涉外侵权法律适用

涉外侵权法律适用（精选6篇）

涉外侵权法律适用 第1篇

最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若

干问题的规定

(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)

法释〔2007〕14号

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。

(七)借款合同，适用贷款人住所地法。

(八)保险合同，适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同，适用保证人住所地法。

(十三)委托合同，适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

(一)中外合资经营企业合同；

(二)中外合作经营企业合同；

(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；

(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。

第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。

涉外侵权法律适用 第2篇

涉外婚姻的法律适用

涉外婚姻，是指含有涉外因素的结婚和离婚行为。当中国公民与外国公民结婚或离婚、中国公民之间在国外结婚或离婚、外国公民之间在我国境内结婚或离婚时，即可认为婚姻具有了涉外因素。由于世界各国的风俗民情千差万别，从而反映到各国法律对结婚的实质要件和形式要件、离婚的条件和法律程序的规定各不相同。

根据我国法律的规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。凡中国公民同外国人在中国境内缔结的婚姻，一般不区分实质要件和形式要件，应一律适用中国的法律。具体来说，就是男女双方要遵守我国《婚姻法》并按照《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》办理结婚登记。长期居住港澳的外籍华人申请与内地公民结婚的，对持有其国籍所属国证明的，应按照上述《规定》办理，对持有港澳有关当局出具的婚姻状况证明的，可参照《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民办理婚姻登记的几项规定》办理。外国人之间要求在我国境内结婚的，应根据我国《婚姻法》的规定，参照《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》，在符合其中规定并出具各项正式证件后，可以予以办理。中国人之间(主要指定居在国外的华侨之间)在国外依定居国法律缔结的婚姻，我国予以承认，中国驻外使领馆亦可按照“婚姻缔结地法”的原则为华侨出具有关婚姻的证明。

中国公民同外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。凡确定由人民法院管辖中国公民同外国人的离婚案件，包括离婚的条件、法律程序以及因离婚而引起的财产分割，均适用中国的法律。如该案件已由外国法院管辖，也可以适用外国法院所在地法律。关于外国人、华侨、港澳台同胞之间离婚的，可以比照中国公民同外国人离婚的情形，适用受理案件的法院所在地法律。对外国法院涉及中国公民的离婚判决，如不违反我国婚姻法的基本精神，双方当事人也无异议，我国人民法院经裁定可以承认其对中方当事人的约束力。值得注意的是，在审理涉外离婚案件中，如果涉及到婚姻的效力问题，则不能依法院地法判定，而应适用婚姻缔结地法律。

【相关依据】

中华人民共和国民法通则[19860412]

第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

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第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

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涉外侵权法律适用 第3篇

关键词：代理,涉外代理,民商领域,法律适用

代理, 作为民商领域一项历史悠久而不断传承的法律制度, 其扮濱的角色在当今国际分工与合作日益趋强的经济背景下愈发显得重要。然而, 代理这一法律制度由于第三人行为的介入而略显独特, 从而在法律如何适用方面一直成为学界和实务界争论不休的话题。关于涉外代理的法律适用, 由于诸多涉外因素的加入, 加之各国历史文化和经济发展程度的不同, 造就了各国的法律制度各异, 从而造成各国的司法实务界在处理相似问题上更是千差万别。

第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》, 这是继《物权法》和《侵权责任法》出台之后又一部原《民法典》草案内容, 因《民法典》草案未全编获通过而以单行法规出台的法律。该法第十六条对我国涉外代理的法律适用做出了明确的规定。由于我国并未加入海牙国际《代理法律适用公约》, 该《涉外民事关系法律适用法》成为最新的调整我国涉外民事法律关系的适用法。在此之前的关于调整民商事涉外法律关系的立法或司法解释, 与之冲突的无效, 不冲突的则继续适用。

一、基本概念之解析

代理, 是指代理人以代理权为基础, 代表被代理人与第三人发生法律行为, 其所产生的法律后果由被代理人承担的民商事法律制度。代理概念有广义和狭义之分, 广义的代理, 是指代理人以被代理人名义或自己名义代被代理人为民事法律行为, 并使所产生的法律效果直接或间接地归属被代理人承受的行为。狭义的代理, 是指代理人以被代理人的名义为民事法律行为, 并使产生的法律效果直接归属被代理人的行为。通过分析概念我们可以看出, 广义的代理包括直接代理与间接代理, 而狭义的代理仅指直接代理, 不包括间接代理。

在国际私法层面上, 涉外代理一般是指基于代理产生的民商事法律关系与民商事法律行为具有涉外因素。涉外因素是指从一个国家的角度来看, 民事关系与民事行为中有与他国相联系的因素。一般会包括下列一项或几项情形: (一) 本人、代理人或第三人有一方不在同一国家; (二) 本人、代理人或第三人的惯常居所有一方在第三国; (三) 本人、代理人或第三人的行为, 有一方不在同一国家而产生了权利义务关系; (四) 本人、代理人或第三人都在同一国家, 其国籍或惯常居所相同, 但他们之间因代理发生纠纷时, 其基于代理产生的代理合同标的在另一国家; (五) 本人、代理人或第三人都在同一国家, 其国籍或惯常居所相同, 但他们之间因代理发生纠纷时, 在另一国家寻求解决。

代理法律制度, 由于涉及到本人与代理人的关系、代理人与第三人的关系及本人与第三人的关系, 当出现纠纷进行法律适用时, 会因涉外因素的介入而导致各国基于立法层面或司法实践不同而出现法律适用的冲突。

二、法律适用之国际实践

对于涉外代理法律制度的适用, 两大法系由于各自文化基础不同, 对代理的基本概念采用了不同的定义模式, 从而在对涉外代理的法律适用上也迥然各异。

英美法系对代理采用的是委任制, 把委任授权与代理行为看作是一个行为, 即“等同论”, 因而其只认可委任授权的直接代理而不认可间接代理, 按该理论在代理的法律适用上, 英美法系国家是依一个统一的冲突原则来适用法律。而对于大陆法系的国家, 由德国法学家拉班德为代表提出“分割论”的主张, 即把本人与代理人之间的委任关系看作是内部关系, 把代理人与第三人之间的关系看作是外部关系, 从而把代理关系分割成两部分。按该理论, 则代理法律制度就分别产生内部法律关系的适用与外部法律关系的适用。

现在, 很多国家采用分割论的模式来解决代理发生在不同国家的法律适用问题。代理内部关系其实是基于委托合同产生的合同当事人之间的关系, 同样也适用合同法的调整。而代理外部关系主要就是指代理权的行使和效力。

关于代理内部关系的法律适用, 通常建立在委托合同的基础上, 适用当事人意思自治的法律原则, 自主选择法律适用。如果当事人未选择法律时该如何适用, 各国的立法与司法实践并不一致。如在很多国家实行的依代理关系成立地法或代理行为发生地法, 波兰、匈牙利等国主张的依代理人营业地或住所地法, 美英等国主张的依最密切联系原则确定适用的法律等等。海牙国际私法会议于1978年通过的《代理法律适用公约》规定了在当事人未做法律选择的情况下代理内部关系适用有限的连接点组合方法, 即采用既与代理人有关又与本人有关的连接点来确定准据法并补以意思自治原则为辅。

关于代理外部关系的法律适用, 主要有以下几种适用原则: (一) 适用本人惯常居所地法; (二) 适用代理人与第三人签订合同地法; (三) 适用代理行为发生地法或代理人营业地法。上述几种原则如何适用需要具体结合个案进行分析才能采纳, 有时甚至会出现上述几种原则方法的综合适用。

三、《涉外民事关系法律适用法》第十六条之评析

关于代理制度的法律适用, 原来规定在《民法典》草案第九编第26条。自2011年4月起施行的《涉外民事关系法律适用法》在第十六条中对涉外代理制度做出了较为明确的两款规定, “代理适用代理行为地法律, 但被代理人与代理人的民事关系, 适用代理关系发生地法律”;“当事人可以协议选择委托代理适用的法律”。仔细剖析该两款规定, 我们可以得出三层含义: (一) .“代理适用代理行为地法律”, 这其实是规定了代理外部关系的法律适用; (二) “被代理人与代理人的民事关系, 适用代理关系发生地法律”, 这符合代理内部关系的法律适用的规定; (三) “当事人可以协议选择委托代理适用的法律”, 这是对委托代理当事人意思自治法律适用原则的确认。

然而, 新出台的《涉外民事关系法律适用法》却没有对一些现实层面应用模糊的法律概念进一步明确其涵义。这仍将导致司法实务层面法律适用的不准确。对此, 尚需在法律适用的过程中通过司法解释对其涵义进一步明确和细化。

第一、最新颁布的《涉外民事关系法律适用法》中明确规定了代理的法律适用, 第一款的规定适用于所有代理, 包括不存在代理合同或委托授权的法定代理与指定代理。第二款把委托代理这一最广泛适用的代理制度单独做出规定。这样的规定有利于司法实务层面的区分与适用。从该规定上也可以推理出我国对于代理制度的立法选择是趋向于分割论的。因为按英美法系的等同论, 只有一种代理, 那就是委托代理。等同论下的代理制度是不认为法定代理与指定代理属于代理的, 因为法定代理与指定代理制度下, 代理人的行为并非是代表本人的意思表示, 代理权的行使也并非是代理人本人的授权。但对于什么是本法中所提的代理这一前提却并没有做出进一步的概念厘清。我国的民法通则只认可直接代理, 合同法却将间接代理也纳入到代理的范畴之内。这样在选择代理制度的法律适用时, 我们似乎可以初步断定, 对于处理民事领域的纯民事行为, 适用民法通则中对于代理的规定, 即只有直接代理才属于《涉外民事关系法律适用法》中的规定。而对于商事领域则可以适用《合同法》中的规定。然而, 我国的民法法律体系却是民商合一的, 民法通则、合同法其实都属于民法。即涉外的民商事代理关系, 都应受《涉外民事关系法律适用法》的调整。如果按照这样的逻辑推定, 那在刚出台的《涉外民事关系法律适用法》中就应有对于“代理”这一法律概念的新阐释, 通过新法取代旧法的方式, 将代理统一界定为, “本法中所称代理, 包括直接代理与间接代理”。而立法者在《涉外民事关系法律适用法》中却并没有这么做, 那就需等待在遇到具体的涉外民商事案例之时向最高人民法院请示, 以最高人民法院司法答复或最高人民法院主动出台司法解释的方式将涉外代理中的代理这一概念进行细化, 甚至也可以对涉外代理这一概念以列举穷尽方式列明, 再加以兜底条款, 以明确全国各地法院等司法实务界在处理涉外代理问题时能够统一尺度进行适用。

第二、从其中规定的“当事人可以选择”这一法条表述可以看出, 留给当事人的选择权是有保留的意思自治权, 而不是绝对由当事人选择。但是, 何者情况“不可以选择”却并没有给出具体明确的规定。或许会有人认为“不可以选择”指的是公共秩序的保留, 但是公共秩序保留是作为国际私法冲突方面一项基本原则在国际上被广泛认可的原则, 似乎没有在这里专列的必要。

第三、对于出现法律交叉适用时没有给出何者何时优先的法律规定。这时也只能按照一般法理来推断何者优先或等待新的司法解释出台。例如, 上述的当事人协议选择适用的法律。协议选择的结果就会产生涉外代理合同。而对于涉外合同的法律适用问题, 《涉外民事关系法律适用法》第41条又有关于合同法律适用的一般性规定, “当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。这时, 法律的适用出现了交叉, 按照一般法理来推断, 就要先适用涉外合同的有关法律规定, 再结合代理合同的特征对代理的法律适用进行剖析。对于委托代理:事先有协议选择或事后达成协议选择的, 当事人意思自治优先;事先没有协议选择事后也达不成协议选择, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。这里是适用“履行义务最能体现该合同特征”的“一方当事人经常居住地法律”, 对于代理合同而言, 合同的特征就是代理。

另外, 在法定代理中基于保护弱者的原则也会出现不同法律规定交叉适用的问题。我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定父母子女人身财产关系适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。比如:一个中国人收养了一个中国小男孩并成为其法定代理人, 而该小男孩在国外被赠与了一套房产。按照我国民法关于代理的一般规定, 根据保护弱者利益的原则, 该小男孩的法定代理人是不可以随意处置其房产的。如果处置了, 除非是为了无行为能力人或限制行为能力人的利益, 否则行为无效。可是如果代理出售的行为发生在国外, 而诉讼在中国提起, 该案当该如何处理呢?

四、结语

代理制度作为国际民商领域中的一项重要制度, 其适用随着国际经济交往的日趋密切将会发展的更加完善。我国关于涉外代理法律制度的适用也将随着司法实践中针对具体问题的解决而细化, 包括有学者提出的实行判例制, 强化扩张适用案例指导制度等等。在中国社会主义法律体系已基本建成的今天, 对于具体立法的创设与完善显得极为迫切与必要。而在具体的司法实践中将“纸上应然的法”真正变为“现实中实然的法”, 则是更为重要也更有难度的课题。加入海牙国际《代理法律适用约》统一适用国际规则, 并出台具备我国特色的国际私法法典, 统一适用我国对外开放政策下出现的包括国际代理在内的各种民商事法律问题, 业已成为国际私法学界的基本共识。随着我国国际司法实践的丰富, 在合适的时机出台立法技术完备、统一适用的国际私法法典, 理应成为时代的要求。

参考文献

[1].丁伟主编:《国际私法学》, 上海人民出版社, 2004年版。

[2].李双元, 金彭年编:《中国国际私法通论》, 法律出版社, 2003年版。

[3].马齐林编:《新编国际商法》, 暨南大学出版社, 2004年版。

[4].沈娟编:《国际私法》, 社会科学文献出版社, 2006年版。

[5].徐冬根著:《国际私法趋势论》, 北京大学出版社, 2005年版。

涉外侵权行为法律适用的新发展 第4篇

关键词：涉外侵权；法律适用；国内外研究

侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利并造成损失而承担民事责任所构的一种法定之债。如果因侵权行为而产生的这种债务关系中的一方或双方当事人是外国人或其住所位于外国，或者被侵害的客体位于外国，或者侵害行为或侵害结果发生在外国，就属涉外侵权行为之债。由于涉外侵权行为之债与数个国家发生联系，而各国关于侵权行为的法律规定又存在差异，因此涉外侵权行为之债就不可避免地会发生法律冲突，这就使得一国法院在处理涉外侵权关系时，需要进行法律选择以决定涉外侵权行为之债应适用的法律。在涉外侵权案件中，认定侵权行为等法律问题，一般由侵权行为的准据法决定，国际私法传统作法是适用侵权行为地法或法院地法。但如今由于经济的发展、国际交往增多及形式多样化，使得侵权行为更加复杂。对于侵权行为机械地适用行为地法或法院地法，不考虑其他各种因素，极有可能得出违背常识的极不公正合理的结论。

正是基于对传统的法律选择规则的批判，各国学者们提出了一些新的、合理的法律选择规则，从而使涉外侵权行为的法律选择呈现出新的发展趋势。

一、侵权行为自体法的提出

侵权行为自体法是英国当代著名国际私法学家奠里斯提出的，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。莫里斯认为，侵权行为自体法可使法院在实践中对不同的侵权诉讼个别处理，并能对个案所包含的各种社会因素作出充分的分析和考虑。侵权行为自体法可以说是最密切联系原则的延伸，是对侵权行为地法、法院地法、当事人本国法的一种糅合。它顾及到侵权行为地法之外的其他法律的可适用性，是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改进。侵权行为自体法这一学说提出后便在国际上得到了绝大多效学者的赞同，许多国家的立法和司法实践也采用了这一理论。

侵权行为自体法理论的出现，使得侵权行为法律选择规则更加灵活、合理。同样需要注意的是该原则毕竟太过于灵活且缺乏必要的明确性，它给予了法官太大的自由裁量权。从而使得法律的选择再次陷入不公正、不合理的状态。因此，在肯定最密切联系原则和侵权行为自体法理论的同时，还应通过立法等方式对其进行必要的限制。

二、当事人意思自治制度的引人

在侵权行为准据法理论的新发展中，另一引入瞩目的现象便是当事人意思自治制度的引入。意思自治原则最早为16世纪意大利学者杜摩兰所倡导，主张在合同领域应适用当事人在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系。一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务。国际私法的实践表明，意思自治原则自16世纪提出以来已经逐步成为确定涉外合同准据法的首条原则，但在涉外侵权领域，传统观点一般认为侵权法属一国的强行法，在这一领域不应当允许当事人协议选择法律。近些年来，有些国家的立法也将意思自治原则引入到侵权法领域。如1987年的《瑞士国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地的法律。”虽然瑞士法允许当事人协议选择的仅仅限于法院地法。赋予当事人的只是极有限的意思自治，但是它毕竟开创了意思自治适用于侵权领域的先河，使得涉外侵权的法律适用规则更显出多样化、灵活化的发展趋势。

三、选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法

在侵权行为案件中，选择适用当事人共同属人法和侵权行为地法可以说是自20世纪50年代以来出现的对传统冲突规范进行软化处理的又一表现。如1966年《波兰国际私法》第3l条规定：“非法律行为所产生之债，依债务原因事实发生地法；但当事人有同一国籍，又在同一国内有住所时，依当事人本国法。”我国《民法通则》第146条同样规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。当事入双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人共同本国法律或者住所地法律。”不同的只是，我国在侵权行为地法与当事人属人法的选择适用上，采用的是无条件选择适用的作法。以上立法虽然在具体规定上有所差别，但都表明，尽管侵权行为通常应适用侵权行为地法，但如果在侵权事件中加害人和受害人具有共同属人法的，则作为一种例外，选择适用他们的共同属人法。

通过以上对各国关于侵权行为法律适用制度的分析与比较，我们不难发现，在涉外侵权领域，虽然传统的行为地法主义与法院地法主义都有其难以克服的缺陷，但侵权行为适用侵权行为地法这一规则仍是侵权行为领域中一项重要的、基本的原则，并为当今许多国家立法所坚持。而法院地法在判定涉外侵权行为的成立及效力方面仍然起着重要作用，对发生在境外的侵权行为仍有许多国家坚持重迭适用法院地法。

自20世纪中期以来，最密切联系原则、侵权行为自体法及意思自治等新的法律适用规则的提出和运用，虽然在一定程度上克服了传统冲突规则的缺陷。但不论是哪种适用理论，其自身仍有不足之处，还有待理论上进行进一步地研究，立法上进一步地完善。

参考文献：

[1]李浩培.李浩培文选[M].北京：法律出版社，2000.

[2]李双元.中国国际私法通论[M].北京：法律出版社，1999.

[3]肖永平.沖突法专论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

[4]刘想树.国际法学一涉外侵权行为之债的法律冲突与法律选择[M]，1997.

作者简介：

史灵芝（1992～），女，汉族，湖北宜昌人，现为西北政法大学民商法学2013级硕士研究生。

论涉外合同的法律适用 第5篇

一、什么是涉外合同

1．世界市场的形成

合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。

2．划分涉外合同的标准

依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。

这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。

在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同„„”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。

在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。

前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。

此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

3．涉外合同的概念

上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。

新形势下对合同法律适用的新要求

一、新型的国际关系主要是经济关系

今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

二、涉外合同法律适用的目的 在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解 决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据 法。1999 年 10 月 1 日《中华人民共和国合同法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目 前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规 定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密 切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。

一、存在的不足及建议

(一)意思自治原则的适用 根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律 另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有 最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并 且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但 在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:

1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意 思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当 事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究

竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利 益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决 的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高 人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的 解答》(以下简称(《解答》)中倒是明确规定了合同当事人选 择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利 益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也 有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方 当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明 示选择而排除默示的方式是可取的。

2、当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法 律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔 结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条 件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原 则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见 就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。

3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系 许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法 律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法 对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必 然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法 律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解 与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事 人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地 法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与 合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。

4、选择法律的限制 世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是 有限制的自由 ,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限 制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中强行法的限制。这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了 规定;②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第 五条有体现;③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法” ,即 不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,合 同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规 定。但是 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限 制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉 到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应强调并明确做出规定 ,在应适用的法律 为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社 会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。

5、当事人选择的法律适用范围 合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济 合同》及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以 及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议 ,都应属于当 事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔 约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第 179-181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原 则上应适用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的 也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。关于涉外合同形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要 符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律 对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当 事人订立合同 ,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行 政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书面形式、当事人约 定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合 该法36、37 条规定新的观念认为 ,合同的书面形式仅具有证 据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关 系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不 受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式 ,双 方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁 举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关 立法思想。我认为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不 再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采合同 缔结地法和合同准据法而为选择适用。

(二)最密切联系原则的适用 涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议 选择处理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择 无效的情况下 ,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则 是意思自治原则的补充原则。最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原 则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变的国际经济关系 ,使法院可以通过对与合同有关的多 项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决 纠纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的 安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判断 最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主观 任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以 特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货 买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合 同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳 务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买 卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同 的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地的 ,应 以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所 的 ,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或 者地区的法律具有更密切关系 ,人民法院应以另一个国家或 者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密 切联系的依据 ,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与 哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密 切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同 法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认 为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联 系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍 应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征 履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我 国 ,无论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解 释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践 操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律 时 ,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合合同各方面因素来 最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行 学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定 ,并针对 合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等 几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

适用我国法律的原则及国际条约的适用 合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合 作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同 ,只适 用中国的法律。应该说 ,这样的规定既符合我国的主权利益 原则 ,又不违背合同准据法适用的理论。这是因为:(1)根据 “最密切联系原则” ,这几种合同与我国的联系应是最密切。其成立须经我国政府有关部门批准 ,由其规定的经营活动也 基本上在我国境内进行 ,缔约主体的主事务所和营业地均在 我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同 ,根据有关国际文 件 ,如 1974 年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有 关规定 ,对国际投资合同 ,接受投资的东道国法律是唯一被 适用的法律;(3)在实践中 ,有关国际投资和勘探开发自然资 源合同 ,无论是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事 人的意思自治 ,只适用接受投资国和资源国的法律。对我国 法律强制适用的这三类涉外投资合同 ,当事人不能以任何借 口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注 意 ,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中 ,通 常还有技术进口设备进口等有关合同 ,对此立法无明确规 定 ,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合 作经营企业合同或中外合资经营合同的附件 ,也只适用中国 的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。另外 ,根据《民法通则》142 条规定及国际法上“条约必须 信守”的原则 ,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关 的国际条约 ,如果有关国际条约的规定与我国法律不同 ,而 我国又未做出保留时 ,应当适用条约的规定。但问题是这个 “应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定 ,还是仅指实 体法规定或是二者全包括在内 ,则司法实践及学术界都未加 讨论 ,这也有待法律进一步明确。综上所述 ,我国有关涉外合同法律适用的立法 ,在《中华 人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,目前仅有《民法通则》145 条和《合同法》126 条的相 关规定。制订于 1986 年的《民法通则》中有关涉外合同法律 适用的 145 条规定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问 题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天 ,已显 示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,从整体上看整部法律适用的 126 条规 定而言 ,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足 ,这与 我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现 的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反 ,与我国 目前这种立法现状形成强烈反差的 ,则是我国已失效的《中 华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同 法律适应的规定十分详尽且具可操作性 ,有些规定在当前国 际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作 学理解释中有关涉外合同的法律适用 ,仍大多参考的是这部 失效法律中的规定 ,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性 及新法在这一问题上的缺乏严肃性。

二、解决的途径 其一 ,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在 有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在 做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解 答》中的相应条款 ,应结合目前国内一些新的立法观念和国 际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与 司法相适应的新补充性立法规定。其二 ,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法 形式出现 ,我们可考虑随着合同法在实践中的运用 ,相关的 司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人民法院进一步制定 颁布这一司法解释时 ,对有关涉外合同法律适用具体解释性 立法进行充分研讨并列入对合同法 126 条所作的司法解释 中予以明确。其三 ,在我国 ,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声 越来越高 ,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可 缺少的重要部分。我们也可考虑是否将其具体操作规定列 入这部单行法规的相关章节。其四 ,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何 种立法形式出现 ,是列入合同法的司法解释还是国际私法的 有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题 ,建 议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最后再予决定.一、改进的意义

要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义？

二、改进措施

前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。

关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。

对于当事人在合同中默示的法律选择，只要能认定它是当事人真实的意思表示，就应该承认这种选择的有效性，不能仅以法官可能有偏见而否定当事人默示选择合同准据法的权利。如果说法官有偏见，任何一个国家的法官都可能存在这种倾向，任何法律规定都是要靠人去裁判，这是难以避免的。积极的作法是对默示的法律选择作出限制，一般认为合同是当事人合意的最大体现，结合案件的具体情况，可以进一步明确或证明当事人的选择。因此，本人拟将其整体表述为：

当事人的选择必须是明示的，或者由合同条款并可以结合案件的具体情况能够合理确定地表明。

对于管辖权的选择问题，我国因法律规定的欠缺，以及当事人在争取管辖权上显示的法律意识淡泊，减少了在我国诉讼和仲裁的机会，从而在涉外合同纠纷中限制了我国法律的适用，不利于保护我国当事人的利益，应在法律中增加这方面的规定。如果不改变立法，也可在司法解释中进一步明确。允许当事人提出类似“被动宣示”、禁止对方当事人在外国起诉等诉讼请求，并对《仲裁法》第16条“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”作出广义的解释，尽量尊重当事人的仲裁选择，维护仲裁的有效性。

通过前面的分析可以看出，在一国审判适用另一国法律实在不是一个好的办法。因此，当事人要提高法律适用的稳定性和可预见性，最好的解决办法，是在合同中明确约定合同纠纷的管辖权，并约定合同适用的法律为管辖地法；而为了避免谈判及执行中的困难，涉外仲裁是当事人最合理的选择。随着电子技术的发展应用，给涉外经济的发展带来许多便利条件，无纸化办公很大程度上提高了交易速度，减少了交易成本，并减少了失误的机会，这里应用最多的就是电子数据交换系统，它是“按照商定的标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传递”。

同时，电子商务的发展也给涉外合同带来许多新的法律问题，如签订合同地点的确定，合同认定的依据，如何用“数码签字”（digital signatures）来代替单证签字，以及单证资料的确认，合同准据法如何确定等等。

二、电子商务合同法律适用的设想

可以明确的是，当事人可以选择电子商务合同适用的法律，这符合意思自治原则。在当事人没有选择时，可考虑网址说，即通过签订国际条约，以网址所在地确定合同适用的法律；或者采用电子邦联说，由各因特网服务商（ISP）协商确定合同适用的法律。

值得欣喜的是，我国《合同法》承认了口头合同的法律效力，这给予了电子商务用于涉外合同一个很好的方便条件。不过，电子商务尤其是网络的快速发展，在合同纠纷中会有许多新问题值得研究.论涉外合同的法律应用

姓名:曹显耀

学号:20122460303

院系 :信息工程学院

关于涉外结婚离婚的法律适用. 第6篇

1、涉外结婚

⑴《民法通则》第147 条：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。(该条规定既适用于结婚的实质要件，也适用于结婚的形式要件)

⑵在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效婚姻。

⑶外国人之间在我国境外结婚的要件，推定适用婚姻缔结地法律。

2、涉外离婚

⑴《民法通则》第147 规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

⑵《民通意见》第188 条：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

3、涉外离婚案件的管辖权

原被告一方在我国有住所或居所的，我国法院就有管辖权。

关于涉外婚姻法律常识

涉外婚姻是指中国公民和外国公民(包括外国人、外籍华人、在我国居住的外籍华侨及无国籍人等)之间的婚姻。姻状况证明指有关组织或单位出具的公民婚姻状况(包括已婚、未婚、离异、丧偶、无 配偶、同居等)及其姓名、性别、出生年月日、民族、职业、工作性质、住址。

1.什么是涉外婚姻?

这里说的涉外婚姻是指中国公民和外国公民(包括外国人、外籍华人、在我国居住的外籍华侨及无国籍人等)之间的婚姻。

2.中国公民与外国人结婚在那里登记?

中国公民和外国人在我国境内结婚应到中国公民一方的户口所在地方的省、市、自治区、直辖市人民政府指定的婚姻登记机关(一般是民政机关)申请办理结婚登记手续。如果双方同意在外国公民一方的婚证登记机关办理申请登记结婚手续也是完全可以的。

3.中国公民办理涉外婚姻登记需要那些证明?

(一)中国公民须具备以下证明材料:(1)本人的户籍证明和身份证明;(2)本人户口所在地县以上人民政府或所在单位, 或人才交流中心(县级以上)等出具的本人婚姻状况证明及与何人结婚的介绍信;(3)本人和未婚夫(妇)的合影照片。

(二)外国公民须具备以下证明材料:(1)本人护照或具备其他身份国籍证件;(2)公安机关签发的《外国人居留证》或临时来华的入境居留证件, 或外事部门颁发的身份证件;(3)其本国公证机关出具的婚姻状况公证书(须经该国外交部或外交部授权机关认证和我国驻该国的使(领)馆认证)或该国驻华使(领)馆出具的结婚证状况证明。

(三)外国侨民须具备以下证明材料:(1)本人护照或代替护照的身份, 国籍证件, 无国籍者免交;(2)公安机关签发的《外国人居留证》;(3)本人户口所在地县以上人民政府或所在单位, 或人才交流中心(县级以上)等出具的本人婚姻状况证明及与何人结婚的介绍信。

此外, 申请结婚的男女双方还必须具备婚姻登记机关指定的医院出具的婚前健康检查证明。

4.什么是婚姻状况证明?

婚姻状况证明指有关组织或单位出具的公民婚姻状况(包括已婚、未婚、离异、丧偶、无 配偶、同居等)及其姓名、性别、出生年月日、民族、职业、工作性质、住址等的书面证明。婚姻登记机关, 司法机关和公证机关等颁发的婚姻状况证明具有法律效力。