论行政自由裁量权的伦理问题

论行政自由裁量权的伦理问题（精选9篇）

论行政自由裁量权的伦理问题 第1篇

滥用行政自由裁量权严重影响了法律适用的公正和准确。为此，本文从通过立法控制、司法控制和行政机关内部控制等方面探讨滥用行政自由裁量权的法律控制。

一、行政自由裁量权及其滥用的表现形式

行政自由裁量权是指在法律规定的范围内，行政机关根据自己的管理知识、方法和技能作出判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。它包括

以下几层含义：

1、行政自由裁量权是一项法定权力，而不是行政机关的特权。这种权力是法律赋予的，同时，它也是一项法定义务，行政机关应当选择最适当的方式履行其行政管理职责。

2、行政自由裁量权是指行政自由机关及其工作人员在法律、法规的范围内，选择作为或不作为的自由权。

3、行政自由裁量权存在于各种行政行为中，包括行政立法行为、行政准司法行为、行政执法行为。但本文主要探讨的是行政执法行为即具体行政行为。

目前，滥用自由裁量权主要有以下几种类型：

1、不正当的目的；

2、错误的和不相干的原因；

3、错误的法律或事实根据；

4、遗忘了其它有关事项；

5、不作为或迟延；

6、背离了既定的判例和习惯，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。

二、行政自由裁量权滥用的法律控制

（一）通过立法控制

在立法上，可以通过以下几个方面来控制行政自由裁量权：

第一、加强立法解释，规范抽象行政行为。人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。

第二、加强程序立法，完善行政行为程序。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发育。《行政处罚法》的出台被视为关注程序的良好开端。

第三、扩大行政诉讼的受案范围，全面审查具体行政行为。首先应当将抽象行政行为纳入司法审查的范围。主要原因在于：

1、抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重；

2、抽象行政行为质上的特殊性，导致诉讼外途径很难解决违法问题；

3、抽象行政行为一旦被滥用，它在大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。其次，应当将具体行政行为的合理性纳入司法审查的范围。对于具体行政行为的合理性审查问题，反对的原因有：滥用行政自由裁量权即为非法，合理性标准并无意义，且合理问题只是例外；可能会导致司法权取代行政自由裁量权，而司法的自由裁量权依然可能被滥用。本文认为，行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在这个意义上，在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心，而且不分时空地存在，因此分离出合理这样一个概念绝对必要；但不能借此逃避审查，因为司法的程序与行政不能相提并论，公正是其生命所在，司法的力量比之行政实在是微不足道。

（二）通过司法

1、司法控制的重点

在立法还没有扩大司法审查范围的情况下，应着重从以下几个方面加强司法控制：

（1）加强对行政机关滥用职权的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：５、滥用职权的。

（2）加强对不履行或者拖延履行法定职责的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（3）加强对行政处罚显失公正的审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

2、司法控制滥用行政自由裁量权的具体标准

（1）具体行政行为是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者偏离立法目的作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

（2）具体行政行为是否符合法条本意。对不确定的法律概念作任意扩大或缩小的解释、对不确定法律概念解释的前后不一致，或者对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当。而依此解释作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

（3）具体行政行为是否基于正当和适当考虑。不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶等强加于公民或社会组织，更不能

论行政自由裁量权的伦理问题 第2篇

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》

第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

二、不正确行自由量权表现形式

从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事„„，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”（注1）自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力，„„而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注2）

根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有：

1、滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。

因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。

2、行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。

3、拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。

三、关于衡量行政执法行为的标准

现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。

前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位，《宪法》第5条规定了法治原则，即强调依法办事。

因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。

笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：

（1）在法律、法规规定的范围内；（2）符合立法本意。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将滥用职权和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，将显失公正的行政处罚（实质上是滥用职权的一种特殊表现形式）又视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁量权存在的价值。

四、自由裁量权存在的客观依据及利弊

无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。

1、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊端──滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。

2、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。（注3）这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权谋私的重要根源。

值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即主要是防患行政机关滥用职权。其实，法治也有积极的方面，即保障行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。（注4）

五、人民法院对自由裁量权的司法审查

历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败，”（注5）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效的控制，正如詹姆士。密尔在《政府论文集》中所说的：

“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”（注6）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权，正是基于这样的考虑。

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于「中华人民共和国行政诉讼法（草案）」的说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。

如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。

然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

六、控制自由裁量权的对策

为了防止行政机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：

1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院1987年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：

“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规发布的同时或稍后即行发布，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。

3、要强调行政机关说明作出具体行政行为的理由。在行政诉讼中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的某些作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

论行政自由裁量权的合理限度 第3篇

一、行政自由裁量权何以必要

行政自由裁量权的概念, 学术界有各种不同的观点。但总的来说, 行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限, 基于法律、法规及行政的目的和精神, 针对具体的行政法律关系, 自由选择而做出公正而合理的行政决定的权力。

行政自由裁量权在行政管理活动中发挥着十分重要的作用, 在一定程度上来说, 行政机关的管理活动离不开行政自由裁量权, 现代社会也需要行政自由裁量权, 这是现代行政管理的客观需要和法律自身局限性所共同决定的。

1. 行政自由裁量权是现代行政管理的客观需要

随着社会经济的不断发展, 政府面临的社会事务日益错综复杂, 政府在社会生活中发挥着越来越重要的作用, 这对行政机关提出了新的挑战。由于行政自由裁量权的扩大, 绝对的羁束权力行为几乎是不可能的。行政自由裁量权是行政机关提高行政效率所必需的权限, 也是现代行政的必然要求。

2. 行政自由裁量权是弥补法律局限的现实选择

法律是国家和平与稳定的基石、社会公平与正义的保障, 但是, 法律具有其自身的局限性, 法律难以对社会生活的方方面面做出细致的规定, 而只能制定原则性的要求, 做出可供选择的措施和上下活动的幅度。法律具有相对稳定性, 灵活性相对不足。法律的局限性的客观存在, 需要行政机关拥有一定的自由权限, 弥补法律自身的不足。行政自由裁量权使法律原则性规定变得具有现实意义, 使法律的理论设计变得切实可行。

二、行政自由裁量权何以受限

行政机关合理运用行政自由裁量权将有利于适应现代行政管理的客观需要, 弥补法律的局限性。但是, 行政自由裁量权必须受到限制和约束, 这是由权力的本质特征和其现实危害性所决定的。

1. 造成权力滥用, 滋生腐败现象

行政自由裁量权易导致权力滥用, 滋生腐败。戴维斯曾说:自由裁量权像斧子一样, 当正确使用时是件工具, 它也可能成为伤害或谋杀的凶器。行政机关在适用行政自由裁量权时, 行政机关有较大的活动空间, 在一定程度上可以自由选择权力行使的方式和范围, 对某些法律条文作出任意扩大或缩小的解释, 这极易造成权力的滥用。权力的滥用又极易滋生腐败, 权力寻租行为应运而生, 行政自由裁量权就异化为行政人员谋求个人利益的私权。

2. 践踏法律权威, 破坏公平正义

行政自由裁量权被正当行使和运用可以弥补法律的局限性, 但更多的是行政自由裁量权行使不当, 使得法律精神难以得到体现和彰显, 破坏了法律的尊严和权威, 公平正义也就更加无从谈起。行政机关不作为、乱作为现象突出, 行政行为前后不一、区别对待问题严重, 行政权力独断专行、反复无常, 行政相对人的合法权益受到侵犯更是司空见惯。

3. 阻碍经济发展, 导致政府危机

政府在社会经济生活中扮演着十分重要的角色, 对经济的发展发挥着重要功能。行政机关可以根据社会经济发展状况, 及时调整政策, 促进经济持续健康快速发展。但是, 行政自由裁量权如使用不当, 就必然会降低行政相对人从事经济活动的积极性, 进而影响经济发展。政府难以在社会经济生活中有所作为, 也势必降低政府在人民心目中的形象, 影响政府的公信力, 产生政府合法性危机。

三、行政自由裁量权限度何在

任何权力都有一定的限度, 没有合理限度的权力必然导致滥用, 行政自由裁量权也不例外。我们应该客观地看待行政自由裁量权, 一方面, 行政机关应当享有一定的自由裁量权, 没有行政自由裁量权的政府是不存在的, 更是不切实际的。另一方面, 行政自由裁量权必须受到限制和约束, 防止其被滥用。行政自由裁量权应当有一个合理限度, 这个合理限度能够保证其发挥积极作用。这个合理限度就是行政自由裁量权的行使应当遵循有限原则和有为原则。

1. 有为原则

行政自由裁量权的行使应遵循有为原则。授予行政机关自由裁量权是行政机关有所作为的前提, 国家立法机关应及时制定法律进行授权。正确行使职权是行政机关有所作为的关键, 行政机关及其工作人员应当树立责任意识和服务意识, 正确行使行政自由裁量权, 履行好自身职责, 为人民群众服务, 为社会经济发展服务。此外, 应当建立监督机制和考核奖惩制度, 促使行政机关及人员有所作为。行政自由裁量权的运用只有遵循有为原则, 才能真正发挥其积极作用。

2. 有限原则

行政自由裁量权的行使应遵循有限原则。限制过死, 难以发挥其积极作用;限制太小, 难以避免其消极危害。行政自由裁量权有一个合理限度, 限制的前提是能够保证其有所作为, 即遵循有为原则。限制的重点是保证其受到约束, 即遵循有限原则。一方面, 授权要适度。对某些必须授予的行政自由裁量权要及时地适度授予, 对已明显不合时宜的行政自由裁量权也应通过修改法律, 及时地给予适度的限制或取消。另一方面, 控权要有力。控权有力是限制行政自由裁量权的关键, 通过制度建设来监督和约束行政自由裁量权, 将其关进制度的笼子里。

参考文献

[1]姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制[J].法学研究, 1993 (01) .

[2]杨建顺.行政自由裁量的运作及其监督[J].法学研究, 2004 (01) .

[3]李树伟, 周红.行政自由裁量权与行政效率[J].理论学习, 2004 (04) .

论行政自由裁量权的伦理问题 第4篇

世界各国防止权力滥用的方法,加强对行政裁量的统制或者监督力度具有明显的共通性。西方国家对行政裁量的监督制约机制,一般包括立法统制、行政统制和司法统制,还可包括社会统制等。

（一）对行政裁量的立法统制

行政的裁量判断,在性质上属于政策判断,因此,对行政裁量的立法统制具有极其重要的意义。第一，可以从立法上尽可能将行政裁量的范围予以缩小；第二,可以从立法上尽可能为行政裁量设定明确的标准；第三，可以从立法上完善行政诉讼制度,扩大受案范围,创设方便任何人对行政裁量的违法提起诉讼的机制；第四,可以对全部立法加以完善,使其简明扼要、标准明确。

（二）行政裁量的行政统制

该部分要基于其内部的管理制度和救济制度来实现。对行政裁量的行政统制可以表现为多种形态,例如行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等,况且行政层级监督制度最具有便捷性。但在我国实践中常见的有信访、行政复议等。此外，行政主体除了被授予“审判权”外，还可以通过一系列途径加强和完善对行政裁量权的监督和制约。行政主体在建构内部监督制约机制时,应该从如下几个方面来考虑：第一，在权力设定方面下功夫，从组织建构上为行使行政裁量权提供合法、合理、责任明确的机制，避免其滥用。第二，为了防止行政裁量权超越行政主体的管辖范围，有必要引入行政监督的一系列机制。第三，建立严格的行政责任追究制度，也是层级监督和统制的有效途径之一。第四，建立和完善备案制度，对权力行使的过程做好记录，跟前面监督制度相结合，建立行政评价标准和科学的奖惩机制，从而有利于行政主体进行自我评价、激励或鞭策，有利于内部监督和制约。第五，行政统制不光限于监督和制约机制，还包括对公务员的选拔、培训和晋升机制。第六，要坚持信赖保护原则，努力建立行政裁量自我拘束机制。

（三）在对行政裁量的司法统制

西方国家的行政主体通过制定行政计划，进行行政指导，进而签订行政合同甚至作出各种行政行为，这样对私人的权利和利益有可能产生更直接更重大的影响。例如我国计划生育主管部门就曾与育龄妇女签定合同，确保计划生育政策的落实。但是，由于行政裁量本身的很多特性包括司法权的属性，在基于权力分立与制衡的宪政原理，是各国制度中司法权对行政裁量的统制都存在一定的局限性。从另外的角度看，司法权本身有着自我抑制等许多消极特征，对于积极能动的行政裁量进行审查，往往只限于程序的或者形式的审查。司法权在对行政权进行统制方面的消极性，不光在中国有，在德法日英美等发达国家也是存在的。不同的是，这些国家确立了较好的分工和尊重原则，同时，在行政诉讼之外一般还建立了违宪审查制度，从而使得抽象行政行为层面的行政裁量也被纳入到司法审查之中，然而，中国目前还没有这种制度，且司法机关还受行政区划的制约，特别是它的人事、财政等都受制于行政机关和党委，自身并不能独立，所以就没有充分的能力和权力去监督行政机关。所以，对行政裁量进行司法统制，就肯定会遇到更为大的障碍。为了强化司法统制，在进一步扩大受案范围、完善行政诉讼制度的同时，应当有所突破，创设公益诉讼机制，确立违宪审查制度，从而形成一系列制度的整合统制效应。

（四）对行政裁量的社会统制

社会统制包括两方面重要的力量：其一是以权利抗衡权力，其二是以舆论监督权力。在现代民主政治国家，有必要使选举权和监督权制度化和程序化，建立公民参与政治和抗衡权力的基础，以确保行政裁量权的正确行使。建立和完善参与型行政的理念和制度，对于监督和制约行政裁量权的正确行使，从而具有非常重要的作用。

行政裁量权的存在构成了控权的基础，而人性的弱点使得控权成为现实的必要。千百年来人们不停谈论着“人性本善还是本恶”，直至今天没有哪一方能够有一套说服对方的成熟理论。但是不论持有哪一种人性观，人们都承认人性中有缺陷。而当人性的弱点与普遍存在的行政裁量权相遇时，行政裁量权会使行政权利被滥用成为可能，正如历史学家阿克顿勋爵说的那样“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”因此，加强对行政自由裁量权的监督机制的完善就显的十分必要。

二、建立行政听证程序的启示

（一）听证程序的内容

多数学者认为行政听证程序来源于英国法中的“自然公正原则”（naturaljustice），而美国宪法所确立的“正当法律程序”使其进一步深化。这种程序要求在行政领域内实行通知、听证、当事人理由之申辩三项程序，而听证程序是其核心内容。大陆法系国家的行政听证程序一般认为来源于其法治国理论。听证程序的法哲学基础，是英美普通法中的自然公正原则。

所谓行政程序听证制度是指：行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政主体表达意见，提供证据，以及行政主体听取其意见，接纳其证据的程序所构成的一种法律制度。具体讲，行政听证程序是指行政机关在做出重大的、影响相对人权利义务关系的决定之前，有其告知决定理由和听政权利,行政相对人之后向行政主体表达意见,提供证据,以及行政主体听取当事人陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料做出行政决定的一种程序。行政听证程序的目的在于弄清事实、揭示真相，为当事人辩解留有时间。其本质就是让公民运用法定权利抵抗行政机关可能的不当行政行为,从而是处于弱势地位的公民有机会与处于强势地位的行政主体缩小不平等的差距。

西方行政程序较为发达国家的行政听证程序，一般主要包括一下几个内容：第一，听证主持人制度；第二，当事人制度；第三，听证范围；第四，证据制度；第五，案卷制度；第六，代理人制度；第七，具体行政听证程序。差不多囊括了行政立法、执法等各个方面。

（二）听证程序的存在对行政自由裁量权的监督

在行政主体行使裁量权，即执行实体法上所赋予的权利时，能否真正的达到公平、公正实现实体法上的正义。在笔者看来要达到这种目的不外乎两种可能：第一，执法者严于律己，公正执法，不徇私枉法，从而实现依法行政。但这要求执法者有很高的自我修养和比较强的自我控制欲，这是对圣贤的要求，世俗的凡人难以做到。所以，当行政执法者与行政相对人存有某种利害关系的时候法律为此设定了回避制度。第二，实现行政程序的制度化。从程序方面控制行政执法者自由裁量权不适当行使，即是如此，也不能保证执法者就一定能达到公平、公正，但最起码从看的见的方式上实现了程序上的公平和正义。

听证程序是行政程序制度化的核心和灵魂，对规制行政自由裁量权有着极其重要的作用。从听证程序制度的基本内容方面分析：第一，告知和通知。行政执法主体在做出具体行政行为之前，要将其所作出的行政行为所依据的事实以及法律，以法定形式告知相关的利害关系人。这样既实现了相对人的知情权，又使相对人能对行政执法者是否依法行政做出识别。此外，行政机关还要将有关听证的事项在法定期限内通知到利害关系人，使其能提前做好准备，从而在听证过程中可以具理力争，维护听证自己的合法权益，防止行政主体作出无理损害行政相对人的决定。第二，公开听证。公开可以提高政府行政执法的透明度和增强公信力。让权力在阳光下运行，让更多的公众都能参与进来，允许公众的挑剔，是防止裁量权滥用的防腐剂。这种公开的听证模式，实际上就是就是在公众的监督下让行政机关做出合理、合法的行政行为。当然，涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的除外。第三，委托代理。考虑到行政相对人不一定对涉及切身利益的事项都了解，为了更好的维护行政相对人的合法利益，应当允许相对人委托代理人，代为发表自己的意见，为其辩解。这也是“弱势群体”对抗强大的行政权的一种方法。第四，对抗辩论。这是行政听证程序的核心所在，对于行政机关作出行政行为所依据的事实和法律依据，行政相对人有权提出质疑，从而使案件事实趋向真实，进而使双方当事人有“背对背”改为“面对面”调动执行参与人的积极性，使其有机会提供有利于自己的证据和主张。这样作不但可以增加执法者的工作透明度，也使行政相对人了解行政执法者做出具体行政行为的全过程，从而有可能避免双方当事人的猜疑和不满，这也符合公开、公正的司法要求。第五，制作笔录。听证程序过程必须依记录的形式保存下来，这是行政机关作出行政行为决定所必须依照的唯一依据。这样也就进一步缩小了行政执法者自由裁量权的空间，从而也实现了从程序上规制行政裁量权的目的。

通过听证程序各项具体的制度的过滤，从而把行政自由裁量权限制在必要、合理的限度内，使裁量权作为行政法的精髓发挥其应用的作用，而不至于造成不适当的滥用。从而是听证程序真正发挥它对行政自由裁量权的有效规制作用，实现依法行政的目的。

三、结语

行政执法主体行使裁量权是伴随着行政执法产生的，并且有着特殊的意义。同时，行政裁量权的行使也存在着致命的缺陷；通过行政程序的法制化达到控制行政裁量权，防止权力滥用。但是我们的行政程序法制化的进程才刚刚起步，尽管我国的《行政处罚法》已经正式引入了行政听证程序；《价格法》也对价格听证作出了明确规定；刚刚有实施了《政府信息公开条例》，但真正要实现程序规则对行政裁量的控制，真正发挥程序规则的作用需要进一步的立法来完善。

论行政自由裁量权的伦理问题 第5篇

温州海事局 徐乐游

[摘要] 随着现代行政职能的扩张，行政机关拥有了越来越多的自由裁量权。“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”如何防止自由裁量权被滥用已成为行政法学研究的重要课题。而具体研究某一类行政行为中的自由裁量权将更具有利于指导实践。行政处罚作为一种最严厉的制裁性行政行为，其自由裁量权若被滥用必将严重影响我国的法制建设。因此，本文对海事行政处罚自由裁量权加以深入探讨，按照遵循公平与效率的原则，研究如何运用程序来控制自由裁量权的行使，以期有利于海事部门正确、及时而有效地执法，切实保障行政相对人的合法权益。

试论税务行政执法自由裁量权 第6篇

随着社会主义市场经济的发展和法制化的进程，依法治国、依法行政已经成为我国治国理政的基本方略。国家在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理。即行政机关实施行政行为，不仅要依法而行，有法律的依据，还应当遵循公平、公正、合理的原则；行使行政自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。国税部门作为执法部门和国家宏观经济调控部门，拥有较大的行政自由裁量权，特别是较大的行政处罚自由裁量权，如果行政处罚自由裁量权得不到有效控制，就极易被滥用。因此，如何严格规范执法，正确行使和控制税务行政处罚自由裁量权，已经成为当务之急。下面就税务行政执法过程中如何规范行使税务行政处罚自由载量权，防止自由载量权被滥用，充分保护纳税人合法权益，谈谈自己的看法。

一、税务行政处罚自由裁量权存在现实必要性。

首先，税收征收管理涉及的问题面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，为使各级税务机关能够对各种特殊、具体的涉税个案问题进行灵活、果断、迅速的处理和解决，在适用的方式、方法、额度等方面应当有一定主观自由选择的余地。

其次，税收法律、法规不能概括完美，罗列穷尽，超前作出非常细致的规定。为使税务行政机关的行政管理能够高效运 1

转，避免税务机关在复杂多变的涉税问题之前束手无策，失去良机，因此，有限的涉税法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下浮动的幅度，促使各级税务机关灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。

再次，现行在我国税务行政处罚自由裁量只以法律、法规为依据。而立法者无法预见到某个涉税具体情况，因而税务机关在税收执法实践中也就不可能做到案件事实与有关的法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣，易造成执法者难以处理的情况。这样就只能赋予税务机关在法律、法规的规定范围内，依照法律、法规规定的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾和滞后。

二、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题

(一)、裁量权范围过宽。税务行政自由裁量权贯穿于整个税收征收管理过程。作为我国税收征收管理基本法律的《税收征管法》，共六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章。这四章其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%。每一管理层级、每一征收管理环节、每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。

(二)、可供裁量的空间过大。一方面，行政处罚倍数相差太大。如《征管法》第六十三条规定：“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”倍数相差高达十倍。另一方面，金额相差悬殊。如《征管法》第73条规定：“对

开户银行拒绝执行税务机关作出的冻结税款决定的，造成税款流失的，税务机关可依法对其处10万元以上50万元以下的罚款。”罚款差额高达40万元，可供裁量的幅度过大。

(三)、罚与不罚缺乏操作性。如纳税人未按照规定期限申报办理税务登记的，根据《征管法》第六十条规定税务机关可以处二千元以下罚款。这种规定只有上限，而无下限即可罚可不罚。何种行为可以不予处罚？何种行为按上限处罚？《征管法》及其实施细则都未作出明确规定，税务机关难以把握。

(四)、对情节的衡量缺乏明确界限。《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》列举了个别行为外，其余的均都没有规定明确的界限。因此，也只能由税务执法人员凭经验、凭理解自由裁量认定。

(五)、税务行政处罚自由裁量权行使不当。自由裁量权的正确运用既可以保障纳税人的合法权益又可以体现税法的严肃性。但是在税务行政执法过程中，部分执法人员违背法律法规授予自由裁量权的目的，利用自由裁量权的“弹性空间”，使具体税收执法行为背离所适用的法律、法规的初衷，导致自由裁量权适用不当，造成情节认定不准确，行政处罚显失公正的问题。自由裁量权的滥用损害了税务机关的信用，削弱了税法的权威性，破坏了统一、公平、有序的市场竞争环境，同时助长特权思想，容易形成权力腐败。

(六)、税务行政执法行为避重就轻。执行难是税务行政执法过程中的一个突出问题，这需要税务机关充分利用法律所赋予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大对纳税人的管理。但是实际工作中，部分执法人员为了避免执行难问题的发生，在执法过程中，避重就轻，协商处罚额度，把大问题简单化，小问题无害化处理，严重损害了税法的尊严，破坏了税务机关的在纳税人中的形象。

二、规范税务行政自由裁量权行使的建议

（一）建立整套标准体系，实现源头控制。源头控制是规范自由裁量权的第一道关卡。税务自由裁量权的范围很广，它不仅仅指最常见的税务行政处罚自由裁量权，而且还包括应纳税额核定、税务行政期限选择及税务行政行为选择等自由裁量权。建议研究制定上述自由裁量权执行标准的规范性文件，形成一套囊括所有形式的税务行政自由裁量权的标准制度，为执法人员提供一套可操作性强的标准体系，使其在行使税务行政自由裁量权时有章可循，实现自由裁量权的源头控制。

（二）明确执行基准，实现基准控制。建议在法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权进一步的细化、分解，制定执行基准。

1、科学划分不同违法情形。将违反税务行政法规行为的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准。

2.设立多阶次裁量档。建议上级部门在法律、法规的规定

范围内，按照处罚种类及金额大小设立不少于三个阶次的裁量档。

（三）完善报备制度，实现规则控制。基准是原则，实践中具体事件有其复杂性、特殊性，税务机关若生搬硬套地执行基准可能造成新的执法不公，因此建立并完善报备制度十分必要，即税务机关低于、高于基准规定或者顶格处罚的，必须向上一级税务机关报告备案。完善报备制度，需要明确三个关系：首先要明确报备与执法处理决定生效时间的关系，报备不是一种事后监督行为，只有经过上级机关审查并作出同意意见的，执法行为才能生效；其次要明确上级税务机关完成备案审查工作的期限，防止审查被拖延而使备案流于形式；最后要明确上级机关对报送备案的处罚决定书不审查所应承担的责任，接受报备机关不认真审查则追究其相应责任并对相关人员进行处罚。

（四）建立分级权限裁定制，实现程序控制。依法行政是法制化国家的具体体现，依程序执法是依法行政的基本线条。为解决裁量权过于集中的问题，可以采取实行分级审核制，如可对不同额度的罚款由不同的层级审定，减少执法风险。

（五）发布案例指导，实现案例控制。先例原则是行政法的一项重要原则，典型案例指导制度则是解决“同案不同罚”问题的有效途径之一。建议对本系统办结的典型行政处罚案件，进行收集、分类，建立指导性案例电子库，对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相同或者基本相同的案例录入电子

库。然后从实体和程序等方面进行严格的初选、审核，形成指导性案例，通过工作内网形式公布（案件涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等除外），作为本系统今后一定时间对同类违法行为进行行政处罚的参考。参考指导性案例作出的行政处罚，在处罚的种类、幅度以及程序等方面与指导性案例一致或基本一致，实现同案同罚。

行政自由裁量权问题调研报告 第7篇

职责。鉴于以上问题和自由裁量权在执法活动中的广泛运用，以及它对经营者权利义务的重大影响，本文就行政自由裁量权及其问题、行政自由裁量权的控制谈谈看法。

一、行政自由裁量权及其问题

所谓行政自由裁量权是指法律、法规赋予工商行政管理机关的一种“机动”权利。工商行政管理机关依据立法目的和公正合理原则，自行判断行政

行为的条件，自行选择行政行为的方式和自由做出行政决定的权力就是行政自由裁量权

。自由裁量权具体表现为：

1、行政处罚幅度和种类方面，即工商行政管理机关做出行

政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种

类的自由选择。

2、行为方式方面：即工商行政管理机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

3、做出具体行政行为时限方面，如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“

听证的7日前”，具体哪一天通知，工商行政管理机关可自行决定。这说明工商行政管

理机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定方面，即工

商行政管理机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

5、对情节轻重认定方面，如我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，工商行政管理机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、决定是否执行方面，即对

具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由工商行政管理机关决定是否执行。

由此可见，工商行政管理机关的自由裁量权较之司法实践中的自由裁量权“自由度”更大，使工商行政管理机关在管理过程中有更大的主观能动性

。法律之所以赋予工商行政管理机关如此大的自由裁量权，是由行政活动的性质所决定的，因为国家公共事务纷繁复杂，具体情况千变万化，立法不可能预见复杂的社会事务，所以，法律（作广义的理解，以下同）在许多条款中只能作一些原则性、概括性的规

定，这一方面赋予了工商行政管理机关一定的自由裁量权，又便于工商行政管理机关在法律规定的范围和幅度内根据具体情况行使行政管理职责，实现管理目标。

但是，自由度如此大的行政自由裁量权是有它的隐含要求的。其中核心的要求有两条，一是依法行政，二是工商行政管理机关及其工作人员应具有

较高素质。工商行政管理机关只有合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理水平，维护法治的目的。从行政自由裁量权自身的“自由”属性来看，存在着职权滥用的条

件。行政自由裁量权的滥用，极大的影响了工商行政管理机关的社会信义，也是对法治

社会的破坏。因此，行政自由裁量权的控制机制是否完善就显得十分重要了。

二、对行政自由裁量权的控制

明确原则。对行政自由裁量行为进行控制确立和遵守一定的基本原则。在西方国家，常常根据所谓“法律精神”等理论，通过具体的判例等形式提

出一些执法、适法的原则来认定行政自由裁量权的使用是否合理。例如，美国、法国通

常认定的不适当的自由裁量行为有：行政行为的目的不是公共利益；符合公共利益但不

符合法律所规定的特别目的；程序滥用等。还有学者提出，一个合理的行政自由裁量行

为应符合以下原则：行政自由裁量行为的理由应是合理的；据以作出决定的理由应与授

权的目的有直接的关系；公务人员应没有偏私；行政机关的自由裁量行为之间应保持一

定的连续性。参照一些学者的观点，我认为，工商行政管理机关在对自由裁量权的控制

中必须明确三条原则：一是正当原则，即行政行为符合立法原意，使行政主体能够根据

复杂多变的具体情况、具体对象作出唯一正确、合理、公正的选择和判断，保障社会公

众利益。如果为不正当的目的、动机去行使，则是自由裁量权的滥用，比如出于个人好

恶、谋取小团体或个人私利，考虑了当事人的“背景”、“关系”和照顾情面等不应考

虑的因素等等，毫无疑问，与立法原意是背道而驰的。二是平等原则，即“同等情况同

等

对待”。要求行使自由裁量权时，平等对待相对人，不得以事实和法律原则以外的因

素而歧视或优待某些人。首先要做到在认定事实上人人平等对待，即在事实的性质、情

节、后果的确定上要求体现人人平等，不得因行政相对人的特殊身份或与自已的特殊利

害关系而有所区别。其次还要求行政主体在适用法律上贯彻人人平等的原

则，不得因与

行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律和法律原则。三是先例原则，即行

使行政自由裁量权要保持标准的相对稳定性和连续性，对同一类事件的认定和处理要有

一个相对统一的标准。同样的事情或行为，工商行政管理机关对其处理前后不一致，与

法律适用的稳定性不相容，对被处理人来说也是不公平的。公民对工商行政管理机关活

动的预测，总是以“同样的事以前工商行政管理机关是如何处理的”为标准和参照系，遵循惯例和先例也就成为公平行政的基本要求。基层执法部门对每类事件确定一个相对

统一的标准，减轻、消除地区内差别对待。在工商行政管理系统内可逐步建立参照先例

制度，由国家总局定期编发本系统内的各种典型案例，供执法时参照，平衡不同地区间

处罚的巨大差异。当然这些标准或先例不是绝对的，并不妨碍执法主体在说明特殊理由的前提下做出例外裁量。四是比例原则，即“责罚相当”。《行政处罚法》第4条规定

“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危

害程度相当”，杜绝畸轻畸重的行政处罚。比例原则还要求行使自由裁量权时要做到裁

量的具体手段和裁量的目的相协调、相适应，比如说，可以不采取查封、扣押等强制措

施的，就不应采取，否则就是手段过量。五是程序原则，程序的公正是实体公正的前提

和保证，事实也证明许多自由裁量权的不正确行使往往与程序相伴随，因此还必须严格

遵守各项程序规则，认真履行告知、听证、职能分离（调查取证与案件审理相分离）、回避、不单方面接触等制度，确保自由裁量权在公正程序的轨道内运行。

为了防止工商行政管理机关及其工作人员滥用职权，把自由

裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：

1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关

（包括立法机关、工商行政管理机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社

会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补

充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。

同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“

可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到经营者合法

权益的条款，更应如此。

3、要强调工商行政管理机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由

阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

4、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法

人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些行政

执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行

政执法人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执

论行政自由裁量的控制 第8篇

近二十余年, 我国行政法理论界对行政自由裁量进行着孜孜不倦的研究, 也取得了一定的成就, 并逐渐将所取成就开始运用于地方行政管理中。所谓行政自由裁量, 是指法律、法规赋予行政主体在行政管理活动中于一定范围内依据事实与法理, 自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由作出行政决定的权力。行政自由裁量作为一种常态的行政 (法) 现象, 对政府行政必不可少, 但由于其空间范围过于宽泛, 也存在被滥用的风险与危害。尤其是我国正处在经济、政治体制改革的深化阶段, 对行政自由裁量权的多维度控制显得尤为重要。

(一) 行政自由裁量存在的现实必要性

裁量对规则体制的运转在逻辑上是完全必要的, 实际上是不可消除的;它们无法消除, 除非消除规则体制本身。①面对复杂多变的社会实际, 行政权力的行使不可能完全羁束化, 行政行为的灵活性是行政权力的生命, 而行政自由裁量权正是保障行政灵活性、高效率的灵魂;没有行政自由裁量, 任何行政行为必将僵死而毫无作为。

另外, 我国虽已建立社会主义法律体系的基本框架, 但由于长期以来的“无法可依”历史和现存法律体系框架过粗, 须充分依靠行政自由裁量的惯性运用, 保障行政法治各方面能够更加合理合法化。一方面, 初建的基本法律体系本身就包含了大量的行政自由裁量权的适用领域和适用范围;另一方面, 在改革交接轨道处, 政府在处理旧问题和新情况时, 也需充分发挥行政自由裁量的作用, 才能从事实上做到依法行政。

(二) 行政自由裁量被滥用的现实危险性

不可否认, 行政自由裁量的存在, 能够满足行政灵活性的需求, 并且一定程度上能够改善僵硬法条的缺陷, 促进个案正义的实现;但另一方面, 自由裁量的广泛存在, 确有可能对法治建设中强调的规则确定性、事先性、可预测性, 以及权力行使合法化、事实法律正义等法治状况构成现实威胁。

当前, 我国在行政执法的现实中确实呈现着行政自由裁量空间过于宽泛, 缺乏有效的程序控制和被侵害后的事后救济等其他法制监督制约, 行政自由裁量被滥用的现象, 出现了大量的人情案、情绪案以及权力寻租案件;这无疑给我国的行政法治建设造成了巨大的伤害, 也使法治改革举步维艰。由于行政自由裁量权自身的双面性, 其始终面临着被滥用的现实危险性。

(三) 控制行政自由裁量的现实紧迫性

因行政自由裁量过于宽泛以及被滥用频繁化, 我国行政执法中人情案、关系案以及权力寻租案层出不穷, 这超越了法律法规的内容, 也偏离了法治目的、精神和公正合理原则。具体而言, 这更加促进了考虑不相关因素 (如与办案人员的交情、钱财等关系) , 对弹性法律条文作任意的扩大或限缩性解释 (以权谋私、徇私枉法的机会增多) , 或对同案不同处、不同案同处, 致使行政行为反复无常, 亦或无故拖延行政决定等各种严重违法或者不合理行政行为发生, 这些行政执法事件的发生严重削弱了政府的公信力。

“一切有权力的人都很容易滥用权力, 这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”②根据我国的行政法治实际情况, 对行政自由裁量采取一定程序的控制已显得尤为重要;随着社会主义法治建设的不断推进, 对行政自由裁量采取事前规则细化、事中程序控制以及事后违法和不合理行政侵权救济等措施, 进一步控制自由裁量的空间范围和扩展相应的救济途径已显得极为紧迫。

二、控制行政自由裁量的路径分析

纵观西方法治史, 再完美的政府和法律制度, 无一不是法律规则和自由裁量共存;以现实意义而论, 没有一个政府能够做到只受法律或规则的统治而不受人的统治。相反, 整个历史发展的轨迹正是不断扩大“规则之治”对“人的统治”的限制与影响, 努力在二者之间达到一种相对的平衡状态。本文的主要目的正欲通过立法性、行政性、司法性三个维度来探索对行政自由裁量进行控制的途径以及具体各种方法, 进一步限制行政主体的“恣意”行政, 缩减”人治“辐射范围, 扩大法治的幅度, 进而保障实现依法行政。

(一) 立法性控制———建立行政自由裁量基准

立法性控制是一种对行政裁量的事前控制方法, 即通过法律、法规、规章等规范性文件细化行政自由裁量的条件、幅度范围, 进而实现事实与规范的彼此对应。行政法治实践中, 各地方政府通过内部规范性文件建立行政自由裁量基准来规范行政裁量, 在实际的行政活动中产生了一定的效果。

所谓行政自由裁量基准, 就是细化了的行政规范性文件, 它将上位法规定的行政自由裁量幅度细化为若干裁量层次, 每个层次规定一定的裁量范围、条件, 限缩行政主体广泛的裁量空间并结合具体事实与规范相对应而做到依法行政。当然, 行政自由裁量基准的设立不可能也不必要消除自由裁量, 而只是将裁量空间细化而尽可能限制“恣意”、滥权的行政行为。虽然各地方政府近年来施行裁量基准取得了一些直接效果, 但笔者认为裁量基准既然无法消灭自由裁量, 那么行政活动中“人治”的因素依旧存在, 行政主体依旧还有很大的判断权和选择权;另外, 立法性控制还面临如何处理好规则“细化”与“僵化”的技术性问题, 因为过分的细化和具体化将导致规则适用的僵化和个案不正义, 所以裁量基准法非长远之计。

(二) 行政性控制———行政原理与行政方法相结合

因立法性控制自身局限性决定其不能作为控制自由裁量的根本的长远的方法, 固需要与行政性控制方法相结合来制约宽泛的“人治”行政因素。

1. 行政原则控制法

与立法性控制法直接对应的便是行政原则控制法。在法理上, 规则与原则是调整社会关系必不可少且互为补充的两种法律要素;在行政法治领域, “规则与原则”的二元要素同样适用, 况且依据行政法治的基本原则与精神, 法律原则既能从整体方向上规范行政自由裁量, 也保障了裁量本身应对实际的灵活性。结合我国行政法治情境, 行政原则对自由裁量的控制主要体现在行政主体内在遵守和执法人员的道德要求上, 所以笔者粗略将其归入行政性控制方法之一。当前, 行政原则的理论与实践已经为规范行政自由裁量权提供了极为丰富的资源, 行政法的一系列基本原则, 如行政合理性、诚实信用、行政公开和比例衡量等原则都构成了抑制自由裁量滥用的重要技术。③

2. 行政程序控制法

规则与原则对行政自由裁量的控制均是行政实体规范上的范畴, 而行政程序控制, 则是以程序作为框架, 通过一个较为完善的互动的过程, 并改善行政主体执法方式来实现对自由裁量的限制。行政程序控制法的核心在于“角色意识的转换”, 行政主体依据行政规范不断改进自身的执法方式, 调整原有的行政程序结构, 主动保障当事人的有效参与, 形成一种对行政活动的制约性机制。

具体而言, 行政程序控制法的内容包括: (1) 行政主体与行政相对人进行广泛的对话、交流和竞争, 并在此基础上保障相对人的防卫权, 如陈述、申辩、反驳以及申述等程序权利; (2) 进一步改善和履行政府信息公开的责任; (3) 完善和履行行政说理制度等。

3. 行政监督控制法

行政监督控制法, 即行政内部审查模式, 具体指上级机关或专门行使监察权的内部机关对权力主体行使自由裁量权的过程和结果进行审查, 作出是否合法或合理的判断并最终追究不合法或不合理行政执法者相应责任的控制裁量的方法。我国行政监督控制方式具体包括上级机关对下级机关的层级监督, 监察机关的专门监督以及行政复印机关的法制监督。因行政内部监督的主体是行政机关, 所以在专有知识的占有、行政经验以及行政政策等方面有更好的把握和理解。但监督主体的行政性也是其局限之处———审查主体的中立性无法保障, 其权威性和监督结果的可接受性就甚微了。

(三) 司法性控制———建立合理性行政审查制度

针对行政监督控制的中立性和权威性不足的局限, 司法性控制———司法机关审查行政自由裁量模式, 具有较强的专业技术和独立性权威的优势。应该说在扩大司法审查范围, 建立合理性审查制度的前提下, 司法性控制是以上所有方法中控制行政自由裁量最有效的方法, 但实践中司法对行政自由裁量的控制作用是相当弱的;这是受司法克制原理和合法性行政审查制度所决定的。所谓司法克制, 是指自由裁量权是由行政规范性文件明文规定的, 是立法机关赋予行政机关的权力, 所以建立在分权基础上的司法审查在一定范围内需尊重行政权限, 避免司法裁量取代行政裁量, 另陷司法专制的窘境;除此之外, 行政事务的专业技术性和执法情境多样性也决定了司法裁量不宜过多介入。所谓合法性行政审查制, 是指我国行政诉讼法第5条规定的司法机关对具体行政行为进行合法性审查, 原则上排除了对合理性行政行为的审查。另外, 行政诉讼法第54条虽有规定司法机关可对行政机关“滥用职权”和“行政处罚显失公正”这两种不合理行政行为进行审查, 但这也就仅限于此, 无法扩展到可审查其他不合理行政行为。

由此看出, 司法克制的传统以及我国司法审查体制的弱性, 司法性控制法对行政自由裁量的控制难免心有余而力不足;这有待于我国进一步推进司法诉讼改革, 建立合理性行政审查制度, 扩大司法审查范围, 强化司法监督力量。

三、结语

综上所述, 行政自由裁量权的广泛存在与滥用是阻碍国家和社会各方面发展, 影响社会稳定的重大因素。行政自由裁量控制的核心不是限制, 而是促进其行使的理性化;各方面力量的控制只是压缩自由裁量的手段, 我们最终的目的是要将其保持在一定范围内, 实现既合法又合理并能让相对人满意的行政执法。所以在控制行政自由裁量的方式与过程中, 任何单一控制模式都无法实现对行政自由裁量权的有力控制, 我们只有保持多维度视角, 把握立法性、行政性和司法性三维控制空间, 结合具体行政实境, 综合运用多种方法才能较为完整有效地控制行政自由裁量, 以实现行政活动中“人治”因素与“法治”因素的合理制衡。

参考文献

[1][英]卡罗尔·哈洛, 理查德·罗林斯.法律与行政[M].杨伟东等译.北京:商务印书馆, 2004:218.

[2][法]孟德斯鸠.论法的精神 (上册) [M].张雁深译.北京:商务印书馆, 1963:154.

论行政自由裁量权的伦理问题 第9篇

[关键词]行政权;自由裁量;存在问题;法律控制

行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言,都如同一把双刃剑。因为一方面,它不仅为充分发挥行政权的能动性提供了现实可能性和施展的空间,也为行政权能动地发挥作用提供了合理的标准和合法性的保障;但是另一方面,这种权力如果不正确行使或者滥用,又完全可能构成对个案正义的一种潜在威胁或直接的危害。因此,“在很大程度上我们可以说,现代公共行政的生命就在于裁量,行政法的中心任务就在于通过法治解决行政裁量的问题”[1]。近几年接连发生的大量矿难事故,2003年发生的孙志刚收容审查案,2004年发生的安徽阜阳劣质奶粉案,2005年发生的“齐二药”假药案,2006年发生的上海社保基金案,2007年发生的广东佛山九江大桥被撞断案,周正龙假虎照案,2008年发生的三鹿奶粉事件等等,无不说明行政机关不正确履行职责、违法履行职责或者滥用行政职权给国家、社会和人民群众所造成的严重的危害后果。笔者认为,为实现依法行政,防止行政自由裁量权的不正当行使,必须对行政自由裁量权进行合理的控制。

一、行政自由裁量权行使中存在的主要问题

在实际裁量过程中,行政主体不正当适用自由裁量权的行为较普遍地存在,并造成了较为严重的危害后果。具体来说,不正确行使行政自由裁量权主要表现为以下几个方面:

(一)超越自由裁量权

即行政主体行使自由裁量权时超越了法定的幅度、条件或范围,对不属于其职权范围内的人和事进行了处理,或逾越了法律法规所设定的必要的权力限度。它有两种情况:一是甲类行政主体行使了乙类行政职权,严格意义上这叫“无权”。另一类是甲类行政主体行使了甲类行政职权,但超过了法定的范围。如根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定,公安派出所只有对当事人处以警告和50元以下的罚款权,但在现实生活中,公安派出却常常会对当事人处以200元甚至更多数额的罚款,这就是“越权”。

(二)滥用自由裁量权

即行政主体在行使自由裁量权时,虽然是在法定的权限范围之内裁量,因出于某种不合法的动机,故意不正当行使权力,而做出显失公正的违法的行政行为。例如某行政机关在批准土地使用许可时,要求开发商为该行政机关免费提供若干套住宅,以解决行政机关工作人员住房紧张问题;又如某车管所为了给职工多发奖金,在对车辆征收规费的同时,加收不应征收的各种附加费;再如工商局工作人员要求摊位位置较好的张某将其摊位换给他的熟人,张某不从,于是他就将张某的百货店予以查封,并贴上封条。

(三)行政处罚显失公正

具体表现为行政处罚畸轻畸重。由于行政行为的具体作出者是行政人员,行政人员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响,在行使自由裁量权时,往往发生自由裁量超过一定的标准,或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象,造成行政自由裁量权的滥用。如公安人员在处理治安行政案件时,考虑到加害人是自己的亲戚或领导的家属,而对其作出畸轻的处罚决定或者不予处罚。

(四)拖延履行法定职责

我国现行的法律法规中,对履行法定职责有时限要求的有两类:一是行政许可行为;二是行政保护行为。对于这两类行为,法律法规的时限规定有的明确,有的含糊,但无论是哪种情况,行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责。但在实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的行为大有人在,如工商人员对符合条件申请营业执照的行政相对人故意拖延办理;又如公安机关对申请人身安全保护的行政相对人不及时出警,从而使行政相对人造成严重的人身伤害或者死亡后果。

此外,在行政机关行政裁量过程中,还大量存在行政不作为或在行使行政裁量权时存在程序瑕疵的问题。前者如安徽省阜阳劣质奶粉事件。后者如杜宝良交通违章巨额罚单案。安徽来京人员杜宝良因为到菜市场卖菜,在同一地点累计被“电子眼”拍摄到105次违反交通规则,罚款10500元,违章计分210分,而当事人竟对此浑然不知[2]。这个案件的关键点就在于行政机关在行政执法和行政裁量过程中应当履行执法告知义务而没有履行相应的告知义务。

二、对行政自由裁量权的法律控制

笔者认为,行政自由裁量权是现代法治社会所必要的,国家必须承认它的存在与作用。然而,任何权力都必须受到监督与控制,没有监督与控制的权力必将导致滥用和专制。因此,我们既要强调自由裁量权存在的必要性,也不能忽视由于其被滥用而带来的负面效应,必须强调对它的控制。笔者认为,对行政自由裁量权的控制,应重点包括立法控制、司法控制和行政控制三个方面。

(一)对行政自由裁量权的立法控制

我国行政立法由于尚未形成统一法典,行政立法体制多元化,立法文件成千上万。在繁多的行政立法中,大多授予行政主体过大的自由裁量权,且规定笼统,粗疏有余,细密不足。可以说我国行政立法的缺陷是行政自由裁量权滥用的总根源。因此,加强行政自由裁量权的立法控制是解决这一问题的根本途径。一是要加强立法解释。立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则,在不能修改大法的情况下,全国人大及其常委会和地方有权制定法规的人大要逐步加强立法解释职能,从而避免出现太大的裁量空间。二是要完善程序立法。虽然从某种意义上说,自由行政程序难脱自由裁量权的影子,但通过程序的公开和公平原则,立法规范适当的程序,对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开,对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开,而使权力行使为公共所瞩目。因此,笔者认为,如果能有比较详尽的程序法典,自由裁量权的滥用会大大减少。

(二)对行政自由裁量权的司法控制

行政自由裁量权的司法控制是指人民法院依行政相对人的请求,对行政自由裁量行为的合法性进行审查,并作出裁决的行为。目前,司法审查的范围仅局限于 “滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展,司法审查的范围应当逐步扩大,一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序[3]。一是要扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。不仅行政处罚显失公正要受司法审查,其他具体行政行为显失公正同样也要接受司法审查;不仅对具体行政行为的合理性进行审查,对个案涉及的抽象行政行为的合理性,法院也应当进行司法审查。二是在草拟行政程序法典过程中,对于行政自由裁量权的行使范围进行界定,明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。从而为司法机关在司法审查程序中对违法行政行为进行法律救济提供法律依据,同时,也可以为行政主体行使行政自由裁量权提供可操作性指引。

(三)对行政自由裁量权的行政控制

行政自由裁量权的行政控制是指上级行政机关对下级行政机关,行政机关领导对下级公务人员或专门的行政机关对行政机关及其公务人员的行政自由裁量行为的约束和引导[4]。笔者认为,要加强对行政自由裁量权的行政控制,应重点做好以下工作:一是要落实行政复议制度。指行政相对方认为行政主体的行政自由裁量行为侵害其合法权益,依法请求上级机关或法定复议机关审查原行政自由裁量行为是否合法适当,并作出复议决定的制度。行政复议只针对具体自由裁量行为。二是要落实执法检查制度。这是检查主体主动了解被检查对象的执法情况并及时纠正其不当自由裁量行为的法律制度。三是要落实审查批准制度。审查批准的内容主要涉及比较重大的行政自由裁量行为,以起到预防自由裁量权滥用的作用,属于事前控制。四是要落实考核惩戒制度。行政控制主体对行政执法人员的自由裁量行为进行定期考核,如发现其有滥用行政自由裁量权的行为,则按规定进行惩处。

三、结语

笔者认为,对行政自由裁量权除了立法控制、司法控制和行政控制外,还可以采用其他多种措施进行综合治理,如注重对行政机关工作人员的素质培养,提高他们的思想道德水平和执法能力,树立行政人员依法行政观念和执法为民意识。同时,发挥社会监督功能,充分发挥人民群众和社会媒体特别是行政相对人的监督作用,加强对行政执法人员执法和行政自由裁量权的监督力度。当然,由于历史和现实的原因,我们不可能对行政自由裁量权的制约一步到位,而必须循序渐进,在发现问题的基础上改正不足,不断提高和完善。因此,我国对行政自由裁量权的法律控制要走的路程还相当漫长。

[参考文献]

[1]周佑勇.行政裁量的治理.法学研究,2007,(2):121.

[2][杨小君.重大行政案件选编.中国政法大学出版社,2006-9.

[3]丛彦国.论行政自由裁量权及其法律控制.法律快车网《法律论文》栏目.

[4]汤东.论行政自由裁量权.http://bbs.cncasky.com.