公法保护范文

公法保护范文（精选7篇）

公法保护 第1篇

憩淮上观公法堂,憩淮上观公法堂孟郊,憩淮上观公法堂的意思,憩淮上观公法堂赏析 -诗词大全

作者：孟郊  朝代：唐  体裁：五古   动觉日月短，静知时岁长。自悲道路人，暂宿空闲堂。

孤烛让清昼，纱巾敛辉光。高僧积素行，事外无刚强。

我有岩下桂，愿为炉中香。不惜青翠姿，为君扬芬芳。

淮水色不污，汴流徒浑黄。且将琉璃意，净缀芙蓉章。

明日还独行，羁愁来旧肠。

公法保护 第2篇

关键词：宪法,个人信息,保护

个人信息不但是个人隐私权利的重要内容,而且还是社会信息资源的组成部分。世界许多国家及地区的法律对个人信息或个人隐私的定义做了表述,1974 年美国颁布的《隐私法》规定:个人信息是指“一个机构所持有的与一个人相关的单项信息、信息集合或一组信息,包括但不限于:他的教育、金融交易、医疗病史、包含姓名的犯罪前科或工作履历、识别号码、代号,以及其它专属于一个人的标记,如指纹、声纹或照片”。日本的《个人信息保护法》规定,所谓个人信息就是指有关个人的信息,根据该信息所含有姓名、出生年月以及其它一些描述,能把该个人从他人中识别出来的与该个人相关的信息(包含能简单的查对其它的信息,根据那些信息来识别个人的东西)。《欧盟个人数据保护指令》规定:“个人数据,是指任何与已确认的或可以确认的自然人有关的信息”。由此可以看出,个人信息具有以下特点:一是内容广泛,包括与个人有关的教育、医疗病史、工作履历等方面。二是具有一定的隐秘性,个人信息与个人隐私息息相关,不便直接对外公开。当前,人类社会的各个领域均对电脑、网络有着较强的依赖性,朋友、同事之间的聊天交流,公司、企业之间的业务往来等大都通过网络进行,电脑、网络在给人们带来便捷的同时,也给个人的信息安全保障带来挑战。加强对个人信息的保护,防止个人信息的泄漏既是维护公民尊严的必然要求,也是人类社会发展的必然趋势,通过立法对个人信息进行保护对公民基本人权的保障具有重要的理论和现实意义。

一、我国进行个人信息公法保护的紧迫性

1、世界各国对个人信息进行公法保护已成为趋势

目前,世界上许多国家对个人信息采取了法律保护,美国自1970 年制订了《公平信用报告法》以来,又相继制订了《隐私权法》、《家庭教育权和隐私法》、《财务隐私权利法》、《录像隐私保护法》、《电脑匹配和隐私权保护法》、《儿童网上隐私保护法》等一系列法律对信用报告机构、联邦行政机构、学校、金融机构等收集、保存、披露个人信息的行为进行了规范,以加强对个人信息的保护。德国1977 年制订了《联邦个人数据保护法》,该法采取统一立法模式,以信息自决权为宪法基础、一般人格权为民法基础,对全部个人资料给予同等保护,是大陆法系国家最具典型性的保护个人信息的专门法,其规定的基本原则、个人信息权利、监督机制和损害赔偿制度等经过反复修订和长期的适用,已日臻成熟,成为其他组织或国家个人信息保护的立法范本。1980 年9 月23 日,经济合作与发展组织(Organization for Economic Co-operational Development)出台了《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指针的建议》。1981 年1 月28 日,欧洲理事会(the Council of Europe)通过了《有关个人资料自动化处理保护公约》。1990 年7 月18 日,欧共体执委会向欧共体部长理事会提出了 《理事会制定关于资料处理中个人保护准则的提纲》。同年12 月4 日,联合国大会通过了《关于自动资料档案中个人资料的指南》。2005 年,日本《个人信息保护法》正式实施,意味着日本构筑了一个相对完整的以个人信息保护法为基本法,各部门单行法为补充的法律体系。截至2012 年,世界上已有50 多个国家和地区制定了关于保护个人信息的法律法规,可见,世界各国对个人信息进行公法保护已成为趋势。

2、我国对个人信息进行公法保护的必要性

在个人信息保护方面,由于对个人信息保护重视不够,尤其是未能明确其积极意义,我国尚未制定一部《个人信息保护法》,并且我国关于个人信息公法保护的法律法规也相对较少,不够全面。将“个人信息”作为关键词,获得的法律法规仅7 部,如《刑法》、《统计法》、《居民身份证法》及《社会保险法》等,其中所占比重最大的为刑法。将“隐私”作为关键词,获得的法律法规有23 部,如:《刑法》、《民事诉讼法》、《律师法》、《行政处罚法》、《行政许可法》及《物权法》等。我国1991 年颁布的《未成年人保护法》首次涉及“隐私”,以后出台的《治安管理处罚法》、《护照法》及《信息公开条例》的部分规定也涉及到了个人信息。但我国尚无完整的关于个人信息的公法保护制度,对个人信息的公法保障研究也存在诸多障碍,具体体现在:一是未能明确个人价值。在我国,受传统的文化理念影响,集体价值始终处于核心地位,而未能重视个人价值,仅将隐私作为伦理道德方面的内容来看待,公民的隐私权未能得到法律法规的保护。二是欠缺相关理论研究。我国关于隐私权的研究仍处于初级阶段,由于研究时间较短,未能形成相应的理论体系,导致诸多关于隐私权的问题未能及时处理。与欧洲国家相比,我国个人信息保护的理论研究明显匮乏,仅从民法角度进行了研究,而欠缺宪法与行政法等角度的研究。三是政府保护责任缺失。在实际工作过程中,行政机关未能依照相关的法律法规进行公民个人信息的收集与处理,如行政机关在采集公民身份证信息过程中,由于缺少有效的管理导致信息主体的信息渗漏,进而造成了一系列恶劣的影响,再如居民身份证号码重号问题,都反映出信息公开和个人信息二者存在严重冲突。虽然从2003 年起,我国开始关注个人信息的保护立法问题,但仅在法律法规、规章制度中进行了分散的说明,而在实际管理过程中,由于缺少专门的、适合的个人信息保护法,导致个人信息未能实现全面、及时的保护,同时也未能有效地限制政府权力。随着公民人权保障观念的不断增强,对个人信息权的法律保护需求日渐增强,因此,加强对我国公民个人信息的立法保护具有紧迫性。

二、我国个人信息公法保护的权利基础

1、人权保障是个人信息公法保护的逻辑起点

人权是指人所享有或应享有的基本权利,人权的基本内容随着社会的发展也在不断演进。在个人信息方面,主要涉及的权利有信息隐私权与信息自决权,信息隐私权和信息自决权都属于公民基本人权的范畴。1983 年,德国联邦宪法法院在一份开创性的判决中确认了“信息自决权”,该权利也为欧盟成员国参加的多项人权文件所承认。我国学者齐爱民提出“个人信息之上的权利是一项基本人权,它包括公民的基本权利、自由,特别是人格和隐私利益”,“个人信息保护法是信息社会的人权保障法”。因此,人权保障是个人信息立法保护的逻辑起点,一方面,加强对公民个人信息的公法保护是保障人权的必然要求。而保障人权必然要求通过法律来约束国家公权力,也就是说,人权保障是法治的出发点与落脚点,而法治则是人权的载体及形式,法治应围绕人权开展,并依赖于人权而存在。我国明确了立宪的目标,即保障人权,为了有效保障我国公民的个人信息权利,必须进一步完善相关的法律法规。另一方面,加强对公民个人信息的公法保护是维护民主宪政秩序的重要支撑。在科技快速发展的背景下,人民对互联网等科技的依赖性不断增强,为了维护网络秩序,国家需要对其进行相应的监管,在这一过程中必然会出现国家监管权力与公民个人信息权利的矛盾,如果国家未能依法行使权力就会损害公民个人信息权,在公民信息权利和国家监管权力之间划出一条界线是民主宪政秩序的内在应有之意,同时对个人信息进行公法保护,使国家公权力合理运行也是维护民主宪政秩序的重要内容。

2、信息隐私权和信息自决权是个人信息保护的权利基础

隐私权最早提出于19 世纪末,它具有动态性与主观性,受不同文化、传统等因素的影响,所以其并无统一定义。随着电脑、互联网的普遍应用,个人信息的收集、使用及保护得到了广泛的关注,这极大地促进了隐私权的发展。在20世纪60 年代,信息隐私权被提出,学界把信息隐私权分为传统隐私权与现代隐私权,前者是指个人私生活及事务不受干扰的权利,后者是指个人可以自由地控制与支配的个人信息,在个人拥有支配权的同时,还具备了个人信息收集、利用的相关权利,如发动权、更正权、停止权等。二者相比,现代隐私权使个人对个人信息的支配、控制具有了一定的积极性与主动性。信息自决权是指信息主体有权自行决定是否将个人资料进行交付与使用,其来源于信息革命,最早出现在德国。德国宪法中明确指出信息自主权是人性尊严与一般人格权之中所内含或衍生的权利,同时在1983 年“人口普查案”中确定了信息自决权,从而为德国个人信息保护提供了更充分的法律依据。信息自决权的关键为信息主体对自身信息的控制与选择,也就是自我进行决定的权利,信息主体可根据自身的实际情况决定自身的信息在何地、何时及以何种方式进行自身信息的处理。

信息隐私权与信息自决权二者所产生的时间、社会背景及法律文化等均存在差异。前者最早出现于19 世纪的美国,后者则出现于20 世纪的德国,二者确立的宪法背景分别为立法优位的德国宪法与天赋人权的美国宪法,虽然历史背景不同,但二者均为了反对封建及专制统治,并且致力于保护人民的基本人权,强调对人性尊严的维护,同时具有尊重个人主体地位及对抗国家公权力的作用,二者都属于公民基本人权的范畴。信息隐私权和信息自决权在内容方面虽然有所差异,但均体现了个人信息的收集与处理均需要获得信息本人的知情并同意的重要性,只有获得信息本人的知情并同意,方可对个人信息进行处理,此做法既符合我国民法理论的基本要求,也体现了我国宪法关于“国家尊重和保障人权”的规定,因此,个人信息保护立法研究可以信息隐私权与信息自决权作为其权利基础。

三、我国个人信息公法保护的路径选择

1、树立人性尊严的立法理念

在宪法中应融入人性尊严理念,其意义主要体现在:行政机关要根据法定的权力及程序收集、处理个人信息,在行政执法过程中要尊重信息主体,同时宪法要规范行政机关的行为,要求各机关树立人性尊严的理念,这样公民的个人信息自决权及自我支配权才能够得到维护。在对人性尊严进行保护的保障过程中,不能仅仅从宪法条文中进行宣誓,还应当在司法机关的具体实践过程中,树立人性尊严的实践理念,不仅要明确其在宪法中的基本价值和重要地位,成为一般法律乃至宪法的制定与修改的依据,更有必要成为司法实践中可以明确适用的原则。我们不能将实现宪法正当性的希望寄托于设计理想宪法蓝图的学者,而应当是在“真正尊重宪法”的基础上,将现有体制的功能得到完全发挥,这既是建设性的态度,也是负责任的方案。人的尊严远高于权力的尊严,国家法律的制定应严格地在不违背人性尊严的基础上进行操作,如果没有人的尊严、只有权力的尊严,这样的社会必定是非人道的、专制的、黑暗的。例如,在德国纳粹统治时期,其对人性尊严的践踏已经到了登峰造极的地步,最终必然走向灭亡。因此,在进行个人信息保护立法的过程中,必须全面树立人性尊严立法理念,应当全面地强调每个人均应当享受的权利与义务,保证不同地位的人在对个人信息保护方面拥有着完全平等的人格,这样才能实现真正的个人信息保护。

2、以个人信息隐私权和信息自决权为立法基础

个人信息保护应在宪法中给予准确的规定,即明确隐私权是公民基本权利的一种,应将隐私权纳入宪法权利。但我国并未将隐私权纳入到宪法中,仅在相关的条款中有所体现,如我国宪法第40 条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”但本条规定只涉及通信秘密,而其他个人信息并未涉及,难以有效保护公民隐私权。因此,我国应在宪法中明确指出公民信息隐私权的相关内容,这样不仅能够彰显隐私权的价值,改变中国公民对有关隐私的看法,而且相关规定实施后,还能够有效限制公权力,明确国家权力活动范围,为个人信息保护法的完善奠定宪法基础。

此外,为了全面保护个人信息,还应对法律的主体内容及信息处理的基本原则进行明确规定。各国规定的权利内容虽存在差异,但均围绕着保护公民信息权利、促进政府对信息的收集处理等。为有效解决权利和权力二者间的平衡问题,需要设计完整、系统的信息主体权利内容及信息处理原则。就我国个人信息公法保护的内容而言,要采取基础性的标准,注重个人信息保护法的合理性与科学性,同时立法不仅要符合我国实际情况,还要积极借鉴国外的先进立法经验,与国际准则接轨。笔者认为,我国未来的个人信息公法保护应确立如下两个基本原则。一是直接收集的原则。其是指收集个人信息必须征得信息主体同意,直接向信息本人收集,不得采用秘密的方式进行,只有信息本人才有权决定其个人信息是否公开并提供给他人使用。立法规定直接收集原则旨在实现本人对其个人信息的自主决定权,保证本人对其个人信息进行有效控制和支配。现代信息技术进步使得个人信息的收集行为具有隐蔽性,法律要求直接向本人收集信息不仅必要,而且也可以最大限度地减少错误,保证个人信息的准确性。二是目的明确性原则。其是指个人信息的收集、处理或利用必须有明确的目的,否则不得进行信息的收集、处理等行为,以防止个人信息被滥用。对国家机关来说,目的明确原则意味着非为行使职权、履行职责的需要不得收集和利用个人信息。对于非国家机关,目的明确原则同样对其有效适用,在立法中可以要求国家机关以外的信息处理主体在收集他人的个人信息时,应先就其收集目的在主管个人信息保护事务的国家机关进行登记,必须在其登记目的的指导下收集自然人的个人信息,禁止超出特定目的的范围收集、处理和利用个人信息,不得以合法方式掩盖非法目的侵害他人的个人信息权。在个人信息的使用过程中,经信息主体本人同意或法律明确授权,信息处理主体可以在收集目的之外处理、利用个人信息。

3、有效解决政府信息公开与个人信息保护的矛盾

绝大多数的政府部门因其具有公权力,使得其在个人信息的采集过程中频繁出现不必要及不适当收集个人信息,以及在收集与处理大量信息的过程中侵害公民的个人信息自决权及其隐私权的现象。以广州亚运会及亚残运为例,在这一时期广州市的基层政府对购买菜刀等刀具的居民进行登记,详细记录了其个人信息,这显然是不适当地使用了公权力。而这一做法同样出现在上海世博会期间,并被许多举办类似大型活动的城市所借鉴。另外,行政机关对当事人个人信息权利的保护不全面,导致公民个人的查询权及申请变更权等都无法得到法律保护,并且还存在工作人员通过职务之便,将个人信息故意泄露,从而获得一定利益的现象。这都凸显了政府在对公民个人信息收集、保存、公开过程中与个人信息保护之间的矛盾。因此,我国在制度内容建设方面,应该构建完善的个人信息公法保护制度,包括建立行政机关保护个人信息的法律准则及具体制度,以有效解决政府信息公开和个人信息保护二者间的矛盾。

政府信息公开明确了信息自由权,个人信息保护明确了信息自决权,为了有效解决二者间的矛盾,要借鉴其他国家处理二者矛盾的方法,明确信息公开和信息保护的相关内容,如法律保留范围、适用准则等。在具体的实施过程中可以从如下方面入手。首先,应完善《政府信息公开条例》。自《政府信息公开条例》开始实施到现在暴露出较多的问题,例如《条例》第十四条四款中规定,“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开”。该规定中就存在较大的缺陷,对其中所指的“个人隐私”并没有进行明确的规定,同时也没有相应的法律法规进行参照。因此,应对《政府信息公开条例》进行针对性的完善,建议将上述条例优化为:除非权利人同意公开,否则行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。对于权利人不同意公开的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,行政机关可以出于对公共利益的考虑依据比例原则公开,且行政机关应当告知权利人公开的理由。其次,设立专门的管理与监督机构。我国目前尚没有一个专门的信息资源主管部门,这无论是对法律的制定还是对将来法律的实施都有影响。笔者建议参考西方国家的成功经验,设立专门的个人信息保护的监督和管理机构。《中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)》在这一问题上已经做出了一些尝试,其中第35 条、第42 条和第57 条提到了政府信息资源主管部门和信息委员会。

4、确定我国个人信息保护的统一立法模式

大数据下个人信息保护的公法考虑 第3篇

关键词：信息安全；经济；政治；军事

关于个人信息保护问题的讨论由来已久，但主要停留在私权保护的范畴，私权保护须由个人提出民事诉讼，时间长，维权成本大，可操作性不强，最终也没有形成一套个人信息保护的具体规范。考虑我国个人信息泄露泛滥、事态严重，若不积极采取措施予以制止，会产生不可想象的后果，借鉴知识产权保护的做法借助公权力机关主动处理个人信息泄露问题，采取罚款、警告、暂停、关闭等行政措施，简化复杂的诉讼程序，构成犯罪的追究刑事责任。这样对我国目前社会上存在的泄露事件尽快得到回应。

个人信息保护问题大到可以危机整个国家信息安全，小到个人隐私名誉受损。进入21世纪，随着互联网的普及，大数据深刻的影响着人们的思考方式以及对于事物的认识，“云上的生活”使得个人信息完全曝光于互联网上，未来逐步变得可以预测。所以掌握着互联网数据意味着掌握一个国家战略资源结构图。信息保护的重要性不仅关系着个人的安全，甚至还关系着国家的经济、政治及军事安全。

一、经济安全

经济安全的基本特征是国家性、根本性、战略性。要使根本性的、战略性的国家利益不受侵害，确保经济决策及运行管理的信息安全是一个重要问题。①

众所周知，随着信息技术的飞速发展，计算机广泛应用于各行各业，它提高了我们办事效率的同时，我们的一些信息在互联网上也一览无余。百度、阿里巴巴、腾讯占据了我国互联网流量的绝大部分，他们三家公司在各自的应用中集成了相应的支付功能，所以这三家互联网巨头的数据库所存储的一些个人的数据可能直接反映了个人的经济状况，而这三家物联网公司，无一例外的都是由境外公司控股，所有交易数据都要向股东汇报，一旦这些外国股东们想要利用他们所掌握的数据做一些对中国不利的事情，我们将防不胜防。在我国，每年因网络泄密导致的经济损失高达上百亿元。前两年曝光的力拓间谍案，就给中国的钢铁企业带来了数百亿元的直接损失。②同样，互联网安全界颇具影响力的乌云漏洞平台今年3月22日晚间发布消息称，携程系统存技术漏洞，可导致用户个人信息、银行卡信息等泄露。这意味着，一旦这些信息被黑客窃取，在网络上盗刷银行卡消费都将易如反掌。像携程一样愈发融入公众生活的电商网站越来越多。有过网购经历者知道，使用这些网站的前提是“注册”，而注册用户一定要填写诸多个人信息，支付也多半是刷卡完成的。

二、政治安全

政治安全是国家安全的基础和核心，一般认为是指主权国家在政治上不存在危险或不存在对政治的威胁，即有效防范来自外部的政治干预、压力和颠覆以及内部敌对势力的破坏活动。③政府出于履行职责的需要，会大量收集和处理个人信息。例如每10年国家就会进行一次人口普查，随着互联网络的普及发展，政府也开始开始利用计算机等现代科技对个人信息进行自动化收集與处理。

美国联邦政府以保护其国家安全为由，引入了“镶嵌理论”，该理论认为：当把显然无害的零碎信息镶嵌起来可以构成有破坏性信息的概念④。相关的零碎信息可能来自于个人、管理部门或其他任何组织，所以再微不足道的个人信息在特定的条件下也可能具有很大的杀伤力，对国家安全造成很大伤害。2013年6月，美国中央情报局前雇员斯诺登辞职后，公开揭秘美国正在开展的代号为“棱镜”的秘密监听项目，事件一经曝光，立即引起世界舆论哗然，据了解除了美国政府的职能部门如中央情报局、国家安全局外，还有多达上千家科技、金融和制造业公司与美国政府紧密合作，向其提供敏感信息，同时获得机密情报，此外，美国对华监听可以说是涉及到众多领域，除了公务信息之外，商业信息、个人信息也都在此之列。

三、军事安全

军事安全是指主权国家为了保卫国家主权和领土完整，有效遏制、抵御外来武装力量的侵略和颠覆所进行的必要的军事防御准备。纵观战争史实，信息一直是战争双方争夺的焦点，而现代战争，更加无疑是基于信息的体系作战，战争决策将高度依赖于海陆空天广阔战场的信息网络数据分析。

信息技术的发展引起了新一轮军事技术革命，在伊拉克战争中，各国军事专家都对战争态势作出了较多的预测，然而无一例外均出现了严重误判，这除了战争善于奇兵制胜之外，更加重要的是因为思维观念与信息时代严重脱节或格格不入所致，那时绝大多数人对“大数据”完全缺乏认识，忽略了细小的数据信息对于战场态势的影响，而美国军队恰恰是因为利用这些看似无关紧要的微小信息，将其拼接成一张数据大网，通过控制战场的制电磁权而对防御一方实施信息压制，才取得战斗的胜利。其实，早在春秋时期，我国古代著名军事家孙武在其《孙子兵法》一书中就提出了“用间”，目的就是为了获得地方军队的内部信息，达到战场制胜的效果。而在信息时代，也是只有加强对大数据的认识和利用，重视信息安全的保护，才能做出科学决策判断，在战才能掌握克敌制胜的主动权。据美国媒体2013年报道，大约2.8万名美国海军士兵及其家属的个人信息被泄漏于互联网上，这其中包括海军士兵及其家属的姓名、出生日期和社会安全号码等信息。可以想象，一旦士兵及其家属个人信息被恶意利用，造成的后果难以想象。

四、大数据下个人信息保护的路径

绝大部分的信息泄漏都是由三种原因造成：商业机构的数据库被外部窃取或内部泄露；企业技术漏洞造成大量用户信息曝光；用户个人信息保管不当等。在信息技术多元化的今天，如何有效的保护个人信息的安全，笔者认为：首先，加强技术防护，提高政府或者企业数据库的安全配置，加强应用系统中的密码算法，切实保护敏感数据的传输和存储安全，实现对数据从生产、存储、使用、流转、到销毁整个过程的监控。加快发展信息技术，增加对信息安全产品软件的研发投入，鼓励创新，降低我国对于国外核心技术的依赖。其次，提高全民个人信息安全意识，不随意在网络上或者公开场合泄漏个人或他人信息，对于窃取或故意泄露他人信息的，要制定严厉的追责与处罚措施，提高违法成本，明确“谁收集谁保护；谁泄露谁担责”。对于每一起信息泄漏事故，都要从严查处，对事故责任人，要从严处理，形成威慑。最后，完善信息保护法律法规的建设，信息技术较为发达的西方国家早在互联网发展之初就已经提出了个人信息保护方面的法律法规，并逐步完善。而我国目前在个人信息保护这块仍在存在法律漏洞，没有相应的法律法规。因此，我们要加快立法，尽早出台《个人信息保护法》及配套《个人信息保护实施条例》。

信息管理是一项防范性工作，不仅要亡羊补牢，更要未雨绸缪。⑤这些个人信息都是宝贵的物质和精神财富，要从国家层面上重视个人信息保护，做好信息管理工作，建立对应的防范与应急处理机制，使我国在信息资源的竞争中取得主动权，在激烈的国际竞争中占得有利地位。（作者单位：西北政法大学）

注解：

① 姜彦福，雷家马肃，曹宁：《关于基于经济安全的信息安全问题》，清华大学学报（哲学社会科学版）2000年第1期第15卷

② 刘培荣，梁智昊：《基于经济安全的信息安全问题研究》，中国管理信息化2013年10月第16卷第19期

③ 陈印昌，朱新光：《“棱镜门”事件及其对我国政治安全的影响和启示》，云南社会科学2014年3月

④ 杨建生：《政府信息公开中镶嵌理论的适用与国家安全信息保护》，社会科学家2014年1月第一期

论公法与私法 第4篇

公法与私法的划分可见于各个理论学说之中, 但是, 多数国家并没有以法律的形式明确规定下来, 加之市场经济的发达、公民权利意识的提高, 产生了一系列关于公法与私法划分的争论。例如, 有没有必要将法律划分为公法与私法, 公法与私法的划分究采何种学说。

(一) 划分起源

多数学者认为公法与私法的划分起源于乌尔比安, 乌尔比安在《学说汇编》一文中指出:“它们有的造福于公共利益, 有的造福于私人。”查士丁尼更加明确了公法与私法的划分, 他在《法学总论》中指出:“法律学习分两部分, 公法与私法。”乌尔比安采公共利益说将法律划分为公法与私法, 但是学者多认为公法与私法的划分应考虑当时罗马的经济、政治等因素。有学者认为公私法的划分源于古希腊, 古希腊哲学、民主城邦制及私法实践为罗马公私法的划分提供了基础。

(二) 理论演进

到了罗马时代, 乌尔比安的《学说汇编》将该种划分方式明确下来。众所周知, 罗马法重视私法, 到了中世纪, 日耳曼入侵罗马帝国, 习惯法取代了罗马法律, 罗马法律关于公法与私法的划分也就渐渐的消失了。可以说, 在中世纪, 不存在公私法的划分。但是, 发端于11世纪的罗马法复兴使公私法划分理论被重新拾起, 学者们在肯定罗马法的同时也肯定了法的分类方式, 至少在学理上让这个传统延续。在中世纪, 因为没有公私法的划分, 导致了轻公法甚至没有公法的现象。到了近代, 随着工业革命的兴起, 资产阶级民主政治的发展, 公法的地位得到认可, 产生了一大批宪法性法律文件, 例如英国的《权利法案》, 美国《美利坚合众国宪法》等, 这都标志着公法地位进一步加强。到了现代, 公私法出现了互动的局面, 在公法与私法领域之外产生了第三个领域, 有学者称之为社会学领域。兹就下文举例说明。

二、“私法优位论”与“公法优位论”

(一) 私法优位论

所谓“私法优位论”就是强调私法的突出地位, 国家应当优先发展、完善私法。我国有着重刑轻民的传统, 在古代, 甚至改革开放以前, 我国私法体系不完备, 但这并不能禁止“私法优位”。倡导“私法优位”主要是因为我国对私法的保护明显不到位, 如果在一味强调“公法优位”, 公民权利何时才能形成。我国属于社会主义法治国家, 法治国家就应当保障公民权利的充分行使, 当公权侵害到私权时, 公民权利得到有效的救济, 若私权遇到公权就退缩, 公民权利意识将得不到提高。同时, “私权优先”与我国的社会主义市场经济体制相适应, 在这种理论指导下, 能充分调动人民的积极性, 使社会中的每一个公民权利能够得到保障。

(二) 公法优位论

有些学者主张“公法优位论”, 揭露“私法优位论”的种种弊端, 认为私法优位为公法优位所替代已经成为历史发展的必然。主要从以下几个方面论述:第一, 私法优位认为古代法往往以公法压制私法, 所以现在社会的发展就是由公法优位向私法优位的转变。但是, 在古代, 公法并没有压制私法, 只不过是权力对于权利的压制, 这也就说明古代公法发展的“畸形”, 所以理应强调公法优先。第二, 私法优位论将私法等价为权利, 从权利本位中推导出私法本位, 这是一种片面理解。针对以上两点, 我认为很难从其反驳中推到出公法优先, 因为公法发展“畸形”就应当予以优先保护?

三、公法与私法的互动

当代社会, 公法与私法出现了融合, 探究其原因, 可归于以下几点。第一, 当代社会政府职能的转换为公私法的融合提供了基础, 政府由原来的“全能政府”向“有限政府”的转变利于公法的私法化。第二, 市场经济发展的程度越高, 所面临的风险也就越大, 越需要“一只看得见的手”, 这有利于私法的公法化。公法私法化主要指公法领域出现了私法。公法的私法化主要表现为将私法领域中的一些价值包括诚实信用原则、自由协商等引入公法领域。随着社会、公共服务业的发展, 对公共机构依据私法原则实现公共职能有了要求。例如行政机关的行政指导活动, 明显具有非强制性色彩, 《刑法》规定的告诉才处理案件表明了当事人的自由意志等。民法规定的诚实信用原则现在已经成为多个法律部门的重要原则, 我国《民事诉讼法》就已明确将此原则入法, 日本1998年的新民事诉讼法规定:“当事人进行民事诉讼, 应以诚实信用为之”。有些国家甚至将诚实信用原则规定在宪法、行政法等多个公法之中。将诚实信用原则规定在公法部门中有合理性, 此乃法律之进步。

私法的公法化主要指私法领域出现了公法, 私法不能任意发展, 需要公法的指引。我国合同法第52条规定合同无效的情形, 体现了私法的公法化, 合同为当事人自愿签订, 但法律却明确规定无效情形, 实为公法对私法的“入侵”。美国公民享有堕胎权, 堕胎属于公民个人的隐私, 理应不受国家及他人的干涉, 但法律规定堕胎属于侵害人权的表现, 应当禁止。公法的私法化及私法的公法化反映了现代社会国家利益与公民利益、自由与权力之间的互动、平衡, 公私法的交融是社会发展的必然结果, 我们应当合理看待此种现象。随着社会的发展, 公法与私法的界限不可能一成不变, 但是公法与私法的大体划分仍对我国的法制建设产生深远影响。

参考文献

[1][意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社, 1992.9.

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[3]胡骏.基督教“圣爱”与墨家“兼爱”[A].公法与私法的互动[C].北京:法律出版社, 2012:15-33.

[4]汪习根.公法法治论——公、私法定位的反思[J].中国法学, 2002 (5) .

[5]方立新, 姚利红.公法法的分野与趋同[A].公法与私法的互动[C].北京:法律出版社, 2012:162.

公法保护 第5篇

关键词：弱者保护；普遍性原则；国际公法

国际公法，旧称万国法，简言之，是国家之间的法律，具体来说就是指处理各个国家及政府组织之间各种关系的规则和各项基本原则的总和，但有时也包括代表一定国家意志的法人和自然人等特殊主体。不幸的是由于国际社会中没有凌驾于国家之上的组织独立地行使立法权和司法权，因此，国际法在渊源上表现为两国之间条约（或多边公约）和习惯（又叫惯例）。从实证的角度来考察，名义上国际法对国家具有约束力，但事实上国际社会缺乏有效制裁违法国家的手段。目前，对于弱者的保护已经成为国际社会重点关注的热点问题，国际公法中也体现出了对弱者的保

护，本文就国际公法对弱者的保护及其完善进行探讨。

一、国际公法对弱者保护的理论根基——普遍人权原则

1.人权主体的普遍性

从法学的角度来看，在没有正式发布《世界人权宣言》的时候，人权主体还具有“非普遍性”，随肤色、人种的不同，自由和人权都存在着区别。只有1948年联合国正式发布《世界人权宣言》之后，从理论上来看，人权主体才具有普遍性。《世界人权宣言》认为人生而平等，不分出生、性别、财产、肤色、社会出身、国籍、政治见解、宗教、语言、种族或其他身份等，只要满足人的自然属性，那么所有的人都应该平等地享有人权，且是毫无差别的。

目前由《世界人权宣言》所倡导的人权主体的普遍性，已经被各国政府和所有社会阶层所接受，哪怕只是单单从修辞学和原则上接受。目前已经有170多个国家在国家宪法中明确规定了要保护人权。截止到2011年底，《经济、社会和文化权利国际公约》已经在148个国家得到了批准，《公民权利与政治权利国际公约》已经在149个国家得到了批准。

2.人权规范适用的普遍性

《维也纳宣言和行动纲领》（世界人权会议在1993年6月25日通过）明确规定：所有人权都是相互联系、相互依赖、不可分割、具有普遍适用性的。各个国家，不论其经济文化体系、政治体系如何，都应该在审议人权问题，确保具有非选择性、客观性、普遍性，尽最大能力去保护公民的基本自由和一切人权。国际人权公约中包含着一定可约束个人行为和国家行为的共同准则和标准，这也是对于国家行使的个人的行为进行裁判的依据。《维也纳宣言和行动纲领》使得人权保护具有普遍规范性的效力。

二、弱者保护中普遍性原则的具体体现——专门性国际人权公约

在联合国的主持下，一系列有关弱者保护的专门性公约在《国际人权宪章》深入人心之后陆续产生，用以完善《国际人权宪章》。

1.残疾者、智力迟钝者、劳工保护公约

联合国为了有效地保障智力迟钝者的康复和福利，于1971年12月20日发布了《智力迟钝者权利宣言》，规定应该在最大限度上来保障智力迟钝者享有与正常人同样的权利。

同时，联合国为了有效地保障各国劳工的切身利益，通过了200个国际公约，涵盖了劳工最低年龄、最低工资标准、社会保障、组织结社自由、平等待遇、就业和职业、薪酬、保护工资、移民就业等一系列问题。

另外，为了明确地体现出《国际人权宪章》中所宣扬的要保护身心不健全的人享有正常生活和工作的权利，联合国大会又通过了《残疾者权利宣言》，要求不能由于任何理由来歧视或者区别残疾者，应该尊重残疾者的各项基本权利和人格尊严。

2.保护监禁者或被拘留者权利的公约

联合国为了保障罪犯的基本人身权利不因犯罪而被剥夺，通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的公约》和《囚犯待遇最低限度标准规则》，适用于各类囚犯，不应对监禁者或被拘留者进行威胁或者恐吓，当然更加不能使之在精神上和肉体上遭受疼痛或者剧烈痛苦。

3.保护儿童、妇女及难民的公约

儿童、妇女及难民一直以来都是属于特别容易受到伤害的群体，联合国大会明确规定应该确实保护好儿童的权利，先后通过了《关于贩卖儿童、儿童卖淫和儿童色情的儿童权利公约任择议定书》《儿童生存、保护和发展宣言》《儿童权利公约》《儿童权利宣言》等一系列保护儿童的公约。

同时，为了切实体现《国际人权宪章》对于男女平等的约定，联合国认为应该积极消除一切形式的对妇女的歧视，且认为这些行为是犯罪，先后出台了《消除对妇女歧视公约》《妇女政治地位公约》《消除对妇女歧视宣言》《已婚妇女国籍公约》等。

另外，为了解决好各类难民问题，联合国大会通过了《关于无国籍人地位的公约》和《关于难民地位公约》，具体规定了难民在某些社会福利、初等教育、出席法院、宗教自由等方面应该享受国民待遇的权利，规定各国应该禁止送回或者驱逐出境。

4.禁止种族隔离、种族歧视、种族灭绝的公约

联合国为了禁止种族隔离、种族歧视、种族灭绝，先后出台了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》《防止及惩治灭绝种族罪公约》，明确规定了国家社会应该制裁那些种族隔离、种族歧视、种族灭绝的国家，并且认为那种基于人种、民族、世系、肤色、种族的灭绝种族行为和为了维持和建立一个种族团体的主宰地位而进行的种族歧视行为都是犯罪行为，应该人人得而诛之。

参考文献：

[1]杨思思.再评世界人权宣言暨国际人权运动之十年新发展[J].经济与社会发展，2009.

[2]叶希善.论民族、种族和宗教犯罪的立法完善：从国际人权公约角度看[J].贵州民族研究，2007.

[3]张永胜.从主权与人权的关系看国际法中的人权问题[J].新乡师范高等专科学校学报，2006.

诚信原则向公法的扩张 第6篇

关键词：诚信原则,公法领域,扩张

一、诚信原则之概念

诚信原则, 即诚实信用原则, 最早作为一项道德规范原则, 之后逐渐发展成为社会规范原则和法律规范原则, 其要求人们在社会生活中诚实不欺、讲究信用、恪守诺言 (1) , 要求人们追求个人利益的同时不得损害他人利益和社会利益。长久以来, 诚信原则一直是一项重要的私法原则, 但随着私法和公法界限的逐渐模糊, 政府职能的逐渐转变, 诚信原则开始不断向公法领域扩张并得到适用。

二、诚信原则向公法领域扩张的法理支撑

( 一) 社会契约精神的体现

诚信原则是从社会契约精神中衍生出来的。卢梭的《社会契约论》表达了社会契约精神: 人生而自由和平等, 人民享有实际的主权, 人与国家之间是契约关系, 国家是自由的人民自由协议的产物, 是人民在契约基础上的部分权利转让的结果; 如果国家不遵守契约, 强力剥夺人民的自由和权利, 则人民可以通过革命推翻政权以夺回自己的自由。根据卢梭的社会契约论, 契约产生的根据是为着实现公意———共同意志、共同幸福、共同利益而存在的, 人民和国家之间是契约关系, 国家的权利来源于人民权利的让渡, 执政者作为契约的一方当事人, 在依法行使国家职权的过程中必须诚实地遵守契约, 明确依照诚信原则依法行政, 否则, 人民有权解除契约, 有权进行革命以重获权利。可见, 在公法领域, 诚信原则要求国家必须为其行为负责。

( 二) 私法与公法的融合

19 世纪以前的社会是以个人为本位的, 而19 世纪工业革命以后, 法律思想不断向社会本位发展演变。私法和公法的界限逐渐模糊, 甚至有学者提出不应将法律作公法与私法之划分。诚实信用原则最早其实是一种道德规范, 主要依靠道德的力量规范人们的行为, 但随着社会的发展和法律的进步, 其逐渐演变成社会规范。当私法领域吸收诚信原则后, 该原则得到法律的确认, 人们的行为受到诚信原则的约束, 私法在该原则下不断发展和壮大。随着社会发展和工业化进程, 公法与私法不断融合, 作为私法领域重要原则之一的诚信原则逐渐融入公法, 公法的不足也在该原则下得到弥补。可见, 随着道德与法的结合, 公法与私法的融合, 也根据现代公法的需要, 诚实信用原则从私法领域向公法领域进军是大势所趋。

( 三) 实现公平、正义、法治的需要

法律的目的是要实现公平和正义, 而法治社会离不开诚信原则, 该原则与法治的内在精神是一脉相承的。当法治的含义是指“社会各个要素普遍地符合良法规范地有序状态”时, 它已包含了正义、公平、诚实信用等精神或原则 (2) , 也就是说, 在公法领域适用诚信原则是法治社会的需要, 是实现法的最终目的的需要。诚信原则运用于公法领域也有其现实必要性, 一方面, 诚信原则要求政府必须遵守其作出的相关决定、承诺和法律, 另一方面, 诚信原则要求政府在违反承诺时承担一定的后果和责任, 即所谓的“信赖利益保护原则”。法律的最终目标就是实现公平正义, “有法必依、违法必究”, 从两个方面体现诚信原则在公法领域适用的必要性, 是实现公平、正义等法律价值的必然要求。

三、诚信原则向公法领域扩张的现状及发展

法律意义上的诚信原则, 最早源于古罗马时代, 但诚信原则真正开始向公法扩张是在20 世纪30 年代的德国。1926 年6 月14 日, 德国行政法院在一项判决中写道: “国家对于个别国民在国家公法关系上, 该诚实信用原则亦是妥当的。” (3) 1931 年, 德国帝国法院在另一个判决中也明确:“诚实信用的原则, 对于一切法律界, 且包含公法在内, 皆得适用之。” (4) 鉴于这两项判决, 德国正式建立起诚实信用原则适用于公法领域的规则。

此后, 许多国家开始将诚实信用原则向公法领域进行扩张。诚信原则在各国公法领域的立法之中不断得到明确, 如1991 年的《哥伦比亚宪法》、1996 年的葡萄牙《行政程序法》和1996 年的韩国《行政程序法》等等。诚信原则不仅在各国的宪法和行政法等公法领域的法律之中得以明确, 在各国的司法实践也逐渐得到贯彻实施。

我国诚信原则向公法领域的扩张最早出现在台湾地区, 2001 年台湾《行政程序法》第8 条明确在行政行为方面采用诚实信用的方法, 以确保人民的信赖利益, 这是诚信原则在台湾地区首次写入行政法。其实台湾地区的司法实践早就在行政法领域采用了诚信原则, 只是一直未在法条中予以明确。台湾行政法院早在1963 年和1981 年的判决中就明确了在公法领域同样可以适用私法中的诚信原则。 (5)

在我国大陆, 尽管诚信原则早就有迹可循, 但该原则一直都是私法领域的霸王条款。著名学者熊文钊在《公法原理》一书中将公法的原则归纳为: 民主原则、法治原则、人权保障原则、平等原则和比例原则 (6) , 并没有诚信原则。

我国大陆首次规定公法上的诚信原则是在2003 年的《行政许可法》, 该法第8 条虽然没有将“诚信”两字明确写入法条, 但已经将诚信的精神体现出来, 集中在“信赖利益保护”层面, 是我国公法领域诚信原则的首次体现。将“诚信”二字明确写入公法的是2013 年的《民事诉讼法》, 新民诉十三条增加了第一款“民事诉讼法应当遵循诚实信用原则”。这里直接采用了“诚实信用”字眼, 在私法和公法不断融合的大环境下, 这样的立法规定表明了诚信原则向公法扩张的必然趋势。我国的这一规定其实早有先例, 葡萄牙在其1961 年的《民事诉讼法典》中就明文规定了民事诉讼诚信原则 (7) , 之后修订的1995 年《民事诉讼法典》承继了这一原则; 日本在1998 年《民事诉讼法》的第2 条中也明确规定, 进行民事诉讼的当事人应当诚实信用。 (8) 当然, 公法部门还包括刑法、刑事诉讼法、税法、国际公法等等, 其中也有很多法律规定涉及诚信原则。刑法、刑事诉讼法中最体现诚实信用原则的应当属美国的“辩诉交易”制度, 该项制度可以说是美国刑法和刑诉历史上最伟大的制度之一, 但这项制度必须受到诚信原则的制约, 在犯罪嫌疑人认罪的情况下, 司法机关必须兑现承诺, 若司法机关不诚信, 犯罪嫌疑人可以推翻认罪, 诉讼形势需恢复原状。我国没有辩诉交易制度, 但我国刑法明确规定了自首、立功等行为的减免刑罚制度, 明确规定了证据制度, 禁止诱惑侦查等, 保障当事人的合法权益, 同时维护社会公平正义。税法、国际公法中诚信原则的精神也都有所体现。

从我国部门法来看, 诚信原则在公法诸部门中或成文或不成文的比例是很高的, 可以看出诚信原则从私法向公法扩张的历史趋势。笔者认为, 在我国建设法治体系的道路上, 诚信原则应当也必将逐渐扩展其适用范围, 进而在公法领域奠定其在私法中“霸王条款”的地位。

注释

1梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社, 1995:301.

2张国英, 林喆.诚信原则和现代社会法治目标[J].政治与社会, 2000 (5) .

3何孝元.诚实信用原则与衡平法[M].台湾:三民书局, 1977.8.

4闫尔宝.行政法诚实信用原则研究[D].中国政法大学, 2005.40.

5闫尔宝.行政法诚实信用原则研究[D].中国政法大学, 2005.41.

6熊文钊.公法原理[M].北京:北京大学出版社, 2009:137-160.

7Ver Candida Pires, Viriato Limo, Codigo de Processo Civil de Macau Anotado e Comentado Vol.Faculdade de Direito da Universidade de Macau, 2006.67.

公法与私法 第7篇

1969年，英国的一位名叫赫斯特的服装设计师和一家服装加工厂签订了一份服装设计合同，双方约定，赫斯特在一年内为加工厂设计40套大众化时装。谁料，那两年的英国服装业不景气，加工厂赔了大笔钱，于是老板就想赖掉一部分设计费。赫斯特当然不含糊，将那家工厂狠狠地告了一状。

我们会发现，这两个小案子有一个颇为重要的区别：在前者中，迪隆和警察的纠纷是因为警察想管管他，他们之间有一种管理和被管理的关系；而在后者中，赫斯特与老板的纠纷是因为老板想赖账，两人关系在签订合同时完全是自由平等的关系。

这种区别很早就被西方人发现了。虽然在古罗马时代，世上还没有高速公路和今天所说的时装设计，可是那时的一位名声显赫的法学家乌尔比安就讲法律可分为公法（与第一个案子有关）和私法（与第二个案子有关），他告诉人们：“宪法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”

将法律分为公法和私法有什么用处呢？即使不区分，法律也不是照样自然而然地运转？这是很容易提出的问题。其实，在很久以前的法律理沦中，这种分法的确不过是一种学理上的事情，它只想告诉研习法律的人可以用这种分法认识法律现象。

但是，后来有些西方人发觉，这种分法在法律文化的发展中也可以发挥十分重要的价值导向作用。他们认为，如果一个社会可以分为两个部分，即政治社会（国家管理贯穿其中）和市民社会（主体自由贯穿其中），又如果市民社会中的自由交换或自由交往是经济发展的重要条件，那么，根植于政治社会的公法最好少管市民社会的事情，在后者里面私法已足够了。换句话说，国家最好少干预市场经济的发展，应明确知晓公法是干什么的、私法是干什么的。假如不知道这种区分，便容易用法律进行“帝国式”的统治。

眼下我们都知道，法律在西方市场经济的发育和发展中起到了举足轻重的作用，可是有时我们尚未意识到，公法与私法一分为二的观念在其中的作用可能更为直接。中国现在也在发展社会主义市场经济，如果我们思考一下这种分法，或许真会有些益处。