就业协议与劳动合同区别(精选18篇)
就业协议与劳动合同区别 第1篇
盘点:就业协议与劳动合同的区别
就业协议是毕业生与用人单位确立劳动关系,明确双方在毕业生就业工作中权利和义务的协议。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务关系的协议。《劳动法》规定,建立劳动关系应当订立劳动合同。教育部颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》要求:“经供需见面和双向选择后,毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书,作为指定就业计划和派遣的依据。”
那么,就业协议与劳动合同两者之间有什么样的相同之处与不同之处呢?今天,就让广州新东方烹饪学校就业指导中心的汪主任给大家做个简单分析:
1、就业协议与劳动合同相同之处:
就业协议是高校毕业生与用人单位确立劳动关系的法律依据。就确立劳动关系这一点来说,就业协议与劳动合同是相通的,可以这样认为,就业协议的实质就是准劳动合同,是劳动合同的一种特殊表现形式。它们的相通表现在以下方面:
(1)合同的性质一致。用人单位对大学毕业生这类劳动者,与面向社会公开招聘的劳动者,在培养、使用、待遇等方面可能有所不同,但从确立劳动关系这一点来说,就业协议与劳动合同是一致的。
(2)主体的意思表达一致。签订就业协议的双方在表达主观愿望,意思表示真实、无强制胁迫这一点上,与劳动者和用人单位之间签订劳动合同时,双方的主观意思表达所处的状态完全一致。
(3)法律依据一致。由于就业协议是确立劳动关系的一种协议,用人单位对毕业生录用、接收之后,要有见习期(或试用期),最低劳动年限的规定,这与劳动合同的要求相一致,因此就业协议应当遵循《劳动法》中劳动合同等有关规定,发生争议纠纷,应依法解决。
2、就业协议与劳动合同的不同之处:
(1)适用的法律、法规不同。劳动合同适用《劳动法》及劳动人事部门颁布的有关劳动从事方面的规章。而就业协议因目前无《就业法》,也无国务院颁布的有关毕业生就业方面的法规,因此只能适用教育部颁发的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》和有关政策。
(2)适用主体不同。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议,只要双方当事人协商一致,符合国家的法律,行政法规,无欺诈、胁迫等手段,经双方签字盖章,合同即生效。目前的就业协议除毕业生与用人单位双方签字,盖章外,尚需学校和签证机关(人事部门)介入。
(3)内容不同。依据《劳动法》的规定劳动合同的内容比较详细,而就业协议的条款就比较简单,主要是毕业生如实向用人单位介绍自己情况,愿意在规定期限内到用人单位报到,用人单位如实向毕业生介绍本单位情况,同意录用该毕业生等,另外还有一些简单条款。
(4)适用的人员不同。劳动合同可以适用于各类人员。凡是中华人民共和国公民只要有劳动能力并符合法律规定的条件经过供需见面,双向选择,一经录用都可以与用人单位签订劳动合同,而就业协议适用的人群相对单一,只适用于高校毕业生,毕业研究生。
(5)签订时间不同。一般来说就业协议签订在前,劳动合同订立在后。就业协议是毕业生在找工作过程中,落实用人单位后签订的,就业协议的签订在学生离校前。劳动合同是毕业生到用人单位报到后订立的。如果毕业生与用人单位在工资待遇,住房等方面有事先约定,可在就业协议的约定条款中注明,附后补
充,日后订立
【摘要】:就业协议是用人单位与求职人员之间签订的关于未来劳动聘用关系及劳动合同主要内容的书面文件。由于许多大学生都需要在正式毕业前寻找工作,而用人单位也担心应聘人员脚踩多只船,所以,在当前毕业生求职过程中广泛适用。由于就业协议本身不是劳动合同,关于就业协议的相关法律规定也不多见,实践中就业协议的法律效力受到挑战。本文主要比较就业协议和劳动合同的异同,从而为认清就业协议的法律性质,顺利解决关于就业协议纠纷提供借鉴。
【作者单位】: 华北电力大学人文与社会科学学院
【关键词】: 就业协议 劳动合同 劳动纠纷 法律责任
【分类号】:D922.5
【正文快照】:
近年来,随着大学毕业生就业制度的改革,毕业大学生在到用人单位报到工作之前都要签定《全国普通高等学校毕业就业协议书》和《聘用协议》。其中,《就业协议书》通常涉及三方当事人:高校毕业生、学校、用人单位;而聘用协议是对就业协议的补充,聘用协议就是劳动合同,对聘用协议
就业协议与劳动合同区别 第2篇
(一)主体不同
就业协议适用于应届毕业生与用人单位、学校三方之间,学校是就业协议的鉴证方或签约方,就业协议对用人单位的性质没有规定,适用任何单位;而劳动合同只适用于劳动者(含应届毕业生)与用人单位(不含公务员单位和比照实行公务员制度的组织和社会团体以及军队系统)之间,与学校无关。
(二)内容不同
毕业生就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况,并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接受毕业生,学校同意推荐毕业生并列入就业方案,而不涉及毕业生到用人单位报到后,应享有的权利义务。劳动合同的内容涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等方方面面,更为具体,劳动权利义务更为明确。
(三)时间不同
一般来说就业协议签订在前,就业协议应在毕业生就业之前签订,而劳动合同往往在毕业生到用人单位报到后才签订。
(四)目的不同
就业协议是毕业生和用人单位关于将来就业意向的初步约定,是对双方的基本条件以及即将签订的劳动合同的部分基本内容的大体认可,并经用人单位的上级主管部门和高校就业部门同意,一经毕业生、用人单位、高校、用人单位主管部门签字盖章,即具有一定的法律效力,是编制毕业生就业方案和将来双发订立劳动合同的依据。
(五)适用法律不同
就业协议发生争议,除根据协议本身内容之外,主要依据现有的毕业生就业政策和法律对合同的一般规定来加以解决,尚没有专门的一部分法律对毕业生就业协议加以调整。而劳动合同发生争议,应依据《劳动法》来处理。
二、签订就业协议的程序
1、毕业生和用人单位达成协议并在就业协议书上签名盖章,用人单位应在协议书上注明可以接收毕业生档案的名称和地址。
2、用人单位进人,如须经主管部门同意则应报上级主管部门批准。(如当地的人事局、去上海、北京、深圳、广州则另有要求)
3、毕业生将签订好的协议书直接送到学院毕业生就业指导工作处。
4、学校会及时将协议书的审核情况反馈给用人单位和毕业生。
5、对于考研、专升本的毕业生,在与用人单位签定协议时要说明情况,如用人单位在知情后同意签约,毕业生在录取研究生或升入本科后不承担违约责任。没有签约的考研、专升本的毕业生将就业协议书统一交到就业处。
6、在2005年5月20日前签完就业协议书的毕业生,将协议书及时交到就业处,确保在毕业时能及时拿到就业派遣证。
三、落实了就业单位,如何派遣?
(1)毕业生和用人单位签订“毕业生就业协议书”,到当地人事部门审核备案,并在审核备案表或就业协议书上盖章:此种情况毕业生的所有关系将直接派到毕业生工作单位。
(2)毕业生和用人单位签订“毕业生就业协议书”,当地人事部门不能审核备案:本人可在单位工作,但户口、档案可回原籍,也可挂在人才服务中心。
(3)毕业生和用人单位签订“毕业生就业协议书”,只是暂时没有到所在地政府毕业生就业工作部门审核备案:可先提供工作证明,作为学院了解毕业生就业去向和统计就业率。待审
核备案手续办完后,再办派遣。
四、由于各种原因暂时不能签约,怎么办?
(1)由于各种原因暂时不能签约,必须提供工作证明,以作为学院了解毕业生就业去向和统计就业率所用,户口、档案暂时保留在学院。
(2)毕业生须将工作证明和“要求把户口、档案保留在学院的申请”在2005年5月20日前由系部收起统一交到学院毕业生就业指导办公室,这样,户口、档案方可保留在学院两年。
五、签订协议时应注意的问题
1、查明用人单位的主体资格
签订就业协议的当事人必须具备合法的主体资格,一般而言用人单位必须具有从事各项经营或管理活动的能力,单位应有录用指标和录用自主权。
2、按规定的程序签订协议
毕业生凭学校发放的就业协议书,在与用人单位签约后交学校就业指导工作处。
3、有关条款的内容必须明确
毕业生与用人单位在签约时,尽量采用示范条款。如确有必要进行变更或增加,亦应在内容上必须明确。
4、注意与劳动合同的衔接
由于毕业生就业协议签订在先,为避免在日后订立劳动合同时产生纠纷,应尽可能将劳动合同的主要内容体现在就业协议的约定条款中,并明确表示在今后订立劳动合同时应予以确认。
5、对合同的解除条件做事先约定
毕业生就业协议一经订立,就对当事人具有约束力,不得随意解除,否则应承担违约责任。
六、就业协议的解除
就业协议的解除分为单方解除和双方解除。
单方解除,包括单方擅自解除和单方依法或以协议解除。单方擅自解除属违约行为。单方依法或以协议解除,是指一方解除就业协议有法律上或协议上的依据,此类单方解除,解除方无须对另一方承担法律责任。
双方解除是指毕业生、用人单位,经协商一致,取消原订立的协议,使协议不发生法律效力。双方均不承担法律责任,但须征求学校同意。
七、违约责任及毕业生违约的后果
毕业生违约,除本人应承担违约责任支付违约金外,往往还会造成其他不良的后果,主要表现在:
第一,就用人单位而言,用人单位往往为录用一名毕业生作了大量的工作,一旦学生违约,会给用人单位造成被动。
第二,就学校而言,用人单位往往将毕业生违约行为认为是学校的管理不严,从而影响学校和用人单位的长期合作关系。
就业协议与劳动合同区别 第3篇
迄今为止, 世界上几个主要经济体国家虽没有“垄断协议”的法定概念, 但对其实质均有规定。如美国《谢尔曼法》、德国《反限制竞争法》、日本《禁止垄断法》等。而我国《反垄断法》则是有所突破, 直接运用“垄断协议”这一概念。《反垄断法》第13 条第2 款直接界定“本法所称垄断协议, 是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。此外, 该法第13 条第1 款和第14 条分别对横向垄断协议及纵向垄断协议作了规定。从法律条文来看, 垄断协议是指同一产业中具有竞争关系的企业之间以及虽无竞争关系但处于同一产业不同经济阶段但有买卖关系的企业之间, 以排除或者限制竞争为目的而达成的合意。[1]依照垄断协议主体即当事人之间是否具有竞争关系区分, 垄断协议有横向垄断协议与纵向垄断协议之分。[2]
从上述界定的概念来说, 垄断协议明显符合商事合同的各项构成要件, 但又有其独特特征: 一是主体。从概念可知, 垄断协议的主体须是独立的企业, 且当事人应为两个以上, 除纵向垄断协议、双寡头垄断市场的情况为两个以外, 一般情况下, 垄断协议的当事人多在三个以上; 二是意思表示。垄断协议的当事人合意的表现形式既可以是明示, 还可以是默示。除此之外, 它还包括“拟制的合意”。这也是垄断协议最核心最鲜明的特质; 三是对社会的影响力。相对于其他合同, 垄断协议是一种可以直接影响商业竞争秩序的合同。在有些国家, 签订垄断协议必须向有关主管机构申请登记或批准, 这在事实上往往会造成两种法律后果:有效或者无效。有效是因为垄断协议虽然妨碍公平竞争, 但却利于社会整体经济和公共利益的发展, 一般来讲, 只有实现这样的社会效果时, 垄断协议才有可能被通过; 而其无效的理由也很显然, 便是严重损害了竞争机制, 损害了国家或社会公共利益; 四是易引致认识错误。正因垄断协议易造成负面效果, 人们容易对垄断协议产生是违法破环竞争秩序的观念, 引发认识错误。其实, 垄断协议并不全是违法的。判断垄断协议违法与否的标准有两个: 合法原则和合理原则。
二、以垄断协议视角看民事合同与商事合同的区别
( 一) 普通民事合同和商事合同的区别
通过上文对垄断协议概念特征的分析, 想要从垄断协议这一特殊合同视角入手对民事合同和商事合同进行区分首先要区分普通民事合同和商事合同的区别: 一是主体不同, 其中, 合同当事人是否为商主体是区分民事与商事合同的基本前提; 二是合同签订目的不同, 由于世界各国均没有“商事合同”的法定定义, 因此, 本文参见《国际商事合同通则》关于“国际商事合同”的界定认为, 认定合同是否为商事合同的核心标准即为合同签订的目的是否具有商业性质。这项认定标准也符合商主体与商业活动营利性的特性; 三是合同表现形式不同, 众所周知, 根据不同的分类标准, 合同可分为双务或单务合同、有偿或无偿合同、要式合同或非要式合同。一般来说, 商事合同多为双务、有偿、要式合同, 而民事合同多为单务、无偿、非要式合同; 四是归责原则不同。从主体来看, 民事主体与商事主体在知识、交易经验、信息等方面均存在较大的差距, 因此, 对民事主体适用较为宽松的归责原则, 即过错归责原则。而一般商主体不仅在知识、经验、信息等方面具有优势, 且极为精明, 一般对于商事合同适用严格责任来保障市场秩序稳定。此外, 商事合同在合同解除权、默示的效力等方面与普通民事合同均有不同。
( 二) 垄断协议对传统民事合同的颠覆
在大民法的背景下, 将合同划分为民事合同与商事合同并进行比较区分本是痴人说梦。但垄断协议这种商事合同中的极端类型使得和传统民事合同进行区分存在逻辑上的可能。经过上述论证, 我们综合分析一下垄断协议作为特殊的商事合同对传统民事合同的突破:
一是主体不同。从上文可知, 垄断协议的当事人应为两个以上, 除纵向垄断协议以及双寡头垄断市场的情况为两个以外, 其他情况下, 垄断协议的当事人多在三个以上, 这是由垄断协议本身的合同属性所决定的。而这与普通民事合同的当事人一般为两个, 特殊情况下为三个以上有所不同;
二是对传统民事合同“合意”的突破。垄断协议与传统民事合同的最大不同之处便是合意包含“拟制的合意”, 而这就涉及到合同当事人共同意思甚至共同行为的界定。
因笔者能力所限, 以垄断协议对传统民事合同的突破为基点对民事合同与商事合同的关系只是进行了极简的初步探讨。随着市场经济的发展, 商事合同也会更加多元化、新型化。对垄断协议这类极端商事合同的研究更显必要。而普通商事合同纠纷, 在民商合一的大前提下, 应发挥民法对商法的指导和统帅作用, 将商法内容与民法内容进行充分整合, 以最大限度的发挥民法和商法在促进经济发展中的作用, 坚持特别法优于一般法的法理, 在不与民法一般规定相冲突的情况下优先适用商事法规, 在商法没有明确规定的情况下则适用民法的规定。
摘要:作为商事合同的类型之一, 我国对垄断协议这一法定定义其概念内涵与外延已经突破了我国大民商法合同概念的桎梏, 对传统民事合同进行了颠覆。
关键词:垄断协议,商事合同,民事合同
参考文献
[1]周昀.从垄断协议的特质看其对传统民商事合同概念理论的突破[J].比较商法学, 2010 (5) .
就业协议高于劳动合同吗? 第4篇
就业协议与劳动合同的区别比较 第5篇
就业协议与劳动合同有何不同?
三方就业协议书不同于劳动合同。三方就业协议书是国家教育部统一印制的,主要是明确三方的基本情况及要求。三方就业协议书的依据是国家关于高校毕业生就业的法规和规定,有效期为自签约日起至毕业生到用人单位报到止的这一段时间。而劳动合同是受《劳动法》和《合同法》的限定和保护,有些用人单位如许多外企在确定录用时(注:在到用人单位报到前),就同时要求和毕业生签订一份类似劳动合同的协议;而更多的用人单位则要求先签“就业意向书”,毕业生报到后再签订劳动合同。
毕业生报到证(派遣证)有何作用?
报到证的全称是“普通高等学校毕业生就业派遣报到证”,由国家教育部直接印刷,省级高校毕业生就业管理部门单独签发,列入国家就业计划的毕业生才能持有的有效报到证件。用人单位以报到证为依据,接收安排毕业生工作,并接转毕业生的人事档案、户口、粮油迁移手续等。
其作用为:到接收单位报到的凭证;证明持证的毕业生是纳入国家统一招生计划的学生; 办理户口迁移、落户手续的凭证;干部身份证明;人才服务机构存档的证明。
报到证只能一人一份,由其它部门印制或签发的报到证无效。毕业生对报到证要妥善保管,不论什么原因,凡自行涂改、撕毁的报到证一律作废。如报到证遗失,应由毕业生本人提出申请,在当地省级日报上申明作废,然后由学校上报省级主管毕业生调配部门予以补发。
毕业生报到时已超过了报到期限怎么办?
就业协议书与劳动合同的区别 第6篇
劳动合同:法律依据 劳动合同法 目的 是指劳动者同企业、事业等用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。内容、时效 规定以书面形式订立,其中载明合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止等条款,对双方当事人具有法律约束力。与单位发生劳动关系开始。签发部门 劳动合同的签证机关是各级劳动行政部门。
就业协议仅仅是确立了毕业生和用人单位之间劳动关系,劳动合同更进一步确立了双方的权利和义务。因此,毕业生千万不要认为和用人单位签订了就业协议就万事大吉,应注意报到后及时和用人单位签订劳动合同。为了更加明确双方的权利和义务,毕业生可在签订就业协议时了解劳动合同的内容,尤其是工作年限和待遇等条款,毕业生也可向招聘人员索要样本或复印件。
就业协议与劳动合同区别 第7篇
一、就业协议和劳动合同的区别与联系是什么?
就业协议与劳动合同是用人单位聘用毕业生所订立的两种书面协议,就业协议和劳动合同的区别主要是主体不同、依据不同、内容差异、签订时期不同、效力不同等。而就业协议和劳动合同的联系就是二者是员工不同阶段所签订文书。
就业协议与劳动合同区别 第8篇
IPv4协议是一个简单、有效的网络协议, 可以连接少至几个节点, 多至Internet上难以数计的主机。然而, IPv4协议已经使用了20多年, 在这20多年的应用中, IPv4协议在网络中发挥了重要的作用, 但同时一些缺陷也逐渐暴露出来, 主要如下:
1、IP地址不足
从理论上说, IPv4的地址数目应该能够满足目前Internet的需求。但是, 由于IPv4地址分配和使用方式的很不合理, 造成IPv4地址空间的极大浪费。比如:每个A类地址段是1600万个主机地址, 但是, 获得A类地址的机构只需其中非常小的一部分就能满足其联网的需求, 这样的话其余的地址都浪费了。
2、路由性能问题
IP路由是基于网络前缀的路由, 随着网络数目的增多, 路由表的规模大了, 查询路由表的时间也长了, 导致路由器对报文的处理时间增长。即使用聚集的方法来分级寻址, 也不能完全缓解路由查表缓慢的问题。
二、IPV6协议特点
IPv6是"Internet Protocol Version 6"的缩写, 也被称作下一代互联网协议, 它是由IETF设计的用来替代现行的IPv4协议的一种新的IP协议。与IPv4相比, 它有以下特点:
1、扩展了路由和寻址的能力
IPv6把IP地址由32位增加到128位, 能够支持更大的地址空间, 并且IPv6地址的编码采用与CIDR的分层分级结构相似, 如同电话号码。简化了路由, 加快了路由速度。
2、报头格式的简化
IPv 4报头格式中一些冗余的域或被丢弃或被列为扩展报头, 减少了包处理和报头带宽的开销。虽然IPv6的地址是IPv4地址的4倍。可报头只有它的2倍大。
3、对可选项更大的支持
IPv6的可选项直接放在一个个独立的扩展头部。如果不指定路由器是不会打开处理扩展头部, 这改变了路由性能。IPv6对可选项长度的要求比IPV4的少, 并可根据需要随时引入新选项。IPV6选项提供了很多新的特点, 如对IP层安全 (IPSEC) 的支持, 对巨报的支持和对IP层漫游 (Mobile-IP) 的支持等。
三、IPV6协议的在移动通信的应用
未来移动通信与互联网的结合将是网络发展的大趋势之一。3G移动互联网不仅是移动接入互联网, 它还可以提供一系列以移动性为核心的增值业务。IPv6的设计汲取了移动IPv4的设计经验, 并且利用了IPv6的许多新的特征, 所以提供了比移动IPv4更多的、更好的特点。移动IPv6成为IPv6协议不可分割的一部分, Ipv6与3G融合通信参见下图:
四、结束语
随着网络技术的发展, 计算机网络将进入人们的日常生活, 网络将越来越发达!IPV4协议问题已经出现, 希望IPV6协议可以弥补IPV4的不足, 有更好的发展, 但IPv6也并非十全十美、一劳永逸, 不可能解决所有问题。IPv6协议也只能在发展中不断完善, 不断改进, 也可能还有ipv8的出现!总之, IPv6有利于互联网的持续和长久发展。
参考文献
[1]佟震亚、杨风暴:《计算机网络与通信》, 人民邮电出版社。
浅析合同诈骗与合同纠纷的区别 第9篇
内容摘要:污染行为对于环境造成的危害,不论由谁出资治理,支出的费用均属于环境被污染的代价,不随支出费用的主体而变化。构成污染环境罪,其监管人不一定构成环境监管失职罪;但构成环境监管失职罪,污染人一定能构成污染环境罪。恶劣社会影响作为概括性规定,应当在不符合其他损失性后果之后再考虑适用。事故与财产损失、人身伤亡之间属于并列关系,只要造成财产损失和人身伤亡即等同于发生了重大环境污染事故。制定标准时应做到司法解释内部、司法解释之间的明确,以便于实践操作。
关键词:沙漠排污 渎职 路径指引 标准细化
当前,利用合同进行诈骗是我国最为严重的经济犯罪之一,且案件复杂、数额巨大、案发频繁、手段多样、社会危害性大。在司法实践中,合同诈骗罪又往往与诈骗罪、民事合同纠纷等交织在一起,理论上难以区分,实践中难以把握。笔者试图以实践中所办案件为例,分析二者的表现形式、构成要件、处理对策,以期对合同诈骗与合同纠纷的理论研究及司法实践有所裨益。
[基本案情]刘某,青岛A公司法定代表人、董事长。2012年5月,青岛A公司向青岛B银行申请银行承兑汇票2800万元人民币,交纳1400万元保证金,仍缺口1400万元,该公司以不低于2000万元人民币价值的质押物(煤炭)作为质押,其中块煤7700吨,沫煤14300吨。烟台C公司与青岛A公司、青岛B银行三方签订《动产监管协议》,负责监管质押物,质押物存放于徐家货场。2012年8月份,刘某与该公司经理周某多次与烟台D银行协商欲以煤炭储备交易中心的17400吨原煤质押贷款。2012年10月,刘某指使周某隐瞒其与烟台D银行欲以17400吨原煤质押贷款的真相,向青岛B银行申请以该原煤置换部分质押物,先出货后补仓及办理变更手续。得到许可后,同年11月,刘某安排人将6100吨块煤从徐家货场拉走,其中4879.92吨被拉给青岛E投资有限公司抵债598万元人民币,其余被零售得100余万元用于偿还其公司银行贷款利息。2012年12月,刘某、周某将已经交付给青岛B银行质押补货的煤炭储备交易中心17400吨原煤质押给烟台D银行贷款3000万元人民币。后刘某指使周某拒收烟台C公司的补货手续,直至2013年1月其被采取刑拘措施前一直未补货。
一、司法实务分歧
关于本案如何定性,是合同诈骗罪还是普通的民事合同纠纷,存在两种观点:
一种观点认为,刘某的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成,应定性为合同诈骗罪。其理由主要是刘某在主观上具有非法占有的故意,此案本质是重复质押,刘某先申请承兑汇票,并交纳了1400万保证金,剩下的做质押。在2012年5月他用唯一一批可质押的煤向烟台D银行申请贷款,与此同时,又提出以同批货物补货给青岛B银行做质押,此时刘某已产生非法占有的故意,其能够预见一旦D银行贷款申请获批,这种一物两质必然会造成损失,但其放任这种结果的发生,导致其在D银行获批后无法将货物补货给青岛B银行。再从其行为上分析,刘某隐瞒了要将同批煤质押给烟台D银行申请贷款的事实,又把这批煤补货给青岛B银行,该行为也符合合同诈骗的犯罪构成,因此其行为应定性为合同诈骗罪。
另一种观点认为,本案的本质是民事合同纠纷。首先从非法占有的目的来看,犯罪嫌疑人刘某是将财物出质给青岛B银行,其作为财物所有权人拥有出质物的所有权,按照动产监管协议的规定,其可以在额度内经青岛B银行同意置换部分质物,虽然采取了一定的欺骗手段,获得青岛B银行的信任而置换了部分货物,但是主观上并不是非法占有的目的,还是对自己财物的一种处分行为。再次,刘某补货给青岛B银行在先,出质给烟台D银行在后,并且补货给青岛B银行由于未交付并未生效,在质权未生效的情况下其又将同批货物出质给D银行,是一种民事违约。最后,在刘某是否有履行能力的问题上,刘某质押给青岛B银行是不低于2000万人民币的煤炭,虽然事后拉走了部分价值接近700余万元的煤炭,扣除此部分,还尚有1000多万的清偿能力,其并不是非法占有他人的财物。从其行为来看,刘某是有履行合同的诚意的,虽然在事后没有补货或补款但是并不能否定其履行合同的诚意,按照其辩解之所以未履行债务,是因为公安机关在到期日前对其刑拘,其辩解有一定的道理,其主观上无非法占有的故意,不宜认定为合同诈骗罪,应定性为一种民事违约。
二、法理分析
本案中,通过对上述观点的归纳,笔者更认同第二种观点。在司法实践中如何抛开错综复杂的民事法律关系,透过现象把握本质,揭开覆盖在“合法”民事合同的外在,正确认定合同诈骗罪呢?合同诈骗与合同纠纷的区别到底在哪里?笔者认为主要集中在以下几个方面:
首先,是否具有非法占有的目的是区分二者的关键。合同纠纷,是指因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人之间的所有争议,合同纠纷的内容主要表现在争议主体对于导致合同法律关系产生、变更与消灭的法律事实以及法律关系的内容有着不同的观点与看法。合同纠纷中行为人是在自愿、平等的基础上采取签订合同方式来确立双方当事人的权利与义务关系,即使实施了一定的欺诈手段,但其目的在于使交易成功,获取合同上的利益。而合同诈骗中行为人是利用签订合同的方法来实现非法占有对方财物的目的。其主观上是具有非法占有他人财物的故意的,签订合同不过是掩盖其目的的一种方式。那么要判断行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的,要结合案件具体情况分析,主观目的虽是一种心理状态,但必然会通过一系列客观行为表现出来,要认定主观上具有非法占有他人财物的目的,必须坚持主客观相统一的原则,把握合同诈骗罪的基本特征,结合案件中的各种事实来分析,主要有以下几个方面:
1.客观上是否实施了欺诈行为。合同纠纷中也可以是实施了一定的欺诈手段,但其不具备非法占有的目的,其主观目的旨在侵犯合同对方当事人对财物的民法意义上的占有权,然后将合同对方当事人的财物用以生产经营并借以创造履行合同的条件。合同诈骗罪的非法占有目的是行为人意图永久排除对方当事人对财产的所有权,而非法占有对方当事人的财产。
2.行为人是否具备履行合同的能力以及履行合同的实际行动。履行合同的能力是指行为人签订、履行合同的物质基础以及条件,若行为人自身本就不具备合同履行能力或者将其合同履行能力有意地夸大,以此来制造表面上的假象,骗取对方当事人的信任,使其产生错误的认识而与行为人签订了合同,行为人在合同签订后,对创造条件履行合同避免对方当事人损失持消极态度,原则上应当推定行为人具有非法占有的目的。如果行为人具备以下几点事实,即使无履行合同能力也不能推定行为人具有非法占有的目的,应当认定为合同纠纷:
(1)行为人在签订合同时虽然不具备合同履行能力,但事后努力,具备了合同履行能力,兼有积极履约的行为,则最终合同是否得以履行,均只能认定为合同纠纷。
(2)行为人有部分合同履行能力或者担保,虽经过努力,由于客观原因造成不能完全履行合同的,也只能认定为合同纠纷。
3.行为人如何处理所获得的定金、预付款和货物、货款等财物。一般情况下,合同纠纷的当事人,在取得财物后,将会把其投入合法经营活动中,为在合同期限内履行自己义务作努力。而合同诈骗的行为人,一旦获得财物后会将其全部或者大部分挥霍,或者从事非法活动、携款逃匿、隐匿对方当事人交付的财物拒不返还。
4.行为人事后的态度。行为人违约后的态度,也是认定行为人主观上是否具有诈骗故意和非法占有他人财物目的的重要标准。
一般合同纠纷的当事人因为自己的违约而致使对方当事人受损的情况下,不会推卸责任,而是采取积极的措施挽救对方当事人的损失。合同诈骗的行为人则会因为不愿履行义务而给对方当事人造成了财物的损失,事后表现为不愿意承担违约责任,也不积极采取措施补救对方当事人的损失,推脱责任,或以“拆东墙补西墙”的手段还债,更有甚者携款逃匿,可以认定其主观具有非法占有的目的。
其次,主观表现形式是区分二者的重要因素。犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任危害结果发生的一种主观心理态度。明知自己的行为会发生危害结果并且希望危害结果发生的心理态度,是直接犯罪故意;明知会发生危害结果并且放任危害结果发生的心理态度,则是间接犯罪故意。虽然理论界探讨,认为对于合同诈骗罪主观方面也可以由间接故意构成,但在司法实践中,为了防止追究犯罪的扩大化,笔者认为合同诈骗罪主观方面只能由直接犯罪故意构成,这与合同纠纷中的民事欺诈的故意形式不同,后者可以是直接故意也可以是间接故意。
再次,客观行为表现不同。两者的客观行为有以下几点不同:
1.履行合同的行为不同。合同诈骗罪行为人是基于非法占有对方当事人财物的前提,客观上不具备基本的履约行为,即使在某些情况下,行为人履行了部分合同义务,但也只是“放长线,钓大鱼”,以一种履约假象骗取对方当事人的信任而继续交付财物。合同纠纷中的民事欺诈行为本身不具有非法占有的目的,在条件允许并无其他客观影响的情况下,便会积极的履行合同。
2.客观方面法律上要求的数额不同。合同诈骗罪是财产型犯罪,只有在客观上诈骗对方当事人金额达到法定的“数额较大”的时候,才能构成犯罪。相反,合同纠纷中实施了欺诈行为因为不具备非法占有的目的,数额多少并不影响其合同欺诈行为的构成。
最后,法律后果不同。合同诈骗罪社会危害性较大,不仅侵犯了当事人的财产权也扰乱了正常的市场经营秩序,属于我国《刑法》所禁止的行为,合同诈骗罪的行为人应当承担刑事责任,同时也要对对方当事人承担民事责任。而合同纠纷中民事欺诈行为则是合同双方当事人之间形成了民事法律关系,合同民事欺诈行为人与对方当事人之间发生了纠纷之后,可以通过协商、和解等方式使合同继续有效。若双方当事人就纠纷协商不一致,无法达成和解,则应当由实施民事合同欺诈的行为人承担民事责任进行赔偿。
三、本案结论
结合本案来看,笔者认为刘某的行为应属合同纠纷。
第一,从其主观目的来看,犯罪嫌疑人刘某是将财物出质给青岛B银行,其作为财物所有权人是拥有出质物的所有权的,按照动产监管协议的规定,其是可以在额度内经青岛B银行同意置换部分质物的,刘某虽然采取了一定的欺骗手段,获得青岛B银行的信任而置换了部分货物,但是主观上并不是非法占有的目的,还是对自己财物的一种处分行为。在债务到期的情况下,青岛B银行作为质权人,是可以将质押物出售获得优先受偿的,如果嫌疑人主观上具有非法占有他人财物的故意,那么其没有必要将质押物质押给银行。因此,从其客观行为来推定,嫌疑人主观上具备积极履行债务的意思表示,债务清偿到期日为11月30日及12月1日,而刘某在11月29日就被采取了刑拘措施。那么其是否要清偿债务履行合同则无法认定。
第二,从主观故意上来说,刘某先以同批质押物向烟台D银行申请贷款,又许诺给青岛B银行补货,此后将货物出质给D银行并办理贷款手续。在D银行贷款申请未获批以前,刘某作为所有权人拥有对该批货物的处分权,银行没获批并不意味其不能够将该货物自由处分,在事后将该货物许诺补货给青岛B银行但未办理质押手续也未交付,则质权尚未生效。再之后又与D银行签订质押合同并办理手续,只是之前对青岛B银行补货协议的一种违约。
就业协议与劳动合同区别 第10篇
就业协议专指高等院校应届毕业生与用人单位签订的就业工作协议;而劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利与义务的协议,这些劳动者既可以是高校毕业生,也可以是其他人。就业协议适用于应届毕业生与用人单位、学校三方之间。而劳动合同只适用于劳动者(含应届毕业生)与用人单位(不含公务员单位和按照实行公务员制度的组织和社会团体以及军队系统)之间,与学校无关。
(2)两者的内容不同
就业协议是高校毕业生与用人单位签订的初次工作协议,其主要意义在于将毕业生与用人单位双方互相选择的关系确定下来,一般并没有详细规定双方具体的权利与义务;而劳动合同则指用人单位在与劳动者确定工作关系之后签订的关于双方权利与义务的协议。劳动合同具体包括:劳动合同期限,工作内容,劳动保护和劳动条件,劳动报酬,社会保险和福利,劳动纪律,劳动合同终止的条件,违反劳动合同的责任等。
因此,毕业生与用人单位签订了就业协议不能等同于签订了劳动合同,毕业生与用人单位在签订了就业协议之后,还必须签订劳动合同,以保护自己的合法权益。目前的实际情况是,通常毕业生到单位工作之后,双方才签订劳动合同。
(3)两者发生问题的处理部门不同
就业协议与劳动合同区别 第11篇
前面我们找工作时使用了高校毕业生就业协议书,就业协议与劳动合同都是与就业有关、具有法律效力的文件,但就业协议不等同与劳动合同。就业协议书仅是体现毕业生与用人单位之间就业意向的契约,主要作为毕业生人事关系接转和户籍迁移的依据。它的有限期限应该是从协议签订之日起至毕业生去单位报到为止。而劳动合同主要规定着劳资双方在劳动时间、岗位、报酬、劳动保护等方面的权利和义务,是劳动者保护自己合法权益的依据。劳动合同从严格意义上来说应该在毕业生前到单位报到后签订的。因此,毕业生到用人单位工作时,都应当与用人单位签署有效的劳动合同。
它们之间的区别在于:
一是适用的法律、法规不同。劳动合同适用《劳动法》《劳动合同法》及人力资源部门颁布的有关劳动人事方面的规章。就业协议适用《合同法》和教育部的普通高校毕业生就业有关的政策。
二是适用主体不同。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议,只要双方当事人协商一致,符合国家的法律、政策和法规,无欺诈、胁迫等手段,经双方签字盖章,合同即生效。就业协议目前除毕业生与用人单位双方签字、盖章外,还有学校参与。在有些特殊的地区或特殊的情况,人力资源和社会保障部门也会要求参与。
三是内容不同。劳动合同的内容依据《劳动合同法》的规定比较详细。就业协议的条款比较简单,主要是毕业生如实向用人单位介绍自己的情况,愿意在规定期限内到用人单位报到,用人单位如实向毕业生介绍本单位情况,同意录用该毕业生等。
四是适用的人员不同。劳动合同可以适用与各类人员,凡是中华人民共和国公民只要有劳动能力并符合法律规定的条件,经过供需见面,双向选择,一经录用都可以与用人单位签订劳动合同。就业协议只适用与高校毕业生。
五是签订时间不同。一般来说,就业协议签订在前,劳动合同订立在后。就业协议是毕业生在找工作过程中落实用人单位后签订的,就业协议的签订在学生离校前。劳动合同是毕业生到用人单位报到后订立的,如果毕业生与用人单位在工资待遇、住房等方面有事先约定,可在就业协议的约定条款中注明,附后补充,日后订立劳动合同时对此内容应予以认可。
从法律角度看,虽然就业协议书与劳动合同二者一经签订都具备法律效力,不论是毕业生还是用人单位,都应当按照约定履行。但毕竟就业协议书仅仅是毕业生与用人单位确定就业意向的依据,它只是双方下一步确立劳动关系的前提和准备。从内容上看,就业协议书中规定的条款大多是些框架性内容,毕业生与用人单位有关劳动权利和义务的具体内容还有待于双方在劳动合同中详细约定。因此,如果毕业生在报到之后与用人单位始终未签订劳动合同,双方一旦发生纠纷,由于举证不能等方面的原因,即使毕业生主张自己的权利,法律最终也很难保护其合法权益不受侵害。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系=明确双方权利和义务的协议,应当以书面形式订立。在应当订立劳动合同的情况下,如果应热单位以种种借口不与你订立劳动合同,你也可以拿起法律武器保护自己的合法权利。
就业协议与劳动合同区别 第12篇
《高校毕业生就业协议书》与劳动合同是用人单位录用毕业生时所订立的书面协议,但两者分处两个相互联系的不同阶段,HR顾问提醒广大应届生要注意:
1、《高校毕业生就业协议书》是毕业生在校时,由学校参与见证的,与用人单位协商签订的,是编制毕业生就业计划方案和毕业生派遣的依据,劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议,学校不是劳动合同的主体,也不是劳动合同的见证方,劳动合同是上岗毕业生从事何种岗位、享受何种待遇等权利和义务的依据。
2、《高校毕业生就业协议书》的内容主要是毕业生如实介绍自身情况,并表示愿意到用人单位就业,用人单位表示愿意接收毕业生,学校同意推荐毕业生并列入就业划进行派遣。劳动合同的内容涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等方方面面,更为具体,劳动权利义务更为明确。
3、一般来说《高校毕业生就业协议书》签订在前,劳动合同订立在后,如果毕业生与用人单位就工资待遇、住房等有事先约定,亦可在《高校毕业生就业协议书》备注条款中予以注明,日后订立劳动合同对此内容应予认可。
提单与海上货物运输合同的区别 第13篇
一、提单与海上货物运输合同的联系
有的海上货物运输合同, 由于承运人和托运人一般都没有签订书面的海上运输合同, 承托双方权利义务的重要依据甚至是唯一依据就是承运人或其代理人签发的提单, 因此提单与运输合同的关系就特别令人费解。表面上看, 提单是承托双方据以确定权利义务的书面材料, 似乎是运输合同。但仔细考察后, 就可以清楚地看出, 在这个时候, 提单不是运输合同, 而只是运输合同的一种证明文件。
订立合同是一种法律行为。在这种法律行为发生之前, 有可能订立合同的当事人之间只存在绝对权利, 相互间没有作为的义务。只有发生了合同行为这个因, 才会有相对权利这个果。《海牙规则》第3条第3款规定:“在将货物收归其照管后, 承运人、船长或承运人的代理人, 应依照托运人的请求, 发给托运人提单。”从这条规定可以看出, 承运人有义务按托运人的请求为一定的行为———签发提单, 亦即在提单签发之前, 承托双方已经有了相对权利存在。由此可知, 签发提单是由另外一个事实引起的。这个事实不是别的, 正是托运人或其代理人向承运人或其代理人的订舱行为。订舱以前, 双方互不相干, 订舱以后就产生了请求权。因此, 订舱行为就是合同行为, 这一行为发生时, 承托双方的海上运输合同就成立了。提单是以运输合同的合法成立, 并在此基础上收受货物这一原因为必要前提的。而提单和海上货物运输合同是一种什么关系, 却是一个值得讨论的问题。
二、提单与海上货物运输合同的区别
(一) 提单必须是书面的, 而海上货物运输合同可以是口头的。《汉堡规则》第1条第7款规定:“提单, 是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船, 以及承运人保证据以交付货物的单证。”事实上, 虽然承托双方没有签订书面的海上运输合同, 但当我们在“双方的法律行为”这个意义上使用合同这个词时, 就可以看到在提单签发之前, 运输合同确实已经成立, 只不过可能由于承运人与托运人过于熟悉, 彼此已建立良好的信任基础或其他原因, 省略了书面签订合同的程序, 但这不表明省略了订立合同的步骤。而提单是有价证券, 具有物权性质, 而且在提单上面不仅要规定当事人的权利义务, 还要写明收货人等事项, 这些提单的作用都表明提单只能用书面的方式订立。
(二) 提单是单方行为, 而海上货物运输合同是双方行为。任何合同, 不管如何复杂, 其成立都要遵循要约和承诺这一基本程序, 同时还可以根据承诺生效的时间来判断合同成立的时间。从《海牙规则》的规定来看, 提单是承运人、船长或承运人的代理人单方面签发的, 并且签发提单的依据———大副收据也是一种单方面的货物收据。从托运人将货物交付承运, 承运人接管货物装船并签发大副收据, 托运人再以大副收据换取提单这一过程来看, 并无一方提出要约、另一方做出承诺的现象;相反, 在订舱阶段, 双方都有建立法律关系的意思表示:托运人或其代理人向承运人或其代理人发出愿意按船运公司的提单条款将货物交其承运的要约, 承运人表示愿意承运, 从而开始了一次海上运输。
除了以上两个重要的区别外, 提单与海上货物运输合同的区别还表现在:海上货物运输合同的内容除了提单以外, 还可能包括双方其他约定。提单条款与海上货物运输条款相冲突时, 以合同为准, 提单只能起到初步证明作用。
三、提单与海上货物运输合同区别的具体表现
海上运输合同按照运输方式的不同分为件杂货运输和租船合同。在件杂货运输的情况下, 由于承运人和托运人一般都没有签订书面的海上运输合同, 承托双方权利义务的重要依据甚至是唯一依据就是承运人或其代理人签发的提单, 因此提单与运输合同的关系就特别令人费解。表面上看, 提单是承托双方据以确定权利义务的书面材料, 似乎是运输合同。但仔细考察后, 就可以清楚地看出, 在这个时候, 提单不是运输合同, 而只是运输合同的一种证明文件。
同样是海上运输合同的租船合同有两种形式, 即定期租船合同和航次租船合同。前者是指船舶所有人在一定期限内租出船舶进行运输的合同, 后者是指船舶所有人或者“二船东”就一个或数个航次出租或转租船舶进行运输的合同。
在航次租船合同中, 租船人从船舶所有人或“二船东”处租来船舶, 是为了运输自己的货物, 这时出租人与租船人之间的关系就是承运人与托运人的关系。航次租船合同就是他们之间的海上运输合同, 双方据以确定彼此的权利与义务。在这种情况下, 如果租船人出于国际贸易单证买卖的需要, 要求承运人、船长或承运人的代理人签发提单, 尽管提单上也有承托双方的权利义务条款, 但真正约束双方的不是提单, 而是租船合同。提单既不是运输合同, 也不证明运输合同, 而是主要起物权凭证的作用, 谁持有提单, 谁就可以凭提单提货。
定期租船合同的情况比较复杂。如果定期租船人用租来的船舶运送自己的货物, 这和航次租船合同的情况基本相同。但在很多情况下, 租船人是把租来的船舶进行转租或从事件杂货物运输, 自己作为承运人承运第三人即托运人的货物。据此, 有人认为, 定期租船合同的法律性质是船舶租赁合同, 定期租船人与第三人之间的合同才是运输合同。我们主张, 定期租船人与第三人之间的合同固然是运输合同, 但这并不能成为定期租船合同不是运输合同的理由。相反, 尽管定期租船人处于承运人的位置上, 但海上企业的主体仍然是船舶所有人, 它必须自己选任并监督船长和船员, 支付工资和船舶费用。定期租船人只是行使因使用船舶而必需的指挥权, 并承担使用船舶而产生的一切费用。因此, “定期租船只是作为一种手段包租船舶的一部分或全部, 只不过是运输契约的一种形态。”比较而言, 我们把定期租船合同称为主运输合同, 定期租船人与第三人的合同建立在主运输合同基础上, 其权利义务的规定不能大于主运输合同的规定, 因此我们称之为再运输合同。如果定期租船人将船舶转租, 通常是采取航次租船的形式转租, 则定期租船人处于“二船东”的地位, 转租合同就是海上运输合同, 托运人 (第三人) 要求承运人 (定期租船人) 签发的提单, 主要是一种物权凭证。如果定期租船人将船舶用于件杂货运输, 则提单是承运人与托运人之间的海上运输合同的初步证据。无论哪种情况, 由于船舶所有人和第三人没有法律关系, 提单不直接和主运输合同发生联系。
综上所述, 合同首先表现为一种法律行为, 只有当法律规定这种法律行为为要式时, 才以书面的形式表现出来。在国际海上货物运输中, 海上运输合同并不是要式合同。因此, 海上运输合同的成立以订舱为特征, 在件杂货运输的情况下, 提单是承运人与托运人之间海上运输合同的初步证据, 如果租船人用租来的船舶运输自己的货物, 则提单主要是一种物权凭证, 当提单由托运人转让给善意的第三人后, 提单在承运人与善意第三人之间起着运输合同的作用。
摘要:提单与海上货物运输合同的条款, 在很多情况下都是重合的, 提单是否就是合同呢?本文对提单与海上货物运输合同的区别加以论述。
关键词:提单,海上货物运输合同
参考文献
[1]《中华人民共和国海商法》.
劳动关系与劳务关系的区别 第14篇
由于我国现行法律并没有对这两类关系的区别做出明确规定,理论界也存在不同的声音,致使实践中认定劳动关系和劳务关系的执法标准不一,损害了一方当事人的合法权益。
那么,我们应该如何更好地确定工作性质,来保障自身的合法权益呢?
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其提供有报酬的劳动,劳动者受用人单位管理而产生的权利义务关系。此处的用人单位指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。
劳动关系的辨别
依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和其他建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或终止劳动合同,依照本法执行。”具体来讲,劳动法律关系的特征体现为:
劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系,与劳动者有着直接的联系;劳动关系的双方当事人,一方是劳动者,另一方是提供生产资料的劳动者所在单位;劳动关系的一方劳动者,要成为另一方所在单位的成员,要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。
但在实践中也存在一种情况,那就是虽然员工在用人单位工作,但是未签订劳动合同,这种情况下属于何种法律关系呢?
这种情况下,只要用人单位及劳动者符合《劳动法》规定的主体构成要件,虽然没有签订书面劳动合同,但只要劳动者提供劳动,受该用人单位管理,用人单位向其支付劳动报酬,就视为劳动者与用人单位之间形成了事实劳动法律关系,也认可成立劳动者与用人单位之间属于劳动关系。
劳务关系的辨别
那么,什么是劳务关系呢?
劳务关系是劳动者与用工者口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系,该合同可以是书面形式,也可以是口头形式,其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》和《民法通则》。
劳务关系主要有以下几种法律特征:双方当事人的地位平等,在人身及工作中不具有隶属关系;工作风险一般由提供劳务者自行承担,但由雇工方提供工作环境和工作条件的以及法律另有规定的除外;基于民事法律规范成立,并受民事法律规范的调整和保护;主体具有不特定性,提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或其他组织。
实践中哪些才属于劳务关系呢?在此举例说明,比如进城务工的保姆、超市的临时促销员、保洁员、农民工等等,这些都只是提供劳务,并且被雇佣的主体也多为自然人,其劳务内容多具有短期性、一次性的特点。因此,此种劳务关系不受《劳动法》调整,而受《民法通则》、《合同法》调整。
区别
那么,劳动关系和劳务关系有什么区别呢?
主体上的区别:劳动关系的主体一方必须是符合法定条件的用人单位,也就是《劳动法》规定的用人单位,另一方只能是自然人,并且必须符合劳动年龄条件,即年满16周岁具有民事劳动能力的自然人;而劳务关系的主体双方可以都是自然人,也可以一方是自然人,另一方是单位,也可以双方都是用人单位,并且提供劳务的一方不受年龄限制,此为区分二者的重要主体条件。
隶属关系上的区别:劳动关系是指劳动者成为用人单位的一员,就要受用人单位内部规章制度约束,并听从领导或上级的安排,从事具体的工作内容;而劳务关系不存在上下级隶属关系,只是以提供一定量的劳务为内容,劳务完毕,工作内容即终止,只须按雇佣方的要求提供服务即可。
承担权利义务的区别:劳动关系的用人单位必须给劳动者交纳社会保险,这是用人单位的法定义务,同时,还须按劳动合同约定提供相应的福利待遇,如果用人单位违反法律规定或违反劳动合同约定,用人单位应承担相应的法律责任,如补交社会保险、支持经济补偿或赔偿、行政罚款等;而劳务关系的雇佣方不存在为被雇佣者交纳社会保险的义务,只须按工作量支付劳务报酬即可,雇佣方违反约定,被雇佣方可依约定要求支付报酬。
法律关系的误读
由于法律法规的不完善,混淆劳动关系与劳务关系的现象在实践中时有发生。关于劳务关系与劳动关系的区别一般存在以下误解:
(一)认为区别二者关系应以书面形式为准。劳动关系应当以书面形式确立,这是劳动者和用人单位建立劳动关系的唯一合法形式。如果没有订立书面合同,可以认定为劳务关系,因为劳务关系既可以以书面形式,也可以以其他形式确立。
(二)认为区别二者关系以所签订合同的名称为准。一些用人单位为了逃避应当承担的责任和义务,在与劳动者建立劳动关系时,欺骗本单位职工,签订劳务合同,混淆视听。
针对第一个错误观点,应透过现象看本质。实际上,目前形成劳动关系但又缺乏书面合同的现象仍大量存在。仅以书面形式作为判断劳动关系与劳务关系的唯一区别,把尚未签订劳动合同但实际上形成劳动关系的这类事实一律归结为劳务关系并不客观。
对于第二个错误观点,用人单位与劳动者签订的所谓劳务合同,是为了逃避应当承担的责任和义务,是以合法形式掩盖其非法目的,严重侵犯了劳动者的合法权益,当属无效民事行为。民事行为部分无效,但不影响劳动关系的认定,双方签订的合同仍然是劳动合同,双方行为应受劳动合同法调整。
由此可见,劳动关系和劳务关系是完全不同的两种法律关系,受不同的社会规范而调整,但在实践中劳动关系与劳务关系经常存在交叉、模糊不清的状态,那么,这又该如何进行准确判断呢?
鉴于此,广大读者可依据下列规定来判断:
依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:用人单位符合法律、法规规定的主体资格;用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
就业协议与劳动合同区别 第15篇
实习协议、就业协议和劳动合同三者有什么区别?实习协议是毕业前学生通过参加实习单位的实际工作进行实践学习而签订的协议;就业协议是学生毕业前与学校、用人单位三方签订的协议;而劳动合同是学生毕业后与具体用人单位建立劳动关系签订的文书,
小编在本文就这三种文书的法律用途、具体区别以及其他相关知识详细介绍,希望对你有帮助。
就业协议书和劳动合同的区别 第16篇
就业协议书,是由教育部高校学生司统一制定的,为高校应届毕业生在就业过程中签订就业协议的一种书面合同。其内容主要体现毕业生情况和意见、用人单位情况和意见及学校意见,其协议约定仅指学生在毕业后到用人单位去工作的一份书面合同。毕业生就业协议书的鉴证部门是各级县、市人事部门的大中专毕业生就业指导办公室。
劳动合同,是指劳动者同企业、事业等用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。劳动合同是依据《劳动法》规定以书面形式订立,其中载明合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止等条款,对双方当事人具有法律约束力。劳动合同的鉴证机关是各级劳动行政部门。就业协议仅仅是确立了毕业生和用人单位之间劳动关系,劳动合同更进一步确立了双方的权利和义务。因此,毕业生千万不要认为和用人单位签订了就业协议就万事大吉,应注意报到后及时和用人单位签订劳动合同。为了更加明确双方的权利和义务,毕业生可在签订就业协议时了解劳动合同的内容,尤其是工作年限和待遇等条款,毕业生也可向招聘人员索要样本或复印件。
合同与协议的区别 第17篇
合同与协议虽然有其共同之处,但两者也有其明显区别。那么首先我们要知道什么是合同,什么是协议。
合同简单来讲就是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
协议的定义是机关、企事业单位、社会团体或个人,相互之间为了某个经济问题,或者合作办理某项事情,经过共同协商后,订立的共同遵守和执行的条文。
从概念中可以看出,合同就是协议。但根据逻辑学的原理,协议是合同的种概念,即所有的合同都是协议,但并非所有的协议都是合同,所以说合同是具有特定内容的协议。
当然也不能只从名称上来区分,而应该根据其实质内容来确定。如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全,并涉及到违约责任,即使其名称写的是协议,也是合同;如果合同的内容写得比较概括、原则、很不具体,也不涉及违约责任,即使其名称写的是合同,也不能称其为合同,而是协议。
以下列出几条合同和协议明显区别:
1.合同是一种比较正式化比较严谨的契约,而协议更趋向于口头化。
2.合同有违约责任的规定,协议书没有。
3.经济合同有“合用法”作为依据,协议书暂时没有具体法规规定。
4.协议书比合同应用范围广,项目往往比合同项目要大,内容不如合同具体。因此,协议书签订以后,往往还要分项签订一些专门合同。
5.协议是经双方协商以后的决定,合同是执行方所提出的要求,必须让对方执行的。
就业协议与劳动合同区别 第18篇
根据我国最新颁布的各项法律法规, 例如《建设工程施工合同 (示范文本) 》和《中华人民共和国合同法》, 以及国家建设部的相关规定, 建设项目工程有3种合同价格确定方式, 分别为固定合同价、可调合同价和成本加酬金的合同价。
1.1 固定合同价
固定合同价可分为固定合同总价和固定合同单价两种, 适用于工期较短的工程合同, 是指合同中确定的工程合同总价或者单价在工程实施期间不会因价格变化而进行调整。
1.1.1 固定合同总价
固定合同总价是指确定承包整个工程的合同价款总额, 在整个工程的实施建设期间不会再因物价上涨等因素而发生变化和调整。
1.1.2 固定合同单价
固定合同单价是指工程中各个单项的价格在整个工程实施建设期间不会因价格变化因素而调整, 而是在每个阶段完成后的工程确认和结算时, 根据工程实际完成的工程量进行确认和结算, 在全部工程完成时以双方确认的工程量或竣工图的工程量乘以单价作为最终结算工程总价款。
1.2 可调合同价
可调合同价相对于上述固定合同价, 可分为可调合同总价和可调合同单价两种。
1.2.1 可调合同总价
可调合同总价是指合同中虽然已经确定了工程合同总价, 但该总价在这个工程实施期间可以随着价格因素的变化而调整。合同双方在签订合同时, 根据招标文件的要求, 结合投标报价和当时的市场物价确定出合同总价。如果在合同执行期间, 由于通货膨胀等因素使得工程成本的增加达到某一规定限度时, 就要对合同总价作出相应的调整。可调合同价大大降低了承包人通货膨胀的风险。
1.2.2 可调合同单价
在合同中签订的单价, 根据合同约定的条款, 如果在工程实施过程中发生人工费用、材料物价的变化等, 就可对单价作出相应的调整。有的工程在招标或签约时, 部分分项工程的单价因某些不确定因素而在合同中采取暂定的形式, 在工程最终结算时, 根据实际情况和合同约定对合同单价进行调整, 确定实际结算单价。
1.3 成本加酬金的合同价
成本加酬金的合同价, 顾名思义, 就是指合同价由成本和酬金两部分组成。其中, 工程成本部分按现行计价依据计算, 酬金部分则按工程成本乘以通过竞争或谈判确定的费率计算, 将两者相加, 确定出最终的合同价。
由于成本加酬金的方法更适用于新型项目、需立即开展的项目 (例如震后救灾等) 或风险很大的项目, 所以本文主要讨论的是较常遇到的普通工程的总价确定问题, 主要对固定合同价和可调合同价进行分析。
2 二者的区别
固定总价合同价与可调总价合同的区别如表1所示。
各种合同价的确定方式都是针对结算总价而言的。由以上综合分析我们可以得出, 只有固定总价合同是结算价等于合同价 (俗称“总价包死合同”) , 其他的结算总价都会根据合同执行中遇到的情况进行一定的调整, 各种合同价确定方式的不同之处主要是其具体的调整内容不同而已。
3 二者的优、缺点
对于发包商而言, 固定合同价与可调合同价的优、缺点如表2所示。
4 工程实际运用中需要注意的问题
要慎重采用固定合同总价的方式, 主要是因为建筑材料市场的波动会导致各种材料价格的变化, 这就要求承包商有一定的操作经验, 充分考虑风险因素, 否则有可能造成亏损。对于发包商而言, 采用固定合同总价的方式虽然结算简便, 表面上看好像把价格变动风险转嫁给了承包商, 但是由于承包商要考虑一定的风险因素, 因此总造价并不一定是最节省的。同时, 如果承包商无力承担通货膨胀等因素造成的损失, 项目的进度等就会受到影响。例如, 从2007-06开始, 由于建筑材料的上涨给承包商带来了巨大的损失, 天津市的很多项目因此而处于停工的边缘, 发包商也是心急如焚。于是, 天津建委于2008-01-07发出了《建设工程主要材料调整问题的指导意见》 (建筑[2008]20号) , 并于2008-09-23发出了《关于印发﹤建设工程计价补充规定﹥的通知》 (建筑[2008]881号) , 对建筑材料价格变化导致的总造价变化予以了调整, 并给出了可调整价格的材料范围, 最终较好地平息了这次事件。
在实际的合同签订中, 大多数较复杂的综合工程采用的大多是一种“部分可调整的固定单价”的合同价格确定方式, 即在签订合同时, 在主要建筑材料中选取价格会随着市场供求关系价格发生巨大变化的材料 (例如钢筋、砼等) , 规定其施工当月的市场价格与投标当月市场单价对比, 当其超出一定范围 (如±10%) 时, 超出范围以外的部分, 发包商给予补偿或扣除, 而未明确的材料价格是固定不变的。这样既减少了发包商和承包商的风险, 使合同价格的确定趋于合理, 也减少了结算时很多烦琐的调价工作。
摘要:作为《建设工程施工合同》订立的核心内容, 如果合同造价确定得合理, 就会对施工过程中的变更以及工程竣工后的结算提供便利。在目前以发包商 (项目开发商) 占主导地位的建筑领域, 对如何才能找到一条相对合理的方法来确定最终的合同总造价, 哪种造价才是相对公平、合理而又不失灵活性等内容进行了探讨。
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