罪与非罪--合同诈骗（精选6篇）
罪与非罪--合同诈骗 第1篇
罪与非罪
一场激烈的庭外法律博弈
———（1）合同诈骗罪
此案是一场法庭之外的法律较量——经济纠纷还是合同诈骗
近年，随着社会经济的迅速发展，经济多元化、形式多样的特点，大量集资诈骗、合同诈骗等经济诈骗案件高发，下面我给大家分享一例案件：
案情回放：
2014年某月，某甲公司前高管王某与乙公司的法人张某利用甲公司老板被采取强制措施期间无法管理控制公司的便利，串通伪造甲公司公章及授权书与乙公司签订了经营承包协议，协议中约定不支付任何费用，白占有使用公司过亿巨额资产进行经营获利，拒不返还。
本案争议焦点：公安机关“严守”“公安机关不得以打击诈骗犯罪的名义插手经济纠纷的指导意见”将此案限定在安全范围内，认定为普通经济纠纷处理，不予立案，这与甲公司代理律师合同诈骗罪的观点背道而驰，经过多次的观点辨析，公安机关“迫不得已”的将此案以“伪造印章罪”给予立案。
本律师参与整个案件的谈判及辩护过程，认为本案是明显的合同诈骗，情节严重，数额特别巨大，符合合同诈骗罪的构成要件。
下面我们来找寻现行刑法中对本案构成合同诈骗罪的具体论据。＊刑法法理中合同诈骗罪的构成要件为：
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。
（二）客观要件
本罪客观上表现为行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。
这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任，其表现形式主要为：假冒订立合同必需的身份；盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造“合法身份”、“履行能力”的假象，虚构不存在的基本事实；虚构不存在的合同标的等等。
（三）主体要件
本罪的犯罪主体包括自然人和单位。
（四）主观要件
合同诈骗罪的主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。
＊刑法中对合同诈骗罪的条文规定：
根据《刑法》第二百二十四条的规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产：
（一）….………………………………………………………………..（二）….………………………………………………………………..（三）….………………………………………………………………..（四）……………………………………………………………………
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
那么公安机关从最初的案例中违法行为仅构成一般的经济纠纷到“迫不得已做出让步”的“伪造印章罪”，我们为其找到的法律依据是：《刑法》第二百八十条，“伪造、变招、买卖或盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。
结合以上主客观构成及具体法律条文规定来分析此案。
此案中，主观方面：王某与张某明知且利用甲公司实际控制人暂时无法管理公司的便利，串通伪造甲公司公章及授权书签订经营承包协议的行为构成直接的故意；不支付任何费用，白占有使用公司过亿巨额资产进行经营获利，拒不返还的行为可以判定俩人的非法占有他人财物的目的。
客观方面：此案行为人在签订或履行合同过程中，假冒订立合同必需的身份，虚构了具有合法授权的事实，伪造了签订合同所必需的授权书及公司印章，制造了合法身份，隐瞒真相，骗取了甲公司数额特别巨大的财物。
此案的案情情节也同时符合《刑法》第二百二十四条“以其他方法骗取对方当事人财物”的规定。因此，本案行为人构成合同诈骗罪和伪造印章罪。
那么此案是不是会数罪并罚呢，从法理上分析，伪造公章只是实现诈骗采取的一种手段，是出于非法占有他人财物的犯罪目的，实施了伪造印章和合同诈骗的两个犯罪行为，构成手段与目的的牵连关系，属于牵连犯，应当从一重罪论处，即本案构成合同诈骗罪。
此案是一场法庭之外的法律较量，是律师与公安、检察等机关的一场专业的庭外辩论，是律师执业权利的充分行使，同时也是双方当事人之间的激烈争斗与痛苦维权。因此案中涉及到的合同诈骗罪和伪造印章罪的量刑不同，最终预判的可能刑罚相差巨大，以伪造印章罪立案侦查并不是最大限度的打击犯罪，不是甲公司权益的最大保护。但此案是在先律师错误导向的前提下经过俩年的发酵后，本案代理律师介入短时间内经过矫正案件走向已经取得了巨大进展。
在此提醒当事人，出现纠纷要保持冷静，即刻向你的律师进行专业全面的咨询，指导案件的走向，跟进案件进展，提升专业法律的可辨空间，增加维权砝码和几率。千万不要任由纠纷发酵到了无法逆转的地步。
2017年5月5日李滢律师，转载请注明出处！
罪与非罪--合同诈骗 第2篇
一、竞技体育恶意伤害行为的现状
竞技体育是人类挑战自我身心极限的活动，竞技体育活动是以直接或间接的身体对抗的方式进行的，它具有高强度的竞争性和对抗性。竞技体育活动中，运动员的恶意犯规或暴力对抗行为往往会导致其他运动员的身心伤害，甚至造成严重的危害后果，但是有些恶劣的恶意伤害行为却能够借由竞技体育的特殊性―竞争性和对抗性，而逃脱体育规则和法律的处罚。
这些恶意伤害行为是真实存在的，是对他人权益的真实侵害，《北方新报》报道，10月31日晚，届中国武术散打‘功夫土’争霸赛在海南海口激烈进行着，河南散打选手上官鹏飞被对手崔飞重击头部，瞬间栽倒拳台上;回顾当时的赛况，上官鹏飞和崔飞正处在身心俱疲的赛点，双方互有攻防，紧张对抗;正当上官鹏飞欲退守角落转身之际，崔飞猛地扑去连发三记重拳，拳拳击中对手的后脑，将上官鹏飞打翻在地，昏迷不醒。一个月后，由于头部伤势过重，病情不断恶化，这位曾经入选国家队迎战世界拳台的武术界‘魔修罗’被宣告离开人世。在比赛中，后脑是绝对禁止击打的部位。
二、竞技体育恶意伤害行为的概述
竞技体育恶意伤害行为的范围具有特定性，其中的恶意伤害行为特指“违反体育道德、超越体育内涵的故意侵犯他人人身权利的行为”。相对于刑法要素中客观的行为和结果，“侵犯他人人身权利的行为”是指对他人权益的真实伤害及造成有害结果的客观事实;“违反体育道德、超越体育内涵”是识别伤害行为是否构成竞技体育恶意伤害的.必要前提，它指出此类恶意伤害行为已经超出竞技体育通识的范围，不再具有社会相当性;“故意”则表明了发生伤害行为时的主体主动故意的心理状态。
(一)竞技体育恶意伤害行为产生的必然性
纵观竞技体育恶意伤害的案例，随着竞技体育的高速发展，此类恶意伤害行为愈演愈烈，其本身具有一定的发生必然性。主要因素有三:<1)竞技体育的高强度对抗性。激烈的比赛中，双方运动员身体不断近距离接触，情绪处于极度紧张的对抗状态，身心同时挑战人类极限，伤害行为在所难免;<2)竞技体育异化现象。竞技体育掺杂进职业化、商业化甚至政治化的利益，竞技体育复杂化。胜利不单单代表着个人荣誉，更会带来经济甚至政治的利益.例如，法国花样游泳运动员拉加德凭借其出色的竞技成绩出任政治要职;再如，优秀的巴塞罗那军团凭借其傲人的战绩，在本国能够获得一定的“政治利益”。<3)竞技体育的内部处罚体系已不能够完全规制竞技体育恶意伤害行为，而目前我国针对竞技体育恶意伤害行为的法制建设仍然是苍白无力;在内部处罚无果，外部干扰无力的灰色空间，个别运动员在内驱力的作用下，淡化公平竞争意识，片面追求个人利益，不择手段肆意违规伤害，成为必然。
(二)竞技体育恶意伤害行为的严重危害性
竞技体育恶意伤害行为难以避免，并且愈演愈烈。若任其发展，不利于竞技体育的健康发展，具体表现在以下方面:<1)竞技体育恶意伤害行为严重侵犯了运动员的个人权益。在激烈对抗的比赛中，恶意伤害行为使运动员身心俱受到伤害，乃至断送了众多天才运动员的竞技生涯。单单加重判罚，是远不足以保障运动员的个人权益的;鉴于恶意犯规、报复伤人等恶劣恶意的伤害行为，保护运动员需要更为严厉有效的惩罚。<2)这些行为造成的恶意伤害往往会使运动队遭受重创，影响比赛成绩，长此以往将制约竞技体育的健康发展。<3)赛场上的恶意伤害行为，不仅暴露了运动员浅薄的体育道德修养，大行不正之风，同时也为竞技体育事业带来负面影响。
三、竞技体育恶意伤害行为罪与非罪的分析
竞技体育伤害是体育竞技活动中无可避免的问题。竞技体育恶意伤害行为的罪或非罪?如何在竞技体育的可持续发展与相对人利益保护之间找到平衡点?考虑到竞技体育的特殊性，笔者做出以下考虑分析。
(一)竞技体育恶意伤害行为的罪与非罪的三个争议
第一，现有的竞技体育行业内部自治能否很好地规制竞技体育恶意伤害行为。
竞技体育行业内部规范在应用中不能有效区分恶意犯规的程度，也没有严格的处罚标准，实践中对该行为处罚过轻。竞技体育行业内部自治机制的强制力和处罚力度有限，甚至有些竞技者有意识地利用规则来规避处罚。
第二，对于竞技体育恶意伤害行为，我国现行法律体系能否约束并执行有效的惩罚。
在我国打击犯罪的基本法―《中华人民共和国刑法》中，几乎找不到竞技体育犯罪相关的条文，处罚竞技体育恶意伤害行为无法可依;作为体育的基本法的《中华人民共和国体育法》，其容量仅56条，履待再次修订。保民基本大法―民法亦不能完全解决该行为造成的严重伤害后果。因此，一旦发生竞技体育恶意伤害行为，刑法只能作为其他法律规范调整无效时最后的救济手段。
第三，竞技体育行为是否具有刑事违法性和社会危害，是否排除其正当化事由。
竞技体育恶意伤害行为符合我国刑法分则中故意伤害罪的构成要件，具备了刑事违法性。竞技体育恶意伤害行为给社会造成消极的示范作用，即竞技体育领域是一个无视体育公平公正原则，滋生于法网之外的灰色地带、道德示范的领域，具有一定的社会危害性。竞技体育恶意伤害行为，已然是超出体育内涵的恶意侵犯，不应当被体育道德所包容，因此，也不具有社会相当性。
综合以上考虑，笔者认为，在一定的条件下，竞技体育恶意伤害行为应当为“罪”。
(二)竞技体育恶意伤害行为罪与非罪的理论依据
依据《大陆法系统通说》，“行为无价值论和结果无价值论是致力于保障当事人法益和人权的理论”。行为无价值论，认为行为本身恶是违法性的根据;而结果无价值论，认为犯罪行为导致的危害结果是违法性的根据。这两种理论争论已久，主要分歧在于是行为抑或是结果，哪个才是违法性界定的根据。笔者认为，适用其中任一种都可能导致不当入罪，两者兼用，融合适用更符合竞技体育恶意伤害行为的复杂性。
在竞技体育恶意伤害行为的案例中，结果无价值论是其罪与非罪界分的直接证据，行为无价值论是间接证据。以拳击比赛为例，拳手违反规则，击打禁止部位――对方的后脑，首先考虑伤害行为危害的后果:导致重伤乃至死亡的危害结果，应当追究该拳手的刑事责任;如若只是造成轻伤或者没有致伤，则具体情况具体分析。同样，在比赛中，拳手迎面击打对方运动员头部致伤甚至致死，击打部位符合拳击规则，该行为则具有社会相当性，不应当视为犯罪行为。
(三)竞技体育恶意伤害行为罪与非罪的界分标准
不同于一般的伤害行为，竞技体育恶意伤害行为罪或非罪的分析必须结合其高强度对抗性的特点。竞技体育恶意伤害行为罪与非罪的界分标准分为体育行业自治规范和犯罪构成理论两大类。
体育行业自治规范标准的内容主要是体育规则、项目的对抗性、比赛的性质等。第一，着重参考体育规则。体育规则是体育行业标准的核心，是体育行业的“成文法”。体育规则主要包括各级体育组织的规章制度、技术规范和纠纷解决规范等。第二，关注比较项目的对抗性。不同项目，不同对抗，恶意伤害的发生概率也有所不同。相对于隔网对抗的项目，同场竞技项目中冲撞的概率更大，风险要大，考虑该项目产生的伤害行为的容忍性应当更大。第三，考虑比赛的性质。相对于普通比赛，决赛的氛围更紧张，运动员的精神状态更紧张，发生伤害的概率更高，考虑该比赛产生的伤害行为适当提高应用标准。
犯罪构成理论标准主要有严重的伤害结果和行为目的。严重的伤害结果是竞技体育恶意伤害行为为“罪”的必备条件，如果没有严重的伤害后果，该行为不应入罪;反之，则依据上述做入罪考虑。伤害结果的标准具体可参考由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《人体重伤鉴定标准》。结合竞技体育的特殊性，实践中应适当提高应用标准。
发生竞技体育伤害行为时，运动员的主观心态是复杂的，因此，竞技体育恶意伤害行为被判定为犯规行为后不能直接入罪，应当判断其行为目的，笔者赞同基于比赛目的的伤害行为不应入罪的观点。
四、结论
罪与非罪--合同诈骗 第3篇
(一) 案例
2006年8月6日晚, 被告人黄某与董某 (已判刑) 搭乘伍某 (情节轻微, 不捕) 的摩托车到钦州市钦北区那香镇街上。被告人黄某与董某来到那香中学办公楼, 由被告人黄某用剪刀剪断电源线并撬坏车锁, 将那香中学职工杨某的飞鹰牌两轮摩托车 (价值人民币1956元) 盗走。被告人黄某与董某将飞鹰牌摩托车藏在学校外面路边, 然后返回那香中学, 用同样方法将梁某的富威牌摩托车 (价值人民币1430元) 盗走。盗后, 被告人黄某与董某将车销赃得款600元。破案后, 公安机关将被盗的两辆摩托车追回归还了失主。
(二) 公诉方意见
本案事实清楚, 证据确实充分。虽被告人黄某一直否认参与盗窃, 但同去盗窃的董某及伍某均供认了其三人一起到那香中学盗窃的过程, 具体到盗窃时间、地点、物品等, 均与二被害人的陈述相吻合;销赃过程各证据之间也相互印证。
(三) 被告人及辩护人意见及主要理由
被告人黄某辩称不得参与盗窃;辩护人辩称公诉机关指控证据不足, 主要理由在于一没有被告人供述, 二董某与伍某的供述有较多矛盾之处, 从疑罪从无原则出发, 应判被告人黄某无罪。
(四) 人民法院意见
法院合议庭形成分岐意见, 多数认为应定无罪, 理由:1、同伙董某的几份供述不一致, 2006年8月8日供述是他自己一人盗窃了那香中学的两辆摩托车, 至8月11、16日又供述了其同黄某一起盗窃那香中学的两辆摩托车, 先盗窃了一辆男装摩托车, 藏好后, 再次盗窃了一辆女装摩托车。至10月26日供述先盗窃女装摩托车, 后盗窃男装摩托车, 供述前后矛盾。2.除了董某外, 没有其他旁证证明被告人黄某盗窃了那香中学的摩托车。伍某虽然见到黄某和董某入那香中学, 但伍某没有见到其盗窃了摩托车。3.伍某的讲法也不尽同于董某的供述, 伍某陈述当晚见到黄某与董某各骑一辆男装和一辆女装摩托车回到其家 (太平镇) 。而董某供述其两人盗窃了摩托车后, 将男装车放于一间修理店修理, 才与黄某开女装车回伍某家。
(五) 案件处理结果
该案件造成检、法两家的承办人、上级领导产生较大的分岐及争论, 最后经两次审委会会议讨论后, 审委勉强认定本案事实清楚, 证据确实充分, 以盗窃罪对被告人黄某进行定罪量刑。
二、忧虑及原因:零口供案件的疑罪从无倾向
(一) “零口供”
所谓“零口供”是指没有犯罪嫌疑人或被告人供述其实施或参与实施犯罪行为的口供, 通常包括两种情形:一是犯罪嫌疑人或被告人根本否认自己实施了犯罪行为;另一种情况是犯罪嫌疑人或被告人只供述自己的行为, 但否认其主观上对所实施的是犯罪性质的行为具有明知, 因缺乏明知故意而不构成犯罪。
(二) “疑罪”
所谓“疑罪”是指司法机关对受理的刑事案件经审查在定罪与否的问题上存在疑问且未得到合理排除的情形, “疑罪从无”是指在既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下, 推定被告人无罪的一项司法原则。我国1997年刑事诉讼法规定, 在审查起诉阶段, 经过两次补充侦查, 人民检察院仍然认为证据不足、不符合起诉条件的, 可以作出不起诉的决定;在审判阶段, 人民法院对证据不足、不能认定被告人有罪的, 应当作出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决, 从而正式确立了“疑罪从无”的原则。
(三) “零口供”与“疑罪从无”自然不能划等号
前者是犯罪嫌疑人或被告人对犯罪事实承认与否的状态, 后者是一项现代司法原则及在此原则指导下的一种司法处理方式。口供作为最重要的法定证据之一, 其客观真实性在刑事诉讼中有着重要的意义。犯罪嫌疑人或被告人是否实施了犯罪, 怎样实施了犯罪, 其本人最清楚, 如果能如实供诉, 就能够交待出案件的基本事实情节, 从而成为反映案件事实最真切及最详细的证据。但犯罪分子出于保护自己、逃避打击的本能, 能够自证其罪、主动作有罪供述的少之又少, 当然这也与侦查人员的突破能力不无关系。能够突破到有罪供述固然最好, 突破不到也不必黯然, 口供毕竟只是多种证据种类中的其中一种, 只能说是充分而非必要。犯罪嫌疑人或被告人犯罪的事实, 有较多的证据能予以证实, 比如物证、书证、证人证言与及现场勘察证据等等, 没有了言词证据, 还有着实物证据、痕迹证据;没有了此言词证据, 还有着彼言词证据。非口供不能定罪就像非自来水不能饮用的理论, 毫无道理。如果只要犯罪嫌疑人或被告人不作出有罪供述, 每一件案就成了疑案, 均以疑罪从无的原则作出不起诉或无罪判决的处理, 那明显是有违常识的荒谬的逻辑混同。
三、解忧及方法——把握好罪与非罪的界点
(一) 树立正确的“疑罪从无”观念
首先应当明确, “疑罪”绝对应该从无。“疑罪”从理论上讲有两种可能性, 要么有罪, 要么无罪, 在不能确实犯罪嫌疑人是否实施了犯罪行为的情况下, 对犯罪嫌疑人作有罪处理是轻视人权、滥用刑罚权的表现, 与刑法基本精神背道而驰。疑罪从无是无罪推定原则的具体内容, 体现了对公民人权的保障和尊重, 是现代刑事司法文明与进步的重要标志, 疑罪从无原则是务须认真贯彻的。
(二) 提高司法办案人员对证据的识别、分析能力, 摆脱对口供的依赖性
作为司法办案人员, 我们应当更新司法理念, 转换思维模式, 摆脱对口供的依赖性, 提高对证据的识别、分析能力。每一件刑事案件事实就像一碎花瓶, 每一片碎片就是每一份证据, 能拼凑回原来的真相。我们要重视每一片碎片, 重视每一类证据。每类证据的证明力在每件案中并不同一, 因此, 它们并没有必然的主次之分。比如说掩饰、隐瞒犯罪所罪一类案件, 明知是犯罪所得及其生产的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的, 构成犯罪。该类犯罪要求犯罪嫌疑人或被告人主观上必须是“明知”。如果说“明知”单凭口供来确定, 犯罪份子从自身利益出发, 绝少轻易承认。这时我们可以根据犯罪份子购买赃物的次数、购买赃物的价格 (注意与市场价相比) 、转手卖出的价格, 再结合上游犯罪人的供述来锁定其“明知”的主观故意。对犯罪事实的锁定关键在于严密的证据链, 而严密的证据链最关键在于它逻辑的上严密性。只要综合证据能达到了证据链条的完整, 证据链条中没有其他的可能性, 就完全具备了足以认定被告人有罪的条件。
(三) 把握好罪与非罪的界点——犯罪事实清楚, 证据确实充分
“案件事实清楚, 证据确实充分”, 是中国现行刑事诉讼证明标准的具体内容。“确实”是刑事诉讼证据质的要求, “充分”是证据在量上的要求, 二者缺一不可。“确实”主要体现在证据的证据能力, 及证据的证明力, 即证据是否适格及证据对案件事实有无证明作用、证明程度如何;“充分”要求全案证据对于待证事实要达到“充分”的程度, 以及证据之间能够互相印证, 构成完整的证据体系, 得出唯一的证明结论。刑事案件的证据达到了“确实充分”的标准, 即罪;未达到“确实充分”的标准, 即非罪。具体对“零口供”案件的诉讼证据而言, 只要据以定罪的证据均已查证属实, 证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得以合理排除, 且根据已认证的证据对案件作出的判定结论具有唯一性, 且案件的每一节事实都有充分的证据予以证实和固定, 则即便是“零口供”, 犯罪事实已然清楚, 定罪证据已然确实充分, 法网恢恢而不漏。
(四) 完善错案追究责任制度
错案追究责任制度的消极方面在于它较大地挫伤了司法办案人员的工作积极性, 令他们如同立于薄冰之上, 工作上有一定的挚肘。但错案追究责任制度将错案认定与个人责任追究结合在一起, 在减少和预防错案发生上有着很大的作用, 方向上应该肯定, 只是制度上有较多需要完善之处。一是缺乏对错案本身的明确界定, 二是错案范围过于泛化已经使得司法办案人员形成了一种保护自我的倾向。孙笑侠先生在《法律人之治——法律职业的中国思考》一书中讲到, 以实体上的错案为基础的错案责任追究制度是以牺牲裁判的稳定性、法官的权威性和程序的正当性为代价的。部份司法界人士认为错案责任追究制度应当仅是对程序错误的追究, 因为实体上错误完全可以通过人员配置的优化、培训提高办案人员司法素质及办案能力等等方面来避免。笔者认为关于错案追究责任的探讨还亟需进一步深入, 但在现阶段, 须达成共识, 采取措施, 进一步完善错案追究责任制度, 以期更大地发挥积极作用, 减少消极作用。
摘要：疑罪从无原则无疑是现代司法文明公正的标志及要求, 但也要警惕对它的滥用误用导致对犯罪者的放纵。针对司法实践中零口供案件的疑罪从无处理倾向, 笔者认为应当正确认识, 把握好证据关, 通过科学的逻辑分析, 找准刑事案件罪与非罪的界点, 做到枉不纵。
信用卡诈骗罪罪与非罪情形之研究 第4篇
罪与非罪--合同诈骗 第5篇
关键词：非上市股份有限公司,股权转让,罪与非罪
案情简介
2004年5月, 胡世礼经过上海产权集团有限公司办理股权转让手续, 在工商部门变更登记后成为上海佰瑞产权经纪有限公司 (以下简称佰瑞公司) 股东, 任法定代表人。佰瑞公司经营范围是:产权经纪、投资管理、企业管理咨询、商务信息咨询、企业形象策划等, 经上海市政府产权交易管理办公室 (以下简称产管办) 批准授予产权交易经纪资质和国有产权经纪资质, 是上海联合产权交易所 (以下简称联交所) 的执业经纪会员单位, 是联交所拟上市企业服务中心的发起单位。
佰瑞公司在2005完成企业国有产权交易65宗, 转让价格40, 269万余元;2006年全年完成企业国有产权交易63宗, 转让价格82, 507万余元;同时该公司自2005年1月至2006年4月, 从事了陕西世明科技股份有限公司 (以下简称世明公司) 、西安天星生物药业股份有限公司 (以下简称天星公司) 和哈尔滨美华生物技术股份有限公司 (以下简称美华公司) 的部分股权转让经纪和海外上市服务业务。佰瑞公司接受企业和股民双方委托, 从事股权转让数量达500余万元, 受让股民70余人。佰瑞公司先后介绍上海锦天城律师事务所 (以下简称锦天城律师所) 为上面三家公司提供在海外上市的法律服务工作。2005年9月15日, 天星公司完成在美国O TCBB市场的挂牌工作, 2007年2月, 该公司在美国证券市场融资460万美元;2006年8月31日, 世明公司完成在美国O TCBB市场的挂牌工作;2007年10月, 美华公司决定改在英国上市融资, 中断了与锦天城律师所的上市合作, 目前该公司上市工作正在进行中。2006年10月, 佰瑞公司登报声明被上海世明投资管理有限公司吸收合并, 同年12月, 上海世明投资管理有限公司更名为上海仟瑞产权经纪有限公司, 受让股民的服务工作延续至今。
2007年1~8月, 胡世礼、陈栋梁、尤文凯、葛建中、张广怡等公司高管因涉嫌非法经营罪相继被警方采取拘留、逮捕等刑事强制措施, 同年11月, 胡世礼等人被上海市静安区人民检察院以非法经营罪起诉至静安区人民法院, 2008年3月5、6日, 静安区人民法院开庭审理了本案。
自2006年以来, 我国逐渐掀起了一个打击非法发行股票和非法经营证券业务 (以下简称非法证券活动) 的执法活动。经过一年来的打击, 部分经纪公司非法证券活动案件已经由法院开庭审理, 行为人均以非法经营罪被追究刑事责任。2008年1月2日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督委员会联合发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》, 就打击非法证券活动适用法律的有关问题作出解答。政府和司法机关打击非法证券活动的严厉态度, 在社会公众和司法领域中形成了经纪公司只要从事非上市股份有限公司 (以下简称非上市公司) 的股权转让经纪就是非法证券活动的倾向性认识, 产生了我国《证券法》对修订前的非上市公司股权转让行为具有法律溯及力的误解。由此认为, 检察机关向人民法院起诉的此类案件, 被告人都将受到刑事追究。但是, 胡世礼等人的非法经营案与其他非法证券活动的区别在于:他们所在的佰瑞公司拥有产权经纪资质, 作为联交所的会员单位, 其经纪的非上市公司均有项目在联交所挂牌, 其股权转让的经纪行为是为企业的挂牌项目进行融资, 其经纪活动涉及修订前后的《证券法》和《公司法》。那么, 这种行为如何定性, 被告人的罪与非罪, 为司法审判提出了新的课题。
一、非上市公司股权转让与股票交易有根本区别
1. 非上市公司与上市股份有限公司的行政主管部门不同
国务院办公厅《关于做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通知》 (国办发[2005]62号) 明确指出:“依照修订后的公司法、证券法, 股份有限公司的设立不再需要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准, 但涉及公开发行股票的, 须经证监会核准。工商总局要针对上述变化, 修改相关公司注册登记规定, 加强注册登记管理。”由此可见, 非上市公司由工商行政管理部门主管, 上市股份有限公司 (以下简称上市公司) 应当先由证监会核准。
2. 非上市公司股权转让与上市公司股票发行的行政主管部门不同
由于非上市公司股份的性质不同, 其股权转让的行政主管部门也不相同, 其中非上市民营公司股权转让事宜是由各级工商行政管理部门主管的, 发生股权变更事宜, 应当按照《中华人民共和国公司登记管理条例》 (2005年修订) 第26条规定, “公司变更登记事项, 应当向原公司登记机关申请变更登记”;而非上市国有公司或者非上市民营公司中的国有股权转让由各级国有资产管理委员会主管, 下设产权交易管理办公室负责具体监管, 同时, 又设立事业性质的产权交易所作为股权转让平台。1996年1月25日, 国务院 (第192号) 令《企业国有资产产权登记管理办法》 (以下简称管理办法) 第2条规定:“本办法所称企业国有资产产权登记 (以下简称产权登记) , 是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记, 依法确认产权归属关系的行为。”该《管理办法》第8、9条规定, 企业发生“国有资本占企业实收资本比例发生变化”和“企业转让全部产权或者企业被划转的”变动情形的, 应当自变动之日起30日内办理变动产权登记和注销产权登记。而股票发行在我国《证券法》上特指上市公司的行为, 它的主管部门是中国证监会, 正如我国《证券法》第7条所规定的, “国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”。
3. 非上市公司股权转让与股票发行不是同一范围
非上市公司股东转让自己的股份是对公司既有股份的转让, 不涉及到新股的发行;而我国《证券法》调整的是股份有限公司新增股份的发行上市行为, 包括首发上市和增发上市。由于非上市公司的股权转让与上市公司的股票发行不是同一概念和范围, 所以, 非上市公司的股权转让应当由《公司法》调整, 与《证券法》规定的股票交易具有本质的区别。
4. 非上市公司股权转让不属于证监会的监管事项
作为证券交易的监管部门, 在中国证监会发布的《中国证监会行政许可项目目录》中没有“非上市股份有限公司股权转让审批”事项, 根据我国《行政许可法》第5条2款“有关行政许可的规定应当公布;未经公布的, 不得作为实施行政许可的依据”之规定, 既然中国证监会没有依法设定对非上市公司股权转让审批的行政许可事项, 自然不能逾权监管非上市公司的股权转让。其实, 证监会在证券市场字 (2001年5号) 文《关于未上市股份公司股票托管问题的意见》中曾经明确说明“未上市股份公司股权托管问题, 成因复杂, 涉及面广, 清理规范工作应主要由地方政府负责”, 这从另一个方面也证明, 非上市公司的股权不属于证监会的监管范围。
2006年12月12日, 国办发 (2006) 99号文《关于严厉打击发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中要求“证监会要根据公司法和证券法有关规定, 尽快研究制订有关公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司 (以下简称非上市公众公司) 管理规定, 明确非上市公众公司设立和发行的条件、发行审核程序、登记托管及转让规则等, 将非上市公众公司监管纳入法制轨道。”从此时起, 国务院将非上市公司股权转让的行政管理和立法权交给了证监会;但是, 时至今日我们尚未发现证监会牵头制订的任何相关法规出台。
二、非上市公司股东的股权可以依法进行转让
1. 股权是非上市公司股东的财产权
我国《公司法》第4条规定:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。” (注:修订前公司法, 修订后同) 第129条规定:“股份有限公司的资本划分为股份, 每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。” (注:修订后第129条) 由此可见, 公司股份代表的是股东在目标公司的财产权益, 所以股权属于个人权利, 其客观表现形式就是股票, 即股东所持股份数的凭证。
2. 非上市股东处置名下股权法无所禁
现代公司制度的一个显著特征就是股权的流动性, 作为股权的拥有者, 公司的股东可以对自己拥有的股权依法进行处分。我国《公司法》第143条规定:“股东持有的股份可以依法转让。” (注:修订后第138条) 这无疑是与我国《民法通则》和《物权法》保护公民合法财产的规定相一致的。 (注:《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享用占有、使用、收益和处分的权利”。《物权法》第2条3款规定“本法所称物权, 是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利, 包括所有权、用益物权和担保物权”。当然, 在经济全球化和大市场分工协作的浪潮下, 企业在当今社会的作用显得愈发重要。近年来, 西方国家对企业的规制也从绝对放任主义到逐步为其增设相应的社会责任, 根据“公权力法无规定即不可行”原则, 这种政府对经济生活的干涉必须有立法层面的支撑, 否则其合法性将受到质疑, 而这正是本案的问题所在:在非上市公司股权转让的问题上, 我们的立法还存在较大的缺漏与空白, 并没有相应的成体系的强制性与禁止性规定, 在这个时候如果贸然禁止非上市公司股东的股权转让, 不但与建立法治社会、发展市场经济的目标相悖, 客观上也是对以民为本的立法指导思想和公民合法财产权利的侵犯。
3. 非上市公司项目通过股权转让方式进行融资有法可依
首先, 我国法律规定非上市公司可以通过股权转让的方式进行项目融资。国务院《关于投资体制改革的决定》 (国发[2004]20号) 文指出:“进一步拓宽企业投资项目的融资渠道。允许各类企业以股权融资方式筹集投资资金, 逐步建立起多种募集方式相互补充的多层次资本市场。”
其次, 我国法律没有规定非上市公司股权转让应当在证券交易所进行。2005年修订的我国《公司法》第139条规定:“股东转让其股份, 应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”这与修订前《公司法》第144条:“股东转让其股份, 必须在依法设立的证券交易场所进行”的规定相比, 显然对非上市公司股权转让没有做出限制性规定。由于各地人民政府按照国务院改革投资体制的要求, 纷纷成立了产权交易市场, 所以非上市公司的股权转让就在该交易平台上进行。
本案中, “非法经营”涉及的世明公司、天星公司、美华公司的股权交易均在上海联交所挂牌进行交易:
第一, 2004年6月20日, 佰瑞公司与天星公司签定的“委托出让代理协议”第1条明确, 该公司正式委托佰瑞公司通过上海技术产权交易所 (注:联交所前身) “办理产权有偿出让业务”, 第5条进一步明确, 委托上市出让企业产权名称:鸡球虫病疫苗“高技术产业化示范工程项目。”
第二, 2004年2月23日, 世明公司出具“委托书”明确委托佰瑞公司为该公司办理在上海产权集团有限公司 (包括在上海联交所) 办理部分股权转让、交易事宜。同年6月21日的“协议书”中第2条佰瑞公司职责第4项中仍然是办理股权转让的挂牌与交易手续。在世明公司的联交所《上市挂牌登记表》中写明是股权出让1千万股。
第三, 2005年9月15日, 美华公司在与佰瑞公司签订的“协议书”第2条明确, 该公司委托佰瑞公司担任通过上海联交所挂牌进行项目融资的上海地区总代理。在“上市挂牌申请书”和“上市挂牌登记表”中“中性乳糖酶产业化项目”的“类别”就是产权 (股权) 转让。
上述法律规定和案件事实均已证明佰瑞公司和胡世礼等人从事的股权转让行为符合国务院投资体制改革的要求, 与三家公司项目挂牌融资有直接的因果关系。
三、有产权经纪资质的中介公司进行非上市公司股权转让的行为不构成非法经营罪
1. 有产权经纪资质的中介公司按照产权管理部门规范进行非上市公司股权转让的行为不宜定罪
由于当时国家没有非上市公司股权转让的法律法规, 所以国务院和地方政府的有关规章及规范性文件就是产权经纪机构唯一可以遵循的依据, 而有产权经纪资质的中介公司 (以下简称有资质中介公司) 按照产权管理部门有关规范进行的股权转让行为不属于当时已经实施的《证券法》调整范围, 不构成非法证券活动。
本案中, 对比《上海市产权交易规则》、《上海市产权交易管理办法实施细则》及《上海市产权经纪机构管理暂行办法》等的有关规定, 我们注意到:第一, 佰瑞公司及其工作人员获得了行政主管机关确认的产权经纪资质, 是从事产权经纪中介的适格主体;第二, 佰瑞公司与委托人签订了委托合同, 并且约定通过股权转让的形式进行项目融资;第三, 委托人的三个项目均在上海市产管办设立的联交所挂牌交易, 按照有关规定这是审查合格可以进行交易的象征;第四, 佰瑞公司及其工作人员没有进行虚假的宣传, 三家公司有两家已经完成上市承诺, 一家由于非佰瑞公司原因导致上市工作在进行中;第五, 佰瑞公司对受让人进行了投资风险提示, 在中介交易的过程向委托人出具了合法的票据。
2. 法律不禁止有资质中介公司向自然人拆细转让非上市公司股权
首先, 根据《上海市产权交易管理办法实施细则》第12条规定:“受让方可以是境内外具有民事权利能力和民事行为能力, 能独立承担民事责任的法人、自然人或其他组织。”这里的自然人没有限定是一个或多个, 因此非上市公司股权转让中, 一个自然人受让也行, 数个自然人受让亦可;其次, 根据我国《公司法》第35条有限公司的股东可以全部或者部分转让自己出资的规定, 非上市公司股东同样可以全部或者部分转让自己的股权, 法律并没有股权必须整体转让的限制性规定或要求;再次, 从证据上看本案三家涉案的非上市公司挂牌项目均规定了每股转让单价, 这说明联交所和有关公司均不反对拆细转让, 而这一认识也是符合客观实际的。
按照“私权利法无禁止即可为”的原则, 在相关法律没有禁止性规定的前提下, 佰瑞公司对在联交所挂牌的项目进行拆细转让并没有问题。世界各国经济发展的历史事实证明, 拆细交易、连续交易与投资风险并无必然联系;如果管理得当, 它们是活跃资本市场的重要手段。
3. 佰瑞公司和胡世礼等人的行为也与国办发 (2006) 99号文和证监发 (2008) 1号文中非法经营罪的规定不符
非法经营罪中的各被告人是共同犯罪, 共同犯罪的主观要件, 是指共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意, 是指各共同犯罪人通过意思联络, 认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果, 并决意参加共同犯罪, 希望或放任这种结果发生的心理状态。其特征是:共同犯罪的认识因素和追求犯罪结果的共同意志因素。结合本案的具体情况, 我们可以看出:胡世礼等人虽然是公司的同事, 但是他们都认为当时在国家没有明令禁止的情况下, 他们从事的是正当生意, 他们是通过股权转让为企业进行项目融资, 他们之间没有非法经营的意思联络, 也从来没有用明确的语言或积极的行动表示要进行非法经营。
根据国办发 (2006) 99号文《国务院办公厅关于严厉打击发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》和证监发 (2008) 1号文《关于整治非法证券活动有关问题的通知》, 我们将非法经营证券犯罪的行为表现与本案案情进行对照:
第一, 编造虚假的公司上市信息;佰瑞公司与胡世礼等人没有编造这类信息, 有证据表明三家涉案公司生产经营活动正常, 项目均获得了政府有关部门支持;第二, 非法中介机构和不法分子从事非法证券业务;佰瑞公司作为联交所的会员拥有产权经纪资质, 员工也具有产权经纪资质, 是合法的中介组织, 所从事的股权转让融资项目均经过审查后在联交所挂牌, 不属于证券业务;第三, 公开和变相公开发行股票;佰瑞公司接受委托后是向具有风险投资意识的特定对象推介非上市公司股权, 受让人加上目标公司原股东没有超过200人, 股权受让后均已进行了股权。
3.不对非上市公司股权转让性质认定就审判中介公司经纪行为显属不妥
由于本案的股权转让是在三家涉案公司的委托下进行的, 那么, 如果是非法证券活动就必然牵连该三家公司委托转让股权行为的罪与非罪和联交所项目挂牌融资审查行为的尽职与否, 佰瑞公司和胡世礼等人的经纪行为———从公司委托转让股权, 到项目挂牌公示融资, 再到受让人受让股权及进行托管———只是其中的一个环节, 按照证监发 (2008) 1号《关于整治非法证券活动有关问题的通知》第2条3款规定, 非法经营证券行为与擅自发行股票行为是放在一起表述的, 如果伯瑞公司和胡世礼等人的行为构成犯罪, 三家涉案公司与佰瑞公司的签约行为就是共同犯罪故意的意思表示;如果三家涉案公司的行为合法, 佰瑞公司的经纪行为自然合法, 胡世礼等人亦不能定罪。因此, 三家涉案公司的行为认定是胡世礼等人有无主观犯罪故意的重要证据。目前, 在相关法律缺失、无法证明行为人的主观犯意、且委托人和审查人都没有被追究的情况下, 单独将被委托人和会员推上审判台, 不仅有违罪刑法定原则, 还违反了公正原则。公诉机关只能在把非上市公司股权转让定性为证券业务的前提下, 武断地认定中介者就是非法经营。
炒信团的罪与非罪 第6篇
卖家通过“空买空卖”刷高交易数量提高信用的行为就是俗称的“信用炒作”，即“炒信”。这种行为在阿里出台的《天猫规则》里被认定为“虚假交易”，即通过不正当方式获得商品销量、店铺评分、信用积分等不当利益，妨害买家权益等虚假交易的行为。
现如今，这种刷单早已不再局限于卖家自己动手。一大批刷单第三方涌现，业内人士称他们为“职业炒信人”，经过多年的发展，“职业炒信”甚至已经形成了一条产业链。他们为卖家增加信用额度，也成了电商不诚信的标志。炒信团伙通常会组织一批买手通过模仿真实买家的行为：搜索、查看、交谈、拍下物品、付款、收货、好评，以正常的成交价格拍下商家的产品，然后再由商家寄出“空包裹”给炒信人，从而完成一次虚假交易。卖家不仅仅会通过线下返还买家支付的金额，还会支付买家买手物品交易额3%至10%不等的佣金。
没有人知道在电商如此繁荣的今天，这个团体到底有多么庞大。据统计，仅2013年，各电子商务平台被查获虚假交易卖家就约有120万家，涉及交易约5亿笔，交易额超100亿元。职业“炒信”买家保守统计约数万人，而这仅仅是被发现的冰山一角。尽管阿里巴巴对解决这个问题耗费了诸多人力物力，但炒信问题却面临实践和法律困境。
刷单炒信成产业化
24岁的田峰（化名）去年在淘宝网上开了第一家自己的网店，本来雄心勃勃的他却遭到了现实无情地打击。因为在浩如烟海的卖家之中，他的产品并无突出优势。于是，田峰找到自己的亲朋好友，希望他们来买自己店铺的商品，帮助积累店铺的成交量。但这些力量毕竟是有限的，不想轻易放弃的他开始在网上搜索提高网店销量的方法，不久之后，“炒信”进入了田峰的视线。
刚开始，田峰尝试着登录了一家专业炒信网站，这家网站号称“三天刷三钻，一月戴皇冠”。在交了几百块钱的服务费后，田峰的网店“销售数据”猛地往上涨，他的生意也开始有了起色。但好景不长，他的行为被淘宝后台注意到了，并被认定为“虚假交易”，还被淘宝进行了扣分处理。
阿里巴巴安全部人士对《方圆》记者表示，以前的炒信就是为了提升信用级别，把店铺等级从一星变为钻、皇冠，店的信用级别越高，消费者就越认。在2006年年底，淘宝开始增加销量搜索排序后，炒信的目的就增加了提升排序名次。甚至还有不少商家为了增加商品的曝光率，由同一个人开五六个店铺来卖同一件商品，并将商品轮流上架参与排序，这也成为商家抢资源的一种方式。
据介绍，现在存在于淘宝平台的炒信行为大致可以分为两种，一种是商家自己炒信，或者是一些商家联合互相炒信，许多商家注册大量的账户，大批量地拍下自己的产品，然后在后台将交易价格修改为1元，每一笔交易成功后便为自己增加一个信用。在淘宝对这种行为予以规制后，又逐漸产生了第二类炒信方式——第三方炒信团伙炒信，他们通过组织全国各地几千个马甲来进行，并把任务分派下去。
阿里巴巴安全部人士表示：“第一类炒信的手法相对简单，随着目前信用规则的完善，采用第一类炒信行为的卖家正在减少。第二类炒信则是目前炒信的‘重灾区’，这类炒信往往会真的做一笔交易，并用卖家寄出的空包裹来证明，这种做法是基本符合交易的正常特征，给后台的识别带来很大困难。”
“炒信团伙目前正呈现出了职业化、规模化、产业化等特点，形成较强的规模效应。”阿里巴巴集团安全部负责人说。
游离在法律边缘的炒信行为
越来越发展壮大的炒信团已经开始对一些商家产生了威胁。阿里巴巴安全部负责人说，如果有一天，大多数商家认为不靠虚假交易就没法做生意时，买家将变得无所依靠，长久以往，会对整个电商平台造成颠覆性的危险，而最终伤害的也将是消费者的利益。
事实上，消费者“上当受骗”的案例的确存在。今年“双十一”，熊晓晓（化名）在某服装实体店看中了一套价值700元的外套，感觉价格太高的她决定上网看看有没有便宜的同款。经过搜索，熊晓晓找到了一家称可以代购该正品外套的店铺，该店铺信誉度两皇冠、95%好评、月销售上百，并且价格只需400元。熊晓晓觉得非常满意，于是果断下单。经过了将近两个星期的等待，快递终于送到，熊晓晓拆开包裹后却大失所望。原来衣服从做工到布料，都与她在商场中看到的正品相去甚远。回忆起这段经历，熊晓晓至今仍有些愤慨，向记者表示：“以后看那些信誉评价可得仔细分辨了。”
“炒信侵害消费者权益的危险确实是存在的，但是我国法律对炒信行为尚无明确具体的禁止性规定。”盈科律师事务所律师易胜华认为，在传统的销售模式中，也存在类似炒信的行为，只是在电子商务中被放大了，所以，商家炒信如果只是夸大自己的销售业绩，造成供不应求的假象，从而获得更多销售业绩，就不能构成犯罪。但是，商家如果通过炒信的方式来销售假冒伪劣产品，或者骗取他人财物，那么就涉嫌销售假冒伪劣产品罪和诈骗罪。
相较于商家而言，职业炒信团伙的情况则要更复杂一些。阿里巴巴安全部人士表示，“现在的《天猫规则》只能对电商进行规范，对炒信团伙却起不了直接有效的作用。如果不能打击掉炒信团伙，拔掉虚假交易的‘根子’，淘宝对虚假交易的打击就只能是治标不治本。”
不过，想要给职业炒信团伙定罪，似乎并不是一件容易的事情。岳成律师事务所律师岳屾山告诉《方圆》记者，炒信团伙的行为损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序，属于不正当竞争行为，如果情节严重的，就有涉嫌非法经营罪的可能性，但我国目前尚没有相应的司法解释或其他法规、规章作出明确的规定。
“如果想给炒信行为下个定义其实并非难事，但真的要将炒信行为诉诸法律程序，就涉及一个取证的问题。而炒信团伙的手法隐蔽、成员分散等特点决定了炒信在取证上存在相当的难度。所以，想通过刑法打击炒信团伙，并不容易。”易胜华认为。
阿里巴巴安全部人士也表示，对于专门从事炒信的团伙，淘宝方面只能将查获的线索移交给公安部门。而从目前的司法实践来看，对炒信类案件以非法经营罪定罪量刑我国尚无判例，希望司法机关能及时出具指导性法律意见。
炒信问题管不了吗
2014年5月下旬，浙江省公安机关根据淘宝公司提供的线索，对一家名为“零距网商联盟”的职业炒信团伙展开了调查，查明了这个新型“炒信”平台的基本运作模式。然而截至记者发稿，这一案件尚未移送检察院审查起诉。
不僅是零距网商联盟，国内还有不少炒信团在电商平台进行炒信。据了解，在“51刷信誉”、“淘宝赢销网”、“刷吧12”等网站上存在大量为各种网店提供炒作信用服务的广告和信息，这些网站不仅能帮助网店刷信用，还甚至用“诚信”来标榜自己炒作信用的“专业”。
“要将炒信行为纳入刑法的管辖范围，仍然有些言之尚早，不过炒信行为涉嫌违反《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》。”岳屾山表示，消法规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。同时，消法还明确规定了消费者网购时被侵权时的责任方。按照规定，当消费者合法权益受到损害时，可根据不同的情况分别向销售者、服务者或者网络交易平台提供者要求赔偿。
“适用消法在于规制商家的行为，而《反不正当竞争法》则可以适用于商家炒信和第三方炒信两种情况。”岳屾山说。根据《反不正当竞争法》，经营者负有遵循自愿、平等、公平、诚实信用等原则的义务，不得损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序，并不得对商品进行虚假宣传。而炒信行为恰恰违反了《反不正当竞争法》。
工商总局今年年初出台的《网络交易管理办法》也关注到了网络炒信的问题，该办法明确规定，以虚构交易、删除不利评价等形式为自己或他人提升商业信誉的行为属于不正当竞争行为，应按照《反不正当竞争法》关于虚假宣传的规定进行处罚。这也就意味着，无论是商家自己炒信，还是第三方团伙炒信，工商部门都可根据该办法对炒信行为处以1万元以上20万元以下的罚款。
不过易胜华认为，《网络交易管理办法》只是部门规章性质，法律层级较低，不利于更大限度地打击炒信行为。
亟待填补法律空白
“炒信行为一直紧密跟随淘宝交易的动态发展，二者的‘攻防战’从未停止过。虽然淘宝一直在努力修补规则，比如2006年，淘宝网曾经出台了一个新规则，但后随着炒信手法的转变，这一规则很快又被新规则取代。当时，该规则规定商品成交时店家修改的价格大于50%，且实际成交价低于一块钱的，不计为店铺信用。这种做法能避免买家无休止给好评、帮店铺刷信用的行为。”阿里巴巴安全部人士向记者介绍，就目前外界的炒信团伙而言，其炒信行为基本在淘宝线下进行，只有最后成交时才会出现在平台上。
“从最近几年的情况来看，炒信行为并没有得到有效的治理。”易胜华向记者分析道，之所以造成如今的局面，炒信的法律风险小、违法成本低是重要的原因，比如我国还没有出现过炒信的刑事案件。即便按照目前出台的《网络交易管理办法》，对于炒信行为最高也只是处以20万元的罚款，这相对于炒信可以获得的利益而言，无疑是“小儿科”。所以对于炒信的行为，仍须依靠国家公权力机关制定更加直接、明确的法律法规进行规制。