法律职业行为法（精选8篇）
法律职业行为法 第1篇
法律职业行为规则中“职业”的解释”
摘要: 法律职业行为规则中的“职业”，在此我将之理解为职业伦理。所谓法律职业伦理，是指法律职业者在其执业活动中应当遵循的价值观念和行为规范的总和。法律职业人员是法律的实施者,也是法律的维护者,直接影响着法治国家的建设进程,有必要对其职业伦理有所规范,从而有利于维护法律的权威。本文主要从什么是法律职业伦理和如何完善法律职业伦理等方面进行论述。关键词：职业伦理
法律职业者
职业伦理教育
一．何为法律职业者？ 从广义层面讲，法律职业者包含着三类法律人。第一类为应用类法律人，主要是法律实践者，由法官、律师、检察官以及立法人员等组成；第二类为学术类法律人，主要是法律研究者，如法学教授、法学研究人员等；第三类为辅助类技术应用型法律人，如书记员、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警察等人员。本文所称法律职业者，专指律师、法官与检察官。
孙笑侠教授认为法律人有四方面标志性的特点:(1)他们的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础,并不间断地培训学习和进取。(2)法律人内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。(3)法律人专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。(4)加入这个共同体必将受到认真的考查,获得许可证,得到头衔,如律师资格的取得。①
孙教授在第二点中谈到了法律人的职业伦理问题，所谓法律职业伦理，是指法律职业者在其执业活动中应当遵循的价值观念和行为规范的总和。步入21世纪之后，法律人的职业伦理问题，与对司法改革的质疑声交织在一起，成为中国社会公共生活中的重要话题。
二．法律职业伦理所面临的问题
继2004年伴随一系列“律师参与腐败案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后，2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”，如“黄松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有争议性的案件，比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”等案件而间接直接地触发了执政党、政府以及民众对于司法改革方向、法学教育等方面的讨论和反思。从我国司法界的现状来看，少数案件当事人及其委托的律师为了寻求有利于自己一方的裁判结果，违法对法官进行拉拢、贿赂；也有极少数法官利用手中的审判权力贪赃枉法、徇私舞弊，办“关系案”、“人情案”和“金钱案”。这种现象的存在，导致社会对司法公正、司法权威产生怀疑。特别是近年来出现的个别法官和律师串通，违反职业道德和纪律，损害了当事人利益，影响了司法公正，严重损害了司法权威，败坏了法官和律师的形象，弱化了民众对法律的尊重和信任，造成了极为恶劣的社会影响。近年来发生的法官违纪、违法审判乃至犯罪，让不少人不禁心生疑问：法律人的职业伦理身在何方？法律职业伦理问题已成为影响司法公正和权威的一个关键问题
三．法律职业伦理问题的重要性
法律职业伦理是法治国家中的法律职业人必备的职业道德。法律职业人首先必须具备合格公民的道德底线，但仅仅于此是绝然不够的。既然“法治实乃法律职业人之治”，那么法律职业人必然具有其他公民所不具备的特殊性的职业道德素养。像医生循医德、教师遵师德一样，法律职业人也同样应当信守相应的法律职业道德。在我国，关于律师与法官职业道德问题我们给予了比较多的关注，其实包括法官、检察官等在内的整个法律职业共同体的法律职业道德都需要重视。试想，如果一个对蕴涵着自由、民主和普遍正义等道德价值的良法缺乏真正信仰的法学家，能够不畏权贵而敢于拒斥“恶法”流弊么？一个没有深邃地体悟法治精神、原则的法官或检察官能够做到独立而公正地适用法律弘扬正义么？一个没有对人的生命尊严与价值怀有真诚的敬畏而负责的道德信念的律师能够为“他者”的权益而勇于“铁肩担道义”么？所有这一切都需要法律职业人具备良好的职业道德素养。
法律职业伦理是提升我国法律职业人的整体素质，促使法学尽快走出“幼稚”的尴尬乃至化解“司法困局”的应然取向。我国经过30余年的法学以及法制的重建与发展，取得了不小的成就。然而，法学“幼稚”的现实表现，使人不得不认真检讨这表象之外的因素——法律职业人包括道德品质在内的整体素质不高是其重要原因。处于经济高度增长而社会生活剧变期的中国，急迫地需要促进社会生活规范化的法治资源（包括法学思想与法律制度）的有效供给，法学家、法官、检察官与律师等法律职业人自当承负起不可推卸的历史责任。对于形形色色的“以权压法”、“以钱诱法”与“以情融法”引致司法活动失却公正 本性的司法现实，滥用当事人信任的律师、滥用司法权的法官和检察官是不能以法制不健全而推卸责任的。事实上，法律职业人普遍地欠缺法治国家要求的法律职业道德素养倒是直接因素，远比学养不够及制度不完善更为关键。（要知道，学养不足倒是可以“恶补”，制度的不完善亦是相对的。）惟有法律职业人道德素养的整体性提升，我国当前的法学和法治窘境才有改进的可能性。
四．法律职业伦理的特殊性
在对抗式的程序中，往往只有一个赢家。或者说，在逻辑上，只有一方的价值观会受到支持，而另外一方的价值观会受到贬抑或忽视。换言之，法律人的工作，不管是法官、检察官和律师，在个案中，多是损一方益一方的工作，所以，它从来都不可能有大家都满意的结局。在这种背景下，法律人更容易遭至社会的诟病或者卷入某种道德漩涡之中，而与社会辩论或者政治争斗中失败的某一方道德观或利益集团一起成为失败者。②
法律职业和当事人都很容易陷入“对价性”的思维。当事人通过掏腰包来获取律师的法律服务，获取法院的判决，那么，将合法的辩护和裁判活动的成果据为己有就是理所应当的。从这种业务的实际状况来说，法律服务的启动及其质量能超越贫富差距，很容易被人认定是一种“乌托邦”式的梦想。即使社会上一直都在批判医疗市场化思维所带来的医患关系的紧张，但不管怎样，即使是轻微的疾病，医生一般不会因为无利可赚而拒绝治疗。对所有的疾病都给予适当的治疗，对所有患者的生命都予以同等尊重，这一普遍性的医疗理念很自然地得到了人们的承认。但在律师的场合下，很难实现这种普遍利用法律服务的理想。即使有所谓的法律援助、公益诉讼，但它与庞大法律服务需求相比，简直就是杯水车薪。而律师的参与，在一个极端上，即使不请律师，当事人运用自己所拥有的资源来解决问题的可能性也很广泛，在另一个极端上，投入了巨额律师费用的辩护活动，大部分都是和企业获取利益的行为结合在一起的。因此，法律职业（律师）的法律服务很容易成为营造和维护社会不平等的帮凶——进而使得人们把那些“为富不仁”、“社会不公”的帐都算在了“总是明目张胆地维护不公正现象”的法律职业身上。
更重要的是，绝大部分的中国法律人工作在一个高度行政化的环境中，即使是似乎纯粹商业化的律师，也会被纳入到了消除信访、解 决群体性事件的轨道中去。至于身处法院、检察院之中的法律人，更一直都是遵循一种行政化的工作程序。在这样的背景下，法律人还试图僵硬地采用已经陷入危机之中、未曾得到法学家阶层系统本土化移植改造的现代法律职业伦理的规范原理，在面对高度行政化的道德困境，自然会显得无所适从。
五，如何完善法律职业伦理教育
鉴于法律职业伦理的重要性，在发展中改革我国的法学教育事业，以提升法律职业人的整体素质，是法学教育面临的新课题。强化法科学生的职业伦理素养，既是法律职业共同体培育的历史要求，也是法学教育顺应并推动法治社会发展的使命。
第一，应当明确法律职业伦理教育的目的。大学法学教育的改革已经是人们讨论的热点，争议焦点集中在精英化还是大众化、素质教育还是职业教育。这一争议的结果直接影响到法律职业伦理教育目的的确定。我认为，根据法律职业的自身特点，法律职业伦理教育的直接目的是帮助法律职业者认识职业中的“善”，终极目的在于培养具有较高素质的法律人。
第二，选择好适宜于法律职业伦理教育的手段。考虑到法律职业伦理教育主要涵盖的是正义、廉洁、忠诚、严明等抽象内容，填鸭式的教学方法无法发挥应有的效果，可以采取榜样引导和典型案例分析相结合的方法，利用模拟法庭、多媒体播放、实验室实验、法院旁听等多样化的手段，将伦理教育的内容内化到教育对象的观念中。
第三，注意处理好法律职业伦理专门课程的教育与法学专业日常教育之间的关系。单靠新增加一门法律职业伦理教育的专业课程，很难真正达到提高法律职业者伦理素质的目的。要在法律职业伦理教育专门课程之外，将法律职业伦理教学贯穿到各个部门法的课程学习中。只有这样，才能调动教育对象的积极性，使其在轻松愉快的状态下接受法律职业伦理知识的学习，才能保证真正实现由他律向自律的实现。
第四，保持从业前的法律职业伦理教育与在职人员的培训齐头并进。大专院校的学生是法律人的后备资源，他们的职业素质修养直接关系到法律职业的发展前景，切不可忽视对他们所进行的法律职业伦理教育。而已经进入职业领域的法律工作者是适用法律的人员，他们 的职业素质修养影响到法律职业的现状，应形成规范的职业伦理培训和继续教育制度。
总而言之，法律职业伦理培养，是我们必须通过法学教育改革促进法律职业人职业伦理品质提升而努力的志向性目标，我们必须予以足够的重视。注释：
①孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,载张文显、信春鹰、孙谦主编:《法律职业共同体研究》,法律出版社2003年版,第247页.② 孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第4期。参考文献：
[1] 孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,载张文显、信春鹰、孙谦主编:《法律职业共同体研究》,法律出版社2003年版
[2] 孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第4期。
[3] 李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版。[4]马宏骏：《法律人的职业行为规则》，中国法制出版社2004年版； [5]李本森：《法律职业伦理学》，北京大学出版社2005年版；
法律职业行为法 第2篇
第一条 为维护基层法律服务工作者的职业声誉和社会形象,提高基层法律服务队伍的道德水准，规范基层法律服务工作者的执业行为，根据《重庆市基层法律服务条例》，制定本规范。
第二条 基层法律服务工作者(含实习基层法律服务工作者)在执业活动中应当遵守本规范。
第三条 基层法律服务工作者执业应当接受司法行政机关的管理、指导，接受基层法律服务工作者协会的指导、监督，接受基层法律服务所的管理和社会公众的监督。
第二章 职业道德
第四条 基层法律服务工作者应当忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业，维护国家法律与社会正义。
第五条 基层法律服务工作者应当诚实守信，尽职尽责地维护委托人的合法权益。
第六条 基层法律服务工作者应当敬业勤业，努力钻研业务，掌握执业所应具备的法律知识和服务技能，不断提高服务质量和执业水平。
第七条 基层法律服务工作者应当珍视和维护基层法律服务职业声誉和社会形象，模范遵守社会公德，注重陶冶品行和职业道德修养。
第三章 执业行为规范
第八条 基层法律服务工作者应当保守在执业活动中知悉的国家机密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
第九条 基层法律服务工作者应当尊重同行，同业互助，公平竞争，共同提高执业水平。
第十条 基层法律服务工作者应当自觉履行法律援助义务，为援助对象提供法律帮助。
第十一条 基层法律服务工作者应当遵守基层法律服务工作者协会章程，切实履行会员义务。
第十二条 基层法律服务工作者应当积极参加社会公益活动。
第十三条 基层法律服务工作者不得同时在两个以上法律服务机构执业。
第十四条 基层法律服务工作者不得以个人名义私自接受委托，不得私自收取费用。
第十五条 基层法律服务工作者不得违反法律服务所收费制度和财务纪律，不得挪用、私分、侵占业务收费。
第十六条 基层法律服务工作者因执业过错给委托人、法律服务所造成损失的，应当承担相应责任。
第十七条 基层法律服务工作者应当遵守法庭和仲裁庭纪律，尊重法官、仲裁员，按时提交法律文件、按时出庭。
第十八条 基层法律服务工作者出庭时按规定着装，举止文明，不得使用侮辱、谩骂或诽谤性语言
第十九条 基层法律服务工作者不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判员、仲裁员在非办公场所接触，不得向上述人员馈赠钱物，不得暗示、指使、诱导委托人向上述人员馈赠钱物，也不得以许诺回报或提供其他便利等方式与案件承办人员进行交易。
第二十条 基层法律服务工作者不得向委托人宣传自己与有管辖权的有关人员有特殊关系，不能利用这种关系招揽业务。
第二十一条 基层法律服务工作者应依法取证，不得伪造证据，不得唆使委托人伪造证据、提供虚假证词，不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据。
第二十二条 基层法律服务工作者不得承办超出业务范围的法律事务。
第二十三条 基层法律服务工作者应当遵循诚实守信的原则，客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险，不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或虚假承诺。
第二十四条 基层法律服务工作者对委托人拟委托的事项或者要求属于法律或执业规范所禁止的，应告知委托人，并提出修改建议或予以拒绝。
第二十五条 基层法律服务工作者不得在同一案件中为双方当事人或者有利害关系的第三人担任代理人。
同一法律服务所的基层法律服务工作者不得代理同一案件的`双方当事人，区(县)城区外的乡镇法律服务所除外，但应明确告知双方当事人并征得书面同意。
第二十六条 基层法律服务工作者应当严格按照法律规定的期限、时效以及与委托人约定的时间，及时办理委托的事务。
第二十七条 基层法律服务工作者应及时告知委托人有关代理工作的情况，对委托人了解委托事项情况的正当要求，应当尽快给予答复。
第二十八条 基层法律服务工作者应当在委托授权范围内从事代理活动，如需特别授权，应当事先取得委托人的书面确认。
基层法律服务工作者不得超越委托人委托的代理权限，不得利用委托关系从事与委托代理的法律事务无关的活动。
第二十九条 基层法律服务工作者接受委托后无正当理由不得拒绝为委托人代理。未经委托人同意，不得擅自转委托他人代理，但在紧急情况下为维护委托人权益需要的除外。
第三十条 基层法律服务工作者应当谨慎保管委托人提供的证据和其它法律文件，保证其不丢失或毁损。
基层法律服务工作者不得挪用或者侵占代委托人保管的财物，不得利用提供法律服务的便利非法牟取当事人争议的权益。
第三十一条 基层法律服务工作者不得接受对方当事人或第三人提供的利益，不得与对方当事人或第三人恶意串通，侵害委托人的权益，不得非法阻止和干预对方当事人及其代理人的活动。
第三十二条 基层法律服务工作者应当恪守独立履行职责的原则，不因迎合委托人或满足委托人的不当要求，丧失客观、公正的立场，不得协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为。
第三十三条 基层法律服务工作者不得以律师名义执业。应当遵守行业竞争规范，自觉维护法律服务执业秩序。
第三十四条 基层法律服务工作者可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长：
1.通过文字作品、研讨会、简介以及普及法律等方式宣传自己的专业领域，推荐自己的专业特长;
2.积极参加社会公益活动。
第三十五条 基层法律服务工作者不得以下列方式进行不正当竞争：
1.以贬低同行的专业能力和水平等方式招揽业务;
2.以提供或承诺提供回扣等方式承揽业务;
3.利用新闻媒介或其他手段提供虚假信息或夸大自己的专业能力;
4.以明显低于同业的收费竞争某项法律事务;
5.其他不正当竞争行为。
第四章 责任追究
第三十六条 对于违反本规范的基层法律服务工作者，由基层法律服务工作者协会给予处分;情节严重的，由司法行政机关予以处罚。
第五章 附则
第三十七条 本规范由重庆市基层法律服务工作者协会负责解释。
浅议法律行为与民事行为 第3篇
法律行为最初是德国民法上的一个技术性概念, 在德国法上, 法律行为是旨在发生一定私法效果的意思表示, 法律行为与意思表示甚至具有同一意义。这一概念被认为是民法学中辉煌的成就。
我国民法早期学习前苏联, 后来学习日本、德国, 这个情况左右了专家学者对于法律行为的观点立场, 对我国民法立法也起到了很大的影响。
新中国成立以后, 我国民法理论受到了苏联学说的影响。苏联民法虽然也出自于德国, 但是由于其推行计划经济的需要, 对民法理论做了很多重大的改造。这其中的关键一点就在于强调法律行为的合法性, 也就是说, 只有合法的行为才能成为法律行为。这一认识为我国所承继。此后, 在很长一段时间里, 学者对此都并无异议, 甚至直至今日, 法律行为合法性仍在我国民法教学过程中成为通说。
随着我国经济体制改革的施行, 商品经济的发展, 以及民事法规的不断增加, 其内容更加丰富, 需要阐明的课题也层出不穷。上世纪八十年代中期, 质疑法律行为合法性观点的声音开始出现。有学者指出, 如果行为人基于一定的目的而实施非法行为, 这时可能出现非法结果与合法结果同时发生的情况, 这在司法中是常见的。这时, 在逻辑上和法律行为的基础定义上, 将会导致一个无法解释的矛盾。
鉴于特殊的社会背景和立法背景, 一些学者不再局限于从注释民法的思路解读民法问题, 而是力求突破传统注释民法学的框架, 建立法理化的民法学体系, 法律行为合法性受到越来越多的诟病。学者指出, 法律行为不仅包括合法的行为, 还包括无效法律行为以及违法行为, 法律行为的合法性要件须去除。[1]
上世纪九十年代以后, 质疑法律行为合法性的声音日益高涨, 人们认为苏联的法律行为合法性的本质在于推行计划经济体制的需要。抛弃“意志法”理论及法律行为合法说观点, 实乃中国社会进化发展的历史必然。学者认为, 《民法通则》将法律行为界定为合法行为导致了一系列的值得怀疑的结果。依据《民法通则》第55条的规定, 只有合法的表意行为才是民事法律行为, 依据第58条, 不合法的表意行为是无效的民事行为。这就无法解释《民法通则》第59条所规定的可变更、可撤销的表意行为, 因为一项表意行为连民事法律行为都不是, 那就不存在其撤销、变更的可能。这也无法解释第60条部分有效部分无效的表意行为。
《民法通则》关于可变更、可撤销的表意行为规定了两种, 其一源于显失公平, 其二乃是重大误解所致。此二者皆不属合法的表意行为, 依照法律行为合法说, 不能够有效。然而, 当我们再根据《民法通则》来考察的时候就会发现, 这两种行为如若相对人认可, 就获得了民事法律行为的名义。这也就是说, 一项表意行为是否可成为民事法律行为, 取决于相对人的选择, 这种规定本身的矛盾为批判法律行为合法说提供了背书。[2]
也有学者从民法的基本理念出发提出反对声音, 认为法律行为法定主义违背了民法的基本理念, 也即民法应当以保障行为人享有不为法律所禁止的行为自由为己任, 否则民法就不成其为民法。
民法理论界开始出现摆脱《民法通则》的影响的趋势, 并从传统民事法律理论中寻求法律行为的本质。柳经纬教授指出法律行为的本质属性是意思表示, 而意思表示是一个中性的概念, 由此法律行为也必须是一个中性的概念。在民法中, 合法的行为可称之为法律行为, 不合法的行为也可称之为法律行为, 只是它是无效的法律行为。合法性要件应当从法律行为身上剥离出去。有的学者更为激进, 认为法律行为就是意思表示, 法律行为与意思表示实际上是同一个概念。虽然不同人有不同程度的表述, 但是大家在法律行为性质上基本达成了一致, 那就是法律行为的本质在于意思表示, 其精神在于私法自治。
由此可见, 我国法律行为的概念内涵经历了一个包涵合法性到排除合法性的发展过程。但这只是民法理论界的认知, 目前我国民法立法依旧将合法性作为法律行为的要件。
二、民事行为
众所周知, 在德国民法理论体系中, 本不存在“民事行为”这一概念。民事行为作为一个比较独特的概念是我国民法理论和立法实践的创造。早期民法学者在民事行为的问题上指出, 传统的民法理论将法律行为划归于合法行为一类, 与违法行为相并列。同时又将法律行为划分为有效和无效两种。这种传统的分类, 其中有着难以自圆其说之处:为什么法律行为属于合法的行为又是无效的?用民事行为这个概念就是为了避免上述缺陷。[3]我国立法机关对于学者提出的避免无效民事法律行为自身矛盾的方案采取了赞成的态度, 后来颁布的《民法通则》就采用了这种立法模式。这就是民事行为的渊源。
虽然《民法通则》做出了这样的立法选择得到了诸多溢美之词, 有人甚至认为“如此重大的学术贡献, 似乎没有理由不在世界立法史上留下浓墨重彩的一笔”。[4]但是持不同意见的学者仍是大有人在。有人指出, 为了使“民事行为”取代传统民法中的法律行为概念, 不得不对“民事行为”概念作出具有特别意义的重新界定, 也就是不仅把意思表示作为民事法律行为的构成要素, 而且也作为民事行为的构成要素。这一做法又导致了新的一系列的矛盾。
首先, 不管从语言逻辑上出发还是从法理逻辑上出发, “民事行为”只能被理解为依照民法规定能够导致一定民事法律后果的一切行为, 将意思表示加诸“民事行为”, 不仅是对这一概念的科学内涵的变异, 还是对这一概念内涵的任意强加。
其次, 把意思表示强加给民事行为概念的内涵, 这是不科学地缩小了其应有外延, 这样一来, 不仅破坏了该概念的科学完整性, 还脱离了民事行为的客观存在。
最后, 把意思表示强加给民事行为概念, 还会在这种变异了的民事行为概念中与原本囊括一切的民事行为事实的民事行为概念之间制造出无法解决的矛盾冲突。[2]
柳经纬教授也指出, 法律行为合法性学说强调法律行为的合法性, 为了避免“合法的却无效”这样的矛盾而强行设置“民事行为”, 这种做法不仅没有达到解决问题的目的, 反而使得问题更加混乱。[6]生造了“民事行为”、“无效的民事行为”和“可变更、可撤销的民事行为”等概念, 使得原本单纯的法律行为概念变得更加复杂。这里, 所谓“可变更、可撤销的民事行为”并非当然无效, 如果系行为人没有行使撤销权, 那么它就是有效的, 可以产生当事人预期的效果, 应当属于“民事法律行为”, 可它又是“可撤销、可变更的民事行为”, 这又造成了新的混乱。
“民事行为”这一概念的创设所导致的混乱, 不仅体现在它与“法律行为”之间, 还体现在其本身概念内涵上, 许多学者对于民事行为应当包括哪些要素存在着认识上的分歧。有人认为其为民事法律行为、无效民事行为、可撤销民事行为、效力待定的民事行为的上位概念。有人认为除却自燃事件、状态之外的行为均为民事行为。还有人指出, 可以引发民法上效果的是民事行为。这些概念界定, 范围有大有小, 各有道理, 莫衷一是。
三、结语
通过以上简要评述, 我们不难发现, 民法理论在我国的发展, 一方面受到了来自外国学说理论的影响, 另一方面, 又不得不适应我国社会的现实需要。“法律行为”在我国的概念与其原本涵义的背离以及“民事行为”概念的创造, 归根结底还是我国经济体制变化所产生的结果。在计划经济时代, 法律行为合法说可以适应当时的发展需要。但是, 自改革开放以来, 这种计划经济时代的产物, 已经不再适应我国经济发展变化以及社会关系的调整。人们开始摆脱在私法层面中加载过多价值内涵和国家理论的束缚, 质疑法律行为合法性的观点。民事行为概念的创造, 既没有解决我国民法行为理论上的矛盾, 也没有适应我国社会关系调整需要, 它的存在, 充其量只能是暂时性的缓和矛盾的存在。即使是缓和理论矛盾的作用, 也在很大程度上遭到了人们的质疑。我们甚至可以说, “民事行为”概念的出现, 是我国民法理论走向误区的一次较为明显的展现。
摘要：法律行为是源于德国民法的技术性概念, 其性质问题在我国民法理论上争论已久。由于受苏联的影响以及我国特定社会背景的需要, 在很长一段时期内法律行为合法说成为我国民法理论界的主流观点。随着经济体制的改革, 社会的现实需要促使人们重新考察法律行为的“合法性”。在此过程中, 为了调和既有理论矛盾, 创设了“民事行为”的概念, 然而这一概念不仅没有解决问题, 反而使人们陷入更深的矛盾之中。
关键词：法律行为,民事行为
参考文献
[1]俞宏武, 鲍遂嫌.违法行为也是法律行为[J].政治与法律, 1985, (5) .
[2][5]高在敏, 陈涛.对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学, 1996, (1) .
[3]王作堂等.民法教程[M].北京大学出版社, 1983:80.
[4]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社, 2007:138.
论职业放贷行为入刑的法律思考 第4篇
关键词：高利贷；职业放贷；刑法规制
继鄂尔多斯因煤炭价格低迷而引发的资金链断裂，连锁反应导致老板跳楼、潜逃的借贷危机后，素有“陕北小香港”之称的神木县在7月15日，民众在广场的聚集事件，再次将神木民间借贷推向风口浪尖。此次事件直接导火索虽为部分当地群众轻信网络传言，深层次原因却为民间借贷问题引发的利益诉求及恐慌情绪。神木县拥有丰富的煤炭资源，数家国有大型企业和商人在此投资建厂，经济发展迅猛；但是经济结构单一，民间“游资”无法流向其他实体经济，因而，职业放贷行为很普遍。笔者通过调查了解，2012年至今，该院受理的民间借贷纠纷案件达4786起，涉诉金额达32.17亿元，涉诉人数7658人；在神木县公安局立案侦查的借贷案件7起，涉案金额达43.1亿元，涉案人数1247人（户）。
一、职业放贷行为产生的原因分析
（一）现行调整民间借贷的法律规范还存在明显不足，法律规定少而分散，不成体系。我国《刑法》及其修正案中除了“高利转贷罪”以外，并没有其他条文直接将高利贷定性为犯罪。对民间借贷不必进行制度性压制，而是在保障市场主体的财产权利与融资自由权利的基础上进行必要的制约。
（二）从部分涉高利贷刑事案件来看，中小企业融资难问题是导致企业主选择高利贷的一个重要原因。在国家收紧银根的背景下，从银行贷款成为很多企业的奢望。60%的民企最终受发展所迫，只得从民间借贷。存款准备金率不断上调，加剧了民企贷款难度，抬高了融资成本。以鄂市城市商业银行为例，目前企业贷款的利息为9厘，而去年同期，这一数值为7到8厘。“与民间借贷动辄两三分的高利息相比，银行贷款成本低得多，但其门槛太高，许多企业望洋兴叹，只能向民间资本市场借高利贷来维持企业运营。”
（三）社会闲散资金缺乏有效的投资渠道也是导致民间借贷市场活跃的重要原因。大量民间游资缺乏有效的投资渠道，实体经济不景气，而民间借贷市场对资金需求量，利率高于同期同期银行存款利率，投资民间借贷市场可获得巨额的经济效益，民间游资纷纷流向民间借贷市场。
（四）我国银行的存款利率一直维持在较低水平。长期以来，银行为获取扩大收益，提高贷款利率，降低存款利率，而民间资本具有逐利性，社会闲散资金寻找到回报率更高民间借贷的投资渠道。
二、规制职业借贷行为的几点建议
（一）可将高利贷行为区分为一般民间借贷行为和职业放高利贷，针对职业放高利贷，尤其是涉恶高利貸，适当地将其纳入刑法的范畴，合理明确“高利”标准，有利于规范借贷行为。《刑法》及其修正案中除了“高利转贷谋利罪”以外，并没有其他条文直接将高利贷定性为犯罪。建议针对职业放高利贷行为，尤其涉恶高利贷行为，纳入刑法范畴，合理明确“高利”标准，规范借贷行为。
（二）金融加强对中小企业的资金扶持力度。在防范金融风险的同时，金融机构的主要职能应该是为企业和个人提供融资服务，支持和促进经济活动。当企业和个人将解决资金需求矛盾的窗口转向高利贷时，已经显示出金融机构角色失真，亟待纠偏。
（三）简化贷款手续，降低银行借款门坎，增加银行借贷透明度。如果能从银行借到钱，谁也不会冒着极大风险借高利贷，这是个常识。到银行借款，对百姓而言很难、很麻烦，很难是因为借款的门坎太高，很麻烦是因为手续过多。
（四）加强立法，从根本上铲除高利贷这一丑恶现象，根据《民法通则》、《物权法》等民事法律规定，民间借贷是种合法的民事行为，受法律保护。而且民间借贷对经济的发展起着重要的作用，也是中华民族传统的“扶贫救困”的一种体现，是构成和谐社会不可或缺的一个组成部分。将民间借贷与高利贷严格区分来来，从而达到提倡民间借贷，打击高利贷的目的，只能通过立法。用立法的形式确定高利贷为非法，甚至是犯罪行为，现行法律虽没有直接的禁止或打击高利贷的禁止性规范。如《刑法》就规定了从金融机构套取现金用于借贷，牟取利益，数额较大的为犯罪行为。最高人民法院的司法解释有：“禁止通过集资形式筹集资金用于借贷，”和“禁止非金融机构经营资金信贷业务。”等规定，这些法律规定，对于愈演愈烈的高利贷现象的打击无异于隔靴搔痒，根本无济于事，要遏制、消灭高利贷这一严重危害社会的行为，只能通过立法的形式。为此，我们建议在修改《刑法》时，增加一条“发放高利贷罪”，这一条文应包括以上的内容，只有这样才能给高利贷者以威摄，才能有效的遏高利货的蔓延，保障国家金融秩序的正常运转，维护稳定、和谐的社会生活。
（五）由国务院制定《放贷人条例》，规范民间贷款国内当务之急是废止《贷款通则》，尽快由国务院出台行政法规———《放贷人条例》，放开企业间借贷，允许非吸收存款类放贷人（可以有股份有限公司、有限任公司、合伙、个体工商户等形式）这一类市场主体存在，并承认主体合法性。金融业进一步对外开放，使我国信贷市场面临更大的外部竞争压力。事实上，一些领域放开的风险要小于不放开的风险。现阶段，我们可以暂时不放开存款市场，但必须大力放开贷款市场，则会自缚手脚。通过立法先为放贷人经营放贷业务放开口子，可以一定程度上消除金融压抑现象，形成“金融机构+贷款零售商”的信贷格局。待条件成熟时，再全面完善国内消费信贷方面的法律规定。对放贷人的监管可以交给省级地方政府负责指导和管理地方金融机构的主管部门。
法律行为之无效 第5篇
法律行为是当事人追求预期法律效果的行为。按照私法自治的精神，原则上法律应当认可其效力。但国家在制定法律时，为了某些社会政策的考虑，也会拒绝某些法律行为发生当事人所预期的法律效果，即在法律上规定某些法律行为无效。此在各国皆然。只不过各国在不同的时期，基于不同的社会政策，所作的具体规定不同；即使法律上的规定大致相同，其具体适用也有差异。
一、我国民法关于无效法律行为的规定
在我国民法，最早规定法律行为无效的是1981年的经济合同法，此后的涉外经济合同法、技术合同法、继承法、担保法等以及诸多商事法律，对无效法律行为都有所规定。
经济合同法第7条规定的无效合同包括：1、违反法律和国家政策、计划的合同；2、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；3、代理人超越代理权限签订的合同或者以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同；4、违反国家利益或者社会公共利益的经济合同。此规定在1993年所作的修订，只是将“违反法律和国家政策、计划”修订为“违反法律和行政法规”，其他的未作变动。不过按照当时的考虑，是留待制定新的合同法时作斟酌确定。另外，该条还规定，无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院，1993年修订为合同的无效，由人民法院或者仲裁机构确认。
1985年的涉外经济合同法第9条规定：违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。但同时又规定，此种情形如果经当事人协商同意予以取消或者改正，合同变为有效。这在当时是比较特殊的规定。另外，第10条还规定，采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。
1986年的民法通则第58条规定的无效法律行为包括7种情形：1、无民事行为能力人实施的；2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；5、违反法律或者社会公共利益的；6、经济合同违反国家指令性计划的；7、以合法形式掩盖非法目的的。
的合同法第52条规定导致合同无效的情形有：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。另外，在第53条规定了合同中的两种免责条款无效；在第40条规定某些格式条款无效等。
从以上关于无效法律行为的规定，可以看出，我国民事法律一直把违反法律（有时包括行政法规）和社会公共利益、欺诈和胁迫、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的的行为规定为无效。同时似乎也可认为，国家正在逐步减少对法律行为干预的.范围。其标志在于对违反政策、计划的法律行为不再规定为无效，而对违反法律（有时包括行政法规）也加上了“强制性”的限制；同时取消了行政机关对无效法律行为的确认权。这在很大程度上反映了我国社会从计划经济体制向市场经济体制过渡的客观情况和现实需要。
12月全国人大法工委的民法典草案第67条关于无效法律行为的规定，基本上沿用了民法通则第58条的规定，所做的变动有三：1、在“违反法律规定”上加了“强制性”的限制词；2、在“使对方在违背真实意思的情况下所为的”行为中去除了“乘人之危”，同时加了“并损害国家利益”的限制词；3、去除了“经济合同违反国家指令性计划”的情形。
二、民法上确定无效法律行为的宗旨
（一）维护社会利益
法律行为无效制度的根本宗旨在于平衡私法自治和社会利益之间可能出现的矛盾。多数情况下，这二者之间是同向发展、相互
[1] [2] [3]
体育市场法律行为论 第6篇
体育市场法律行为,指在体育市场中人们设立、变更、消灭法律关系的行为.体育市场中的自然行为、事实行为和法律行为不同,自然行为不产生法律上的.效果,不适用法律来调整,而是由体育技术规则或者裁判规则来调整,不具有可诉性.竞技行为属于自然行为,裁判行为属于法律行为.体育市场法律行为分为体育市场管理行为、体育市场宏观调控行为、体育市场交易行为,体育市场中的诸多具体行为方式都可归为上述三种类别.
作 者：赵双印 王韬 作者单位：河北经贸大学,石家庄,050061 刊 名：商业时代 PKU英文刊名：COMMERCIAL TIMES 年，卷(期)： “”(21) 分类号：G80-05 关键词：体育 体育市场 法律行为
浅析避税行为的法律性质 第7篇
避税是指纳税人试图滥用法律形成的可能性,通过法律所未预定的异常的行为安排达成与通常行为方式同一的经济目的,谋求法律规定外的减轻税负的行为。明确其法律性质，不管是对征税主体还是纳税主体来说，都有利于他们认识自己行为的性质。
一、学界观点及浅析
从目前来看，学者们对避税行为的法律性质进行了深入的研究，但是分歧仍然很大。对于避税行为是否合法的问题，学界大致有三种观点：违法、合法和脱法。
（一）避税行为是违法行为
只有部分学者持该种观点，他们认为避税行为违反了税法的宗旨，违反了量能课税的税法原则，并且因为部分纳税人的避税行为导致在相同或者类似情况下，其他未采取避税行为的“合法”纳税人比采取避税行为的纳税人多交纳了税款，造成了纳税不公，有违法律的公平正义原则。
但该观点问题不少。税法的宗旨主要体现为保障税收三大职能的有效实现,即保障有效获取财政收入、有效实施宏观调控和保障经济与社会的稳定三个目标。而这三个目标的实现应该是政府的任务,不应该成为纳税人的负担。要求纳税人行为符合税法的宗旨,无疑是把税收职能实现的任务置于普通纳税人身上。
（二）避税行为具有合法性
认为避税具有合法性的理由是避税行为并不违反税法的文义规定,且是私法上适法有效的行为,选择何种行为方式是纳税人的行为自由。另外，对于纳税人种种避税行为，法律都是无能为力的，法律并没有明文禁止不准做出这些避税行为，亦即“法不禁止即可为”。
因为避税行为越演越烈及其导致的税收功能的发挥存在严重障碍和避税规制的现实必要性，而渐渐被多数学者所摈弃。虽然摈弃该种观点的人不在少数，但也掩饰不了该观点具有一定的合理性，笔者基本赞同该观点。
（三）避税是一种脱法行为
所谓脱法行为，是指行为虽抵触法律的目的，但在法律上却无法加以适用的情形。脱法行为的本质，在于利用法律上的漏洞，实现一定的行为目标，同时达成法律无法对其适用的目的。
该观点认为，避税行为既不是合法行为也不是违法行为，而是介于两者之间的一种中间状态。按照该观点的说法，避税行为不是违法行为，因为它并没有触
犯某种法律规范，因而它并不违法。但是，不违法并不意味着它就是合法的，因为，它虽然在形式上并没有触犯法律，但在实质上，它是有违法的宗旨和税法的基本原则。然而，这种说法却是存在着极大的不合逻辑性的缺陷。根据持该观点学者的说法，避税行为不违法，也不合法，它是作为一个介于两者之间的中间状态而存在的，但是这样一个中间状态是否存在却是值得商榷的。
二、避税行为法律性质新探
笔者基本赞同避税行为是一种合法行为的观点。其合法主要基于以下原因：
（一）合法的根源在于税收法定主义的原则
也就是说避税行为合法的前提在于该行为并未被法律明文禁止，即所谓 “法无明文禁止即可为”。具体在税法上即是“无法律则无课税”或“租税是法律的创造物”。所以，避税行为合法性的基础就在于税收法定主义原则。税收法定有两方面的内容:第一，征税主体必须依法行使征税权力即国家必须依法征税,国家不能超越法律规定而以道德的名义要求纳税人承担纳税义务。第二，纳税主体必须依法履行纳税义务。
从税收法律关系主体双方的地位看，一方始终是国家或代表国家的税务机关，另一方则是企业、法人或自然人。国家拥有立法权力，可以通过制定和修改法律单方面决定产生、变更、终止税收法律关系。但是，在法律没有明文禁止的情况下，只能将避税认定为合法行为。
据此可以看出，避税行为是否合法，不应由学者们作价值判断，而是应该根据法律的具体规定，作出事实判断。法律不作规定，只能将避税认定为合法行为。
（二）避税没有违反税法宗旨和税法基本原则
纳税人只负有“依法”纳税的义务，至于税法宗旨的实现，则不是他们所应该也不是他们所能够保证的。国家应该通过科学完善和具有前瞻性的立法，以及高素质的税收征收队伍来保障合税法的宗旨的实现，做不到这一点，只能是政府的失职。纳税人有根据税法进行选择的自由，这是宪法予以保障的。宪法第56条规定:公民有依法纳税的义务(只是依法纳税的义务)。而且，避税是行为人利用税收法律的漏洞和缺陷的行为，它并没有削弱税法的法律地位。避税实质上就是纳税人在履行应尽法律义务的前提下，运用税法赋予的权利保护既得利益的手段。国家针对避税暴露出的税法的不完备、不合理，采取修正、调整举措，也是国家拥有的基本权力，这正是国家对付避税的唯一正确的办法。
（三）避税产生的原因不可归责于纳税人
从避税产生的原因来看，经济学告诉我们，人是经济的人，具有趋利避害的本性。税收是对纳税人财产的无偿的强制性转移。纳税人受利益驱动，有着强烈的减轻乃至免除其纳税义务的本能欲望。由于立法者认识能力的局限性、立法者文字表达能力的有限性以及现实社会经济生活的的飞速发展，既使是最高明的立法者制定的法律也会受存在法律的漏洞、含糊、不规范和其它缺陷。税法同样避免不了这种成文法的局限性，从而使纳税人具有了规避税法的现实可能，这是不可归责于纳税人的。
（四）避税是一种私权利
除了遵守税收法律规范的强制性规定之外，纳税人的其他行为应该是一种授权性的行为或者说是享有选择权的行为。避税行为在不违返税收法律规范的强制性规定下，可以认定为一种纳税人的私权利，纳税人享有选择的权利。纳税人为了减少税赋都会采用比较经济的考虑才能使自己的税少交或者不交，可以采用避税、税收筹划等方式来对自己的税收行为进行计划。
三、结语
避税在我国是一个比较新的问题，作为一个“经济人”，不管是法人，还是自然人，追求自己的利益最大化是其目的所在，国家不应该因为自身立法原因造成的税收减少问题来否认纳税人的自由。国家只能够通过自己对立法的完善来减少纳税人避税的机会，但是这个是一个长期、逐步的过程。所以在现阶段，避税仍然是一个合法的行为，不应该遭到法律的抵制。
参考文献
[1]刘剑文．税法专题研究[M]．北京：北京大学出版社，2002．
论民事法律行为与情谊行为的区别 第8篇
关键词：情谊行为,民事法律行为,区别
自古以来,中华民族就是礼仪之邦,中国人大都极其注重人情往来,所以情谊行为在我国是普遍存在的,日常生活中每天都会发生许多情谊行为,比如邀请朋友吃饭、帮忙取快递、搭载朋友上班等。这些无偿行为有时会产生一些利益纠葛,但笔者认为情谊行为的行为人并不需要担负法律后果,以免破坏社会生活规则。此时就需要能够准确的区分民事法律行为与情谊行为,防止因两者混淆而做出错误的判决。下面笔者以在安徽汉合律师事务所工作的经历对民事法律行为与情谊行为的区别进行论述。
一、民事法律行为与情谊行为的区别
分清民事法律行为与情谊行为,不仅有利于我们对法律行为的更深刻理解,还有利于区分各社会规范的管辖范围,避免将情谊道德的范围变得法律化,防止人们为避免承担责任而变得更为冷漠。
(一)民事法律行为的核心构成要素的区分
“意思表示”是民事法律行为核心构成要素,简单来说,就是表述出行为人的真实的内心想法,以便外界能清楚的理解。“意思表示”可以分为表示意思、行为意思、效果意思三个要素,分清意思表示,是区分民事法律行为和情谊行为最重要的一步。表示意思是指行为人清楚的明白自己表示出来的意思受法律约束,愿意对引起的后果承担法律责任,所以我们也可以将表示意思称为“表示意识”,重点在“意识”上面。比如甲在公路边对友人招手,出租车司机乙误以为是招车,因为甲并没有招车的意识,只是平常意义上的生活意思,所以没有构成表示意识。行为意思是指行为人是自主自由的表现出自己的意思,即无意识行为或在受强迫时表现出的意思不具有行为意思,例如精神病患者在患病期间的举动就不构成民事法律行为。效果意思是指行为人表示出的意思的内容,也可以理解为行为人欲实现的权利义务,比如行为人签合同时必须确保合同具有自己设定的权利义务。
(二)给付人是否具有受法律拘束的意思
民事法律行为与情谊行为的核心区别就是民事法律行为中当事人具有受法律拘束的意思,而情谊行为中当事人则没有这个意思。上文我们表明了表示意识是民事法律行为的构成要素之一,而表示意识表意为受法律拘束的意思,所以鉴于情谊行为中行为人并无受法律拘束的意思,行为人就不需要担负情谊行为产生的法律后果。给付人出于情谊产生的承诺和帮助都可以称之为情谊行为,比如司机搭载朋友回家、某人答应帮邻居接送孩子、一起搭乘地铁的人承诺到站提醒对方下车等,这些行为给付人都不具有承担义务的意思,处于法律约束范围之外。情谊行为中的确不具有法律上受拘束的意思,但是如果这项情谊行为的当事人具有受法律拘束的意思时,就将转化为法律行为,当事人需承担法律后果。综上所述,在分析民事法律行为和情谊行为的区别时,大多采用受法律拘束意思的标准进行区分。
(三)当事人是否具有缔结法律关系的意图
上文已经论述了可以根据受法律拘束意思的标准,区分民事法律行为与情谊行为,但这种方式仅限于纯粹情谊行为,而对于其他广义情谊行为如无偿合同(即情谊合同),其义务人通常承担的法律责任较低(或者说所受法律意义上的拘束程度较低),此时,英美合同法理论认为需要根据当事人是否缔结法律关系的意图来对民事法律行为与情谊行为进行区分。《合同法》第186条第一款中有规定:赠与合同中,在赠与财产的权利转移之前的任意时刻,赠与人都具有撤销权;然而《合同法》第186条第二款又规定,若是通过公证的赠与合同,赠与人将不再具有撤销权。经过公证,就明确表明赠与人具有缔结法律关系的意图。最早出现的缔结法律关系的意图并确认判例的是1919年的巴尔弗案,妻子状告丈夫没有实现定期支付生活费用的承诺,法官认为丈夫并无缔结法律关系的意图,所以并不构成法律行为。
二、民事法律行为与情谊行为的区分标准
通常比较难以确认行为人是否具有受法律约束的意思,所以一般民事法律行为和情谊行为比较难区分,下面将区分标准具体化,并对其中典型的几种进行论述。
(一)无偿性标准
作为情谊行为的典型特征,无偿性往往对民事法律行为与情谊行为进行区分,无偿性通常指行为人处于情谊而无偿进行某种行为,且并未收到受惠方付予的对价。在日常生活中,受惠人通常会出于“不好意思”而分担部分“成本”,但是这种部分成本分担行为并未构成情谊行为人行为的对价,所以这种分担行为不能改变情谊行为的本质,当事人之间的行为仍界定为情谊行为,而不是民事法律行为。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲驾驶非营运车辆搭载朋友乙上班,受惠人乙分担一部分油费开支,这与谋利的有偿服务有本质区别,并不构成运输的对价,甲的行为仍属于情谊行为。但若是为了分摊运行成本费用,甲乙约定交替驾驶自己的车上下班,就属于有偿性行为,构成民事法律行为。
(二)当事人身份标准
当事人身份标准是指当事人身份不同,行为时具有不一样的思维,比如鉴宝者注重物品的实际价值,而收藏家更注重物品的收藏价值。所以当事人身份标准也可以作为区分民事法律行为与情谊行为的衡量标准之一,尤其在商业行为中,当事人身份是判定是否为情谊行为的重要标准。比如当司机好心搭乘路人时,若司机驾驶的是经营性车辆且正在运营时,因为司机身份不同,就不能以无偿性标准来判定是情谊行为,而是构成无偿客运合同,受法律约束。又比如火车上乘客之间相互承诺到站时提醒对方属于情谊行为,而乘务员答应到站叫醒卧铺乘客却属于民事法律行为。简言之,行为性质会根据当事人身份的不同而受到不同的影响,区分民事法律行为与情谊行为时不可忽视当事人的身份问题。
(三)信赖利益标准
在情谊行为中如果存在信赖利益,可能会使得原本法外空间的行为受到法律的介入,使情谊行为的定性受到否定。在“指派司机帮忙案”中,被告原本好意无偿给原告指派司机,以帮助原告完成其负责的运输任务。由于受惠者明显信赖被告指派的司机,并甘愿冒着巨大的经济利益风险,这种时候就不再是纯粹的情谊行为了,被告应注意义务,谨慎指派司机,以及承担可能出现的后果。也就是说,如果行为人之间存在信赖利益时,则行为人之间存在民事法律关系。因此行为人之间的这种信赖利益也可以成为区分民事法律行为和情谊行为的一种标准。在英国也出现涉及信赖利益的案件,母亲承诺女儿若放弃丰厚的报酬和家庭并到英国学习,就承担女儿的学习生活费用,但之后却拒绝履行诺言。因为女儿对母亲产生合理的信赖利益才放弃巨大的利益,所以母亲的行为已经构成法律行为。
三、结语
助人为乐、乐善好施是中华民族的优良传统,在我国社会中,不求回报的情谊行为算是屡见不鲜,同时,因此而产生的法律纠纷也不少(俗称“好心办坏事”)。而情谊行为并不属于法律行为,也就谈不上“归责”问题,所以准确区分民事法律行为与情谊行为,有利于防止有心人钻法律的空子,减少纠纷,构建社会主义和谐社会。
参考文献
[1]张俊.法律框架下的情谊行为研究[D].云南大学,2015(06).