浅析海商法的移植与本土化论文

浅析海商法的移植与本土化论文（精选4篇）

浅析海商法的移植与本土化论文 第1篇

一、我国海商法的移植之路

法律移植(legal transplant)是指把其他国家或地区的法律制度和规则吸纳适用到本国法律体系之中的过程。移植的对象通常是先进的法律制度，并通过鉴别、认同、调适、整合的过程，对这些法律制度进行借鉴、吸收与同化，是一个“引进”与“加工”并存的具有创造性的过程。从我国《海商法》的内容和制定过程来看，移植外国先进法律思想占据主旋律，其主要依据是国际公约、国际民间规则和国际上通用的标准合同格式，这三者构成了我国《海商法》的主要制度来源。首先，有国际公约存在的就依照国际公约，例如，第四章“海上货物运输合同”建立在《海牙规则》、《海牙—维斯比归责》和《汉堡规则》之上;第五章“海上旅客运输合同”主要根据《1974 年海上旅客及其行李运输雅典公约》制定;“船舶碰撞”一章主要参照《1910 年统一船舶碰撞某些法律制定的国际公约》。

除此之外还有许多章节都来源于国际公约，几乎移植了这些国际公约的全部实体性条款。其次，在不存在普遍性国际公约的情况下，则参考相关的国际习惯或影响广泛的标准合同，如共同海损的规定借鉴了《1974 年约克—安特卫普规则》;“海上保险合同”参照《1906年英国海上保险法》，等等。由此可见，我国《海商法》的移植对象并不特定，也没有把相关概念统一定义，而是借鉴了几乎所有种类的国际通行做法，并在各章中分别定义相关概念，力图与国际公约保持同步，同时几乎“复制”了实质性规则，具体语句上也近乎原文翻译，从某种意义上讲是把国际公约直接变为国内法加以适用。

二、法律移植的缺陷

(一)移植公约的片面性

国际公约是我国《海商法》的主要来源，但是每个国际公约都是具有片面性的，其并不是一个完整的法律体系，而只是涉及到相关领域最重要的若干问题，所以如果只是照搬而不加以扩充，必然留下间隙和空白之处。公约不可能面面俱到，必然为国内法留有空间，而且内容越是具体全面的公约越难以生效，所以公约缺少很多必要的细节，以待国内法予以补充和丰富。如海商法领域的三大公约，都只规定了责任期间内的承运人权利义务，而责任期间以外的部分留给国内法规定。所以，单纯依靠国际公约是无法建立起系统全面的海商法体系的。在法律移植过程中立法者引入主要的实质性规定，而对很多程序性或“次要”内容不加以重视，往往造成法律适用上缺乏依据。

(二)不足以保护本国利益

法律是存在疆界的，制定之时必然从本国利益出发，在每一个国家抱有不同的国家利益的前提下，不可能形成一个统一的国际标准，即使在某些问题上达成协议，但是矛盾仍旧存在。我国在立法上尊重国际公约，但是不代表这些公约将会成为标准;在制度设定上借鉴国际公约和国际习惯性做法，但不意味着我国要受其约束。海商法有实质性和技术性两个层面，基本的概念和法律用语以及基本制度属于实质性层面，这部分是共通的，可以借鉴通行;但是实质性层面的基本价值体系并不是各国共通的，所以完全移植而来的法律并不能完全代表我国的利益，也就不足以最大限度的保护我国利益。此外，《海商法》第44 条规定有关海上货物运输合同及提单违反该章规定的无效，仅规定不得违反而没有强制适用的地理范围，就为排除适用留下了空间。

(三)移植带来的法律适用不协调

各国际公约是分别制定的，相互之间的协调并不是考虑的要点，因此造成《海商法》立法的统一性存在瑕疵，各章之间存在矛盾，这在国内法中是不应存在的。最为典型的就是旅客运输责任限额的规定。第五章第117 条海上旅客运输承运人责任限额参照1976 年修改的1974 年《雅典公约》，规定旅客人身伤亡每名旅客不超过46666SDR;而第十一章第211 条的海事赔偿责任限制则根据《1976 年海事索赔责任限制公约》规定按照46666SDR 乘以船舶证书的额定载客数量，最高不超过2500 万SDR。但第117 条一个航次的责任限额，第211 条是一次事故的责任限制，《雅典公约》中规定其不改变有关船舶所有人责任限制的国际公约规定的承运人、履约承运人及其受雇人、代理人的权利义务，所以当发生海难事故时，这两个条文在计算赔偿责任限额时可能会出现矛盾。

三、海商法的本土化

(一)建立海商法理论体系

上文已分析过，我国海商立法主要移植国际公约，国际公约终究是国际社会间利益博弈的产物，很难存在一套完整的立法精神，完全复制公约规定只能得到具体的条文，但是缺乏系统的理论作为支撑，所以建立我国本土的海商法理论体系是海商法本土化的关键所在。有了自己的理论体系才能真正参加到国际规则的制定中去，国际商务贸易就是一场游戏，只有参与到游戏规则的制定层面，才能有话语权。

(二)海商法的自立性

海商法的本土化并不是对之前法律移植的否定，而是一个在摄入之后的消化过程，鉴于我国历史上并没有海商法的渊源，完全本国资源产生海商法需要一个极其漫长的过程，在当前国际环境下是难以实现的，所以只能力图使移植而来的法律适应本国土壤，自然生长开花结果。所谓实现海商法的自立性，就是要弥补法律制定时埋下的隐患，必须从本国现实出发，立足于服务本国航运事业，充分反映我国航运业的诸多现实需要，并依据需要不断调试、修改，制定本土化的法律。国内立法和国际公约的制定都离不开独立自主的精神，国际公约制定中的权利不该被放弃，在航运产业既已形成规模在国际上占有一定地位之时，利用这种优势地位，制定遵从自己需要的规则，扩大自身辐射范围，从国际规则的跟从者演变为主导者。这才是我国海商法的出路。

浅析海商法的移植与本土化论文 第2篇

一、引言

电子商务作为计算机技术发展的产物，电子商务的发展让经济贸易形势多样化。然而就当前社会发展形势而言，我国市场经济体制还不够完善，电子商务发展环境欠佳，进而影响到我国市场经济的法战。民商法作为商品经济的产物，它是随着经济的发展而演变的。面对这个竞争日益激烈的市场环境，我国民商法就必须加大创新，确定电子商务这一主体的法律地位，完善电子商务相关法律法规，进而推动电子商务的发展。

二、电子商务发展过程中民商法创新的重要性

民商法就是民法和商法的总称。民法所保护的利益是个人利益，而商法主要是与商事交易习惯形成的商品交易规则，从某种意义上将，商法所保护的利益也是个人利益。民法是商品经济发展的产物，是随着商品经济的发展而发展的，商法是以市场经济为基础的。在这个经济快速发展的社会里，电子商务的应用也越来越普遍了。电子商务的出现促使了经济贸易多样化发展，通过电子商务平台，买卖双方将商品交易的品种、数量、价格、交货方式等款项以电子交易的方式进行确认，并完成交易。然而电子商务作为计算机技术发展的产物，电子商务交易是处于一个较为虚拟的环境下，电子商务交易涉及到了各种方法，而当前的民商法很显然不适应电子商务发展的需求。民商法只有不断创新，才能更好地保证电子商务交易的公平、公正，推动电子商务的更好发展。

三、电子商务引起的民商法的创新

(一)明确电子商务民商事主体的法律地位

电子商务作为一种交易方式，它涉及到了多方面的利益关系，有网络服务商、物流企业等，电子商务的长大了市场主体，而当前的民商法对民商事主体准入方面还不够规范，再加上网络市场的跨行业、跨区域，使得电子商务精英民商从事的经营活动多样化，很难通过现有的民商法规定民商事主体的经营范围。为了更好地促进电子商务的发展，我国民商法就必须对民商事主体进行明确，确认电子商务作为民商事主体的法律地位，通过法律确定电子商务这一主体的权利和义务。同时，电子商务交易是通过网络进行的，网络的虚拟性很容易使电子商务交易进入到无序状态，引起民商纠纷。为此，在民商法中必须强化电子商务民商事主体素质。

(二)安全认证

互联网作为一种工具，人们利用互联网进行经济活动交易的行为越来越频繁，一方面，互联网为电子商务交易活动提供了巨大的便利，节省了成本;另一方面，也增加安全风险。由于网络的`虚拟性，电子商务交易双方的信息大都是虚假的，交易双方都互不认识，电子商务交易存在很大的安全隐患，影响到经济活动交易双方的利益。为此，民商法就必须结合互联网时代发展的需求，必须完善民商法相关的安全性，完善立法相关事项。民商法要规定民商事主体在进行电子商务活动的时候必须进行实名认证，确认民商事主体的法律地位，确保电子商务交易安全[1]。

(三)权利救济的仲裁机制

在这个电子商务快速发展的时代，对仲裁机制要求也越来越严格。电子商务是以网络为依托的，而网络具有虚拟性，为了确保电子商务的健康发展，就必须完善仲裁机制，充分发挥网络仲裁机制的作用。我国在电子商务的民商法制度创新中，要借鉴他国立法成果，着重解决好数字信息化的法律地位，网络合同的法律效力和网络服务提供者的责任等方面问题[2]。对合同缔结中的电子代理人的法律地位、权利义务给予明确规定，进而规范电子商务行为。在这个经济快速发展的社会里，人们依赖电子商务进行经济活动的行为越来越普遍，电子商务作为一种经济行为，它的发展需要法律来提供保障。为了更好地促进电子商务的发展，减少电子商务障碍，我国政府及相关部门就必须建立完善的电子商务法律法规，结合电子商务的发展，在原有民商法的基础上不断调整和修改[3]。

四、结语

海商法的移植与本土化 第3篇

法律移植 (legal transplant) 是指把其他国家或地区的法律制度和规则吸纳适用到本国法律体系之中的过程。移植的对象通常是先进的法律制度, 并通过鉴别、认同、调适、整合的过程, 对这些法律制度进行借鉴、吸收与同化, 是一个“引进”与“加工”并存的具有创造性的过程。

从我国《海商法》的内容和制定过程来看, 移植外国先进法律思想占据主旋律, 其主要依据是国际公约、国际民间规则和国际上通用的标准合同格式, 这三者构成了我国《海商法》的主要制度来源。首先, 有国际公约存在的就依照国际公约, 例如, 第四章“海上货物运输合同”建立在《海牙规则》、《海牙—维斯比归责》和《汉堡规则》之上;第五章“海上旅客运输合同”主要根据《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》制定;“船舶碰撞”一章主要参照《1910年统一船舶碰撞某些法律制定的国际公约》。除此之外还有许多章节都来源于国际公约, 几乎移植了这些国际公约的全部实体性条款。其次, 在不存在普遍性国际公约的情况下, 则参考相关的国际习惯或影响广泛的标准合同, 如共同海损的规定借鉴了《1974年约克—安特卫普规则》;“海上保险合同”参照《1906年英国海上保险法》, 等等。由此可见, 我国《海商法》的移植对象并不特定, 也没有把相关概念统一定义, 而是借鉴了几乎所有种类的国际通行做法, 并在各章中分别定义相关概念, 力图与国际公约保持同步, 同时几乎“复制”了实质性规则, 具体语句上也近乎原文翻译, 从某种意义上讲是把国际公约直接变为国内法加以适用。

二、法律移植的缺陷

(一) 移植公约的片面性

国际公约是我国《海商法》的主要来源, 但是每个国际公约都是具有片面性的, 其并不是一个完整的法律体系, 而只是涉及到相关领域最重要的若干问题, 所以如果只是照搬而不加以扩充, 必然留下间隙和空白之处。公约不可能面面俱到, 必然为国内法留有空间, 而且内容越是具体全面的公约越难以生效, 所以公约缺少很多必要的细节, 以待国内法予以补充和丰富。如海商法领域的三大公约, 都只规定了责任期间内的承运人权利义务, 而责任期间以外的部分留给国内法规定。所以, 单纯依靠国际公约是无法建立起系统全面的海商法体系的。在法律移植过程中立法者引入主要的实质性规定, 而对很多程序性或“次要”内容不加以重视, 往往造成法律适用上缺乏依据。

(二) 不足以保护本国利益

法律是存在疆界的, 制定之时必然从本国利益出发, 在每一个国家抱有不同的国家利益的前提下, 不可能形成一个统一的国际标准, 即使在某些问题上达成协议, 但是矛盾仍旧存在。我国在立法上尊重国际公约, 但是不代表这些公约将会成为标准;在制度设定上借鉴国际公约和国际习惯性做法, 但不意味着我国要受其约束。海商法有实质性和技术性两个层面, 基本的概念和法律用语以及基本制度属于实质性层面, 这部分是共通的, 可以借鉴通行;但是实质性层面的基本价值体系并不是各国共通的, 所以完全移植而来的法律并不能完全代表我国的利益, 也就不足以最大限度的保护我国利益。此外, 《海商法》第44条规定有关海上货物运输合同及提单违反该章规定的无效, 仅规定不得违反而没有强制适用的地理范围, 就为排除适用留下了空间。

(三) 移植带来的法律适用不协调

各国际公约是分别制定的, 相互之间的协调并不是考虑的要点, 因此造成《海商法》立法的统一性存在瑕疵, 各章之间存在矛盾, 这在国内法中是不应存在的。最为典型的就是旅客运输责任限额的规定。第五章第117条海上旅客运输承运人责任限额参照1976年修改的1974年《雅典公约》, 规定旅客人身伤亡每名旅客不超过46666SDR;而第十一章第211条的海事赔偿责任限制则根据《1976年海事索赔责任限制公约》规定按照46666SDR乘以船舶证书的额定载客数量, 最高不超过2500万SDR。但第117条一个航次的责任限额, 第211条是一次事故的责任限制, 《雅典公约》中规定其不改变有关船舶所有人责任限制的国际公约规定的承运人、履约承运人及其受雇人、代理人的权利义务, 所以当发生海难事故时, 这两个条文在计算赔偿责任限额时可能会出现矛盾。

三、海商法的本土化

(一) 建立海商法理论体系

上文已分析过, 我国海商立法主要移植国际公约, 国际公约终究是国际社会间利益博弈的产物, 很难存在一套完整的立法精神, 完全复制公约规定只能得到具体的条文, 但是缺乏系统的理论作为支撑, 所以建立我国本土的海商法理论体系是海商法本土化的关键所在。有了自己的理论体系才能真正参加到国际规则的制定中去, 国际商务贸易就是一场游戏, 只有参与到游戏规则的制定层面, 才能有话语权。

(二) 海商法的自立性

海商法的本土化并不是对之前法律移植的否定, 而是一个在摄入之后的消化过程, 鉴于我国历史上并没有海商法的渊源, 完全本国资源产生海商法需要一个极其漫长的过程, 在当前国际环境下是难以实现的, 所以只能力图使移植而来的法律适应本国土壤, 自然生长开花结果。所谓实现海商法的自立性, 就是要弥补法律制定时埋下的隐患, 必须从本国现实出发, 立足于服务本国航运事业, 充分反映我国航运业的诸多现实需要, 并依据需要不断调试、修改, 制定本土化的法律。国内立法和国际公约的制定都离不开独立自主的精神, 国际公约制定中的权利不该被放弃, 在航运产业既已形成规模在国际上占有一定地位之时, 利用这种优势地位, 制定遵从自己需要的规则, 扩大自身辐射范围, 从国际规则的跟从者演变为主导者。这才是我国海商法的出路。

参考文献

[1]郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论[M].北京:北京大学出版社, 2005.

论法律移植与法的本土化 第4篇

摘要：法的移植是法的本土化的前提和基础，而法的本土化又是法的移植的目的所在。日本和中国同属于中华法系，法制发展的轨迹也十分的接近，都是接受借鉴了了西方的法律。在西化的进程中，日本的法制改革无疑是成功的，法的本土化目标得以实现。近代法制的西化在日本法制史上有着极其重要的意义，其经验和教训都值得我国借鉴和吸取。本文对日本法制西化的路径，以及对中国的启示进行了分析，对法律移植及法的本土化进行思考。

关键词：法律移植； 法的本土化； 本土资源

1. 选题背景及意义

法律移植是国内外学术界讨论比较热烈的课题。对于法律移植，不同学者有不同见解。认为法律移植不可能者不少，如法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” 我国学者朱苏力也认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能。”①与此相对，国内外法学界绝大多数学者则认为法律移植不仅是必须的，而且也是可能的，无论在古代、中世纪和近代，法律移植的事例都大量存在。即使在当代世界法律发展中，法律移植也是一个普遍的现象和基本的发展趋势。对法律移植，我持肯定观点。在日本法制融合发展的过程中，每一次融合都推动了日本法律的发展，其中明治维新后日本法制由汉化转向西化，是日本法制史上的一块里程碑，标志着日本近代法制的确立，在日本法制史上占有光辉的一页。本文将以与中国关系密切的日本为例，以其近代法制细化路径，对法律移植及法的本土化进行思考，希望对中国有所增益。

2. 日本近代法制西化的路径

日本近代法制的西化经过了一个长时期的摸索过程，并走过一段弯路，它的实现不是一蹴而就的。具体来说，明治维新后，日本近代法制的西化以1889 年明治宪法的颁布为分界线，大体可分为两个阶段。

2.1借鉴法国模式阶段

日本从1873 年起着手按照西方国家的法律模式进行法典的编纂。当时，在具体按照哪个国家的法律模式编纂法典的问题上存在着争论，争论的焦点是效仿法国法还是效仿英国法。由于法国资产阶级革命和法国法作为大陆法系的典型代表对日本的影响，以及日本和法国法在法律体系上的相同特征等原因，争论的结果，决定采用法国法。于是在法国法学家保阿索那特直接指导下，以法国法典为蓝本开始起草法典工作，到1889年宪法颁布前，刑法、治罪法、民法、商法等主要法典先后得以制定，并将其英文译本分送各国，以应付外交上修改条约之需。至此，日本完成了近代法制的草创工作，开始走上西方化的道路。②

但是，由于法国是资产阶级革命进行得比较彻底的国家，而日本却保留了浓厚的封建残余；法国资本主义在当时已进入垄断阶段，而日本资本主义的发展却刚刚起步。两国的政治、经济、社会情况相去甚远，而日本效仿法国法时，采用的是不加批判的模仿途径，全盘吸收，有的法典就是样照搬，脱离了日本的国情。

2.2借鉴德国模式最终完成西化

效仿法国未成功，日本政府通过考察和研究发现日本和德国有许多相似和共同之处，如两国的政治结构都是二元性的；两国的资产阶级革命都不彻底，封建经济残余得以保留；两国都是后起的资本主义国家，且均处在向垄断资本主义过渡的历史时期。因此，德国法更适合日本的国情。于是日本的法典编纂由效仿法国转向效仿德国，1889年明治宪法的颁布，就是这种转变的开始和标志。需要指出的是，在此过程中，日本又派伊藤博文等4人去欧洲考察各国宪政和国家制度。伊藤博文重点考察了德国的政治制度，认为普鲁士宪法所确定的君主立宪制较好地解决了政治二元性结构的矛盾，最适合日本的需要，因而向德国法学家求教如何披着宪法外衣推行天皇制统治。

3. 对中国法律移植及法的本土化的思考

中国和日本法律制度具有独特的个性和风格，在东方和西方、传统与现代的对立和谐中从容周旋，是唯一具有文化模式意义的超越了历史和文化鸿沟的非西方化的现代法制。③中日两国的法制传统和法制发展轨迹十分相似，古代都属于中华法系。后来都在受到外国不平等的对待的条件下走向了变法图强的道路，目光都投向了西方，移植了大量的西方法律制度。不同的是，日本明治维新后的变法整体上是成功的。我国清末的变法以失败告终。新中国以来，特别是改革开放以来，我国逐步建立起了我国的现代法制体系，但是由于起步晚，我国的现代法制还没完善，有待进一步提高。作为邻国的日本则建立起了世界上别树一帜的法律体系，其经验值得我国学习借鉴。

我国在引进西方法制的过程中，要走本土化之路。借鉴或移植他国法律文化或法律制度的有利因素，为我国法制建设服务，是切实可行并且应行的方法。这样往往可以事半功倍。但关键在于怎样参考借鉴和移植。孟德斯鸠认为： “一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话，那是非常凑巧的事。”各国的地理环境、政治制度、经济条件、历史文化背景等环境不一样，其法律制度也不一样，如果不加选择，不加改进地照搬照抄外国的法律制度，必将会导致移植过来的法律不适用。所以，在我国法制建设中，在提倡移植西方法律制度的同时，应该充分尊重本国的传统文化、价值理念、行为习惯以及中国人思考问题的传统方式等我国应该学习日本在法律移植过程中的坚持把优秀的，适合的法制“拿来”的精神。我国在建设社会主义法制的过程中，也应该积极吸取西方两大法系中的精华，为我所用。

4. 结论

每个国家的发展都必须从本国实际出发，走适合自己的道路。法制的建设与发展更应该这样。中国是一个文明古国，也是古代东方国家中的典型，保留了浓厚的古代东方社会的精神文化传统，而在中国逐步过渡到现代化的发达国家的过程中，又大量移植了西方法律文化传统，中国的古代传统如何与外来的西方法律文化相互结合，乃至水乳交融一起成长，是我们应该思考的问题。我们在进行法律移植，借鉴国外经验基础之时，也必须考虑到法的本土化问题。只有适应自身国情的法，才能真正发挥其效力。（作者单位：兰州大学）

参考文献

[1]何勤华.法的移植与法的本土化[M].法律出版社，2001年.

[2]苏力著.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社，1996年.

[3]张德美.浅论法律移植的方式[J].载《比较法研究》，2000年.

[4]李贵连.二十世纪的中国法学[M].北京大学出版社，1998年.

注解

①朱苏力.《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2001年.

②伊文成，马家骏.《明治维新史》.辽宁教育出版社，1987年.

③李凌燕.日本的法律移植与比较法研究.外国法译评.1996年.