国际商事仲裁范文

国际商事仲裁范文（精选6篇）

国际商事仲裁 第1篇

国际商事仲裁的派生仲裁请求权

中国政法大学研究生 姬晓红

在国际经济贸易交易中，当事人有充分的自由选择适当的争议解决方式，仲裁作为其中的一种重要方式，在世界范围内被广泛承认和采用。仲裁是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并约定双方有义务执行该裁决的一种解决争议的方法。在国际商事仲裁中，为了保护当事人各方的实质权利，出现了派生仲裁请求权。本文拟对该请求权的基本理论作一简述。

一、派生仲裁请求权的概念

探析国际商事仲裁的派生仲裁请求权，不能不首先涉及到派生诉讼权，又称派生诉讼提起权的相关问题。

派生诉讼权是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。在通常情况下，当公司的利益受到侵犯时，只有公司本身才可以提起诉讼。然而，当公司的控制者或者部分股东不顾其他股东的反对，做出不利于公司的行为，并因此使得无法或难以以公司名义起诉时，股东便可以代表公司起诉。股东的此种诉讼权系由公司的原始诉讼权派生而来，是一种派生的诉讼权。

在仲裁中，与法院诉讼中的派生诉讼权一样，存在着“派生仲裁请求权”的问题。

在公司与他人之间没有订立仲裁协议的情况下，公司股东的请求权基本上不存在什么问题。因为公司与他人之间没有仲裁协议，其之间的争议本应该依照有关法律规定，诉诸有关法院解决。而当公司怠于提起诉讼时，各国法律一般都明确规定或承认，股东可以依照有关要求，取得公司的诉讼权，在法院代表公司对他人提起诉讼， 也就是说，从公司原始的诉讼权可以派生出股东代表公司的诉讼权。然而，在公司与他人订立有仲裁协议的情形下，公司原始的请求权利显然不是向法院提起的诉讼权，而是向仲裁机构或仲裁庭提出仲裁申请的仲裁请求权。在这种情况下，如果股东无视公司与他人之间订立的仲裁协议，排除仲裁请求权的行使，仍然让代表公司到法院行使派生诉讼权，该股东所行使的派生的诉讼权，将是“无源之水，无林之木”。所以，当公司与他人订立有仲裁协议，而又怠于对他人行使仲裁请求权时，股东此时代表公司提起请求的权利，应该是公司原始仲裁请求权所派生的仲裁请求权，而不再应该是向法院提起诉讼的诉讼权。

二、派生诉讼请求权存在的价值

当公司与他人存在交易关系，他人对公司利益有侵害行为时，公司有可能因种种原因而怠于对他人行使仲裁请求权。这里所指的“他人”，无外乎是两类人，一是与公司有交易关系的公司股东，二是与公司有交易关系的公司股东以外的人。由此，股东之所以代表公司行使仲裁请求权将出于两种主要原因：一种原因是，与公司有交易关系的股东在交易中有侵害公司利益的行为，自然不会同意或愿意公司针对自己提起仲裁请求，从而可能造成公司怠于依据仲裁协议行使仲裁提起的权利;另一种原因是，虽然与公司发生交易关系的人不是股东，即股东以外的人，但公司部分股东与该股东以外的人之间有利害关系，该部分股东不同意或不愿意对该股东以外的人提起仲裁，造成公司怠于对股东以外的人行使仲裁请求权。

虽然仲裁本质上是合意的体现，也就是说，双方当事人必须以仲裁协议的方式确定同意仲裁，这是仲裁的原则和基本的出发点，但是，这并不排除在合理和必要的情况下，将仲裁条款的适用范围和作用扩大到表面形式上未签约的第三方。 在可提起派生请求的事项上，如果公司与他人之间订立有仲裁协议，而公司因其股东内部原因或其他原因怠于提起仲裁请求，少数股东或部分股东应该可以援引公司与他人订立的仲裁协议作为形式上的申请人对他人提起仲裁。为了保护部分股东，特别是少数股东的利益，在程序上做此种变通是必要的， 也是有充分依据的。我们没有理由否定公司各股东就解决公司与他人(包括股东和股东以外的人)之间纠纷所表示的仲裁意愿。

三、派生仲裁请求权与“揭开公司面纱”学说

在仲裁实践中，有一种看法认为，如果公司怠于对其股东提起仲裁请求，公司其他股东只能向法院提起诉讼。其理由是，公司是一个独立的法人或实体，具有独立的人格，股东无权代表公司对有侵害行为之他人行使仲裁请求权。此种观点是值得商榷的。

公司与股东之间的关系是一种有别于公司与其他非股东当事人之间的关系，公司是股东的.组成体，股东是公司的有机组成部分，股东在公司中享有经营管理权、分配权等多项权利，同时负有相应的义务，不宜僵化或机械的看待公司与股东之间的关系。以机械的或僵化的观点看待公司与股东之间的关系，绝然否定股东代表公司行使仲裁请求权，将会使公司与他人之间订立的仲裁协议流于形式，形同虚设。

可以设想，当某股东对公司利益有侵害行为而其他股东提出仲裁之动议时，该侵害公司利益之股东面对此项针对自己提出的动议，肯定是不会同意的。这是因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 当然，也许会出现以下情形，虽然侵害公司利益之股东运用其权力反对针对自己的提请仲裁的动议，但公司的印鉴掌握在其他股东手中，甚至公司董事长也是其他股东委派人士在担任，因此，其他股东照旧可以在仲裁申请书上盖上公司印鉴，签上董事长的姓名，在表面形式上能够做到公司告股东。但究其实质，显然同股东告股东并无区别。更何况在实践中，能具备此种条件，并能做到此步田地的事例毕竟是极少数。

“撩开公司面纱”学说的结论原本主要是：在特定情形下，不承认公司的独立责任，要求公司股东对公司行为承担连带责任，以避免公司股东借公司之独立人格或滥用公司人格的法律性质，逃避股东应予承担的责任，形成公司与公司相对人之间利益的失衡。也就是说，适用“撩开公司面纱”学说，其责任的指向是公司股东。与此有所不同的是，参照“撩开公司面纱”的学说探析、解释公司与他人交易所产生的派生请求权问题，其责任的指向是公司的相对人，是要公司的相对人对公司承担责任。不过，二者的责任指向虽然不同，但都有一个共同的目的，就是通过分析公司与股东之间的关系，将公司的面纱撩开，避免股东利用公司之独立人格逃避其应承担的责任货或义务，实现法律对“正义”价值的追求。

公司是从合营契约这种平面的契约关系上升到立体的公司实体关系的产物，合营契约作为公司组织机构的内部关系在公司成立后亦将与公司并存。公司所具有的这种契约关系和公司人格关系的二重组织性，以及公司股东之间的协同作用所表现出的机能上的特殊性和运作上的特殊性，使得与公司相关的法律关系错综复杂。公司不过是公司组成者之间契约上升的一种类型，是其之间合营所需的一张面具。由于公司通常采用有限责任公司形态，因而常常使人容易忘记这是一张面具。 “人”这一概念意味着自由的主体，法人或实体也是自由主体。可是，公司组成的特殊性，决定了它自诞生时起，作为独立人格的自由便受到制约，就是说，它在作为出资人的股东之间达成的共同运作的合意这一制约下，至少在一定程度上被剥夺了自由。

公司怠于行使仲裁请求权，显露出了公司“面具”下的真实的一面，说明了公司的独立人格所受到的约束和公司自由的被剥夺，它生动地验证了“撩开公司面纱”学说所具有的重要意义。如果说，公司的独立人格和完全自由因公司本身的结构和内部组织形式以及部分股东滥用公司之独立

人格而无法得到保证的话，那么，公司其他股东的权益，包括实现其仲裁愿望的权利，就应当通过法律手段加以保护，而不应有意无意的设置障碍，给权益已受到侵害的其他股东再雪上加霜。

国际商事仲裁 第2篇

在国际商事仲裁中，各国一般都要求仲裁协议必须具备书面形式。《纽约公约》专门就仲裁协议书面形式作出规定：“书面协定者，为当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”其条文所称“函电”当时仅仅包括了信件、电报和电传。《示范法》第7条第2款在仲裁协议的“书面”要求方面较之《纽约公约》有新的突破，表现在：

第一，书面的仲裁协议包括了通过能够“提供协议记录的其他电讯手段”订立的仲裁协议;

第二，双方提交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面的仲裁协议的依据。

一、联合国国际贸易法委员会仲裁工作组第32届会议讨论了“书面形式”的仲裁协议和电子商务的问题，工作组普遍认为为了促进电子商务运用于国际贸易并让当事人自行商定在电子商务领域中使用仲裁手段，《纽约公约》第2条第2款应解释为包括《电子商务示范法》第2条界定的电子通讯手段。于是，在符合公约所确立的支持仲裁的精神的前提下，国际上对“书面形式”作为扩大的理解，这主要表现在以下几个方面：

(一)、不存在双方当事人签署的书面协议

例如，合同是通过某一经纪人缔结的，经纪人发出了表明双方已同意的内容的合同文本，其中包括了仲裁条款，但当事人双方并没有任何直接的书面联系;又如，载有仲裁条款的合同是在当时一方提议的合同案文的基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但该另一方在后来的通信、发票或信用证上提及该合同;再如，在口头协议中提到一系列书面条款，这些书面条款是标准形式的，其中含有仲裁协议。按照传统的理解，“书面”常常意味着签字。现在的国际仲裁实践已不要求仲裁协议必须经各方当事人签署，一些国家的立法也明确规定此点。如英国《仲裁法》第5条规定，仲裁协议以书面形式达成，无论当事人签字与否。

(二)、通过推定认定仲裁协议的成立

例如，按照《纽约公约》，仲裁协议可由当事人以互换通讯的方式达成。互换往往意味着一来一往，一方要约，另一方承诺。也就是说，默示接受仲裁协议是不可行的。但最近的司法及仲裁实践表明，一方发出了包含仲裁条款的要约，另一方未作答复但履行了合同，视为接受了仲裁协议。又如，相同的当事双方在交易过程中订立了一系列的合同，以往的合同成载入有效的仲裁协议，但所涉的合同并没有签字的书面凭证，或没有就该合同交换过书面意见。再如，提单上以提及方式包含该租船合同的条款以及含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的提单持有人签字。在立法上，受到《示范法》的影响，无论是英美国家，还是大陆法系国家，越来越多的国家规定，在诉讼或仲裁程序中，对案件的实体问题进行讨论，即可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。也有一些国家这样规定，在诉讼或仲裁程序的文件交换中，一方声称存在仲裁协议，另一方在回复中没有提出异议，仲裁协议即成立。

(三)、只要有书面证据证实，口头形式也可达成仲裁协议

这一变化，使口头形式的仲裁协议与书面形式的仲裁协议之间的区别缩小了，有助于《纽约公约》扩大适用范围。英国《19仲裁法》，香港《仲裁(修订)条例》都规定，仲裁协议有书面证据证实，即被视为具备书面形式。

(四)、“书面形式”的其他表现

基于技术的最新发展，国际上对“书面”的解释也相应扩大，即“书面”不等于“书写”，刻录于有形介质或储存在电子或其它介质上，能以可感知的形式重新恢复的信息，都被认为具备书面形式，不但是电子邮件，甚至录音，都可能被认为具备书面形式。英国《年仲裁法》，香港《仲裁(修订)条例》(20)及美国年《统一仲裁法》等。都是如此，另外，包括1996年联合国《电子商务示范法》在内，一些立法虽然不是专门的仲裁立法，但对“书面形式”也作了扩大解释，电子讯息在法律上被视为与纸质文书功能等同。仲裁协议也是一种合同，如果解决了普通合同的形式问题，实际上也是解决了仲裁协议的形式问题。

(五)、在确认仲裁协议效力时“尽量使其有效原则”得到广泛承认

采用这一原则的典型是瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》，该法第178条规定了数种可适用于仲裁协议的法律，只要符合其中之一，仲裁协议即是有效的。司法实践中，在认定仲裁协议效力时，跨国法律观念也得到应用。法国法院在Khoms EI Mergeb v.Dalico一案中认为，仲裁协议受到当事人的共同意愿支配，而没有必要适用某一特定国家的法律。仲裁实践中，也有仲裁员适用国际贸易惯例和需要的客观标准及当事人公平合理的期望与共同意愿等主观标准，作为确定仲裁协议有效的依据。正如一位仲裁法专家所言，仲裁协议的内容可以很简单，只要反映了当事人的仲裁意愿即可，重要的是出现了“仲裁(arbitration)”两个字。

二、国际商事仲裁协议有效性的国内立法评析

我国《仲裁法》第七章专门规定了涉外仲裁的相关问题，而根据第65条的规定，《仲裁法》第三章(第16—20条)有关仲裁协议有效性的规定当然适用于国际商事仲裁协议。同时，有关问题也可参照适用9月8日生效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下称《解释》)。

1.形式要件的立法评析

论国际商事仲裁中的仲裁地 第3篇

关键词：仲裁地,法律意义上的仲裁地,地理意义上的仲裁地,仲裁地法

仲裁指在一个程序中,争议双方同意提交他们的仲裁协议给第三方,由第三方听取、考虑争议的事实和观点,最后做出解决争议的决定。在国际商事争议中,仲裁被广泛使用,已经成为解决国际商事争议极其重要的方法。

在国际商事仲裁中,选择仲裁地时应该考虑充分,因为仲裁地与一些涉及仲裁的重要事项密切相关。比如,仲裁协议的有效性、程序规则、适用法的确定以及仲裁裁决的有效性。一个糟糕的仲裁地的选择很可能会使争议一方在仲裁中陷入被动。因此,如何决定仲裁地是国际仲裁的核心问题之一。

一、仲裁地的定义

传统上讲,仲裁地是指仲裁机构所在地[1]。然而,由于仲裁机构所在地的数量有限,这个定义会引起国际商事仲裁中的诸多不便,因为如今越来越多的来自不同国家和地域的人选择将仲裁作为解决纠纷的方式。因此,这个定义并不能满足现代国际仲裁发展的需要。

现代意义上的仲裁地,是指仲裁裁决做出地。例如,分别来自法国和英国的争议双方达成一个仲裁协议,决定国际商会仲裁员(ICC)作为仲裁机构,比利时作为仲裁地。因此,ICC仲裁庭审理该仲裁案件,而仲裁地是比利时。然而,由于争议双方是分别来自法国和英国,一个问题便出现了,即基于对争议双方的便利原则,是否允许在法国或英国审理该案件。事实上,在双方选择仲裁地后,是允许在其他地方审理仲裁案件的。因此,有必要区分地理意义上的仲裁地和法律意义上的仲裁地。地理意义上的仲裁地是仲裁实际发生地,而法律意义上的仲裁地是为了在仲裁和一个既定的法律体系间建立一个联系而形成的相关地[2]。因此,在本例中,比利时是仲裁地,即仲裁裁决做出地。然而,争议双方仍然可以选择一些更加便利的地方审理案件,即地理意义上的仲裁地。

二、仲裁地的决定

考虑到仲裁地在国际商事仲裁中的重要作用,很多国家都在其国内法中明确规定了确定仲裁地的方法。此外,一些重要的国际商事仲裁机构也有确定仲裁地的规则。

(一)仲裁地由仲裁协议决定

作为解决纠纷的一种方式,仲裁的一个至关重要的特点是争议双方自治。很多国家立法规定争议双方可以自由地选择仲裁地。例如,《德国的民事诉讼法典》(1998)第1043条1款规定:“争议双方可以对仲裁地通过协议确定。”除此以外,一些仲裁机构的规则规定争议双方有权选择仲裁地。例如,《联合国商事仲裁示范法》第20条规定:“争议双方可以自由选择仲裁地。”

(二)仲裁地由仲裁规则

在国际商事仲裁中,如果争议双方没有在仲裁协议中提及仲裁地,则仲裁地应该由可适用的仲裁规则决定。易言之,当争议双方同意将争议提交仲裁机构,这意味着此争议受该仲裁机构的约束。因此,仲裁地应当由该仲裁机构的规则决定。

根据仲裁规则,总的来讲有两种方式决定仲裁地[3]。一方面,一些仲裁规则规定仲裁机构的总部应当被视为仲裁地。《俄罗斯联邦仲裁规则》(2006)规定,仲裁地仅为莫斯科。另一方面,一些仲裁规则规定,仲裁地可以为仲裁机构所在地以外的地方。《斯德哥尔摩商事仲裁机构仲裁规则》第20条规定,如果争议双方没有选择仲裁地以及可以适用于审理案件的仲裁地,该仲裁机构的委员会应该决定仲裁地。

三、仲裁地的功能

仲裁地的意义在于确定仲裁程序和与仲裁地紧密相连的法律。具体包括,仲裁程序依附于仲裁地的法律和仲裁地决定仲裁裁决的国籍。

(一)仲裁程序依附于仲裁地法

仲裁地法在国际商事仲裁中起到一个重要的作用。同时,它也影响了仲裁程序的多个方面。

1.仲裁地法决定仲裁协议的有效性

仲裁协议是仲裁程序的基石。为了启动仲裁程序,仲裁协议必须有效。如果仲裁协议是根据争议双方所依附的法律,或者是根据仲裁裁决做出地的法律做出的,那么仲裁协议应当为有效。易言之,仲裁协议的有效性依附于仲裁地法。

《纽约公约》第2条第3款有具体的规定;“当事人就诉讼事项订有本条所称的协议者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求,要求当事人提交仲裁,但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行的除外。”因此,仲裁的有效性依附于仲裁地法。仲裁地的选择不当可能会导致仲裁协议归于无效。

2.仲裁地法决定仲裁程序法

仲裁地法包括仲裁程序法,但是它们并非完全相同。总的来讲,仲裁程序法是指在仲裁程序中被适用的程序规则。例如,任何要被遵守的格式要求;在选择仲裁程序中,争议双方享有的多少程度的自治和自由裁量权;是否仲裁庭的决定可以被上诉以及应当适用的时间[4]。在国际仲裁中,“管辖权理论”是确定与仲裁地相关的程序法的主要理论依据。该理论认为,除仲裁协议以外,仲裁地的权力部门有权控制和管理仲裁裁决[5]。易言之,仲裁的程序法依附于仲裁地的法律。

3.仲裁地法影响仲裁裁决的有效性

当仲裁裁决做出,它的法律约束力与仲裁地紧密联系。例如,《日本仲裁法》第39条规定,“(3)仲裁裁决应当标明其日期和仲裁地;(4)仲裁裁决应该被认定为在仲裁地做出。”《纽约公约》第5条第1款第(5)项规定,“仲裁裁决对当事人尚无拘束力,或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行的。”

在国际仲裁中,仲裁地法院有权搁置仲裁裁定。一般而言,如果仲裁裁定有悖于仲裁地的强制性规则,仲裁地法院有权不予认可该裁定。因此,当争议双方选择仲裁地,仲裁裁决的有效性应当予以考虑。

(二)仲裁地和仲裁裁决的国籍

1.仲裁裁决国籍的作用

作为一个国际法的概念,国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份[6]。国际法的国籍是指个人和国家之间的关系。基于这个关系,个人应当在该国的管辖之下。

将国籍的概念引入到国际仲裁里面是至关重要的,因为国籍能够合法的将仲裁和具体的国家联系起来。《纽约公约》第5条第1款第5项规定,如果仲裁裁决被该仲裁做出国的权威机构撤销或中止,该裁决将归于无效。因此,仲裁裁决的国籍是行使撤销权的主要依据。国内的法院通常只撤销具有本国国籍的仲裁裁决。如果法院撤销了此仲裁裁决,该裁决将不会在其他国家承认和实施。除此以外,国籍的决定对仲裁裁定的执行程序至关重要。基于仲裁裁定的国籍,大部分国家将仲裁分为国内仲裁和国外仲裁,从而适用不同的执行标准和方式[7]。

2.仲裁裁决国籍的确定

在国际仲裁中,有两个主要的方法确定仲裁裁定的国籍。

(1)程序法标准

在一些国家中,仲裁裁定的国籍由程序法所在地决定。如果仲裁发生在一个国家,而程序法在另一个国家,那么该仲裁裁决是外国仲裁,而该仲裁的国籍是程序法所在国。

(2)地域标准

一些国家的法律规定,仲裁裁决的国籍由地域标准决定。易言之,仲裁裁决的国籍由仲裁地决定。例如,《瑞典外国仲裁协议和裁决规范》第5条规定,如果仲裁发生在一个国家,则该国是仲裁做出地。

国际商事仲裁秘笈 第4篇

香港甲公司和内地乙（某娱乐公司）在签订合同时约定以仲裁方式解决纠纷，后果然发生了欠款纠纷，在甲公司提交中国经济贸易仲裁委员会仲裁时，乙公司提出，该合同中约定了甲公司卖给乙公司老虎机的条款内容，而赌博是中国内地所禁止的，故该合同是无效合同，仲裁条款也应因合同无效而无效，仲裁委无管辖权。仲裁委认为，根据《仲裁法》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，无论本案合同是否有效，合同中的仲裁条款都是有效的，其效力不受合同的影响。因此，仲裁委对本案拥有管辖权，仲裁程序应继续进行。

内地有几家涉外仲裁机构?

随着经济全球化进程的加快，国际交流及经济活动日趋频繁，跨国纠纷也逐渐增多。国际商事仲裁作为解决跨国纠纷的有效手段之一，凭借它的高度意思自治性，法律适应的随机性，裁决执行的有效性，被广泛应用。

中国内地有两个涉外仲裁机构：中国国际经贸仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。中国国际经贸仲裁委员会受理中外当事人之间、外国当事人之间的商事纠纷。自1999年以来，中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上，已成为主要国际商事仲裁机构之一。中国海事仲裁委员会是内地唯一受理涉外海事纠纷常设机构。另外，在香港设有香港仲裁中心，该中心受理国际商事争议和香港区内的争议案件。

内地在1995年制定实施仲裁法。在1986年全国人大常委会第六届第十八次会议通过决议，中国正式加入1958年联合国主持制定的承认与执行外国仲裁公约，同时作出两项保留，使中国国内仲裁制度和国际仲裁制度有机地结合在一起。中国国际经贸仲裁委员会和中国海事仲裁委员会都有自己的仲裁规则，当事人也可以选择采用联合国国际贸易法仲裁委员会仲裁规则。香港仲裁中心受理国际商事争议采用联合国国际贸易法仲裁委员会仲裁规则，受理香港区内的争议案件适应自己的仲裁规则。另外，根据中国国务院办公厅1996年文件规定，各地组建的民商事仲裁委员会可以凭当事人协议受理国际商事争议案件。

中国国际经济贸易仲裁委员会曾经历了三次更名，分别是1954年的“对外贸易仲裁委员会”、1980年的“对外经济贸易仲裁委员会”、1988年的“中国国际经济贸易仲裁委员会”，除机构名称变更之外，其隶属关系一直属于中国国际贸易促进委员会，其性质、职能等均未减损。

本文所指的中国国际商事仲裁机构的有关程序，是以中国《仲裁法》和中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则为主要参照。对仲裁的范围、仲裁的类别和仲裁协议的形式、仲裁条款的独立性和有效性、签订仲裁协议和仲裁条款时应注意的问题等结合实例，进行简要介绍说明，以便相关外资公司企业在中国内地签订国际商事仲裁协议中掌握相关要点，立于不败之地。

仲裁类型知多少？

仲裁范围这里是指中国法律规定的可以通过仲裁审理的一切商事性质的关系所引起的事项。按照《仲裁法》的规定，仲裁范围可以理解为除婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷、行政争议和刑事事件以外的因执行合同所发生的或与合同有关的一切争议。《仲裁法》第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行约定”。可见，劳动争议和农村承包合同纠纷也不属于仲裁处理的范围。至于具体仲裁事项，由双方当事人在仲裁协议中约定。没有约定或者约定的仲裁事项范围超出法律规定的仲裁范围的，仲裁机构无权仲裁。

仲裁有两种类型，一种是各方当事人在争议发生前就订立的表示愿意将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。这种协议一般包括在主合同中作为合同的一项条款，即称为仲裁条款（arbitrationclause）；另一种是各方当事人在争议发生后订立的表示愿意将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决的协议，称为提交仲裁解决的协议（arbitrationagreement或submissionagreement）。我们这里主张在签订合同决定以仲裁解决纠纷时，就在合同中约定仲裁条款，以免当纠纷发生时，对方不同意提交仲裁解决，而不得不以时间长、效率低、变数多的诉讼形式来解决纠纷的情况。

仲裁协议的形式有两种：口头和书面。但是，解决国际经济贸易争议的仲裁协议必须是书面的。在中国，口头仲裁协议的效力已不被承认。中国《仲裁法》第16条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：

（一）请求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事项；

（三）选定的仲裁委员会。

仲裁协议为何无效？

有效的仲裁条款或者协议，除了约定的仲裁事项符合《仲裁法》有关规定外，仲裁机构的选择，也构成仲裁约定是否有效的基础。一般来说，选定的中国国际经济贸易仲裁委员会的名称应与其现行名称相一致，但由于历史原因写成原仲裁委旧名称、或者虽由于笔误造成一定模糊但仍能辨别出具体的仲裁机构的，仲裁协议有效；仲裁约定中选择了两个不同的仲裁机构的，以先受理仲裁的仲裁机构为准；以传真、信函方式确定仲裁机构或者一方的仲裁意思表示由对方以上述方式认可的，有效；选择仲裁委分支机构（如深圳、广东等分支机构仲裁的），有效；合同继承或转让后，仲裁条款对继承者或受让人有效。

无效的仲裁约定包括：既约定进行仲裁，又约定进行诉讼的，无效；仲裁条款约定的仲裁机构不明确，事后又没有达成补充协议的，无效；显失公平的或者采用胁迫手段签订的仲裁协议，无效。

案例1：某国甲公司与中国徐州乙公司仲裁条款约定：“因本有关事项发生的一切争执，应由双方友好协商解决，如不能取得协议时，且在被申请人国家根据被申请人国仲裁机构的仲裁程序进行仲裁，仲裁决定是终局的，对双方具有同等约束力。”后因徐州乙公司一直拖欠合同货款，甲公司向中国国际贸易仲裁委提交仲裁，被申请人乙公司则反驳称：1、本合同争议发生的第一程序应是与我公司协商解决，而对方并未进入友好协商程序。2、根据约定的仲裁条款，并未具体约定中国国际经济贸易仲裁委员会的全称，而中国国际经济贸易仲裁委员会并不是中国境内唯一的仲裁机构，因此该仲裁协议约定不明，而且双方并未再达成补充的仲裁条款，故仲裁协议无效。

仲裁委认为：1、争议发生后，某国甲公司多次找徐州乙公司催讨货款，而徐州乙公司则是对甲公司货物进行指责，并未就货款和货物进行任何协商，而且争议发生已超过半年，就国际惯例来讲，也超过了友好协商的期限，因此乙公司称甲公司未进入友好协商程序的说法不能成立。2、根据双方当事人在仲裁条款中的约定以及当事人争议的内容，有权受理本案的仲裁机构只能是本仲裁委员会。裁决驳回被申请人对本案的管辖权提出的抗辩。

案例2：上海甲公司与日本乙公司在3份订作合同中都约定：“如有争端应提交北京中国国际贸易促进委员会对外贸易委员会并按其仲裁规则进行仲裁。”在合同履行中，双方发生争议。上海甲公司以日本乙公司为被告向上海某区法院提起诉讼，日本乙公司则以有仲裁协议为由提出管辖异议，上海中级人民法院裁定认定该案由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，撤销上海某区法院裁定。上海甲公司遂向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，而日本某公司又提出管辖异议，称双方合同约定的仲裁机构是“北京中国国际贸易促进委员会对外贸易委员会”，而双方签订合同时，该会已经不存在，该条款已无实际意义。故根据《仲裁法》第18条，在乙公司未与甲公司达成新的仲裁协议之前，仲裁委员会不应受理此案。

仲裁委员会研究后，认为双方原约定的“北京中国国际贸易促进委员会对外贸易委员会”即是现在的中国国际经济贸易仲裁委员会，仲裁委对本案有管辖权。

仲裁协议如何有效？

仲裁协议是否有效是法院能否承认与执行仲裁裁决的前提条件，有效的仲裁协议必须具备下列基本条件：

（1）当事人双方必须具备合法的资格和能力。

（2）仲裁协议的形式必须合法。

根据众多的国际法公约和国内法，仲裁协议必须采用书面形式。

（3）仲裁协议的内容必须合法。

首先，提交仲裁的事项必须是依仲裁地或裁决执行地国法律能够提交仲裁的事项；

其次，协议的内容不得与仲裁地国法律中的强制性规定以及该国的公共秩序相抵触。

（4）仲裁协议必须是双方当事人真实意思表示。

（5）所确定的法律关系上可能发生或已经发生的争议。

根据中国《仲裁法》第17条的规定，有下列情形的，仲裁协议无效：（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的——提请仲裁的事项应当是平等主体公民、法人和其它经济组织乃至国家之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。而婚姻、收养、监护、扶养、继承等有关身份的纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议的事项不在其内。（2）无民事行为能力、限制行为能力以及准行为能力人订立的仲裁协议。（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。由于此种情况下所作的意思表示并不真实，在这种不真实的意思表示的基础上作出的协议应是无效的。值得一提的是，对于因欺诈而导致合同自始无效时，仲裁条款则仍然有效。

有效的仲裁协议，总体上有三方面的效力，即：对当事人的约束力、对仲裁机构的效力和对法院的制约力。对当事人的效力表现为当仲裁协议约定的特定法律关系发生争议后，当事人就该争议的起诉权受到限制，只能将争议提交仲裁解决，不得单方撤销协议而向法院起诉。并且必须依仲裁协议中确定的仲裁范围、仲裁地点、仲裁机构等内容进行，不得随意更改。对仲裁机构的效力指有效的仲裁协议是仲裁机构行使仲裁管辖权，受理案件的唯一依据。没有仲裁协议的案件，即使一方当事人提出仲裁申请，仲裁机构也无权受理。对法院的效力是有效的仲裁协议排除了法院的管辖权。并且对仲裁机构基于有效仲裁协议所作出的有效裁决，法院负有执行职责。这体现了法院对仲裁的支持。

仲裁地点重要吗？

对于仲裁地点，应约定明确，避免出现约定竞争性的仲裁地点或对自己明显不利的仲裁地点。也应避免出现多个可选择的仲裁地点，在争议发生时让对方抢先在有利于自己的仲裁地点仲裁。

案例1：甲公司与美国乙公司在一份销售合同中约定了如下仲裁条款

1）双方发生争议时，应协商解决，协商不成时，应仲裁解决。

A、如果卖方为申请人，仲裁则在瑞典斯德哥尔摩进行。

B、如果买方为申请人，仲裁则在北京进行，由中国国际经济贸易仲裁委员会按照其仲裁程序进行。

2）任何一方当事人应当在收到对方通知后30日内指定仲裁员，再由双方各自指定的仲裁员共同指定一名瑞典的仲裁员。组成仲裁委员会。

3）该仲裁委员会的裁决是终局的，对双方均有约束力。

在合同签订后甲公司支付了乙公司货款，乙公司为甲公司安装了机器，但该机器未按合同的约定运行，双方由此发生了争执并协商未果。乙公司遂向瑞典斯德哥尔摩仲裁庭提起仲裁，而甲公司也在北京向国际仲裁委提起仲裁。

在斯德哥尔摩仲裁庭向甲公司送达了乙公司的仲裁申请书和仲裁通知后，甲公司没做出任何答复和异议，也未指定仲裁员。而乙公司则要求仲裁委提供声明性的救济，即乙公司已经履行了合同的全部义务，并无任何实质性违约。在甲公司缺席的情况下斯德哥尔摩仲裁庭做出了上述裁决。

而甲公司向中国国际经贸仲裁委提出的要求则是：1、退货。2、退货款。在审理过程中，美国乙公司到仲裁委参加了仲裁，并提交了斯德哥尔摩的仲裁裁定书，请求驳回甲公司的仲裁申请。

最后仲裁委据仲裁协议驳回了甲公司的仲裁申请。

案例2：美国甲公司与北京乙公司仲裁条款约定：双方发生争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。

当争议发生时，美国甲公司向仲裁委员会深圳分会提起仲裁，中国甲公司对此提出异议，认为中国国际经济仲裁委员会虽与深圳分会为一个整体，但北京的仲裁委决不等同于深圳分会，而且仲裁委的地址应首选北京。

浅谈网上国际民商事仲裁论文 第5篇

一、网上国际民商事仲裁的现状与发展

网上仲裁其实并不是一种新的的民事纠纷解决方式，其方式与传统仲裁方式是基本一致的，其只是利用互联网渠道作为媒介，将仲裁的地点从仲裁庭转移到了网络上。目前国际社会上对于网上仲裁还没有统一的定义，通常将网上仲裁理解为仲裁的所有环节严格按照“在线”仲裁的特点在网上进行。就实际情况看，由于网络技术存在局限，完全将整个仲裁的过程完全放置在网络上是不现实的。所以，使用全程网络仲裁的进行纠纷解决仍有些理想化，仲裁中无法通过网络来进行的部分程序，仍需要采用传统仲裁方式来解决。网上国际民商事仲裁发展迟缓，探究其原因，必须要从内部和外部两方面着手。内部原因，因为网上仲裁的本质上是一种仲裁程序，假设内因是阻碍其发展的主要因素，就应该是指该程序本身的设计存在缺陷以致不能将其适用于仲裁。但是网上仲裁程序应用于网络域名争议、争议的巨大成功似乎可以否定这样的假设而理论上理想化的网上仲裁程序是一种“远程互动在线仲裁服务”系统，是把音频、视频互动交流、互联网、移动固网有机结合、远程身份认证、电子签名、数据管理等网络通信技术集成创新的仲裁应用系统，从程序的构想来看与仲裁的本质并没有什么明显的冲突。

因此笔者认为，主要原因并不是内部原因，而是客观技术、法律因素与主观的心理因素共同作用的结果，也就是说阻碍网上仲裁发展的主要原因在于外部因素。

第一，技术因素，在线仲裁的全面开展与推广，实践中需要强大的技术支持。其实现的可能性取决于目前的信息网络技术能否满足在线仲裁的要求。第二，法律因素，在线仲裁实际上没有脱离仲裁的本质，那么它就应当受到现有的仲裁法的限制。在线仲裁能否在当前由国际公约、国内仲裁法、仲裁机构的仲裁规则组成的框架内顺利运行是需要探索和研究的。

第三，心理因素，心理因素的影响是指人们对在线仲裁的接受程度，这关系当事人选择在线仲裁的可能性。对于当事人来说，解决纠纷、明确权利义务并使其最终落实是最核心的，所以说在线仲裁的裁决最终能否得到一国的承认与执行在很大程度上决定了它能否广泛地为人们所接受。

上述的三方面既有联系又有区别，网络发展的相关技术本身就要受到法律的调整，而法律评价的后果又关系到当事人的选择，但是这三者的影响力并不是相同，主观的心理因素占了主导地位，如何克服这个问题，当务之急要解决的是网上仲裁裁决的承认与执行问题，只有这种方式的仲裁得到普遍的认可，才能将这种仲裁模式推广开来，这样才能提高解决民商事纠纷的效率。

二、网上仲裁裁决承认与执行之仲裁地的确定

仲裁地是指仲裁程序进行的地点或者说是仲裁发生的地点。在传统的国际商事仲裁中，仲裁地是不可缺少的重要因素。从提出申请、提交相关资料，到开始审理到对案件作出裁决，整个仲裁程序的过程都需要在某个特定的场所进行。仲裁地在法律上主要表现在以下几个方面：1. 仲裁地决定着仲裁裁决的国籍;2. 仲裁地决定着仲裁程序的法律适用;3. 仲裁地法决定着仲裁地法院对仲裁的司法监督方式;4. 仲裁地法体现并制约着仲裁地国对仲裁的认可与支持程度。从目前来看，一项裁决要想依公约获得承认与执行必须要有国籍，而以仲裁地来区分裁决的国籍是国际上的普遍做法。因此，如果不能确定网上仲裁的仲裁地，仲裁裁决的承认与执行就不可能实现。在司法实践中，当事人选择网上仲裁，就意味着从仲裁申请的提起、相关资料的提交、案件审理至裁决的做出这整个过程都是通过互联网进行，当事人和仲裁员不需要在某个特定的地点见面，而是在虚拟的网络空间中进行仲裁。在这样的环境下，仲裁地的形式意义也就此丧失。仅从技术层面上看，互联网本质上只是一种通讯方式，在虚拟的网络空间中，很难将某一个具体的地理位置确定为仲裁地点，也就缺少了一个真正进行仲裁的地点，即仲裁地落空。

就目前来看，除少数仲裁机构外，相关国际法律规范、各国内法对网上仲裁的问题都没有一个明确、系统的规定，对网上仲裁的仲裁地如何确定，也没有较为严谨、便于操作的方法。很多学者就网上仲裁地的缺失问题也尝试着提出了许多确定的方法。归纳起来，主流的观点主要有以下几种：

1. 仲裁员所在地学说

支持该学说的学者们认为，应当根据仲裁员或首席仲裁员所在地来确定网上仲裁的仲裁地。可以理解为，当仲裁庭为独任的时候，那么该独任的仲裁员所在地就是网上民商事仲裁的仲裁地;而当仲裁庭是由3 人以上组成，也就说是合议庭，那么首席仲裁员所在地就是网上仲裁的仲裁地。该观点看似合理却存在诸多缺陷。首先，该学说对于“所在地的含义”没有明确的指出，是仲裁员或首席仲裁员住所地、经常居住地、还是国籍地?其次也没有明确所在地是从什么时候起算，是程序开始时还是做出裁决时?再者，该学说没有考虑到仲裁员可能的流动性，比如旅行、迁居等。所以以这样一个不具有唯一性、稳定性和可预见性的“所在地”作为仲裁地，显然是不科学的。

2. 网络服务器所在地说

持有该观点的学者们认为根据网上仲裁程序所运用的网络服务器所在地来确定仲裁地，也说是以该网络服务器的物理空间所在地为网上仲裁地。这一观点的不足之处也是显而易见的。首先，参与网上仲裁的双方当事人、仲裁员以及其他的参与人员都有可能会位于不同的地点、不同的国家或地区，这样一来整个仲裁程序就需要好几个地点的网络服务器进行，要让当事人把所有的服务器在什么地方查清楚，是很难的。其次，由于整个仲裁程序可能要通过多个服务器，使用多个网络服务商提供的这种服务，就会有多个网络服务器所在地，仍难以确定仲裁地。最后，参与仲裁程序的各方人员具体使用哪一台服务器是不固定的`，会有很大的偶然性，很多是随机的。显然这一观点也是不合理的。

3. 非内国仲裁理论

该理论又称为非地方化仲裁理论、浮动仲裁理论。其基本内容是：仲裁是独立的，不受仲裁地所在国家的法律限制;仲裁裁决是没有国籍的，其法律效力也不需要由仲裁地所在的国家的法律赋予，当事人的意思自治就是它的效力来源;仲裁裁决在申请执行前，不受任何国家法院的监督，任何国家的法院都无权撤销裁决，对仲裁的唯一监督方式便是不予执行;如果仲裁裁决没有违反国际的公共政策，则该裁决的强制执行效力应当得到各国的认可。

由于该理论主张摆脱仲裁地，裁决一经做出属非内国裁决便可白动成为法律意义上的裁决，与网上仲裁的仲裁地落空现象不谋而合，于是有很多学者提出该理论可以有效地解决网上仲裁的仲裁地落空现象。虽然该理论有它白身的优点，比如该理论充分尊重当事人的意愿，减少和消除了仲裁地的司法干预。但也有很多不足之处，首先，当事人的简单约定不可能给仲裁庭提供相当充分的程序规则。其次，该理论排除了国内法的适用。而网上仲裁不可能完全摆脱特定国家法律的制约和控制，否则不能保证仲裁程序能顺利进行。当事人的行为均不能游离于现行的法律秩序之外，任何一项协议均隶属于一个法律体系并依该法律体系进行解释。最后，基于该理论做出的仲裁裁决，在相关国家是否获得承认与执行，目前各国也都没有一致实践标准，显得该理论有些过于理想化，因此，无论是在实践层面还是法律层面上操作起来都是有很大难度的。

4. 法律本座论

这种理论主张要淡化仲裁地在地理意义上的含义，仲裁地并不一定是仲裁实际进行的地点，在当事人或仲裁机构选定某一地点为仲裁地后，并不要求仲裁程序必须在该地点进行，换言之，为了方便当事人、仲裁员或者其他的仲裁参与人，仲裁程序未必在约定的地点进行，也可以在仲裁地以外的其他国家或地区进行。即使相关事项是在仲裁地之外的国家进行，仍应当认定仲裁程序受原仲裁地法院的约束。这种理论在一定程度上为解决网上仲裁地确定所遇到的法律难题提供了一个解决之道。既充分的尊重了当事人的意思自治，又考虑到了互联网本身的特性，通过选定一个拟制的仲裁地来作为法律的连接点，将网上仲裁与特定国家或地区的法律、法规联系起来，以该地的法律作为准据法。这样能为仲裁协议、仲裁程序、仲裁裁决等提供法律依据，也可以为网上仲裁裁决在国际范围内的承认和执行扫除了一定法律障碍。

从以上的分析中可以看出“法律本座论”的提出为确定网上仲裁的仲裁地问题提供了可行性和理论基础。从上文传统仲裁地的确定方法中可以看出，在确定仲裁地时一般都是两步，也即有约定从约定，没约定就指定。所以本文认为在现有的仲裁法律制度下，完全可以按照此种方法来确定网上仲裁的仲裁地，以解决网上仲裁裁决仲裁地的落空问题，如下两步：

1. 依据意思自治原则由当事人自行确定仲裁地

国际商事仲裁制度的核心在于为商事主体提供争端解决服务，以维持跨国商事交易的效率，其赖以建立的基础是当事人意思，追求的目标是高效解决争端。意思自治原则作为一个重要的国际私法理论，在仲裁中已得到充分的尊重和广泛应用，网上仲裁也应当不例外。网上仲裁其本身实具有契约性质的，当事人当然可以通过协议的方式约定仲裁地。由于网上仲裁是在网络上进行，而不是在现实的物理地点进行，所以当事人选择的仲裁地并不是网上仲裁程序实际进行的物理地点，是法律意义上的仲裁地。以当事人约定的仲裁地为连结点，使得网上仲裁与现实世界中的某一国家的法律相联系，这样既保证了准据法的明确选择，也赋予了网上仲裁裁决法律效力，也确定了法院的管辖权，防止出现因管辖权错误而出现争夺的情况，增强了裁决的可预见性。在司法实践中，很多国家的立法和仲裁机构的仲裁规则都赋予了当事人约定仲裁地的权利。这些也完全可以适用在网上仲裁中。况且已经有国家存在网上仲裁规则明确规定了当事人可以约定仲裁地，例如2001 年美国仲裁协会《网上仲裁补充程序规则》第10 条就有相关的规定。

再者，本文并不赞同有的学者主张的当事人在选择仲裁地时应当依照最密切联系原则，在诸多与仲裁相关的场所中选择__个并假定其是仲裁地。因为在网上仲裁中与仲裁相关的场所有很多，常设仲裁机构所在地、仲裁程序开始地及结束地等，在这种情况下，要求当事人选择具有最密切联系是十分困难的，也很容易被否定。当然，为了充分发挥仲裁地的实际效用，确保程序顺利进行，选择时都要充分考虑以下因素。首先，要根据一定的事实，看该仲裁地是否与所发生的争议存在联系。这样有助于获得仲裁地法院的支持和协助以及监督;其次，要看该地是否有利于仲裁裁决今后的承认与执行。目前，《纽约公约》是承认与执行外国仲裁裁决的主要法律依据，所以最好选择其缔约国，这样才有利于网上仲裁裁决能够顺利得到承认与执行。

2. 由仲裁庭确定仲裁地

在争议双方当事人没有约定仲裁地的情况下，由仲裁庭来确定仲裁地。对此，大多数国家的国内法以及仲裁机构的仲裁规则都有规定。如1996 年英国《仲裁法》第3 条第3 款;2009 年我国实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》第8 条都有相关规定。在仲裁实践中，仲裁庭确定的仲裁地通常是仲裁机构所在地。从以上的分析中可以看出，依据现有的仲裁法律制度通过以上两种方式确定仲裁地，可以将网上仲裁和特定国家的法律制度连接起来，虽然这一地点并不是网上仲裁实际进行的地点，仅仅是法律上的仲裁地，但能有效地解决网上仲裁的仲裁地落空问题。

三、网上仲裁裁决承认与执行机制的设想

目前司法实践中关于网上民商事仲裁裁决的承认与执行问题有两种不同的方式：采用线下仲裁裁决的承认和执行制度、自治性的网上仲裁裁决承认和执行方式。第一方式是其最基本的承认与执行方式，但是从现今电子商务发展来看，此种方式缺乏效率。网上仲裁最初的目标是快捷、便利地解决电子商务争议，现在仍然主要集中在电子商务尤其是B2C 和域名等领域，尽管已经相应地发展了具有特色的网上仲裁裁决自治执行手段，但是我们也应该看到，目前的电子商务也已在外经贸、金融、商业等领域得到广泛应用，一些行业和地区也在应用电子商务，争议的类型在不断拓展，面对此情况，自治性网上裁决执行制度在适用范围上有很大的局限性，满足不了现阶段的发展需求。为此，在现有法律体系下建立一个高效的网上仲裁裁决承认和执行机制，无疑能更好地促进网上仲裁的发展，也是十分必要的。

笔者认为，从目前来看可以从以下方面着手：一是，加强网上各仲裁机构的合作，针对特定类型的网络争议，可以形成得到广泛认可和采用的执行机制。比如，上文所述的信誉标记促进机制，各仲裁机构可以通过对标记的统一认证、颁布和取消的制定与实施，使得网上仲裁可以跨时空距离得到执行。二是，变通各国的国内立法。各国可以根据公约对有关仲裁地、仲裁协议和仲裁裁决的书面形式等事项的规定，结合网上仲裁的特点，采取相应的变通规定，以便消除和减少网上仲裁裁决的承认与执行问题所受到的法律障碍。从长远的发展来看，首先，修订《纽约公约》的相关条款。公约虽然自缔结以来对促进国际仲裁裁决在全球范围的“自由流动”做出了卓越和不可替代的贡献，但随着社会经济的发展，公约对相关内容缺乏应对，也显示了国际社会对公约修订的必要性、紧迫性。如公约中关于仲裁协议的书面形式要求、签署问题、仲裁地的确定，裁决的执行等方面，要结合社会发展的趋势做相应的修改。

其次，在《示范法》中增加关于网上仲裁的具体条款，明确的规定关于网上仲裁裁决的承认与执行问题。虽然《示范法》并不具有强制性，但一直是各国的关注的焦点，为各国立法提供了参照，因此，如果《示范法》得到修改，一定程度上会加快各国对网上仲裁的重视和调整规范，从而推动网上仲裁的进一步发展。

国际商事仲裁 第6篇

1.形式要件的立法评析

《仲裁法》第16条明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”《解释》第1条明确了仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。可见，我国对于“书面形式”的规定较为宽松，对“书面”的解释符合国际上的普遍作法，顺应了现代国际商事交易发展的潮流。

2.实质要件的立法评析

我国仲裁立法中未直接规定当事人的行为能力乃构成有效国际商事仲裁协议的要件之一，只有结合《民法通则》的相关规定方能推得。

《仲裁法》第16条、17条分别从正反两面规定了仲裁协议实质有效的要求与无效的情形。第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”

(1)请求仲裁的意思表示。如前所述，此处的意思表示必须以一种明确的方式做出。实践中，当事人一方起草了含有仲裁条款的合同，并将其以书信、电报或传真等方式送达至另一方当事人，对方当事人未置可否，而是以行动履行了该合同，此时并不构成该方对仲裁的默示接收。这是因为虽然合同可以因该方当事人的实际履行的行为而宣告成立，但从当事人对主合同的默示的意思表示之中并不能明确推知其对仲裁条款的肯定。这与前文中对“书面”的阐述也并不矛盾，书面的底线是明示同意，默示则从根本上违背了国际商事仲裁协议的书面性要求。此外，基于仲裁条款的独立性，仲裁条款的效力与主合同的效力是分离的，并不能因为主合同的默示成立而当然具有效力。事实上，“从世界各国实践来看，除了极少数国家外，大多数国家都不承认仲裁条款可以通过合同的默示成立而达成。”

(2)仲裁事项。仲裁事项即提交仲裁解决的争议内容，当事人提交仲裁解决的事项必须具有可仲裁性。《仲裁法》第2条明确了可以提交仲裁的事项，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。由此推知，此处的可仲裁事项是指与人身关系无关的财产性权益争议，包括契约性与非契约性的争议，如买卖合同、产品责任引起的争议。但不包括第3条从反面规定的不能通过仲裁解决的事项，具体有:“(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应由行政机关处理的行政争议。”此条规定的第一款因是与人身关系有密切的联系，当事人不能自由处分，故不能纳入仲裁解决的范围，否则，即是对“从身份到契约”的法进化运动的背离。第二款规定的不可仲裁事项则是因行政争议的解决涉及到行政权的行使，若允许将其纳入仲裁解决，既是对国家主权的践踏，又会导致公共秩序无法得到切实维护，有悖于“公共秩序保留”之国际私法准则。

(3)选定的仲裁委员会。《仲裁法》第16条第二款第三项规定有效的仲裁协议必须有选定的仲裁委员会，其第18条还规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。”在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，合同的仲裁条款规定：“仲裁：所有争议应通过友好的方式解决，如不能，用香港法来最终解决该争议，香港法院做出的裁决是终局的，对双方均有约束力。”天津高院按中国法律关于仲裁条款应定明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效。并且，这一裁定在二审中得到了最高人民法院旗帜鲜明的支持。但需要注意的是，如果双方当事人在仲裁协议中约定将可能发生的争议提交两个或两个以上的仲裁机构仲裁或指定的仲裁机构不存在或指定的仲裁机构的名称不准确等，应当认为这类有缺陷的仲裁协议是可以补正的。只要当事人在补充协议中选择向其中一个机构提请仲裁，它仍当是有效的。《解释》第3-6条就此已做出了相应的规定。

3.无效国际商事仲裁协议的立法规定

《仲裁法》第17条从反面规定了属于无效仲裁协议的情形，即：“(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力或限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”其中第一种情形直接违反了仲裁协议有效要件之一的仲裁事项可仲裁性;第二种情形不符合对当事人行为能力的要求;第三种情形则将国际商事仲裁协议置于虚假的意思表示之下，未体现双方当事人请求仲裁的真实意思表示，因而都属无效。