理,珠建国际油脂厂法定代表人、总经理。黄立新、陈大德曾于1998年1月从马来西亚运载2999.888吨棕榈油、大豆油进境,报关时伪报品名,有涉嫌走私普通货物的问题,于2011年11月28日将黄立新、陈大德涉嫌走私普通货物的线索移交给珠海海关缉私局依法处理。珠海海关缉私局经研究,并请示海关总署缉私局同意,对珠海保税区伟建贸易公司黄立新、陈大德涉嫌走私食用油案立案侦查。2011年12月14日、12月22日,珠海市检察院先后将侦查终结的黄立新涉嫌挪用公款罪、行贿罪一案、犯罪嫌疑人陈大德涉嫌行贿罪一案移送审查起诉。

因本案一审判决否定了挪用公款罪名,且本罪名是定罪量刑的关键罪名,造成案件定性不当,因此,挪用公款罪是审查重点。鉴于起诉书对于挪用公款的指控是基于黄立新与郑祖平(原海关副关长)、翁德川同谋,而非基于黄立新监守自盗偷卖扣押油品,因此,对监守自盗行为的定性这笔事实是否构成挪用公款罪亦属于重点。

二、公款是否“归个人使用”的标准

挪用公款罪属于我国司法实践中存在较大争议的罪名,它的犯罪构成较为复杂,我们首先必须要准确的认定其中的“使用”行为,因为它对于是否可以认定这一罪名具有非常重要的作用。根据我国民事法律中的相关规定,财产所有权包括占有、使用、收益以及处分四类权能,本文认为判断公款是否“归个人使用”,应当从公款的所有权是否已经收到侵害当成是认定标准,一般包含下面两方面的情况:

一方面,公款所有权的全部或者部分权能遭到现实侵害,具体可以表现为银行转帐或者现金提取等,这样的情形是比较典型的“归个人使用”。而在这一情形中又包含了两种情况:第一是“既挪又用”的情况,比如说行为人把公款转账到自己的私人账户,之后使用该笔款项购置个人住房,而超过三个月尚不归还,这时公款的四种权能都受到了现实侵害;其二是“挪而不(未)用”的情况,比如说行为人把公款转账到自己的账户之内,希望用此笔款项进行赌博,对于这一情形并未侵害公款的处分权能,但是行为人转存公款的行为侵害了公款的占有、使用以及收益权能[1]。

另一方面,公款所有权中的部分权能受到侵害,同时可能会导致所有权灭失的风险,这样的情况是比较特殊的“归个人使用”。随着我国社会经济的不断发展以及财产关系的复杂化,行为人私自在公款中设置担保、质押等物权,即便是并未通过提取或者转账的手段,一样都属于刑法中规定的“归个人使用”。比如说行为人擅自把单位的公款质押到银行进行个人贷款,而此笔公款的使用权就会有所限制;若行为人不能够按时偿还贷款,则银行作为质权人将有权享有公款。挪用公款罪侵害的第一客体应当是公款自身的所有权,其次才应当是国家公务人员职务的廉洁性。所以,我们要认定“归个人使用”,必须要确定公款的全部或者部分所有权已经受到现实侵害。

三、“归个人使用”相关要素的界定

根据我国2002年出台的《关于<中华人民共和国刑法>第384条第1款的解释》中的相关规定,对“归个人使用”进行了相对合理的认定,但对于其中的几点因素也存在一定的争议,下面就相关要素谈谈笔者的观点。

(一)“以个人名义”的界定。在我国的司法实践中,我们必须要坚持透过现象看本质的原则来对挪用公款是否属于“以个人名义”来认定。部分单位可能在借款单据或者其他公款使用文件中仅仅存在个人姓名而并未加盖公章。不管行为人是否是因为躲避财务监管而发生该行为,其实质是将单位的公款借给其他单位,在手续中的借款、还款所反映的却是个人将钱借出的行为,都可以认定为“以个人名义”。[2]

(二)“个人决定”的界定。“个人决定”一般来说可以理解为体现行为人个人主观意愿的决策,而去除了单位领导集体研究决定的情况。部分专家提出“个人决定”仅仅表示超越职权的决定,但是本文认为应包含职权范围内的决定和超越职权范围的决定。由于超越资金使用职权在司法实践中通常都是难以进行区分的,这也给量刑带来了非常多的难题。比如说很多单位负责人对于公款的支配权大小并不了解,不了解数额超过多少才认定为超越职权;犯罪数额难以进行认定,比如说某一单位领导的支配权限为100万公款,若他最后出借了150万,则所挪用的金额是仅仅计算50万还是150万呢?在具体的量刑过程中存在争议,也难以进行操作。所以笔者提出此时可以暂不考虑行为人决定权限。

(三)“谋取个人利益”的界定。从我国刑法体系的角度来进行分析,第三种情形中要求的“谋取个人利益”,应当是和贪污受贿相关罪名中“为他人谋取利益”的基本含义一致。我们可以从受贿罪构成要件内“为他人谋取利益”的相关规定知道,谋取个人利益不单单指的是主观意图,同时也可能属于客观行为,并且不规定谋利行为已经实施。同时,谋取的个人利益是否已经实现并不会对挪用公款罪罪名成立产生影响。不但包含事先协商约定但实质上并未取得的个人利益,同时也包含事先并未约定但已经获得的个人利益;利益类型包括不正当利益、正当利益,也包括财产性利益与非财产性利益。而为了保证量刑标准的一致性,上述的非财产利益通常指的是子女升学、购置房产等过程中所获得的实际价值[3]。

四、讨论

对于本案,一审判决认同指控的走私普通货物罪和行贿罪,但否定挪用公款罪,主要理由如下:第一,依照委托合同约定,拍卖行必须在成交后一定时期内向委托人珠海海关支付全部货款,故偿还海关拍卖款属于拍卖行义务。且翁德川是在郑祖文等海关领导要求下,才先行将拍卖款付还海关。故非挪用公款代黄立新垫付拍卖款。第二,个人决定以单位名义提供其他单位使用的,只有“谋取个人利益”才属于挪用公款的“归个人使用”。本案中没有证据证明翁德川谋取个人利益,故不符合挪用公款构成要件,因而黄立新不构成挪用公款罪。

在当前我国的刑法体系之内,归个人使用其实限制了挪用公款的使用人属于“个人”,从而构成这一罪名,而把“以单位名义将公款非法借与他人使用,目的在于为本单位谋利益的情形”排除在外,这样就存在支持单位领导为自身单位利益而挪用公款的嫌疑。刑罚设置挪用公款罪的主要目的是借助于惩治此类犯罪,确保国家公务资金的安全,维护公务人员职务的廉洁性以及公共财物的所有权。以单位名义把公款非法借与他人,其目的在于为个人谋利或者为单位谋利都是对职务廉洁性以及国家公务资金安全的侵犯,而在实际情况下,为单位谋取利益之后,个人属于单位中的一份子,最后也能够享受挪用行为所产生的利益,这样就会产生一定的社会危害性。所以我们认为,可以把“以单位名义把公款非法借给他人使用,其目的是为本单位谋利益的情形”以挪用公款罪论处,进而进一步规范公共资金的使用。(作者单位:湘潭大学法学院)

参考文献:

[1] 黄国盛.集体挪用公款给个人使用的行为定性[J].中国检察官.2015(04):05.

[2] 刘鹏.挪用公款“归个人使用”之定性研究[J].福建法学.2014(04):20.

挪用公款罪辩护词 第5篇

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挪用公款罪辩护词

挪用公款罪是一种只能由国家工作人员利用职权构成的犯罪,如果是其它人有类似行为的话,也不能构成该罪。挪用公款罪辩护词一般是由专业的刑辩律师做出的,接下来由赢了网的小编为大家整理了一个挪用公款罪辩护词范本,欢迎大家阅读!

审判长、审判员:

受张某某的委托,吉林享和律师事务所指派我担任其辩护人参加本案庭审,现就张某某涉嫌犯罪的事实及法律适用,发表如下辩护意见,法律咨询s.yingle.com

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请法庭合议时予以研究。

首先,本辩护人同意公诉机关对“张某某构成挪用公款罪”的指控。张某某虽然构成犯罪,但情节轻微,并没有发生危害社会的后果,具有免予处罚的法定情节和酌定情节。

一、2009年6月29日张某某挪用“通五指挥部”15.5万元公款准备用于某某公司企业资质升级增资,因张某某同时决定将某某公司的16万余元的存款与“通五指挥部”被挪用的公款置换后分流保管。因挪用公款行为未产生社会危害后果,应该视为犯罪情节轻微。

2009年6月29日因交通运输局领导要求某某公司办理企业资质升级,某某公司筹措的200万元增资资金中有15.5万元的保管人魏某某不在通化,张某某决定先用王金发保管的“通五公路指挥部”50万元待发奖金中的15.5万元串一下,魏某某回来后再把钱还上。王金发取钱交给某某公司后,张某某当即向魏某某保管的存折登记人杜某某交待该存折上的钱是指挥部的奖金。杜某某在检察院笔录中称“张某某告诉我的,因为我们工程指挥部请示局里要将这笔奖金发下去,但局里没有是否发奖金的明确意见,所以这个存折就先由张某某保管,后来由刘永福保管。”“2009年我和张某某都在工程指挥部工作,他是副主任,我是总工。有一次张某某找我,说‘通五公路有点奖金,现在暂时不能发,先以我名义存到银行,密码让我设,存折由他保管,法律咨询s.yingle.com

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等以后再说’。”根据杜某某的证实,应该认定:张某某在决定挪用公款的同时,又决定用某某公司的存款置换挪用的公款并作为公款分流保管的事实成立。

由于杜某某的证实与张某某的供述笔录基本吻合,可以证明:张某某用某某公司存款与挪用的15.5万元公款置换后“分流保管”是客观真实的,而且是同时发生的。2009年6月21日至12月11日期间,存折上有168816.57元存款。因张某某决定挪用15.5万元与分流保管的存款没有时间的脱节,并没有发生危害社会的后果。所以该挪用公款行为应该视为情节显著轻微。

二、某某公司虽然属于民营企业,但与最高法院司法解释所确定的挪用公款罪中的私有公司和私有企业有明确的区别。另外张某某对某某公司性质的判断失误是导致张某某无意触犯刑法的重要原因。

某某公司是2003年因公路处事业机构改制所产生的集体性质的民营公司,是由公路处组织分流人员组建并报请交通运输局同意后设立。公司股东投资比例平均承担,张某某的股份比例与其他股东相同,其董事长职务是组织委派形成的,并不是根据股权比例被选举担任的。

由于最高法院两个司法解释中仅规定了挪用公款罪涉及私有企业和私有公司,与某某公司的民营企业有区别,如何理解最高法院的司法解释,如何确定某某公司在本案中的性质和地位,对张某某的量刑极

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为重要。因法律对民营有限公司是否属于私有公司和私有企业没有做出明确规定,而张某某在决定挪用公款时确实对某某公司的性质判断有误,应根据其主观上无犯罪之故意,确认其犯罪情节显著轻微。

另外,某某公司成立后,主要管理人员一直被“通五指挥部”调用承担政府的工程项目管理,在这种情况下,张某某作为组织上委派的董事长,在主观意识上仍然把某某公司视为公路处下属转制企业,这种判断上的失误,导致其在决定挪用“通五指挥部”待发奖金时,无意识地触犯了法律。也就是说,张某某在决定挪用公款时,并无犯罪之故意。

杜某某与魏某某当时都在“通五指挥部”担任职务,杜某某是总工程师,魏某某是动迁处长。这二人当时虽然都是某某公司的员工,但张某某决定挪用公款并决定分流保管公款时,这二人都在“通五指挥部”任职,分流保管资金记在杜某某名下应该视为由通五指挥部人员保管。因此,对张某某决定挪用公款后,应该根据分流保管事实成立这一情节认定为情节轻微。

三、张某某应视为自首并应从轻处罚

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“根据刑法第六十六条第二款的规定,被采取强制措施的法律咨询s.yingle.com

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犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。”张某某接受调查时,侦察机关只掌握了50万元待发奖金的来源不合法的情况,并没有发现张某某是否有挪用公款行为。张某某对挪用15.5万元公款一事,是主动交待,如实供述。当时侦察机关并未掌握其涉嫌挪用公款的犯罪行为,所以张某某主动交待这一行为属于最高法院规定的自首行为。张某某在检察机关没有发现其犯罪之前,主动交待了挪用公款的事实,应按自首论,并应在法定刑以下从轻处罚。

三、张某某挪用公款并未引发社会不良后果,并在案发前全部归还,应该从轻处罚。

张某某在本案中挪用公款的行为是在一个特殊背景下发生的,即张某某首先对某某公司的性质一直有错误判断,把该公司看作是公路处下属改制企业。所以,张某某在决定挪用15.5万元公款为该企业增资时,认为是应该办理的正当业务。但事后张某某又决定将杜某某记名存折上的15.6万元作为公款分流保管,所以存折上始终保持着较大的余额。由于挪用的公款置换后,存折并没有脱离有效的监管,也没有发生危害社会的后果,所以,应该视为张某某犯罪情节轻微。

另外,本案恰恰由于张某某决定将挪用后15.5万元与某某公司的存款置换后予以分流保管,才使该部分存款在王金发去世后没有造成损

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失。而王金发保管的34.5万元公款,在其去世前私自转存,其去世后被家属作为个人遗产予以提取。所以张某某挪用公款后又决定用置换后的公款分流保管,客观上起到了保护公款不受损失的作用。

由于张某某挪用公款的行为没有产生危害社会的后果,且又在案发前全部偿还,应该视为犯罪情节轻微,并从轻处罚。

五、此案的法律适用

(一)《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“刑法第三百八十四条规定的,《挪用公款归个人使用》,包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。”

公诉机关指控张某某行为构成犯罪的理由是:民营公司应属于私有公司。张某某在某某公司担任法定代表人,所以张某某挪用公款给某某公司使用,就属于归人个使用,就构成犯罪。

辩护人认为:这种认定属于刑法禁止的比照适用的推定。由于最高法院的解释中规定的“挪用公款给私有公司和私有企业使用,属于归个人使用”与法律规定的民营公司有较大区别,所以张某某挪用公款给某某公司升级增资行为,在没有实际办理企业升级业务的情况下,挪

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用公款并未发生实际危害社会的后果,应该属于犯罪情节显著轻微。

(二)、第二条规定“对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:(一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。……挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。(二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。

根据该条规定,张某某挪用公款行为没有“归个人使用”,某某公司因最后没有升级,挪用行为未发生实际后果,所以应该对张某某考虑为犯罪情节显著轻微,并根据上述法律规定“情节轻微的,可以免除处罚。”

(三),《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

四、(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括

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行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。”

根据该条解释,挪用公款给其他单位使用并构成犯罪的要件是“归个人使用”、“谋取个人利益”、“以个人名义”、“个人决定”,张某某挪用公款没有归个人使用,也未谋取个人利益,也没有以个人名义出借公款,只有“个人决定”一个要件符合该解释。张某某虽然在三个单位领取工资或者津贴,但与挪用公款无关。由于张某某当时只是根据领导要求企业升级的指示,从工作角度出发决定挪用该笔公款,并未谋取个人利益,挪用公款后立即决定用某某公司同额度存款置换后采取分流保管措施予以监管,应该视为张某某犯罪情节显著轻微。

(四)、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》四(六)“申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。”

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根据这条规定,挪用公款进行营利活动构成犯罪是指“归个人用于公司、企业注册资本验资证明的。”张某某挪用公款行为条规定相似但不相同。因某某公司不属于张某某个人所有,而属于公路处改制后设立的集体性质企业,该挪用公款行为与法律解释不一致。张某某决定挪用15.5万元公款的同时与决定分流保管同时设立。由于某某公司没有办理升级,该款没有实际使用。所以,张某某涉嫌的挪用公款罪,属于情节显著轻微,应从轻处罚。

(五),《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》四(七)“挪用公款后尚未投人实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。

根据该条规定,张某某行为符合挪用公款犯罪条件,但具备挪用后尚未投入使用和情节显著轻微的两个要件。

1、公诉机关认定挪用15.5万元公款用于某某公司升级注册资本事实发生的同时,但因使用某某公司存款置换并“分流保管”事实的同时成立,挪用的公款未发生实际使用的后果。

2、张某某挪用的公款的目的是用于某某公司增资,但某某公司因不具备升级条件,增资款没有实际使用。张某某同时又决定用某某公司

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赢了网s.yingle.com 的存款代替挪用款,置换后分流保管的公款未脱离实际控制。所以应该确认:张某某犯罪情节显著轻微,符合最高法院规定的从轻处罚条件。

(六)2001年9月18日最高法院审委会1193次会议通过的《如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定“第一条国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。第二条国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。第三条本解释施行后,我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的,不再适用。”

最高法院的这个司法解释强调的挪用公款归个人使用的第一种情况是“以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的”,某某公司是具有法人资质的有限公司与该司法解释规定的私有企业性质不一致。而最高法院的司法解释第二种犯罪情形规定的是“利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用。”而张某某确实没有谋取个人利益。基于这两种情形,辩护人建议法院启动司法解释程序,根据此案的特点逐级向上级法院请示对挪用公款案件中如何确定民营公司是否属于法律规定的私有企业和私有公司。以保证此案准确定罪量

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刑。

五、此案应该借鉴国内同类案件的判决,遵循同罪同刑的原则定罪量刑。

我国刑事审判虽然不适用判例法,但根据我国刑法同罪同刑的原则,应该借鉴已有判例,对张某某适用免予刑事处罚。

北京市第一中级法院最近判决的某航天科工部门研究院原党组副书记、副院长朱某挪用公款45万元的案件,法院经审理后认为“鉴于被挪用的公款朱某已在案发前归还,案发后又能如实供述所犯罪行,结合本案具体挪用公款、谋取私利的情节,犯罪情节轻微,不需判处刑罚,可对其免予刑罚。”

张某某在本案中挪用公款的原因是其对某某公司性质及与通五指挥部关系上的判断失误,其主观上没有侵犯公款之犯罪故意,即其犯罪是无意识触犯了法律。而且在本案中,张某某既没有将挪用公款用于个人业务,也未谋取任何私利,没有发生危害社会的后果。被挪用的公款在案发前已经全部归还,符合最高法院司法解释中的犯罪情节轻微情况。所以法院应该借鉴北京市第一中级法院的同类案件的判决结果,根据同罪同刑的原则对张某某免予刑事处罚。

综上,张某某虽然在挪用公款一案中涉嫌犯罪,由于主客观一系列原

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因,张某某没有犯罪之故意,也未想实施危害社会的后果,只是当时的情况特殊,出于对某某公司与指挥部的关系及公路处的关系判断上的失误,致使其在不经意间触犯了法律。由于某某公司没有办理升级,挪用的公款与某某公司的存款置换后被分流保管并未实际用于增资,且在案发前已经全部归还。张某某是在侦察机关没有掌握挪用公款犯罪行为之前主动交待这一挪用公款行为,属于法律规定的自首行为。另外,张某某社会表现一贯良好,其在某某公司的技术管理地位极其重要,是否追究其刑事责任将影响某某公司的生存与发展。所以建议法庭在对张某某量刑时即要考虑法律打击犯罪的严肃性,同时也应该考虑社会教育的效果,即对张某某如果能够免予刑事处罚,可以更好地达到本案的审理目的。

以上意见,请法庭合议时予以研究 辩护人:

2012年 月 日

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挪用公款罪问题思考建议 第6篇

笔者不同意这种观点。其一,从理论上来说,委派与委托是两个不同概念。委派即委任、派遣、是管理部门与被管理人之间的一种行政法律关系,被委派人与委派人具有隶属性,二者的地位不平等。而委托则是平等民事主体之间的一种民事法律关系,委托人与被委托人的法律地位是平等的,委托关系成立时,被委托人才能从事管理、经营国有财产的活动。最高人民法院的批复强调的是受委托管理、经营国有财产的人员不可能是国家工作人员,而只能是非国家工作人员,这是符合立法精神的。至于上述论者认为在受委托管理、经营国有财产的人当中还会有具有国家工作人员身份的人员,显然是由于把该类人过去所具有的国家工作人员的身份当成受委托后的身份所致。而事实上,国家工作人员的身份是处在变化之中的;行为人虽然过去具有国家工作人员身份,但只要他接受委托管理、经营国有财产,那么,他也就丧失了国家工作人员的身份。在这种情况下,行为人在受委托后所实施的职务行为与其先前的国家工作人员身份没有关系,其职务当然也就不可能属于挪用公款罪所要求的职务。实际上,只要行为人是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,以承包、租赁等方式管理、经营国有财产,不论行为人在接受委托前是委托单位中还是非委托单位中具有国家工作人员身份的人员,他就丧失了原来的国家工作人员的身份。其二,从立法规定上看,刑法第93条并未视“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”为国家工作人员,根据罪行法定原则,刑法既然未作出规定,就不能作出扩大解释。

2、关于挪用公款的对象

根据刑法典第384条的规定,挪用公款罪的对象有两类:一是公款;二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,简称特定款物。

所谓“公款”,顾名思义,是指公共款项。首先,必须是“公共”款项。结合刑法典第91条的规定,公共款项应是指:其一,国有款项;其二,劳动群众集体所有的款项;其三,用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项,应当以公共款项论。其次,必须是公“款”。典型意义上的公款表现为货币,包括人民币、人民币外汇券和外汇;汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券,是公款的特殊形式。因为,有价证券直接代表一定数额的货币,可据以提取或获得一定的货币收益,若挪用之,也是“对货币流通和先进管理的一种破坏”,因此,应当将国家或集体所有的有价证券也视为“公款”。对此,有关司法解释已予以明确肯定。最高人民检察院于1910月13日作出的《关于挪用国库券如何定性问题的批复》指出:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。"

(1)公款是否仅限于纯国有资金。对此理论界有不同的认识,有人认为:挪用公款罪中的公款通常必须含有国有款项的成分,纯粹的集体款项与个人款项一般不能成为挪用公款的犯罪对象。也有人认为:如果挪用国有与非国有混合的资金,仅把国有资金涉及的部分作为本罪的对象。笔者认为,这两种观点均割裂了刑法条文之间的联系,未能把握立法者的意图,有失片面。我国现行刑法对挪用公款罪用三个条文加以规定,即第185条第2款、第272条第2款、第384条,由于立法规定的错综复杂性,对本罪的犯罪对象的范围应在全面理解相关条文的基础上加以界定。刑法第272条第2款规定,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上便利,挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人的,以挪用公款罪论处。刑法第185条第2款亦规定。国有金融机构从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位或客户资金的,依照刑法第384条的规定定罪处罚。从这两个条文的规定看,立法者在此所关注的仅是行为人的身份,而不是所挪用的单位资金的性质。 之所以如此规定,其立法意图非常明显:既然是国家工作人员,就负有维护职务廉洁性的更高义务,不论挪用的其所在单位的资金性质如何,都有应对其较非国家工作人员作更高的要求。据此,笔者认为,上述国家工作人员实施刑法第185条、第272条规定的挪用资金行为,只要同时在数额、资金用途及未归还的期限方面符合挪用公款罪的定罪标准,就应按挪用公款罪论处,至于该单位的资产是否属于国有或国有资产占多大比例,均对本罪的成立不产生影响。换言之,挪用公款罪的对象不仅限于归国有单位所有的资金,非国有单位所有的资金在一定情况下也能成为挪用公款的对象。

(2)非特定公物能否成为挪用公款罪的对象

何为特定公物?刑法理论界一般将挪用刑法规定的用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,简称特定款物。是指专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款项和物资。这些款物,既包括由国家预算民政事业为上述用途的拨款和临时调拨的款物,也包括海内外各种组织机构和各方人士为上述用途支援、捐献的特定款物。

对于 特定公物外,一般公物即非特定公物能否成为挪用公款罪的对象?理论界和司法实践部门存在着两种截然不同的观点。一种观点认为:既然刑法和司法解释未将“公物”明确规定为挪用公款罪的对象,那么一般“公物”就不应成为挪用公款罪的犯罪对象,否则,有违罪刑法定主义。另一种观点认为,公款与公物都是公共财产的重要组成部分,只是表现形式不同,并不本质差异,同样的挪用行为,只因其具体对象不同,有的规定为犯罪,有的却不规定为犯罪,无法体现法律的公正性。笔者认为:第一种观点符合立法和司法解释的精神。根据最高人民检察院20xx年3月15日发布的《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》:“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不依挪用公款罪处罚。”应该说,该批复是符合罪刑法定原则。

但笔者倾向于第二种观点。理由是:第一,从市场经济的观点上来说,无论是公款,还是公物,都是公共财产的表现形式,二者在价值上具有共通性,都应受到法律的同等保护。对于挪用公款和挪用公物的行为,惩前而不惩后,不利于严密刑法法网。第二,从社会危害性程度上看,挪用公物的社会危害性并不比挪用公款为小,二者都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,都侵犯了公共财产的所有权。如:挪用10万元公款存入银行食利与挪用价值100万元的建筑机械用于租赁,二者的社会危害性孰大孰小,不言自明。第三,从立法技术上看,不处罚挪用一般公物的行为。那么,规定挪用特定公物“从重处罚”就没有“从重”的必要前提和合理依据,因此,该立法规定缺乏应有的逻辑周延性。鉴于法律目前没有对挪用公物行为作出明确规定。笔者认为,根据罪行法定原则, 除法律明文规定的挪用特定公物外,对挪用其他公物的行为,应当具体情况具体分析,凡挪用公物用于自己日常消费的,可由主管部门按政纪进行处理。凡挪用公物 进行商业活动或挪用的公物变卖后又挪用所得款的,则可将公物折价或按所得款,数额较大的,按挪用公款罪定罪处罚。因为在这利情况下,行为人不是追求公物的使用价值,而是追求公物的价值,这实质上是规避法律的变相挪用公款行为。

3、关于挪用公款罪的客观方面

根据刑法第384条的规定,挪用公款罪在客观方面表现为利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大进行营利活动,或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。挪用公款罪客观要件的这种设定存在诸多瑕疵,有待于进一步地研究和商榷。

(1)把“利用职务上的便利”规定为挪用公款罪的必要条件是画蛇添足。所谓“利用职务上得的便利”,是指行为人利用主管、经手、管理公款的便利条件。它既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件,也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。

“利用职务上的便利”只是挪用公款罪客观方面的一个表现,而并非构成该罪的一个必要条件,就像任何犯罪都是在一定的时间、地点并采取一定的方法或手段实施的,但时间、地点和方法并不是构成一切犯罪的必备条件。只有当法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某种犯罪的构成要件时,它们才是某种犯罪构成的必备要件。问题是在什么样的情况下才能把它们规定为某些犯罪的构成要件呢?只有当它们对某些犯罪的构成以及此罪与彼罪的区分起决定作用的时候才能如此。如:贪污罪,按照刑法第382条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取公共财物的才能构成贪污罪。如果国家工作人员没有利用职务上的便利实施了侵吞、窃取、骗取公共财物的行为只可能构成侵占罪、盗窃罪或诈骗罪而不可能构成贪污罪。所以是否用职务上的便利是区分贪污罪与侵占罪、盗窃罪或诈骗罪的重要条件。挪用公款罪的成立是否需要把利用职务上的便利作为构成该罪的一个必要条件呢?这要看其在该罪的`认定中是否起着决定作用。挪用公款罪中的“挪用”,是指改变用途,将公款挪做私用,含义明确, 利用职务上的便利,不言而喻。没有职务上的便利,就无法挪用。它既不是区分罪与非罪,也不是区分此罪与彼罪的必备要件,所以把“利用职务上的便利”,规定为构成挪用公款罪的必备要件,没有任何意义,是画蛇添足。

(2)使用用途不能作为挪用公款罪的定罪标准

刑法把挪用公款罪的使用用途分成三类,即非法用途、营利用途和一般用途,并附设了不同的客观要件。笔者认为使用用途不能作为定罪标准。

首先,这一规定违背了犯罪构成的基本理论。刑法理论上有犯罪目的和犯罪动机之分,犯罪目的是行为人通过犯罪行为期望发生危害结果的心理态度,而犯罪动机则是推动行为人实施犯罪行为的内心起因。就犯罪目的和犯罪动机的性质来讲,目的总是违法的,动机不一定违法。就行为对客体的作用,目的行为一定侵害客体,动机行为则不一定侵害客体。因此,在刑事立法中,一般把目的行为而不能把动机行为规定为犯罪的客观要件。

然而,刑法第三百八十四条对挪用公款罪客观要件的规定却违背了这一刑法原理和立法规则。在挪用公款罪中,“挪用”行为属于目的行为,而挪用公款后对公款的“使用”行为则属于动机行为。而且就行为对犯罪客体的作用来看,侵犯挪用公款犯罪客体――公款的使用权和国家工作人员的廉洁性的行为总是挪用公款中的“挪用”行为,而不是挪用后对公款的“使用”行为。可见,公款“使用”行为对于挪用公款罪的犯罪构成和社会危害性的大小并无影响。因此,刑法在规定挪用公款罪时,只需把“挪用”行为规定为犯罪的客观要件就够了,无需把“使用”行为也规定进来。

其次,刑法把使用用途作为挪用公款罪的构成要件的规定,常常使执法者处于两难境地,主要体现在挪用人和使用人不一致的挪用公款案件中。如甲乙共谋利用甲的职务便利从其所在单位挪用30万元公款给乙个人购买住房,但乙拿到30万元后,却背着甲将30万元用于和他人进行走私活动。对于甲的行为其结果往往是就低不就高,按“归个人使用”处理了事。而乙却适用“挪用公款进行非法活动”来处罚。如果使用时间不足三个月,就会出现同是挪用者,甲无罪释放、乙被判刑的尴尬结果。

其三,对于挪用公款用于营利活动和用于非营利活动,两者的社会危害性其实没有办法区别。有人认为用于营利活动使公款处于高风险之中,所以危害性更大。笔者认为事实并非如此,用于一般用途的挪用者其本身就没有什么偿还能力,因为此类挪用者在挪用公款后缺乏资本经营运作以尽早还款,因而使公款处于高风险之中。而用于营利活动者则可能通过营利活动赚取利润来归还公款。两者之间的社会危害性孰大孰小,实在难以分清。因此,刑法根本没有必要去区分两者,更没有必要将两者作为定罪的不同客观标准。

三、挪用公款罪处罚及罪名罪名转化问题的探讨

1、关于挪用公款数额巨大不退还处罚问题探讨

对挪用公款数额巨大的,因客观原因在一审宣判前不退还的行为的定性,要根据行为人在使用公款时,是否有造成公款在客观上不能退还状态的主观恶意来确定。即根据行为人使用公款的心理态度,来具体认定挪用公款行为究竟出于何种犯罪目的,然后,来认定行为的性质。对造成公款不能退还状态的心理态度可分为五种使用公款方式。具体而言:

(1)所谓直接故意造成被挪用的公款不能退还的状态,是指行为人挪用公款数额巨大,明知用这种方式使用公款后,自己丧失了还款的可能性,还用这种方式使用公款,以致造成被挪用的公款不能退还。如:行为人明知没有还款可能而挪用公款,并将公款挥霍殆尽。在这种情况下,可以判明行为人并不具有非法暂时使用公款的目的,而具有非法占有公款的目的。故这种情况应按贪污罪定性处理。

(2)所谓间接故意造成挪用的公款客观上不能退还状态,是指行为人抱着能还则还,不能还则不还的心态挪用公款,从而造成不能退还公款的状态。这种情况说明了行为人在主观上既存在非法暂时使用公款的目的,又存在非法占有公款的目的。根据间接故意理论,这种情况亦构成贪污罪。

(3)所谓过于轻信的过失造成被挪用的公款客观上不能退还的状态,是指行为人挪用公款后,预见到用这种方式使用公款,可能不能退还,但轻信可以避免不能退还这种状态的出现,以致造成公款在客观上不能退还。如:行为人挪用公款进行营利活动,预见到如果生意赔本,将无法归还挪用的公款,但认为自己熟识市场行情不会赔本,结果错估了市场行情,生意赔本,无法退还挪用的公款。在这种情况下,行为人主观上只有非法暂时使用公款的目的,因此,应按挪用公款罪定性。

(4)所谓疏忽大意的过失造成被挪用的公款客观上不能退还的状态,是指行为人挪用公款后,应该预见到用这种方式使用公款,可能导致公款不能退还,因为疏忽大意没能预见,以致造成公款不能退还这种状态出现。如:某甲挪用公款后给乙个人购买住房,但乙拿到这笔公款后,却背着甲将这笔款用于和他人进行走私活动。结果导致这笔公款无法退还。本案中甲本应预见乙可能会把公款另做他用,因为疏忽大意而没预见。如果预见,其可能会采取其他更稳妥的方式使用公款,也可能取消挪用公款的犯罪计划。故在这种情况下,行为人并无非法占有公款的目的。因此,应按挪用公款罪定罪处罚。

(5)所谓意外事件造成被挪用的公款客观上不能退还状态,是指行为人挪用公款后,用这种方式使用公款,由于发生意外事件以致公款在客观上不能退还。如:行为人挪用公款后,把公款放置在家,准备第二天投入证券市场营利。由于当晚发生火灾,导致公款灭失。这种由于意外事件不能退还公款的,应按挪用公款罪定罪处罚。

2、关于携带挪用的公款潜逃以贪污定罪处罚问题探讨

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚”。这一司法解释有超越法律,违背罪刑法定原则之嫌。

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